En la ciudad de Lomas de Zamora,

AUTOS Y VISTOS.

CONSIDERANDO:

I. Vienen los autos por ante este Tribunal a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 17/11/2020, por la cual el señor juez a quo dispusiera el rechazo in limine de la acción de amparo intentada.

Se agravia la recurrente de los fundamentos brindados por el Juzgador de grado para arribar al rechazo que propició, considerando que para resolver como lo hiciera no ha tenido en cuenta la relación de consumo sobre la cual versa la controversia, ni tampoco los hechos narrados en la demanda y la documentación acompañada a la misma. Cuestiona la ausencia de valoración respecto de las constancias y hechos que la causa exhibe, sosteniendo a su vez que la resolución recurrida se sostiene solamente sobre afirmaciones dogmáticas que, según destaca, en nada se condicen con el caso concreto.

Hace hincapié además, en el actual y permanente agravio que sufre, el que según indica proviene de la demandada a través del accionar abusivo que le permite su posición dominante en la relación.

Como consecuencia de los argumentos que brinda peticiona, con sustento en su carácter de consumidora, la revocación del decisorio recurrido y la admisión de la medida cautelar innovativa planteada.

II. Corresponde puntualizar inicialmente que para un adecuado abordaje de la cuestión resulta ineludible ponderar como directriz obligatoria la consagración constitucional de los derechos de usuarios y consumidores, pues ello explica la obligación impuesta al juzgador -- independientemente del derecho invocado por las partes-- sobre su utilización al tratarse de normativa de orden público. (art. 42 CN., art. 38 CPBA; y art. 65 Ley 24.240)

No puede soslayarse entonces que la Constitución Nacional ha erigido como garantía fundamental el derecho a la salud, en tanto el citado artículo 42 refiere a la protección de los consumidores y usuarios asegurando la protección de la salud, seguridad e intereses económicos, así como el trato equitativo y digno de ellos. Este derecho constitucional se ha afianzado aún más con el elenco de tratados internacionales que aluden a él, y que han adquirido jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna (vr. gr. Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25) la Declaración Universal de Derechos y Deberes del Hombre (art. 11); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 10 y 12); Convención Sobre los Derechos del Niño (art. 23 etc.).

Es indudable entonces que el derecho a la salud y los derechos de los consumidores poseen tutela constitucional y se imponen como derechos fundamentales del ser humano. También es evidente que en nuestro país se ha producido un gran crecimiento y expansión de los derechos de usuarios y consumidores, que ha comenzado con la sanción de la ley 24.240 y continuó con la jerarquía constitucional que se les ha brindado posteriormente, así como con el dictado de las leyes 24.787 y 26.361; afianzándose incluso con la incorporación reciente de normas relativas a los contratos de consumo en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Por su parte, el artículo 43 de la Constitución Nacional determina expresamente que la acción de amparo podrá ser interpuesta por el afectado, entre otros supuestos, en aquéllos relativos a la afectación de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor; encontrando así su correlación procesal en dicho cuerpo normativo.

En nada afecta a tal derecho constitucional la existencia del reclamo administrativo previo realizado por la actora ante la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación, pues no se trata aquí de una relación regida por un derecho de esa índole, o al menos no exclusivamente. Es más, si hubiese querido, la accionante podría incluso haber optado por recurrir directamente a la vía judicial, sin esperar el resultado de esa u otras vías alternativas.

Es que, a criterio de este Tribunal, lejos de impedir el ejercicio del derecho que le asiste de peticionar por ante la jurisdicción el antecedente administrativo antes señalado, en rigor de verdad coadyuva a robustecer la verosimilitud del derecho esgrimido por la amparista, más aún si se considera el resultado obtenido en aquélla sede.

Lo hasta aquí reseñado resulta a nuestro entender suficiente para estimar la admisibilidad formal de la vía intentada y revocar lo decidido en la instancia de origen, pues someter a la accionante al inicio de un nuevo proceso y, para peor, de naturaleza ordinaria como específicamente se lo indica en la sentencia de grado, se da de bruces con la normativa tutelar de orden público hasta aquí desarrollada. (doc. art. 53, 24.240; y art. 23, ley 13.133)

Por los motivos expuestos el Tribunal entiende que debe revocarse lo decidido en la instancia de origen, donde deberá proseguirse con el trámite del proceso. (arts. 8, 10 y 16 inc. 1°, ley 13.928; art. 42 CN., arts. 20 inc. 2° y 38, CPBA)

III. En lo que refiere a la medida cautelar planteada por la accionante, no resulta ocioso recordar que "la cautelar innovativa puede calificarse como aquella medida excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injerencia de oficio en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultantes consumadas de una actividad de igual tenor, y que por tanto implica ordenar sin que exista sentencia de mérito que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente”. (cfr. Peryrano, Jorge W., “La medida cautelar innovativa”, L.L. 1994-B-761, Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala III, in re “PERROTA Salvador c/ ANSES s/ incidente”, del 29/09/06)

Se ha sostenido en doctrina que la misma consiste en obtener un despacho judicial que modifique provisoriamente una situación de hecho o sus consecuencias jurídicas, siempre que estén relacionadas con el objeto litigioso, ordenando al destinatario que deje de hacer algo --cambie-- o retrotraiga los efectos de lo ya hecho en perjuicio de su contraria. Pudiendo consistir también en hacer nacer una nueva situación distinta a la existente. (cfr. cita referida en, Peryrano, Jorge W., “La medida cautelar innovativa”, pág. 378)

De lo expuesto se destaca con claridad, que si ya de por sí la adopción de cualquier medida cautelar debe realizarse con extremo celo, la presente, por las circunstancias extremas que ameritan su adopción, sin dudas exige un plus por parte del criterio del juzgador, que debe meritar un cuarto requisito propio de la medida innovativa además del “fumus bonis juris”, “periculum in mora” y contracautela, constituido por “el perjuicio irreparable que implicaría no adoptarla”. Que de no configurarse en forma fehaciente invalida la adopción de la misma.

En el particular considera este Tribunal que se encuentran reunidos "prima facie" todos los requisitos para la admisión de la cautelar planteada, en tanto la resolución dictada por la Superintendencia de Servicios de Salud por la cual se resuelve intimar a la demandada para que se abstenga de aplicar aumentos en razón de la edad y no autorizados por la autoridad de aplicación respecto de la actora, ordenándole además restituir a la misma los fondos percibidos indebidamente por los aumentos impuestos en forma ilegítima y readecuar en lo sucesivo los importes a facturar, otorga verosimilitud suficiente al derecho invocado por la pretensora.

Así lo interpretamos no sólo por el contendido de la resolución aludida -que ya de por sí resulta por demás elocuente- sino también por la presunción de legalidad de la que goza el acto administrativo dictado por el organismo citado en la esfera de su competencia. (art.12 Ley 19.549, aplicable al caso por tratarse de un Organismo Nacional; CSJN Fallos 310:2682)

Sentado cuanto antecede, y atendiendo además las dificultades económicas aludidas por la accionante a raíz de la imposibilidad de efectuar el pleno ejercicio de su profesión de abogada -las que son de público y notorio conocimiento y han llevado a la readecuación completa del sistema de Administración de Justicia mediante las diversas resoluciones dictadas al efecto por la Suprema Corte Provincial ante panemia de Covid-19 decretada por la OMS-; atendiendo particularmente las consecuencias que podría sufrir la actora respecto de su cobertura médica en caso de no poder afrontar el pago de su cuota mensual, esto último en lo que refiere al acceso de su derecho a la salud en los términos contratados, como en la pérdida de los beneficios que le otorga su antigüedad en la afiliación a la empresa de medicina prepaga demandada, consideramos que se encuentran cumplidos a su vez los presupuestos de peligro en la demora y peligro de daño irreparable ya desarrollados.

En virtud de ello, asumiendo competencia positiva corresponde admitir parcialmente la cautelar planteada, ordenando a la demandada Swiss Medical S.A. retrotraer los aumentos dispuestos a la accionante con motivo de su rango etario y abstenerse de efectivizar otros que no fueran específicamente ordenados por la autoridad de aplicación, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estos obrados. (arts. 202, 232 y cctes. del CPCC.; art. 23, ley 13.928; arts. 1710, 1713 y cdtes. del CCyCN.)

Dicha medida deberá hacerse efectiva mediante el libramiento del instrumento correspondiente en la instancia de origen, previa caución juratoria de la peticionante que podrá ser formalizada mediante presentación electrónica. (art. 199 del CPCC.)

El reintegro de las sumas percibidas hasta el presente deberá ser objeto de consideración en oportunidad de resolver el fondo de la cuestión.

Por todo ello, oído que fuera el Ministerio Público

Fiscal, el Tribunal RESUELVE:

1. Revócase, con el alcance indicado, la resolución recurrida y declárase la admisibilidad de la acción, admitiéndose parcialmente la medida cautelar requerida. (art. 42 CN., arts. 20 inc. 2° y 38, CPBA; arts. 8, 10, 16 inc. 1°, 23 y 25, ley 13.928; arts. 202, 232 y cctes. del CPCC.; arts. 1710, 1713 y cdtes. del CCyCN.)

2. Las costas se imponen en el orden causado, habida cuenta la inexistencia de contradictor y la etapa procesal de las actuaciones. (art. 68, segundo párrafo del CPCC)

3. REGISTRESE. DEVUELVASE. (Ac. SCBA 3975/20)

JAVIER ALEJANDRO RODIÑO

JUEZ DE CÁMARA

CARLOS RICARDO IGOLDI

JUEZ DE CÁMARA

GERMÁN PEDRO DE CESARE

SECRETARIO

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