En la ciudad de Bahía Blanca, provincia de Buenos Aires a los siete días del mes de julio del año 2020 reunidos los señores Jueces de la Sala Uno de la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de este Departamento Judicial, doctores Fernando C. Kalemkerian y Marcelo O. Restivo, para dictar sentencia en los autos caratulados: "L. S. A. E. C/ S. Z. M. S/ INCIDENTE DE ALIMENTOS", y practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal), resultó que la votación debe tener lugar en el siguiente orden: Dr. Restivo y Dr. Kalemkerian, resolviéndose plantear y votar las siguientes

CUESTIONES:

1°) ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada de fojas 109/119?

2°) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACIÓN

A LA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR RESTIVO DIJO:

I.- Que en el marco del juicio de alimentos, el 1 de junio de 2011 las partes arribaron a un acuerdo por el cual el Sr. S. se comprometió a abonar una suma mensual de $800 a favor de sus tres hijos, convenio que fue homologado el 2 de septiembre de ese año.

El 6 de febrero de 2018, la actora solicitó un aumento de aquella cuota, retroactivo a la fecha de la interposición de la "solicitud de trámite", invocando, ya en la demanda (fs. fs.43/50), su insuficiencia en razón de la mayor edad de los menores y sus actividades (L. de 15 años, L. de 13 y L. de 11), además del total incumplimiento por parte del demandado de lo pactado, lo que la obligó a iniciar el proceso de ejecución. Peticionó que se incremente, al menos, en la suma de $ 10.000, equivalente -en ese momento- al 80% del Salario Mínimo Vital y Móvil, con más un incremento del 50% en los meses en los que el alimentante cobra el S.A.C. por su trabajo en relación de dependencia en Transportes Ruta 66 S.A., y pidió que se fije un piso mínimo en el 80% del SMVM que se encuentre vigente. Argumentó también respecto del incremento de los ingresos del alimentante, habido por la lógica variación de los salarios en los 8 años transcurridos desde que fijaron la cuota de común acuerdo, y de sus circunstancias personales, destacando que carece de empleo y que se ocupa en forma exclusiva del cuidado de sus hijos, con la absoluta desatención del padre, lo que constituye un obstáculo para concretar un trabajo estable y permanente. Puso de manifiesto las circunstancias objetivas del país que afectaron el valor de la cuota pactada, como la inflación constante y la consecuente pérdida del valor adquisitivo del dinero. Solicitó, por último, que los menores sean incorporados a la Obra Social del accionado.

El 15 de mayo de 2018 se fijaron alimentos provisorios en la suma de pesos cuatro mil quinientos mensuales a fin de que los niños L., L. y L. vean satisfechas sus necesidades más impostergables (fs. 29).

El requerido contestó la demanda incidental en forma extemporánea (fs 59/61), a pesar de lo cual el Sr. Juez de Primera Instancia ordenó la producción de la prueba ofrecida por la parte actora (fs. 62), y culminada que fue la etapa instructoria, procedió al dictado del pronunciamiento de mérito.

II.- La sentencia hizo lugar parcialmente al incidente, elevando a $12.000 la cuota alimentaria mensual a cargo del demandado, estableciendo que la misma no podrá ser inferior al 72% del Salario Mínimo Vital y Móvil, con más la incorporación de sus hijos a la Obra Social, en caso que aún no haya sido efectuada, ordenando a la empresa Transporte Ruta 66 S.A. que retenga y deposite del 1 al 10 de cada mes las sumas establecidas, en la cuenta judicial de autos. Determinó que la sentencia tiene efectos retroactivos al día de la interposición de la demanda (1 de abril de 2019).

Para así decidir, el magistrado de grado consideró relevante la mayor edad de los menores y sus actividades extra-escolares y deportivas, y el proceso inflacionario que afecta la economía de nuestro país desde que se acordó la cuota alimentaria. Tuvo en cuenta que la Sra. L. trabaja en actividades relacionadas con la peluquería pero que sus ingresos no resultan de gran cuantía, siendo menores que los del demandado, y que se ha ocupado primordialmente de la atención y crianza de los hijos con quienes vive -junto a su marido- en una casa alquilada en Claromecó.

En cuanto a los ingresos del alimentante verificó que es chofer de camiones de la empresa Transportes Ruta S.A., tuvo en cuenta los informes de la AFIP que dan cuenta de los ingresos desde el mes de Julio de 2018 a Junio de 2019, y que, no obstante las variaciones advertidas en sus remuneraciones, por la actividad que desarrolla puede procurarse mayores recursos así como que en la actualidad sus ingresos resultan mayores, conforme a los aumentos experimentados acorde a las paritarias del sector gremial que lo nuclea como trabajador. Reparó en la conducta asumida por el Sr. Sotelo Saz en el transcurso del proceso, mostrando desinterés por cumplir con la obligación alimentaria que le incumbe (informe Consejera fs. 22, dictamen de la Asesoría de Incapaces de fs. 26, proveídos de fs. 31, 33, 51, 65 y 104, contestación extemporánea de la demanda -v. fs. 62- y el proceso de ejecución bajo el Expte. Nro. 9334) además de no tener contacto con sus hijos.

III.- La parte actora apeló la sentencia, fundando sus agravios a fs. 124/126. Expresa que la cuota fijada resulta exigua para atender las necesidades básicas de sus 3 hijos de 11, 14 y 16 años sin más ayuda del alimentante, resaltando que los ingresos del accionado -que superaban los $32.000 en julio 2019, conforme información de AFIP- le permiten hacer un esfuerzo mayor. Reclama incrementar su quantum así como el piso mínimo establecido por el a quo en un porcentaje del Salario Mínimo Vital y Móvil. Por otra parte, se queja del efecto retroactivo de la sentencia establecido al día en que se interpuso la demanda (1 de abril de 2019), considerando que éste debe ser fijado a la fecha de presentación de la "solicitud de trámite" (6 de febrero de 2018), por el carácter jurisdiccional de la etapa previa en el procedimiento de familia.

El memorial de agravios no fue contestado por el alimentante.

IV.- El recurso prospera.

Comienzo por recordar que la obligación alimentaria a favor de los hijos recae sobre ambos progenitores, y que tiene relación con la condición y fortuna de los progenitores, esto es, su nivel socio-económico y su capacidad contributiva, así como con las necesidades de los alimentados (arts. 658, 659 y 660 del Código Civil y Comercial).

En el caso que nos ocupa, el cuidado personal de los tres menores lo tiene la actora en forma unilateral (fs. 35). Esta circunstancia, sumada a la ausencia total de contacto del demandado, extremo denunciado y acreditado en autos (v. informe de la Consejera de Familia a fs. 22 que da cuenta de una "historia de desatención e incumplimientos ..."), se habrán de evaluar al fijar la cuota alimentaria, pues es la Sra. L. quien se encarga de sus hijos, su cuidado y supervisión directa, tareas que tienen un valor económico -a más del personal- en la medida en que si fueran asumidas por terceros serían susceptibles de ser apreciadas monetariamente (art. 660 CCCN). Por lo que el cuidado personal a cargo de la madre constituye en este contexto, un aporte de contenido económico que contribuye a su manutención. Además, por supuesto, de sostener en forma exclusiva con su trabajo como peluquera todos los gastos que demanda cubrir las necesidades de sus hijos y el alquiler de una vivienda -en la que residen en la localidad de Claromecó los tres hijos, la actora y su marido-, que si bien es modesta, ya que cuenta con un solo cuarto matrimonial, integrado al living comedor, y un altillo usado como habitación para los tres adolescentes, con un baño y una cocina (v. declaraciones testimoniales fs. 68/9 Coalova, fs. 70/71 Sanabria y fs. 72/73 Bauza), su locación insume presumiblemente más de $5.000 mensuales (que es lo que abonaban en julio 2019, v. dec. testimonial Sanabria y Bauza); resultando indiscutible la insuficiencia de la cuota acordada en 2011 en la suma de $800.

La mayor edad de L. I., L. S. y L. A. S., quienes en la actualidad tienen 16, 14 y 12 años, respectivamente, hace presumir que sus necesidades se han incrementado en estos años. La prestación alimentaria debida a los hijos menores de edad comprende la satisfacción de las necesidades de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio (art. 659, Código Civil y Comercial de la Nación), y la misma no está sujeta a la prueba de la necesidad por parte del reclamante (Jorge H. Alterini, "Código Civil y Comercial Comentado", T. III pág. 779, Thomson Reuters). En este sentido, se ha dicho que "el sólo transcurso del tiempo resulta una pauta relevante para solicitar un incremento de la cuota fijada para el hijo o hija menor, en razón de que el incremento de la edad hace presumir el aumento de las necesidades, respecto de la que tenía al fijarse o convenirse la cuota originaria" (elDial.com - AAA8E4). No obstante, se encuentra acreditado que ellos concurren a colegios de gestión pública (Instituto Secundario Claromeco y Escuela Nro. 11, ver fs. 13, 41/42, 86 y 87), a pesar de lo cual hacen aportes en concepto de cuota social a las asociaciones y cooperadoras que contribuyen a su organización y sostenimiento, y su escolarización demanda, ciertamente, gastos de vestimenta, útiles y bibliografía al inicio de cada ciclo lectivo y durante el año. Realizan actividades extraescolares, como cualquier persona de su edad; concurren al C.E.F. -Centro de Educación Física- y hasta 2018 iban a fútbol, basquet, handball y tela, deportes que debieron discontinuar por falta de dinero (v. dec. testigo Sanabria fs. 71).

A las mayores necesidades de los alimentados, se habrá de adicionar la consideración del aumento del costo de vida provocado por la inflación experimentada por nuestra economía, sobre todo en los últimos años, que ha impactado negativamente en el poder adquisitivo de la moneda nacional y, naturalmente, en la cuota alimentaria fijada ocho años atrás, redundando en la imposibilidad de adquirir los mismos bienes tenidos en miras al momento de su determinación.

Pasando a valorar la capacidad contributiva del padre, ha quedado debidamente acreditado que el demandado trabaja como empleado en relación de dependencia en la empresa Transporte Ruta 66 S.A. (fs.95), percibiendo, en mayo de 2019, una remuneración de $34.256,19 (fs. 96 informe de AFIP).

Asimismo, el Sr. S. Z. ha reconocido tácitamente las necesidades de sus hijos y su capacidad contributiva al no contestar demanda (o hacerlo extemporáneamente; art. 354 inc. 1 CPCC), ni concurrir a la audiencia a la que fue citado (fs.18) o ser notificado e intimado a pagar los alimentos provisorios fijados en autos (fs. 29, 30, 31, 32), como tampoco contestar los agravios del recurso de apelación de la actora.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha incorporado de manera expresa la doctrina de la carga dinámica de la prueba en los procesos de familia, con fundamento en un principio de solidaridad y colaboración de las partes para con la jurisdicción (art. 710 CCC). En consecuencia, en supuestos como el de autos, el alimentante debe también aportar todos aquellos datos indicativos de su situación económica: ingresos, bienes que posee, rentas que éstos produzcan, etcétera, pues es él quien se encuentra en mejores condiciones de producir prueba directa respecto de su capacidad económica (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, Mariel F. Molina de Juan, "Alimentos", edit. Rubinzal-Culzoni, 2014, Tomo II, pág. 323).

Es así que era el demandado quien debía probar que su situación patrimonial le impide abonar una cuota acorde con el caudal económico que se le atribuye en la demanda, y no lo hizo. Los ingresos que percibe como chofer de la empresa Transporte Ruta 66 S.A. mencionados supra ($34.256,19 en mayo 2019) presumiblemente se han incrementado en razón de haber sido objeto de paritarias del Sindicato de Camioneros en el Ministerio de Trabajo, en las que se acordó un aumento del 23% a partir de julio de 2019 y otro del 26,5% desde febrero de 2020 -total 49,5% en 9 meses, encontrándose en curso las negociaciones para pactar un nuevo aumento para el corriente año.

Y si pretendía que no se estimaran ciertos indicios que permitían presumir una solvencia mayor que la que tiene, debió producir la prueba en sentido contrario, pues en este tipo de procesos, en los que se trata de demostrar hechos y circunstancias de la realidad que el accionado puede a veces fácilmente ocultar, cada parte está obligada a aportar la prueba que esté en mejores condiciones de producir (Régimen Jurídico de los alimentos, G.Bossert, pág. 418; v. tb. del Tribunal que integro, exptes. Nros. 107.801; 119.383; 123.764; 130.853; 131. 153; entre muchos otros).

Nótese que la testigo Bauza González declaró que el accionado "nunca tuvo mal pasar", y que además de ser camionero, "trabajaba en lo relacionado a la colocación de quinchos", afirmaciones que no fueron negadas ni merecieron objeción alguna del alimentante.

Para más, tiene dicho la SCBA que en los juicios de alimentos no es imprescindible que se demuestre la exacta capacidad económica del obligado, siendo suficiente las presunciones que deben apreciarse con un criterio amplio y favorable a la pretensión que se persigue (C 93.508, sent. SCBA 02-07-2010).

En razón de lo expuesto, el tiempo transcurrido desde que se conviniera la cuota asistencial en ajuste y la edad de los beneficiarios, considero que la determinación de una cuota fija resulta inadecuada, e insuficiente el monto estimado, teniendo en cuenta las posibilidades del alimentante.

Es que resulta a todo evento conveniente, a fin de evitar la reiteración de reclamos entre las partes, disponer la cuota alimentaria como el resultado de un porcentaje de los ingresos del accionado como dependiente de la empresa "Transporte Ruta 66 S.A." -o cualquier otra que en el futuro resulte empleadora de aquel-, y establecer como piso mínimo un porcentaje -mayor al fijado- del SMVM determinado por el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario.

Entiendo que la variación a la modalidad dispuesta en la instancia de grado, para cuantificar la prestación alimentaria, no vulnera el principio de congruencia consagrado en el art. 163 inc. 6) del CPCC, ya que el juzgador "debe considerar las argumentaciones de las partes que hacen a lo esencial de las pretensiones y los elementos de prueba decisivos" (Carlos J. Colombo, Cod. Prov. Civ. y Com. de la Nación anotado y comentado, 4° ed., t.I., p. 284, Edit. Abeledo Perrot).

En este sentido, la recurrente no propuso una modalidad específica para determinar el valor de la cuota, solo pretendiendo el incremento y/o la elevación del quantum de la obligación alimentaria.

V.- Corresponde que ahora me aboque al agravio relativa al efecto retroactivo de la sentencia, fijado por el a quo al día 1 de abril de 2019 (interposición de la demanda, fs. 43/50). En este punto también le asiste razón a la actora, quien solicitó su retracción a la fecha en que se instó la etapa previa.

En efecto, es bien sabido que existe doctrina de la Suprema Corte de la Provincia en el sentido de que la vigencia de la cuota que se fije opera desde la promoción de la etapa previa reglada por el art. 828 del CPCC, dado que al implementarse la misma como una fase necesaria dentro de un proceso cuya dirección corresponde al juez, se le atribuye entonces el carácter de "demanda" en los términos del art. 641 párr. 2° del CPCC (SCBA, C 107.931, sent. del 16/02/2011). Criterio que este tribunal ha seguido en numerosos precedentes (v. entre otros, Expte. 146.600 LS.37, NO.48, del 19/04/2016).

Y esta interpretación ha sido validada en el contexto de una actuación mínimamente diligente del progenitor que representa a los alimentados en el lapso transcurrido entre la clausura de esa etapa y la promoción efectiva de la verdadera demanda, para evitar dilaciones injustificadas.

Ello es congruente con el artículo 669 del nuevo Código Civil y Comercial que dispone que "los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga dentro de los seis meses de la interpelación", en la medida en que la solicitud de trámite o etapa previa en los juicios de alimentos y en los incidentes de modificación de la cuota, es equiparable a la "demanda" de la norma citada, con la salvedad indicada en el párrafo anterior.

Consecuentemente, VOTO POR LA NEGATIVA

El señor Juez Dr. Kalemkerian por los mismos motivos vota en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR RESTIVO DIJO:

De acuerdo al resultado arribado al tratarse la primera cuestión, corresponde modificar la sentencia apelada de fs. 109/119, fijando la cuota alimentaria mensual en un monto equivalente al treinta y cinco por ciento (35 %) de los ingresos que por todo concepto perciba el Sr. S. Z. de su empleadora, solo pudiendo detraer de la base de cálculo, las deducciones de ley, estableciendo como piso mínimo un monto equivalente al 80 % del SMVM determinado por el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario, y retrotraer sus efectos al día de presentación de la solicitud de trámite; esto es, 6 de febrero de 2018. Las costas de Alzada, deberán imponerse al alimentante en razón de la materia (arts. 68 y 69 CPCC).

ASÍ LO VOTO.

El señor Juez Dr. Kalemkerian por los mismos motivos vota en igual sentido. Por lo que se

SENTENCIA

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Que en el acuerdo que precede ha quedado resuelto que la sentencia de fs. 109/119 no se ajusta totalmente a derecho (arts. 658, 659, 660 y ccs., 669, 710 y ccs. CCCN; 354 inc. 1, 641, párr. 2, 828 CPCC).

POR ELLO, se la modifica en lo que fue materia de agravios, fijando la cuota alimentaria mensual en un monto equivalente al treinta y cinco por ciento (35 %) de los ingresos que por todo concepto perciba el Sr. S. Z. de su empleadora, solo pudiendo detraer de la base de cálculo, las deducciones de ley, estableciendo como piso mínimo un monto equivalente al 80 % del SMVM determinado por el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario, y retrotrayendo sus efectos al día de presentación de la solicitud de trámite; esto es, 6 de febrero de 2018. Las costas de Alzada, se imponen al alimentante en razón de la materia (arts. 68 y 69 CPCC).

Se dejan sin efecto los honorarios regulados a los letrados intervinientes en razón de lo normado por el art. 274 del CPCC, difiriendo su determinación para el momento en que exista base para ello (art. 39 ley 14.967.-).-

Notifíquese y devuélvase.-