En la ciudad de La Plata, capital de la Provincia de Buenos Aires, a los 16 días del mes de julio de 2.020, reunidos los Sres. Jueces de la Sala Primera de la Excma. Cámara Primera de Apelación Dres. Alejandro M. Torre y Adriana B. Montoto en Acuerdo Ordinario telemático, para dictar sentencia en la causa nro. 271.385, “GARCÍA Fernando Clemente c/ MAYER, Claudio Roberto y  ot. s/ Daños y perjuicios”, se practicó el sorteo de ley que determinó que la votación debía tener lugar en el orden siguiente: Dres. Adriana B. MONTOTO - Alejandro M. TORRE.

CUESTIONES

1ra. - ¿Se ajusta a derecho la sentencia definitiva de fs. 625/639 vta.?

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACIÓN

A LA PRIMERA CUESTIÓN, la Señora Jueza Dra. MONTOTO dijo:

I. Antecedentes de la causa.

I.1. La Sra. Jueza a quo dictó sentencia definitiva a fs. 625/639 vta., haciendo lugar a la demanda entablada por Fernando Clemente García y Beatriz Delia Donnamaría contra Claudio Roberto Mayer, Flavia Gabriela Diez y Emprendimientos Arema S.A. Asimismo, hizo extensiva la condena a la citada en garantía TPC Compañía de Seguros SA., con costas a la parte demandada en su condición de vencida.

Los codemandados y la citada en garantía interpusieron sendos recursos de apelación contra el citado decisorio (v. escritos electrónicos de fecha 25 de abril del 2019; y del 29 de abril de 2019 a las 11:27 horas y a las 11:30 horas); que fueron concedidos el día 2 de mayo de 2019.

La codemandada Diez fundó su recurso con la expresión de agravios de fs. 674/675, mientras que la citada en garantía expresó sus agravios a fs. 668/670 vta; habiendo los actores replicado ambos recursos a fs. 700/703. Por último, esta Sala declaró desiertos los recursos de apelación interpuestos por el codemandado Claudio Roberto Mayer y Emprendimientos Arema SA (v. resoluciones a fs. 678/678 vta. y 693/694).

A fs. 705 se llamaron “autos para sentencia”, providencia que se encuentra consentida.

I.2. Los actores inician el presente pleito en su carácter de propietarios de 2 unidades funcionales del inmueble sito en calle 39 nº 857 e/11 y 12 de esta ciudad de La Plata. Alegan que a fines del año 2012, se inició la demolición del inmueble situado en calle 39 nº 349 e/11 y 12 de esta ciudad de La Plata con el objeto de construir un edificio de viviendas multifamiliar de 10 pisos y cocheras privadas en 3 subsuelos, conforme plano aprobado por la Dirección de Obras particulares el 26 de septiembre de 2012, resultando tal inmueble lindero al de ellos. Afirman que tanto la demolición como la posterior construcción de mentado edificio se realizó sin tomar los recaudos de seguridad necesarios establecidos por la ley 19.587 ni realizar trabajos de tablestacado, contención y/o submuración, lo que generó la desconsolidación del muro medianero y diversos daños en sus propiedades, entre los que destacan peligro de derrumbe, humedad, filtraciones, marcas, grietas, rajaduras, rotura de cargas. Imputan responsabilidad por tales daños producidos a Emprendimientos Arema SA, Claudio Roberto Mayer y la arquitecta Flavia Gabriela Diez.

La magistrada de grado, con sustento en la prueba documental y en la pericia efectuada por el ingeniero civil Marcelo Hourcade producida en las presentes actuaciones, concluyó que los accionados no habían logrado demostrar que se hubieran respetado “las reglas del arte en las tareas de construcción”, en tanto la “demolición y excavación necesarios para un edificio de esas características, debieron realizarse tomando las medidas adecuadas que garantizaran la estabilidad del fundo lindero y le evitaran mayores daños, que los que el deber de tolerancia impone”. Agregó que “el origen de los daños evidenciados en la unidad funcional de los accionantes, provienen de manera incontrastable de las obras realizadas con relación a la construcción en el edificio lindero, habiéndose omitido desde la génesis de su construcción y aún desde la demolición, las medidas adecuadas y de seguridad, tendientes a evitar la generación de problemas edilicios y deterioros en el fundo de los actores”, endilgándole responsabilidad por los daños ocasionados a Claudio Roberto Mayer en tanto “la obra generadora de los daños” se desarrolló en el “inmueble cuya propiedad fiduciaria detenta” con el límite patrimonial dado por el art. 14 de la ley 24.441; a la arquitecta Flavia Gabriela Diez en su carácter de “proyectista, directora de obra y directora ejecutiva del edificio a construirse `Fideicomiso Edificio Mayer V´” y a Emprendimientos Arema SA en su carácter de encargada de la obra (v. sent. fs. 629 vta./636).

I.3. A través del recurso de apelación interpuesto, la citada en garantía TPC Compañía de Seguros SA cuestiona -por excesivos- los montos otorgados en concepto de “gastos de reparación”, “desvalorización del inmueble”, “gastos varios” y "daño moral". Asimismo, controvierte la forma en la que se hizo extensiva la condena a su respecto en la parte dispositiva de la sentencia (v. recurso fs. 668/670).

A su turno, la codemandada Diez, en prieta síntesis y en lo esencial, arguye que la magistrada de grado en el considerando IV sólo hace una mención a la excepción de falta de legitimación pasiva por ella opuesta, sin el debido fundamento, omitiendo al momento de fallar expedirse sobre la mentada excepción, incluyéndola directamente en el fondo de la cuestión debatida. Desde otra perspectiva, se agravia de que se la considere como “Directora de Obra” cuando -a su criterio- no existe ningún elemento de prueba que la vincule con ello y se encuentra debidamente acreditado que tal rol correspondía a Emprendimientos Arema SA (v. rec. fs. 678/679).

II. Ley aplicable.

Abordando la tarea revisora y dando las necesarias razones del caso (art. 171, C. Pcial.), cabe dejar sentado que en el sub júdice, en tanto el reclamo atañe a un daño acontecido y consumado durante la vigencia de la ley anterior (art. 3, C. Civ., 7 y conc. C.C. y C. ley 26.994), la responsabilidad debe juzgarse, como bien se decidió en la instancia de origen, conforme el Código Civil vigente al momento del hecho. Empero, su cuantificación -en tanto consecuencias que se derivan de tal hecho dañoso- debe realizarse acorde a la ley vigente al momento en que la sentencia fija su extensión o medida, es decir, el nuevo Código Civil y Comercial, ley 26.994 (ver sent. fs. 627/628).

III. Tratamiento de los agravios.

Por razones de estricto orden metodológico, habré de alterar el orden de los agravios propuestos, tratando en primer término aquellos expuestos por la arquitecta Flavia Gabriela Diez.

III.1. En este camino, cabe remarcar que la magistrada de grado, en el apartado “IV. Excepción de falta de legitimación”, tras señalar -por un lado- que el objeto de la Litis era la reparación de los daños y perjuicios que habrían sufrido los actores a consecuencia de la construcción de un edificio lindero al de su propiedad y, por el otro, que la excepcionante Díaz había sido demandada por haber intervenido en el proyecto y ejecución de la obra (conf. fs. 131/132 y 303), juzgó que se encontraba legitimada pasivamente para ser demandada en estas actuaciones, con sustento en el art. 345 inc. 3 del CPCC (v. sent. fs. 629 y vta.).

De la breve síntesis realizada del pronunciamiento de origen, emerge claramente que la señora Jueza a quo trató la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la hoy recurrente, decidiendo fundadamente la misma, atendiendo a la pretensión jurídica que formó el contenido de la disputa. Ello así, el primero de los agravios traídos -que apenas reúne los presupuestos mínimamente exigidos por el art. 260 del CPCC- deviene inatendible.

III.2.a. Continuando con el análisis de la materia traída a debate, cabe analizar la responsabilidad endilgada a la arquitecta Flavia Gabriela Diez por los perjuicios causados en el fundo lindero.

Con sustento en la copia del plano de obra municipal de fs. 303 e informes de fs. 384/384 vta. y 385, la magistrada de grado consideró acreditado que la arquitecta Diez había actuado como “proyectista, directora de obra y directora ejecutiva” del edificio a construirse denominado Fideicomiso Edificio Mayer V, por lo que su responsabilidad se ampliaba debiendo “ajustar su actividad a que la obra proyectada se ejecute con ajuste a sus previsiones” (v. sent. fs. 634 vta./635)

A continuación indicó que “mientras la obra está en curso de ejecución, el edificio se encuentra bajo la guarda de quien tiene a su cargo la realización o la dirección de los trabajos de construcción”, cuya responsabilidad, si el daño proviene de la propia edificación, se rige por lo dispuesto en el art. 1113 del Código Civil Velezano que estatuye una responsabilidad objetiva sólo dispensable por la demostración de la culpa del propio damnificado o de un tercero extraño por quien el guardián no deba responder. Puntualizó que las profundas excavaciones, los deficientes apuntalamientos, las inoportunas submuraciones, los asentamientos indebidos y la falta de medidas adecuadas de protección y seguridad, habían sido las causas generadoras de los daños en el fundo lindero. Agregó que la función de la arquitecta Diez como directora de obra y directora ejecutiva le imponían no sólo atención y cuidado, sino una “participación activa debiendo adoptar u ordenar que adopten las medidas adecuadas y necesarias de seguridad, sobre todo en una obra de esta envergadura”, obligaciones que juzgó incumplidas. Así, ante la falta de acreditación de elemento probatorio alguno que permita sostener en el caso la ruptura del nexo causal, entendió que la arquitecta Diez -y Emprendimientos Arema S.A. en su carácter de encargado de la obra- debían responder por la totalidad de los daños causados.

En el contexto descripto, adelanto que los agravios traídos por la codemandada Diez encaminados a cuestionar el juicio de reproche que el decisorio contiene, afirmando que “contrato de tareas profesionales” surge que las tareas de dirección de obra “nunca fueron asumidas”, habiendo expresamente asumido únicamente la “dirección ejecutiva”, no pueden prosperar.

III.2.b. En efecto, si bien el 14 de mayo de 2012 el Fideicomiso Edificio Mayer V (Fiduciario Mayer Claudio) en su carácter de comitente/s y la arquitecta Flavia Gabriela Diez rubricaron la “contratación obligatoria de tareas profesionales” a partir de la cual a la arquitecta demandada únicamente se le encomendó el “proyecto y dirección ejecutiva” (v. fs. 271/272), una atento análisis de la prueba agregada a las presentes actuaciones acredita cabalmente que la codemandada Diez también actuó como directora de obra, tal como acertadamente señaló la magistrada de origen.

Así, en los planos vinculados al “Permiso de Obra” aprobado por expediente 833547/12 de la Municipalidad de La Plata, Dirección de Obras Particulares el día 26 de septiembre de 2012, la “ARQ. Flavia G. Diez” figura como “proyectista, director de obra y dirección ejecutiva” habiendo además rubricado debajo de cada uno de tales caracteres (v. fs. 303 y 508). Asimismo, a fs. 357/358 el Colegio de Arquitectos de la Provincia de Buenos Aires, Distrito 1 informó que la “responsable de las tareas profesionales de Dirección de obra” era la Arquitecta Flavia Diez, en la modalidad de contratos separados. Además del “Programa de Seguridad” en la obra “Construcción de Edificios de Pisos Múltiples” presentado ante la Compañía de Seguros de ART QBE Seguros aprobado el 22 de agosto de 2014 y con vigencia hasta el 15 de agosto de 2016, consta la rúbrica y sello aclaratoria de la codemandada Flavia Gabriela Diez en la casilla correspondiente a “Director de Obra”, en todas y cada una de las 49 (cuarenta y nueve) fojas que integran tal programa (v. fs. 386/435). Por último, el perito ingeniero civil informó que el “cartel de obra” indicaba que la Arquitecta Flavia G. Diez estaba encargada del “proyecto, Dirección técnica y Ejecutiva” (v. fs. 484 y vta. y fotografía a fs. 485).

En el contexto fáctico, los lacónicos argumentos brindados por la demandada Diez para desconocer el carácter de “directora de obra” atribuido por la magistrada de grado no pueden prosperar (arts. 375, 384, 401, 474, y cc del CPCC).

III.3. En virtud de todo lo expuesto -según lo he anticipado supra- he de proponer al Acuerdo que la sentencia apelada, en el aspecto tratado relativo a la responsabilidad de la codemandada Diez sea confirmada (art. 260, 261, 272 y cc del C.P.C.C.).

IV. Montos indemnizatorios

IV.1. Gastos de reparación.

La magistrada de la instancia de grado, con sustento en la pericia efectuada por el ingeniero Hourcade, juzgó acreditado que en el inmueble de los actores debían realizarse los trabajos detallados por el citado experto a fin de reparar los daños ocasionados a raíz de la demolición y construcción en el fundo lindero, por lo que hizo lugar al presente rubro por la suma de $352.529 a valores vigentes al 17 de abril de 2017 (v. sent. fs. 636 vta./637 y 638 vta./639).

La citada en garantía cuestiona tal monto, arguyendo que resulta excesivo por no haberse considerado el estado previo ni la antigüedad de la unidad funcional, y que el muro medianero contaba con más de “ochenta años admitidos”, ello con el objeto de no consagrar un enriquecimiento sin causa de los accionantes (v. rec. fs. 668 y vta.).

En dicho contexto, cabe ingresar en la valoración de si la Juzgadora de grado se ha ajustado a derecho al establecer la indemnización referida.

Es de destacar que en la experticia realizada por el perito ingeniero civil Marcelo R. Hourcade, sus aclaraciones y ampliación (v. fs. 442/459 vta., 482/485 vta., 518/527, 540 y vta., 541/542) surge que “si bien el muro medianero poseía una antigüedad de 80 años y un estado deficiente de conservación desde el lado de los demandados, les hubiese correspondido, obligatoriamente, realizar en forma inmediata a la demolición los trabajos necesarios de impermeabilización y revoques para evitar el ingreso de humedad, a la vez que el estado del mismo no permitía que se realizaran empotramientos, ni mucho menos que se cortara una parte de su espesor en toda su longitud” (v. fs. 450 vta.) y que “la vivienda del actor no se considera con debilidad estructural preexistente que pudiera ser originadora de los daños” (v. fs. 483). Señala luego que los daños en el fundo de los accionantes abarcan “filtraciones de humedad, fisuras en paredes, pisos, grietas, que se trasladan incluso a sectores aún alejados de la pared, tal como fisuras en el frente de la propiedad, deformación en marco de puerta de entrada que dificulta su apertura y cierre, etc.”, agregando que “se ha observado deficiencia de bandejas protectoras que impidan la caída de materiales u objetos sobre la vivienda del actor y que son obligatorias, por lo que los pisos de la terraza, canaletas, paredes, techos, se encuentran con manchas y materiales pegados” (v. fs. 451/459). Así concluyó que “los deterioros [en el inmueble de los actores] son muy diversos, afectan prácticamente a la mayor parte de la vivienda, y se siguen sumando nuevas afectaciones en distintos lugares y agravamientos progresivos” (v. fs. 518/525 vta.). En dicho contexto, y abocado a la tarea de cuantificar las reparaciones necesarias y sus montos aproximados, el citado experto detalló los trabajos a realizar y el monto de los mismos (mano de obra y materiales, alquiler de contenedores, equipos, limpieza y arreglo final de obra, gastos generales, honorarios por dirección técnica de tales tareas con más el impuesto IVA), arribando a la indicada suma de $325.529 a la fecha de la pericia, es decir, abril del año 2017 (v. pericia 526/527).

No se me escapa que tanto el dictamen pericial, como sus aclaraciones y ampliación ha sido reiteradamente cuestionado por los demandados y la compañía de seguros, empero no advierto que los argumentos esgrimidos por aquéllos resulten suficientes para enervar el valor probatorio del mismo (v. fs. 470 y vta., 472/474, 476/477, 533/535, 537/537, 546/547). Es que -tal como resalta la magistrada de grado- el detalle de gastos de reparación informado por el perito Hourcade resulta suficientemente explicativo de las tareas a realizar, mano de obra y demás implicancias vinculadas a la tarea específica, compadeciéndose con los daños y principio de reparación integral (v. sent. fs. 636 vta./637).

Además, cuadra destacar que de las fotografías aportadas por la parte actora a fs. 23/62 (Anexo I) certificadas por el notario Pablo A. Rivera Cano, y fs. 63/80 (Anexo II), así como de las copias de las actas de Inspección 51500 y 51475 labradas en el expediente interno 445/2013 de la Dirección de Obras Particulares de la Municipalidad de La Plata (v. fs. 439/440) también surgen los daños existentes en el inmueble de los accionantes detalladas por el experto actuante, (arts. 332, 375, 385, 393, 474, CPCC). Asimismo, lo expuesto por el perito ingeniero civil en relación a la deficiencia de las “bandejas protectoras” en el edificio en construcción con el objeto de impedir la caída de materiales u objetos sobre el fundo lindero, es corroborado por el informe de la mentada Dirección de Obras Particulares a fs. 617/618 del que surge que “en fecha 18/10/2016 se ordenó la paralización de los trabajos al haberse observado falta de mantenimiento en las bandejas protectoras hacia linderos y vía pública” y que “por acta de inspección de fecha 20/10/2016, se verifica el cumplimiento de la puesta en condiciones de las bandejas, dejando sin efecto la paralización” (arts. 375, 384, 401, 474 y cc del CPCC).

En virtud de todo lo expuesto, he de proponer al Acuerdo la desestimación del agravio traído y la consecuente confirmación del monto otorgado en la instancia de origen para resarcir el presente ítem (art. 1737, 1748, 1739, 1740 y cc del Cód. Civ y Com.; arts. 165, 260, 261, 266, 375, 384, 474 y cc. del CPCC).

IV.2. Desvalorización del inmueble.

La Sra. Jueza a quo, con sustento en la pericia efectuada por el ingeniero civil. Señaló que “la deseabilidad del bien para futuros compradores conocedores de estos hechos podría restringirse en forma notoria, como asimismo el valor de mercado, afectando su calidad física”, se refleja en una desvalorización aproximada del 10%, difiriendo su cuantificación al momento de la ejecución de sentencia, en tanto no existía en autos valuación del inmueble objeto de Litis a los efectos de justipreciar el monto del daño (v. sent. fs. 637 y vta.). La citada en garantía cuestiona tal guarismo, arguyendo que la antigüedad de la unidad por la que se acciona ya es indicativa de una desvalorización y que “una buena práctica constructiva” en la realización de las reparaciones “redundaría en una revalorización y no en una pérdida para los actores”, por lo que solicita el rechazo del rubro o -en su defecto- la reducción del percentilo (v. rec. fs. 668 vta./669).

De la pericia efectuada por el ingeniero civil Marcelo Ricardo Hourcade, sobre cuyo valor probatorio me he expedido precedentemente, el experto señaló que “por más artesanales que sean las reparaciones, siempre dejan marcas visibles”, agregando que “la debilidad a la que ha quedado expuesto el muro portante medianero es un hecho irreversible, ya que fue disminuido en su espesor en forma importante y no puede retrotarerse a su estado anterior ni ser mejorado del lado de los demandados, por cuanto ellos construyeron su propio muro adosado a lo que queda del muro portante”. Así concluyó que la afectación a la calidad física del inmueble, podría verse reflejada en una desvalorización aproximada de un 10% (v. fs. 459 y vta.), aclarando que tal valor se había estimado “en función del estado de conservación” (v. fs. 483).

De lo expuesto, es dable concluir que se encuentra debidamente acreditado que las reparaciones que deben efectuarse en el inmueble de los accionantes -independientemente de la técnica constructiva a utilizarse- van a dejar “marcas visibles”, relacionándose el percentilo establecido por la magistrada de grado en el rubro bajo análisis con el estado de conservación del fundo de los actores (art. 375, 384, 474 y cc del CPCC). Ello así, es dable confirmar lo resuelto en este sentido en la instancia de grado de conformidad (arts. 165, 260, 261, 266, 375, 384, 474 y cc. del CPCC).

IV.3. Gastos Varios

La sentencia de grado, en orden al principio de reparación integral acogió favorablemente el presente rubro por la suma de $8.000, comprensivo de los gastos incurridos y sufragados desde que comenzara la contingencia de autos, a saber: cartas documento, honorarios de diligenciamientos, informe técnico, gastos notariales, honorarios del mediador (v. sent. fs. 636 y vta.). La citada en garantía objeta la procedencia del mentado rubro, con sustento en que al haberse impuesto las costas del proceso a los accionados, se consagra una “duplicidad reparatoria por un mismo rubro”, solicitando la procedencia de sólo uno de ellos (v. rec. fs. 669),

A fin de dar respuesta al agravio traído, es dable recordar que se ha señalado en la ya aceptada teoría objetiva del riesgo que corresponde el reintegro de gastos a la vencedora a fin de que esta obtenga el cabal resarcimiento de los ocasionados por el entuerto, vale decir, que el derecho defendido salga incólume del pleito (conf. Podetti, Ramiro "Tratado de los actos procesales", n° 30 y 33; Morello y otros, "Códigos procesales, anotados y comentados", T. II, p 358 y sig.; esta Sala causa B-53.577 reg. int. 176/83).

Asimismo, cabe puntualizar que todas aquellas erogaciones necesarias para el desarrollo del proceso, quedan comprendidas en el concepto genérico de "costas" (art. 77 CPCC) y que, por principio, la imposición de las costas tiende al reintegro de los gastos que el vencedor ha debido efectuar para obtener el reconocimiento de su derecho (arts. 68 y 69, C.P.C.C.).

En el marco descripto, la condena en costas indudablemente comprende todos los gastos causados por la sustanciación del proceso, tanto judiciales como extrajudiciales, por lo que -entiendo- le asiste razón al recurrente cuando sostiene que el presente ítem se encuentra comprendido dentro de las “costas” del presente proceso.

Continuando con el análisis de la materia traída a debate, es del caso puntualizar que la imposición de las costas del presente proceso “a la parte demandada en su condición de vencida (art. 68 Cód. Proc.) y a la citada en garantía” (conf. sent. fs. 639), ha sido consentida por la totalidad de los litigantes. Asimismo, cabe destacar que como consecuencia del carácter declarativo de la sentencia sus efectos se proyectan hacia el pasado porque el transcurso del tiempo durante la tramitación del proceso no debe perjudicar a quien tiene derecho, sino a quien obligó al litigio para reconocerlo. Ello así, parece razonable que aquellos “gastos varios” detallados por los accionantes en su demanda y que, de conformidad con lo que he propuesto precedentemente resuelto integran el concepto de “costas”, deben ser considerados desde que se hicieron efectivos y hasta su definitivo pago. En consecuencia, respetando el sentido de integralidad del reembolso, dicha obligación debe retrotraerse al tiempo en que se realizó la pertinente erogación en los términos del artículo 77 del código de rito, tornando equitativo que para compensar la privación del capital soportada por la actora de su propio peculio, se apliquen los correspondientes intereses sobre tales gastos causídicos, desde que cada uno de ellos se erogó y hasta su efectivo pago, la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigentes al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa (conf. Arts. 622 y 623, CC de Vélez Sarsfield; 7 y 768 inciso “c” CCCN; arts. 7 y 10 de la ley 23.928 y modif.; causas C.119.176, “Cabrera” y L. 118.587, “Trofe” ambas del 15-VI-2016; L. 118.615, “Zóccaro”, sent. de 11-III-2015)., lo que así dejo propuesto al Acuerdo.

IV.4. Daño moral

La Sra. Jueza de la instancia anterior, tras meritar que el hogar es un “ámbito reconocido y valorado como un espacio de intimidad y esparcimiento” que se vio perjudicado por las “filtraciones, rajaduras, humedad, que dañaron su propiedad y perjudicaron las condiciones de habitabilidad de su vivienda”, reconoció la procedencia del daño moral el que cuantificó en la suma de $100.000 (v. sent. fs. 637/638 vta.). Tal guarismo es cuestionado por la citada en garantía, con sustento en que “las derivaciones del accionar de los reclamados han sido indemnizadas adecuadamente [...] y las molestias padecidas no se han caracterizado como excepcionales, sino las propias de la realización de una obra en terrenos linderos”, por lo que solicita su reducción (v. rec. fs. 669 y vta.).

Inicialmente, cabe recordar que en relación al daño moral, se ha dicho que a los fines de establecer el quantum de este perjuicio, de carácter extrapatrimonial y según Corte Nacional en jurisprudencia vigente, debe tenerse en cuenta, en general, el carácter resarcitorio y no punitorio o sancionatorio del rubro, la índole del hecho generador de responsabilidad, las condiciones personales de la víctima y la entidad del sufrimiento causado, sin que aquél deba necesariamente guardar relación con el monto del daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (art. 1741 C.C. y C.; CSJN, en “Fallos” 308:698, 1118 y 1160, 316:2894, 321:1117 y 328:4175, e.o.).

El art. 1741, en su tercer párrafo del código vigente dispone que, en esta faceta, el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

Ello debe interpretarse en el sentido que el dinero no representa en la reparación de los daños extrapatrimoniales la misma función que en la indemnización de los daños materiales: en éstos cumple una función de equivalencia entre el daño y la reparación, mientras que en aquéllos, en cambio, la función no es de equivalencia sino de compensación o satisfacción a quien ha sido injustamente herido en sus sentimientos o afecciones, por lo cual sólo habrá de buscarse una relativa satisfacción de los agraviados, proporcionándole una suma de dinero que no deje indemne el agravio, pero que tampoco represente un lucro que desvirtúe la finalidad de la reparación (Cám. I, Sala II, causa nro. 267.768 S del 19/12/2018).

En el caso de marras, asimismo es dable señalar que se trata de un típico agravio moral indirecto, derivado del menoscabo, pérdida o destrucción de cosas materiales, de modo que no se trata de un daño cuya prueba aflore in re ipsa o sea, en función y por efecto de los hechos mismos- y, por ende, en la labor judicial de su reconocimiento y mensura debe privar un criterio restrictivo (conf.: Eduardo A. ZANNONI, “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, 2ª. edic., Bs. As., 1987, nº 89, págs. 299-301 y nº 120, ps. 436-439).

Con apego a las directivas legales y jurisprudenciales recordadas y en vista de que se encuentra debidamente acreditado que el inmueble de los actores está constituido en “bien de familia”, conforme ley 14.394 (v. informe de dominio a fs. 611), que es el único inmueble de los accionantes (v. fs. 16 del Beneficio de Litigar sin Gastos que en este acto tengo a la vista) y que allí residen (v. declaraciones de los testigos Tubaro, Derrasaga y De Rose a fs. 570/572), he de proponer al Acuerdo la confirmación de la suma establecida en la instancia de grado por considerarla justa y equitativa, desestimando así el agravio traído (arts. 163, 164, 165, 260, 261, 266, 330, 354 inc. 1, 375, 384, 474, C.P.C.C.; 1740, 1741 y cc del Código Civil y Comercial; ley 14.394).

V. Agravio exclusivo de la citada en garantía por el alcance de la extensión de la condena a su respecto.

En el considerando V. “Citación en garantía” del fallo apelado, la jueza a quo juzgó acreditado que la empresa accionada había tomado el seguro de TPC Compañía de Seguros SA, encontrándose tal relación asegurativa enmarcada por las pólizas 59503 y 51523 que cubrían la responsabilidad civil del asegurado hacia terceros como consecuencia directa de los trabajos de construcción del edificio, por lo que entendió que “correspondía hacer extensiva la responsabilidad a la aseguradora TPC Compañía de Seguros, en la medida del seguro contratado” (v. fs. 636). A continuación, abocada la Sra. Juez de primera instancia a la cuantificación del rubro “Gastos de reparación” lo fijó en la suma de $352.529 a la fecha de la pericia, es decir al 17/4/2017 (v. sent. fs. 636 vta./637 y 638 vta./639), por lo que en la parte dispositiva de la mentada sentencia se dispuso hacer “extensiva la condena a la citada en garantía TPC Compañía de Seguros” (v. fs. 639).

TPC Compañía de Seguros SA señala en su recurso que existe una “contradicción entre lo que resulta de los considerandos del fallo en crisis y su parte resolutiva”, en cuanto al alcance de la condena a su respecto, solicitando que se establezca que la “responsabilidad de TPC quedará enmarcada dentro de los límites acreditados, ello en cumplimiento del art. 118 de la Ley 17.418” (v. rec. fs. 669 vta./670). Los actores se oponen a tal planteo y solicitan su rechazo (v. réplica de los accionantes a fs. 701 vta.).

En el presente caso, y como ya fuera reseñado, surge de las constancias arrimadas al proceso, que la empresa demandada Emprendimientos Arema SA “posee un contrato de afiliación: Póliza Nº 59503 conla Cía de Seguros TPC”, con vigencia desde el 04/04/2014 al 04/04/2015, por un monto asegurado de $300.000 (ver fs. 463/323), siendo la póliza anterior -conforme surge de la propia documentación acompañada por la citada en garantía- la nº 51529 (v. fs. 230). Así también, surge que el ítem “gastos de reparación”, se cuantificó en la suma de $352.529 teniendo en cuenta los trabajos detallados por el perito ingeniero civil Marcelo R. Hourcade en su informe, cuyos montos correspondían a la fecha de presentación de tal dictamen (v. fs. 526/527; arts. 165, 375, 384, 474 y cc del CPCC). Es decir, que si a tal monto le adicionamos aquellos otorgados en concepto de “daño moral”, “desvalorización del inmueble” y “gastos varios” -cuya procedencia he propuesto confirmar en considerandos anteriores y que han sido estimadas a valores correspondientes a la fecha del hecho- el total excedería con holgura el monto asegurado.

Destaco todo lo anterior, en directa relación con lo decidido -por mayoría- por la Suprema Corte de Justicia de esta Provincia, en fecha 21 de febrero de 2018 -si bien en un accidente de tránsito con cobertura de seguro obligatorio-, respecto de la cuestión introducida en esta parcela del recurso, postura que fuera seguida por esta Sala en recientes pronunciamientos (ver causas 269.314, “Gomez Becco”, sent. de 5-XII-2019 y 249.620, “Zaconteguy”, sent. del 30-IV-2020)

A fin de no fatigar la lectura de mi distinguido colega y partes interesadas, transcribiré sólo algunos de los fundamentos del fallo de nuestro más Alto Tribunal, que considero conducentes para brindar respuesta a la queja. Allí se dijo que la cláusula de delimitación cuantitativa del riesgo contenida en la póliza de seguro, convenida en concordancia con la normativa vigente al momento del hecho no podía ser oponible al asegurado y a la víctima cuando la magnitud de los daños padecidos por ésta última ha sido estimada en un tiempo actual, en el que también debe ser ejecutada la garantía, pues ante los disímiles contextos habidos en tales fechas, su pretendida aplicación literal se muestra ostensiblemente irrazonable, al resultar abusiva, desnaturalizar el vínculo asegurativo por el sobreviniente carácter irrisorio de la cuantía de la cobertura finalmente resultante, afectar significativamente la ecuación económica del contrato y la equivalencia de sus prestaciones, destruir el interés asegurado, provocar en los hechos un infraseguro, contrariar el principio de buena fe y patentizar un enriquecimiento indebido en beneficio de la aseguradora; a la vez que deviene asimismo frustratoria de la finalidad económico-social del seguro obligatorio.

Asimismo, señaló nuestro máximo Tribunal Provincial que “El transcurso del tiempo, el diferimiento del cumplimiento de la obligación de garantía a cargo de la aseguradora y la valuación judicial actual del daño ocasionado han provocado la desnaturalización del vínculo contractual por la sobreviniente disminución de la incidencia de la cobertura contratada en la cuantía de la indemnización finalmente resultante”, agregando que “Si bien el límite de cobertura constituye una cuestión esencial y subordinante de los demás elementos del seguro, también es cierto que al tiempo en que la compañía debe honrar sus compromisos asumidos el interés oportunamente asegurado luce sensiblemente reducido, el sobreviniente carácter irrisorio de su cuantía finalmente resultante implica en los hechos que se constate un infraseguro, al evidenciar un monto tan exiguo en relación con la valuación actual del daño que la gran parte de éste queda fuera de la garantía, a cargo exclusivo del asegurado como si no hubiese mediado seguro alguno (conf. arts. 499, 953, 1071 y cocns., Cód. Civ.)”.

“Dado que el contrato de seguro no puede constituir un motivo de enriquecimiento sin causa para las partes, y por ello la obligación de resarcir a cargo de la compañía se encuentra limitada al monto de la suma asegurada siempre y cuando no supere el valor actual del interés asegurado...corresponde bilateralizar dicha función privativa del enriquecimiento injusto de modo que el interés asegurado contemple el valor de la garantía mínima al momento de la valuación del daño contenida en la sentencia definitiva”.

Así entonces, conteste con lo reseñado en párrafos precedentes, es que he de proponer a mi distinguido colega, hacer lugar parcialmente al presente agravio, dejándose establecido que la extensión de la condena a la citada en garantía TPC Compañía de Seguros SA se efectivizará en los términos y condiciones de las pólizas 59503 y 51523, y que el porcentaje correspondiente al ítem “gastos de reparación” se efectivizará conforme a idéntico porcentaje de la cobertura básica vigente al momento tenido en cuenta por la magistrada de grado para la evaluación judicial del tal rubro, esto es, al 17/4/2017 (conforme pericia a fs. 526/527; sent. fs. 536 vta./537; arts. 165, 375, 384, 474 y cc del CPCC; arts. 109 y 118, ley 17.418).

VI. Costas

Las costas de esta instancia se imponen a la codemandada Diez y a la citada en garantía en su objetiva condición de vencidas (arts. 68, 69, 266, 267 y 274 del C.P.C.C.).

Con el alcance que emana de lo decidido.

VOTO POR LA AFIRMATIVA

A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Dr. TORRE adhirió al voto que antecede, aduciendo idénticos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION, la Señora Juez Dra. MONTOTO dijo:

Corresponde, en consecuencia, modificar la sentencia definitiva de fs. 625/639 vta. dejándose establecido que aquellos “gastos varios” detallados por los accionantes en su demanda, integran el concepto de “costas”, debiendo sobre ellos aplicar intereses desde que cada uno de ellos se erogó y hasta su efectivo pago a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigentes al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa; y que la extensión de la condena a TPC Compañía de Seguros SA se efectivizará en los términos y condiciones de las pólizas 59503 y 51523 debiendo el porcentaje correspondiente al ítem “gastos de reparación” efectivizarse conforme a idéntico porcentaje de la cobertura básica vigente al momento tenido en cuenta por la magistrada de grado para la evaluación judicial de tal rubro, esto es, al 17/4/2017; confirmándosela en lo demás que se decide. Imponer las costas de la Alzada a la codemandada Diez y a la citada en garantía por su sustancial calidad de vencidas (arts. 68, 266, 267, 274 del C.P.C.C.).

ASI LO VOTO.

A LA MISMA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Dr. TORRE adhirió al voto que antecede, aduciendo idénticos fundamentos.

Con lo que finalizó el Acuerdo, dictándose la siguiente,

SENTENCIA

AUTOS Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que en el precedente acuerdo ha quedado establecido que la sentencia definitiva apelada, con el alcance indicado, se ajusta a derecho (art. 171, Constitución Provincial; arts. 3, 499, 622, 623, 953, 1071 y 1113 C. Civil; arts. 7, 768, 1737, 1739, 1740, 1741, 1748 y conc. C.C. y C. Ley 26.994; arts. 109 y 118 Ley 17.418; arts. 7 y 10, 23.928; art. 14, Ley 24.441; arts. 68, 69, 77, 163, 164, 165, 260, 261, 266, 267, 272, 274, 330, 332, 345, 354, 375, 384, 385, 393, 401, 474, y cc del CPCC).

POR ELLO, se modifica la sentencia definitiva de fs. 625/639 vta. dejándose establecido que aquellos “gastos varios” detallados por los accionantes en su demanda, integran el concepto de “costas”, debiendo sobre ellos aplicar intereses desde que cada uno de ellos se erogó y hasta su efectivo pago a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigentes al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa; y que la extensión de la condena a TPC Compañía de Seguros SA se efectivizará en los términos y condiciones de las pólizas 59503 y 51523 debiendo el porcentaje correspondiente al ítem “gastos de reparación” efectivizarse conforme a idéntico porcentaje de la cobertura básica vigente al momento tenido en cuenta por la magistrada de grado para la evaluación judicial del tal rubro, esto es, al 17/4/2017; confirmándosela en lo demás que se decide. Con costas de Alzada a la codemandada Diez y a la citada en garantía por su calidad de vencidas, postergándose la regulación de los honorarios profesionales hasta la oportunidad en que se haya practicado la de los trabajos cumplidos en la instancia de origen. REG. NOT. DEV.