Danos Y Perjuicios Lesiones Producidas En Evento Partido De Futbol Afa Condena Solidaria Deber De Seguridad Organizador De Eventos

JURISPRUDENCIA

 

 

 

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días 3 del mes de diciembre del año dos mil veinte, reunidas en acuerdo las señoras juezas de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “K R J c/ Club Atlético Boca Juniors y otro s/ Daños y Perjuicios” (expte. 49426/2012), respecto de la sentencia dictada, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que el orden de votación debía realizarse en el siguiente orden: señoras juezas de cámara doctoras Gabriela Mariel Scolarici - Beatriz Alicia Verón.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela Mariel Scolarici dijo:

I.- La sentencia de primera instancia dictada con fecha 4 de octubre de 2019 admitió la demanda deducida por el actor R. K. contra la Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors y la Asociación del Fútbol Argentino, haciéndola extensiva contra la aseguradora “El Surco Compañía de Seguros S.A.”

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes y expresan sus agravios con las presentaciones de los días 19/10/2020 (actora), 27/10/2020 (Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors), 27/10/2020 (Asociación del Fútbol Argentino) y 27/10/2020 (El Surco Compañía de Seguros S.A.).

Corridos los respectivos traslados fueron contestados conforme las presentaciones incorporadas con fecha 2/11/2020 (Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors y Asociación del Futbol Argentino), 3/11/2020 (El Surco Compañía de Seguros S.A.) y 13/11/2020 (actora).

Con fecha 20 de noviembre de 2020, en el marco de las Acordadas 31/20 y concs. de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

II.- Hechos

La presente acción de daños, tiene su origen en el accidente ocurrido con fecha 2 de mayo de 2011, aproximadamente en horas de la noche, en el cual el aquí actor en su calidad de espectador del partido de futbol protagonizado entre los equipos Club Atlético Boca Juniors y el Club Atlético Independiente, en el estadio del primero, habría sido arrollado por una avalancha que se provocó casi culminando el partido y ante el gol del Club Atlético Independiente.

Relata el actor que como consecuencia de ello, cayó pesadamente sobre el piso, lo que motivó que varias personas lo pisaran, sufriendo la fractura del tobillo izquierdo y fuertes golpes en la cabeza, siendo trasladado por terceros al Sanatorio Itoiz de Avellaneda, lugar donde recibió asistencia médica y donde le inmovilizaron toda la pierna izquierda con un yeso. Luego fue intervenido quirurgicamente por tal dolencia.

La sentencia de grado, admitió la demanda y condenó en forma solidaria a la Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors y Asociación del Fútbol Argentino al pago de la suma de pesos quinientos treinta y nueve mil ($ 539.000) con más los intereses respectivos, haciendola extensiva en forma concurrente a su aseguradora El Surco Compañía de Seguros S.A.

Para así decidir, la distinguida magistrada de grado, tuvo por acreditado el carácter de espectador del actor y en función del factor de atribución objetivo encontró solidariamente responsables de los daños al club co-demandado y a la A.F.A. como organizadores del evento, y condenando a la citada en garantía “El Surco Compañía de Seguros S.A.” como aseguradora de aquellos.

III.- Agravios.

La parte actora se agravia por los escasos montos otorgados por las partidas rotuladas incapacidad sobreviniente, gastos médicos, de farmacia y de traslado y daño moral, como así también por el rechazo del rubro pedido como gastos futuros. Por otra parte, cuestiona la extensión de la responsabilidad a la citada en garantía en los estrictos límites de la cobertura asegurativa y plantea la nulidad de cláusulas abusivas limitativas de responsabilidad civil. Por ultimo, se queja por la tasa de interés dispuesta, y solicita la aplicación temporal del nuevo código civil y comercial a partir del 1/8/2015, en tanto, entiende que la tasa activa para la totalidad del período comprendido es manifiestamente escasa para resarcir la mora incurrida, premia a la parte deudora y fomenta el incumplimiento.

Por su parte, la Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors, la Asociación del Fútbol Argentino y la citada en garantía “El Surco Compañía de Seguros S.A.” cuestionan el pronunciamiento con relación al supuesto hecho, dado que consideran que no se encuentra efectivamente acreditado. Asímismo, se quejan de las responsabilidades atribuidas por el evento de autos, de los montos otorgados en las partidas indemnizatorias reconocidas en tanto los consideran elevados y por la tasa de interés dispuesta.

IV.- Por una razón de orden lógico, encontrándose negado el hecho de autos, corresponde analizar en primer término si el accionante logró acreditar los extremos invocados con relación al evento por el cual inicia estas actuaciones, para luego, en su caso, determinar la responsabilidad de las accionadas con relación al mismo.

Así, como previo y con relación al derecho aplicable, debo señalar que si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente -y con excepción de ciertas normas puntuales de la nueva legislación que resultan inmediatamente aplicables, según se expondrá en cada caso-, la cuestión debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto (art. 7 Código Civil y Comercial de la Nación, vid. Roubier, Paul, Le droit transitorite. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).

Por otra parte, es dable destacar que, en el terreno de la apreciación de la prueba, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado.

Por demás, cabe remarcar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, CPCCN).

IV.- A). Existencia del hecho.

Ahora bien, aclarado lo anterior, se advierte que el actor persigue la reparación de los daños y perjuicios que dice haber sufrido en su calidad de espectador del espectáculo deportivo público protagonizado por los clubes Club Atlético Boca Juniors y Club Atlético Independiente y en el cual dijo ser arrollado por una avalancha que se provocó ante el gol de la segunda institución referida; circunstancia que es negada y deconocida por las emplazadas.

Como punto de partida, debe tenerse en cuenta que el artículo 377 del Código Procesal establece en sus dos primeros párrafos que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer, y que cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

Se considera como tal aquel hecho conducente, pertinente, útil, que incide con suficiente importancia en el curso de la litis, siendo su prueba necesaria porque dependiza la verificación y convicción que el juez puede alcanzar (Conf. Gozaíni, Osvaldo, "El acceso a la justicia y el derecho de daños", en Revista de Derecho de DañosII, Ed. Rubinzal Culzoni, Pág. 192).

En el proceso civil los hechos que son objeto de prueba deben haber sido afirmados por las partes. En principio, en el sistema dispositivo, el juez no investiga ni averigua, sino que verifica las afirmaciones de los litigantes (Conf. Roland Arazi, Jorge A. Rojas “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, 2º edición actualizada, T II, pág. 309).

Desde el punto de vista estrictamente procesal, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso.

No se encuentra controvertido entonces que el día 2 de mayo de 2011 se desarrolló el espectáculo deportivo correspondiente al partido protagonizado entre los equipos Club Atletico Boca Juniors y el Club Atletico Independiente.

Ahora bien, a los efectos de acreditar el hecho invocado, el accionante ha producido prueba testimonial y ha ofrecido -como prueba informativa- las constancias de atención médica recibida momentos después de finalizado el encuentro.

Así las cosas, como se podrá apreciar de las distintas declaraciones obrantes en autos, los testigos fueron contestes en afirmar que el actor presenció el encuentro futbolistico referido en párrafos anteriores y que en virtud de una avalancha que fue provocada ante el gol del equipo visitante (C.A.I.), el actor sufrió una lesión en su miembro inferior izquierdo. En efecto, Leslie Victoria Forciniti indicó que el 2/5/11 en el partido entre Boca Juniors e Independiente “...fue a la cancha y en el segundo tiempo cuando hace un gol independiente hay una avalancha y se caen y se cayó el actor y queda debajo de un montón de personas, que estaban situados en el centro de la tercer bandeja visitante... que faltaba poco para que termine el partido, que cuando terminó el partido lo ayudaron a bajar las escaleras y lo llevaron en auto a la clinica donde se atiende el dicente... clinica itoiz...”. Por su parte, Marcelo Priatore manifestó en la fecha referida, “...que el dicente se encontraba en la tribuna popular de Independiente, que era por el medio, en la tercer bandeja del estadio, que hubo una avalancha y cae un montón de gente y caen encima del actor y se empezó a quejar que le dolia la pierna izquierda, que se encontraban parados al momento del accidente... que el actor comentó “me rompí”... que no pensó que era para tanto”. Javier De Pedro, expresó que, “...se encontraba en la tribuna visitante... en el medio de la tribuna... en la tercer bandeja, que estaba parado y con la capacidad total de la tribuna, que sucede un gol de independiente y hay una avalancha y caen y al reincorporarse el sr. K. manifiesta que sentía dolor en un pie, que después de eso esperan que termine el partido... lo ayudaron a salir y no podía apoyar el pie, que salieron y fueron en el auto del dicente, que estaba también una persona de nombre Leslie, que fueron al sanatorio Itoiz en avellaneda...”. Por último, Valeria Natalia Acciardi expresó que “fue en la cancha de boca, que la dicente se encontraba junto al actor en la tribuna,... en la tercer bandeja en la tribuna visitante, que estaban por el medio, que estaban parados, que estaba llena, Que hubo una avalancha en el gol de independiente y caen todos, que el actor dijo “me rompi” que no le creian y luego se fue a la clinica...”.

En cuanto al tenor de estas declaraciones, se ha sostenido que la eficacia de la prueba testimonial se rige por el artículo 456 del Código Procesal; punto sobre el cual debe mencionarse que el juez tiene la facultad privativa de apreciar si los testigos y sus testimonios aparecen objetivamente verídicos, no solo por la congruencia de sus dichos, sino además, por la conformidad con el resto de las pruebas que obran en el expediente (CNCiv Sala L en autos “Olha Pablo c/ Laino Leonardo s/ sum.”, N° 59.517, del 22/10/02). (conf. CNCiv Sala F, Crespo, Rosalba Silvia c/Casino de Buenos Aires S.A. CIESA UTE s/daños y perjuicios, Expte. N° 15891/16, del 24/10/18).

En este mismo sentido se ha dicho que el magistrado goza de amplia facultad en la apreciación de la prueba testimonial: admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente (Fenochietto-Arazi, "Código Procesal", t. 2, p. 438 y su cita).

En función de ello y en relación a la criticas levantadas por la aseguradora, se hace notar que no se soslaya el cuestionamiento que se realiza con respecto a la idoneidad de los testigos del actor y el tiempo desde que se conocen, empero, ello por sí sólo no elimina la credibilidad de aquellos, en tanto sus dichos concuerdan con los restantes elementos de la causa que han de ser ponderadas.

Tampoco se me escapa que el transcurso del tiempo desde la ocurrencia del hecho que presenciara un testigo puede ir borrando de su memoria gran parte de los detalles. Sin embargo, esta circunstancia, paradojalmente, torna más creíbles los dichos que incurren en pequeñas ambigüedades, lagunas o imprecisiones, siempre que pueda colegirse que lo sustancial del precepto, residuo del acto de percepción, se ha mantenido en su recuerdo. En el caso, se advierte, que los declarantes coinciden en el punto neurálgico del hecho en el sentido que por una avalancha que se generó en la tribuna el actor resultó lesionado en su miembro inferior y luego, posteriormente, fue trasladado a una institución médica. Por ende, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, pauta orientadora establecida en el ordenamiento ritual para la valoración de la prueba testimonial (art.386 del Cód. Procesal), considero que sus dichos resultan de especial relevancia para determinar la existencia del evento.

Desde esta perspectiva, adquiere también importancia la historia clínica producida según constancias de fs. 183/186, la cual coloca al actor en el Sanatorio (Itoiz) referido por los testigos momentos después de finalizado el encuentro deportivo y en el cual fue atendido por la dolencia denunciada en autos. Así, como se podrá observar, el actor fue atendido el día 2/5/11 por el profesional Hernan Ashifu, por un traumatismo de tobillo en donde se le indicó yeso. El día siguiente el actor volvió a concurrir siendo atendido en esa aportunidad por el profesional Fabian Daniel Randazzo, en donde se le diagnosticó esguince de tobillo y se asentó como motivo: “Imagen de pseudoartrosis en maleolo tibial tobillo izquierdo. Sobrecarga entorsis. Esta Enyesado. En 7 días para retirar yeso y evaluar”. Con posterioridad el día 10 de mayo del 2011 vuelve a concurrir a dicha institución donde se consignó que el “paciente concurre sin turno en la fecha. Con yeso bota corta...”. El diagnóstico en esa oportunidad efectuado por el profesional Diego Galindez fue “fractura de tobillo” indicándose “retiro de yeso, reposo absoluto y ferula de walker inmediatamente”. El día siguiente (11/5/2011) concurrió nuevamente siendo atendido nuevamente por el Dr. Randazzo quien apuntó en su historica clinica como diagnóstico Pseudoartrosis maeolo interno tobillo izquierdo y el motivo como “Pseudoartritis maleolo interno tobillo izquierdo dolorosa postreamatica. Pido preq. debe operarse”.

A todo ello, debe sumársele la entrada arrimada al interponer la acción (T5 serie A 0417118) que aporta otro elemento a tener en cuenta para determinar la existencia del hecho. Es que, pese al desconocimiento de las demandadas al momento de resistir la acción y más allá de resaltar que no se omite la circunstancia que, en determinados supuestos, las entradas resultan innominadas y que el hecho de poseerla no importa que se haya utilizado, lo cierto es que, en la especie, es un elemento más que, sumado a los restantes, aporta suficientes indicios respecto de la situación bajo examen con un alto grado de certidumbre.

Es del caso destacar, que los dichos del testigo Mariano Gabriel Heck, empleado de la demandada C.A.B.J., no me inducen a variar las consideraciones efectuadas en los párrafos anteriores dado que más allá de ilustrar sobre las distintas tareas y preparativos que se desarrollan con relación a la organización y seguridad del estadio antes del espectáculo deportivo, nada aportan sobre el particular acontecimiento del hecho. Es decir, no brinda ningún dato ni algún otro detalle que pueda contrariar el hecho de la avalancha que fue lo que generó los daños en la persona del actor. Sobre este punto, es oportuno señalar, que las demandadas tampoco aportaron al proceso prueba fílmica en la que se pueda apreciar lo que sucedía en sus intalaciones, de lo cual, eventualmente, podrían haber surgido otros elementos que formen una convicción en el sentido contrario.

Por último, se hace notar que el hecho que el actor no se haya atendido en el interior del estadio por el equipo médico allí afectado no es determinante para declarar la inexistencia del hecho, pues éste goza del derecho y de total libertad para elegir al profesional con el cual pretenda asistir sus distintas dolencias. En efecto, no puede soslayarse tampoco, su carácter de aficionado simpatizante del club visitante, del tiempo que se dispone para abandonar las intalaciones antes que se libere la salida de los simpatizantes locales y de las distintas circunstancias que pudiera generar su eventual permanencia en las inmediaciones del lugar. De allí que, resulta factible su traslado a la clínica denunciada momentos después de finalizado el evento; máxime si se tiene en cuenta el corto trayecto que existe entre el estadio y la clínica donde finalmente fue atendido.

Por ello, a partir de las pruebas recolectadas, valoradas en forma conjunta y de conformidad con las reglas de la sana crítica (principio rector que debe guiar la apreciación de la prueba), considero que dan cuenta en un grado de verosimilitud suficiente que efectivamente el hecho ocurrió como indicó el demandante y por tanto corresponde tenerlo por acreditado en las circunstancias de tiempo y lugar expuestos en la demanda. Al menos, no se han aportado pruebas conducentes e idóneas que las controviertan. Las meras manifestaciones de carácter hipotético o conjetural, no bastan a este efecto.

De allí, que los agravios levantados en este aspecto por las quejosas, serán desestimados.

IV.- B). Responsabilidad.

Es oportuno señalar que el sistema de responsabilidad civil de las entidades mencionadas por daños producidos con motivo de la celebración de espectáculos deportivos en estadios de concurrencia masiva, encuentra su fundamento, según las distintas interpretaciones, tanto en las normas del Código Civil (arts. 512, 1109, 1113, párrafo 2º, parte 2ª, 1198) o en lo estatuido por leyes especiales (vgr: arts. 1º y 33 de la Ley 23.184; 51 de la Ley 24.192 y en las disposiciones de la legislación tuitiva del consumidor, Ley 24.240 y sus modificatorias). A diferencia de lo que ocurre con otros regímenes, la aplicación de leyes especiales (N°s. 23.184, 24.192, 24.240, entre otras) no excluye la aplicación de las normas generales del Código Civil, normativa que rige además este caso porque era la que se encontraba vigente a la época en que ocurrió el hecho de autos (cfr. Roubier, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps), n° 42, p. 189, citado en Kemelmajer de Carlucci, Aída “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, página 100, Rubinzal-Culzoni Editores). (cfr. CNCiv. Sala I, Garcia Juan Eduardo c/ Club Atletico River Plate y otro s/ Daños y Perjuicios Exp. Nro. 111166/07 del 29/8/2018).

En los espectáculos públicos, se está en presencia de un supuesto de responsabilidad contractual cualquiera sea su finalidad, deportiva, artística, cultural, etc.. Su fundamento se halla en la asunción de una obligación de resultado (deber de seguridad) por parte del organizador, respecto de la incolumidad de los asistentes mientras éstos permanezcan en el lugar, por ello está obligado a velar el empresario organizador -sea a título gratuito u oneroso- y debe responder ante el incumplimiento de las obligaciones que pone a su cargo el contrato que celebra con los espectadores o asistentes (CSJN in re "Zacarías, Claudio c. Gobierno de Córdoba", fallo 97.176, LA LEY, 1998-C, 322; CNCiv. Sala "E" "Orellana, Ángel Roberto c. DG Entertainment SRL s/daños y perjuicios" del 16/9/2009, pub. en "Gaceta de Paz" del 09/02/2010, con primer voto del Dr. Racimo donde menciona precedentes de Salas de este Fuero y provinciales; Mayo, Jorge "Sobre las denominadas obligaciones de seguridad" LA LEY, 1984-B, 950, ap. II; Vázquez Ferreira "Las obligaciones de seguridad" JA 1987-IV-951, ap. II en CNciv. Sala “J”, “Amad, María Sandra c. LS 4 Radio Continental S.A. s/ daños y perjuicios”, 28/02/2013, La Ley Online AR/JUR/1928/2013). Ese deber de seguridad es expresivo de la idea de que quienes asisten a un espectáculo lo hacen en la confianza de que el organizador ha dispuesto las medidas necesarias para cuidar de ellos (cfr. CNCiv. Sala M, “Rodríguez, Mario César c/ Club Atlético Newell´s Old Boys y otros”, 16/09/2015).

El contrato de espectáculos públicos, frecuente e importante en la vida diaria, genera en el organizador no sólo la obligación de adecuar su conducta a los términos de lo ofrecido, sino también de preservar la seguridad de los asistentes y participantes durante todo el transcurso del mismo. De tal modo, si resulta dañado por una “avalancha, o al ceder una baranda de contención, entre otros, queda patentizado el incumplimiento de la obligación de seguridad del organizador, quien debe responder salvo que acredite la ruptura del nexo causal (hecho de la víctima, de un tercero extraño o caso fortuito) (cfr. Pizarro, Ramón Daniel, “Tratado de la Responsabilidad Objetiva”, Tomo II, La Ley. Buenos Aires, 2015, pág. 305) (conf. CNCiv., Sala M, “Baragiotta, Gerardo Oscar c/Frente para la Victoria y otros s/daños y perjuicios”, Exp. n°52130/2004” del 17 de febrero de 2016).

En efecto, se considera que todo contrato de espectáculo público lleva implícita una cláusula de incolumidad a favor del espectador; de forma tal que el empresario asume la obligación de garantizar al público cierta seguridad (que durante el desarrollo del evento, ningún daño recaerá a la persona o eventualmente a los bienes de su cocontratante), la que se determina y precisa según los casos, por la interpretación de la voluntad expresa o presunta de las partes (cfr. Andorno, “La responsabilidad civil de las entidades deportivas”, cit. en “Zeus”, vol. 36, Secc. Doctr., p. 36, N° II; Borda, “Tratado...Obligaciones”, T. II, pps. 500 y sigtes., N° 1668; Brebbia, “La responsabilidad en los accidentes deportivos”, p. 45, N° 12; Bustamente Alsina, “Los concurrentes a los partidos de fútbol...”, La Ley, 1994-D-428; Compagnucci de Caso, “Responsabilidad civil de los organizadores”, La Ley, 1988-E-141, entre otros) (cfr. CNCiv, Sala M, “Ferreira, Pablo Damián c/Club Atlético San Lorenzo de Almagro y otros s/ daños y perjuiciosExp. Nro. 4.012/2015, del 7/9/2020).

A igual conclusión se llega a través de la normativa 23.184 (modificada por la ley 24.192) invocada por el accionante al interponer la acción. En efecto, en su redacción primigenia, el art. 33 de la ley 23.184 establecía que “las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo son solidariamente responsables civiles de los daños sufridos por los espectadores de los mismos, en los estadios y durante su desarrollo, si no ha mediado culpa por parte del damnificado”. Su modificatoria (24.192), introduce el art. 51, el cual dispone que “las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se generen en los estadios”.

En función de ello existe a cargo del organizador una obligación de seguridad por la cual aquel se compromete además de brindar el espectáculo deportivo a garantizar la indemnidad de la persona y bienes del espectador y demás asistentes y participantes.

Se trata de una obligación de resultado agravada cuyo incumplimiento origina una responsabilidad objetiva que únicamente es excusable probando culpa de la víctima o caso fortuito extraño a la actividad, lo que implica fracturar el nexo de causalidad (conf. CNCiv., Sala K, 25/10/2010 Expte Nº 22.543/06, “T., C. M. c/ D., H. M. s/ daños y perjuicios” ídem esta sala, 29/12/2011, Expte Nº 30308/98 “Herrera Washington Alfredo C/ Malacalza Carlos Rubén y otros s/daños y perjuicios).

A su vez, el daño sufrido durante la celebración de un evento deportivo puede reconocer su causa tanto en hechos provenientes de otros deportistas, espectadores, etc., en los supuestos de responsabilidad colectiva cuando no resulta identificable el autor del daño, en los casos de avalanchas, tumultos, acción de barras bravas, como así también puede resultar por el hecho de las cosas de las cuales se sirve el empresario. En todos los casos, se compromete la responsabilidad objetiva y directa del organizador (Conf CNCiv, esta sala “Villarreal Walter Oscar c/ Asociación de Futbol Argentino y otros s/ daños y perjuicios” Expte N° 67063/2011 del 19/9/2016).

Desde tal perspectiva, las normas contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor, imponen un mismo temperamento, en tanto en la medida en que se ha configurado una relación de consumo, resulta aplicable al caso, aun cuando las partes no la hubieran invocado, por el principio “iura novit curia”. De allí, que recae sobre el proveedor una obligación de seguridad que surge de manera expresa del art. 42 de la Constitución Nacional, en tanto establece que el consumidor tiene derecho a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, así como del artículo 5 de la ley 24.240, según el cual “las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”.

Al respecto, se ha sostenido que “La seguridad en función de la normativa vigente y luego de haber adquirido estatus de derecho civil constitucional (art. 42 Const. Nac.) se constituye en una obligación principal y autónoma a diferencia del rango accesorio o secundario que como deber de conducta se entendía emanado del principio rector de buena fe previsto en el art. 1198 del Código Civil. Es decir, en la actualidad la seguridad es una obligación central y determina una responsabilidad objetiva directa y autónoma y ésta es la tendencia que ha seguido la Corte Suprema en distintos precedentes que trasciende el marco de las meras expectativas generadas y su incumplimiento (conf. Lovece, ob. y pág. cit.)” (cfr. CNCiv., Sala D, Ortiz, Fernando Adrián c/ Club Ateltico River Plate y otro otro s/ daños y perjuicios” Exp. Nro. 79.444/2.015, del 28/5/2020.

Ahora bien, en la especie, ha quedado acreditado que el actor en ocasión de presenciar el partido de fútbol entre las instituciones “C.A.B.J.” y “C.A.I.”, sufrió lesiones en virtud de una avalancha que lo precipitó como consecuencia de un gol perpetrado por el último de los clubes nombrados, no habiéndose probado la ruptura del nexo de causalidad en función de alguna circunstancia que exima a las accionadas de su obligación de responder por el hecho de autos.

Así, la responsabilidad del club demandado resulta básicamente de que tenía a su cargo una obligación tácita de seguridad, ya sea porque recibió algún provecho de la realización del encuentro de fútbol, o bien, porque pudieron prevenir el daño. Esta responsabilidad se extiende a la Asociación de Fútbol Argentino (A.F.A.) de acuerdo a lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en el fallo “Mosca” (CSJN, “Mosca Hugo c/ Provincia de Buenos Aires (Policía Bonaerense) y otros s/ Daños y perjuicios”, Fallos 330:563), dado que el organizador de un espectáculo deportivo asume frente al espectador una obligación de seguridad.

La trascendencia del mencionado fallo "Mosca" no sólo se aprecia en lo relativo a su extensión en cuanto a la noción de seguridad como valor que debe guiar la conducta, sino también, muy especialmente, en hacer extensiva la responsabilidad solidaria a la Asociación del Fútbol Argentino modificando de forma sustancial la doctrina impuesta por el fallo "Zacarías, Claudio c. Provincia de Córdoba", (CSJN, LA LEY, 1998-C, 322), dando punto final a la controversia suscitada en esta materia. (Conf. LOVECE, Graciela "Los daños deportivos y el deber de seguridad que alcanza a los organizadores de tales espectáculos" en "Revista de Derecho de Daños", Ed. Rubinzal Culzoni, 2010-2, "Daño deportivo" p. 291). (cfr. CNCiv., SalaM, F., G. N. c. A.F.A Asociación del Fútbol Argentino s/ daños y perjuicios, del 29/05/2014 Publicado en: RCyS2014-XII, 117, La Ley online, Cita Online: AR/JUR/48129/2014)

Es que la regla que establece la responsabilidad civil de la Asociación del Fútbol Argentino derivada del control que ella ejerce sobre la organización, la prestación y los beneficios de un espectáculo que produce riesgos para quienes asisten al mismo, es razonable si se juzgan sus consecuencias (Fallos 302:1284) (ver Consid. 10º del fallo “Mosca” citado).

Por tanto, al accionante le bastaba con acreditar que sufrió un daño durante el encuentro deportivo, extremo que se ha cumplido en la especie de acuerdo a lo considerado en los párrafos precedentes, razón por la cual -al no haberse aportado elemento alguno que pueda contrarrestar dicha circunstancia y tornar viable la fractura del nexo causal-, las entidades organizadoras del evento demandadas en autos deben responder solidariamente por el reclamo promovido en su perjuicio, cuestión que se extiende a la citada en garantía quien deberá hacer frente a la condena impuesta de acuerdo a lo normado por el art. 118 de la ley 17.418.

Por todo ello, es que propongo al acuerdo el rechazo de los agravios vertidos por las apelantes en tal sentido y por ende la confirmación del fallo apelado.

V.- Rubros indemnizatorios.

Examinada la cuestión precedente, he de abocarme al análisis del aspecto crematístico del decisorio que se me propone en la pieza de revisión que he sintetizado precedentemente, no sin antes aclarar, en función de los agravios vertidos por la citada en garantía, que sin perjuicio que el caso de autos se analizó bajo la normativa vigente al momento del hecho, es decir conforme el Código Civil derogado, en las partidas indemnizatorias se tendrán en cuenta los parámetros que emergen del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto, no puede desconocerse que concentra la doctrina actual uniformemente aceptada en la materia.

A).- Incapacidad sobreviniente - Física - Psíquica.

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” t° II, pág. 110, Ed. Ediar). El derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C. N. Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Id, esta Sala, 10/8/2010 expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento, sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cód. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

En concreto, el art. 1746 del nuevo texto legal establece pautas para la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, total o parcial, admitiendo la presunción de la existencia de los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.

Como se señalara, aun cuando esta normativa no se aplique al caso de autos, que será analizado conforme a la ley vigente al momento del hecho dañoso, condensa los criterios doctrinales ya aceptados en la materia.

Sentado ello cabe señalar que la incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad -total o parcial- de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica -o laborativa- sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias..." (Trigo Represas, Félix A. - López Mesa, Marcelo J.; "Tratado de la responsabilidad civil", La Ley, Bs. As., 2006, vol. "Cuantificación del Daño", p. 231 y ss.).-

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C. S. J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Ídem.,08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y PametalPeluso y Compañía”, L. L. 2008- C, 247).-

En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. C.N.Civ. esta sala, 17/11/09 expte. Nº 95.419/05, “Abeigón, Carlos Alberto c/ Amarilla, Jorge Osvaldo y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 11/3/2010, Expte. Nº 114.707/2004, “Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto daños y perjuicios”; Id., id., 06/07/2010, Expte. 93261/2007 “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”, Id., id., 21/9/2010 Expte. Nº 23679/2006 “Orellana, Pablo Eduardo Alfredo y otro c/ Vargas Galarraga, Jorge Eduardo y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).

Siguiendo la posición de Risso, el daño psíquico es un “síndrome psiquiátrico coherente (enfermedad psíquica), novedoso en la biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos (accidente, enfermedad, delito), que ha ocasionado una disminución de las aptitudes psíquicas previas (incapacidad), que tiene carácter irreversible (cronicidad) o al menos jurídicamente consolidado (dos años). La enfermedad psíquica que el perito diagnostique debe dañar de manera perdurable una o varias de las siguientes funciones del sujeto: 1) incapacidad para desempeñar sus tareas habituales; 2) incapacidad para acceder al trabajo; 3) incapacidad para ganar dinero y 4) incapacidad para relacionarse”.-

Los sufrimientos psíquicos normales, detectados e informados por el perito, que no han dejado incapacidad psíquica residual, pero que verosímilmente han sido padecidos, también pueden resarcirse, aunque no sea a título de "daño psíquico".-

Atento que, en síntesis, la incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante), que no ha ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e informado por el perito, es uno de los elementos que el juez podrá incluir en el ámbito del daño moral (Conf. CNCiv, esta sala, 30/3/2010, “Bisquert, Edgardo Matías c/C&A Argentina SCS y otro s/daños y perjuicios” Idem 11/2/2010, Expte. Nº 89.021/2003, “Procopio, Fernando Antonio y otro c/ Piñero, Ernesto Emir y otros s/ daños y perjuicios” Ídem Id, 20/5/2010, Expte 28.891/2001 “Techera Héctor Daniel c/Olivares Claudio Guillermo y otro s/ daños y perjuicios”)

El dictamen pericial -también en el terreno psicológico- es básicamente un informe técnico, con apoyatura científica demostrable, conocida y de amplia aceptación. Pese a la intrínseca insuficiencia de los esquemas diagnósticos para dar cuenta de la complejidad humana, debemos recurrir a baremos consensuados y nosografías consagradas, y valernos de ellos obligatoriamente. Restringir el daño psíquico a enfermedades mentales, novedosas, incapacitantes y permanentes o consolidadas permite mayor rigor científico en el diagnóstico, otorgamiento de incapacidad y graduación de esa incapacidad.

Sentado ello, cabe referirse a los dictámenes periciales obrantes a fs. 334/340 y 381/386 aportados por los profesionales designados en estos obrados.

Señala el Dr. Horacio Alberto Bolla, perito médico designado en autos, que el actor en la inspección presentó una cicatriz en sector interno del tobillo izquierdo, logitudinal de 5 cm de longitud por 0.2 cm de ancho, de trofismo y coloración normal. Además, presentó un aumento de volumen de tobillo izquierdo, con respecto al contralateral con conservación de eje y una leve disminución del volumen de la pantorrilla izquierda debido a una hipotrofia muscular de los gemelos. Indica que con los estudios radiográficos solicitados en forma complementaria se aprecia la secuela de fractura del maléolo tibial interno que fue extirpado y se aprecia además elemento metálico correspondiente a un arpon de 5mm aproximadamente intraóseo en el maléolo interno remanente fijado el ligamento deltoideo al plano óseo.

En efecto, explica que fue intervenido quirúrgicamente donde le efectuaron la extirpación del extremo distal del maléolo tibial y le colocaron un arpón metálico de 5 mm para reinsertar el ligamento del toideo, siendo inmovilizado luego con valva posterior de yeso por quince (15) días y bota walker por dos meses, y que continuó con rehabilitación kinesiológica por un mes (ver fs. 381/386).

Concluye que el accidente sufrido por el actor fue causante de las secuelas mencionadas correspondiendo una incapacidad de tipo parcial y permanente estimada en un 15%, conclusiones que fueron ratificadas con las aclaraciones brindadas a fs. 433/434 y 482/3 ante las impugnaciones de las partes (fs. 410 y fs. 412/414).

Desde el punto de vista psíquico la perito Lic. Maria Cristina Vila, explica que, el actor presenta un Trastorno por Estrés Post-Traumático y determina una incapacidad del 29% de la total obrera. Asimismo, determina que no encuentra en el diagnóstico del peritado concausas (ver fs. 337 y 517).

Cabe señalar que si bien en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama, el informe del experto, no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.

En la especie, las impugnaciones formuladas por las partes no alcanzan a conmover las conclusiones brindadas por las expertas en sus dictámenes, los cuales considero que se encuentran correctamente fundados en principios científicos y técnicos inobjetables por lo que habré de estar a los mismos haciendo aplicación de las reglas de la sana crítica (arts. 386, 476 y concs., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por otra parte, no se pierden de vista las distintas participaciones futbolísticas (en modo amateur) que realizó el actor luego del infortunio denunciado, más precisamente en el año 2012 que -además de ser denunciado por la contraparte- fue reconocido expresamente por éste conforme da cuenta la presentación de fs. 157. Y, asimismo, la participación en el torneo del año 2014 informada por la Federación Argentina de Centros Comunitarios Macabeos (ver fs. 397). Sin embargo, no puede soslayarse, en la especie, las secuelas descriptas por el perito médico en el examen llevado a cabo en su consultorio el día 12 de noviembre de 2014, esto es, “hipoestésia regional alrededor de la cicatriz, fractura avulsión del maléolo tibial que fue extirpado, arpón metálico en el sector interno de la tibia, lesión osteocondral en el sector externo de la cúpula astragalina (RMN), distensión del ligamento deltoideo y la limitación funcional del tobillo izquierdo” (ver fs. 384) y los rangos de movilidad del mismo -flexión plantar de 30º (valor normal 40º), flexión dorsal y extensión de 20º (valor normal 30º), inversión de 30º (valor normal 30º) y eversión de 10º (valor normal 20º)” (ver fs. 382).

Asimismo cabe ponderar lo expuesto reiteradamente por la jurisprudencia en cuanto a que la indemnización por incapacidad no puede fijarse meramente en función de rígidos porcentajes extraídos sobre la base de cálculos actuariales, sino que deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, sexo, condiciones socio-económicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ello es que el porcentual determinado pericialmente cobra un valor meramente indiciario y no matemáticamente determinante del monto a reconocer. (Conf CNCiv esta sala Expte. N° 112.364/07. “Ojeda, Ramón Oscar c/ Lavorano, María Alejandra s/ daños y perjuicios” 5/7/2019 Expte N° 26.806/2013 “López Fernando Pablo c/ Gal Gustavo Norberto y otros s/ Daños y Perjuicios ídem id 12/7/2019 Expte N° 41019/2015 “Marinelli Fabricio y otro c/ Godoy Luis Oscar y otros s/ Daños y Perjuicios entre otros muchos).-

Los porcentajes de incapacidad fijados por los expertos constituyen sólo pautas a los fines de la cuantificación del daño, pues lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad" (SCJM. 9/8/2010 “Leiva Rubén Dario en J° 81.963/31.663 Leiva Ruben D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC." Ídem, esta sala, 28/6/2013 Expte Nº 32252/2009 “Aguayo Tamara Verónica c/ Nuevos Rumbos S.A. y otros s/ daños y perjuicios ídem id 29/3/2011 Expte Nº 37541/2007 “García José Luis c/Transportes Automotores Riachuelo S. A. s/ daños y perjuicios).-

En este orden es oportuno destacar que si bien el art. 1746 del CC y CN reza: "Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado", de la lectura del artículo no se advierte que necesariamente se deban implementar fórmulas matemáticas.

En este sentido y para evaluar el resarcimiento no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la Ley de Accidentes de Trabajo, aunque puedan resultar útiles para pautas de referencia, sino que deben tenerse en cuenta circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación" (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis "Código Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado", T VIII pág. 528, comentario del Dr. Jorge Mario Galdós al art. 1746).

Por tanto, acreditada la incapacidad sobreviniente de orden físico y psíquico, con características de daño cierto y perdurable que amerita resarcimiento en este sentido, ponderando las condiciones de la víctima a la fecha del hecho, las demás consideraciones efectuadas precedentemente, y las particulares circunstancias en que ocurrió el hecho invocado en la demanda, estimo que resulta razonable el importe resarcitorio reconocido por el presente rubro en la instancia de grado, motivo por el cual propongo su confirmación (cfr. art 165 del C.P.C.C.).

B).- Consecuencias no Patrimoniales

En torno a la cuantía del “daño moral”, actualmente denominado consecuencias no patrimoniales -contempladas en el art. 1741 del Código Civil y Comercial- las que se producen cuando existe una consecuencia lesiva de naturaleza espiritual.- aun cuando la norma no resulte aplicable a este ilícito, puede ser tomada como pauta doctrinaria orientativa de su cuantificación. Sabido es que el Derecho -desde una concepción sistémica en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo- tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33; C. N. Civ., esta Sala, 25/02/2010, Expte. Nº 87.802/2000 “Valdez Sandra Noelia c/ Urbano Alberto Daniel y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem., Id. 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”, entre otros). Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O dicho, en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales. Con atinado criterio, se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, Expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; Id., id., 24/06/2010, Expte. Nº 34.099/2001 “Ruiz Díaz, Secundino y otro c/ Guanco, Víctor Manuel y otros s/ daños y perjuicios”, Id., id., 21/09/2010, Expte. Nº 23679/2006 “Orellana, Pablo Eduardo Alfredo y otro c/ Vargas Galarraga, Jorge Eduardo y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).

Es menester que, además de un eventual desmedro económico, concurra una “repercusión en los intereses existenciales” del sujeto y no se reputa que suceda sólo ante molestias o inconvenientes de relativa entidad (conf. Orgaz, “El daño resarcible”, pág. 259). Lo que se repara es el resultado dañoso, el perjuicio susceptible de apreciación desde la óptica del entendimiento, de la sensibilidad o de la voluntad de la persona, no la actividad del responsable, hecho ilícito o incumplimiento contractual, etcétera, que ha sido sólo la causa eficiente de aquél (Zannoni, “El daño en la responsabilidad civil”, Astrea, 1982, pág. 1982, pág. 231, C. N. Civ., esta Sala, 11/02/2010, “Solimo, Héctor Marcelo c/ Trenes de Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios”, Ídem., id., 22/04/2010, Expte. Nº 100.782/2006, “Musumano, María Elena c/ Scheurman, Raúl Ernesto y otros”, Id. Id., 23/06/2010, Expte 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Id. Id., 10/08/2010, “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).

Reiteradamente ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de responsabilidad y la entidad de los sufrimientos espirituales causados y por otra parte, que el reconocimiento de dicha reparación no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (conf. C. S. J. N., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

El referido art 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que "Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida" (CSJN, 12/4/2011, "Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros", RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós) (Conf CNCiv, Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; Cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

Asimismo, nuestros tribunales provinciales también reconocieron que el resarcimiento que nos ocupa "Tiene una función satisfactoria para el afectado y no compensatoria como en el caso del daño patrimonial" (S.C.J.M., Sala II, Expte. 107.533 ya citado).Destacando que la tarea en la determinación del quantum por el daño moral es "dificilísima", se sostuvo que "Si bien la ley no puede transformar las lágrimas en sonrisas, ni restablecer la disvaliosa alteración de la subjetividad del damnificado, si puede imponer una indemnización, haciendo jugar la función de satisfacción que el dinero tiene, como medio de acceso a bienes o servicios, materiales o espirituales" (Conf 31/5/2018 C de Apel en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza L. P. J. y ots. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ daños y perjuicios” 31-may-2018 Cita: MJ-JU-M-111465-AR | MJJ111465 | MJJ111465).

Siendo hoy el criterio fijado por la legislación de fondo, aun cuando el hecho sea anterior a su vigencia, la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de las consideraciones vertidas, y ponderado la entidad de los acontecimientos y que el actor pudo continuar desarrollando su actividad deportiva, por resultar razonable propongo al Acuerdo confirmar la suma otorgada por este ítem (art 165 del CPCC).

C.- Gastos Médicos, farmacéuticos y de traslado.

Con respecto al reclamo efectuado por gastos de atención médica, farmacia etc., cabe señalar que al ser estos gastos una consecuencia forzosa del accidente, cabe seguir el criterio jurisprudencia unánime de flexibilidad, no requiriendo prueba efectiva y acabada sobre la efectividad de los desembolsos y de su cuantía; lo esencial es que los gastos invocados guarden razonable vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal (Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, T. 2ª, pág. 140).

Afirma Kemelmajer de Carlucci al respecto que tales erogaciones no siempre pueden ser suficientemente documentados pues algunos medicamentos se venden sin suscribirse facturas sino simples tickets; los médicos y otros profesionales no otorgan a veces recibos por el pago de sus honorarios; la multiplicidad de comprobantes se traduce en la pérdida de pequeños instrumentos (en Bueres, Código Civil, T. 5, p. 213).

No obsta a esta solución el hecho de que se atienda en un centro de salud pública o cuente con obra social puesto que -dada la s ituación económica por la que atraviesan este tipo de entidades- igualmente existe la necesidad de llevar a cabo erogaciones, aunque ello impone una determinación prudente en el momento de fijar el resarcimiento por gastos farmacéuticos no acreditados con comprobantes.

En relación a ello, también se expidió muestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufrida por el actor “(C. S. J. N. Fallos 288:139).-

Respecto a los gastos de traslado, se ha señalado que estos deben ser admitidos pues, tal como lo indican las reglas de la sana crítica y las normas de experiencia universal, es un hecho notorio que la víctima ha debido trasladarse desde su domicilio hasta los lugares de atención profesional, ya sea para controles o tratamiento de rehabilitación y, por ende, es jurídicamente viable que se le indemnicen los gastos que ha debido afrontar, aunque no se acompañe documentación o prueba que justifique tales erogaciones ya que, como es sabido, los transportes públicos de pasajeros -ómnibus y taxímetros no entregan facturas que sirvan hábilmente para justificar los viajes pertinentes.

A su vez, el art 1746 del Código Civil y Comercial establece que “...Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función a la índole de las lesiones o la incapacidad...”.

Así las cosas, cabe presumir que conforme las lesiones descriptas en el informe médico la actora tuvo que efectuar erogaciones del tipo de las que aquí reclama (art. 163, inc. 5 del Código Procesal).

En atención a lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de las lesiones padecidas y de conformidad con lo dispuesto por el art. 163 del CPCN, propongo al acuerdo confirmar la cantidad reconocida por este rubro (art. 165 del CPCC).

D.- Gastos futuros.

El actor solicita esta partida indemnizatoria (que en la instancia de grado se rotula como “daño futuro”) con el fundamento en que resulta previsible que deberá someterse a tratamientos específicos de rehabilitación a raíz de las secuelas dejadas por el accidente y que ello será determinado por el perito médico designado en autos (ver punto 6 de fs. 51 y vta.).

En el caso, más allá de remarcar que el actor al requerir este ítem no detalló en forma precisa a qué tipo de tratamiento se refiere, la pericia médica resulta suficientemente clara en el sentido que el actor no requiere tratamiento kinésico ni tampoco hace mención a algún otro tratamiento o intervención con relación a la lesión descripta (ver punto 17 de fs. 385).

Ahora bien, en la especie se advierte que el actor en sus agravios pretende se le reconozca la terapia psíquica recomendada por la psicóloga, circunstancia que no fue expresamente pedida en su oportunidad al interponer la demanda y ni tampoco -incluso contando con su dictamen psíquico- fue considerada y estimada por éste al realizar su respectivo alegato. Contrariamente, el actor entendió al referirse a ella que “no puede garantizar su restablecimiento al estado anterior al hecho” dado el menoscabo psíquico grave que éste le ha causado (ver alegato - punto B) de fs. 570vta/571).

Por tanto, tales circunstancias me llevan a concluir con el mismo temperamento adoptado en la instancia de grado, sin necesidad de realizar mayores consideraciones al respecto.

Por ello, encontrándose ya reconocido y resarcido el daño psíquico invocado por el accionante, se desestiman sus agravios sobre este aspecto y se confirma lo decidido en la instancia de grado.

VI.- Extensión de la condena a El Surco Compañía de Seguros S.A.

La parte actora cuestiona la extensión de la responsabilidad a la citada en garantía en los estrictos límites de la cobertura asegurativa y plantea la nulidad de cláusulas abusivas limitativas de responsabilidad civil.

La sentencia de grado dispuso que atento al reconocimiento de cobertura efectuado por la citada a fs. 104 (póliza n° 7893) la condena se hace extensiva a El Surco Compañía de Seguros SA con los alcances de la referida póliza (conf. art. 118 LS).

De las constancias de la causa surge que al contestar la demanda la aseguradora asume la citación y reconoce el contrato de seguro que amparaba el espectáculo deportivo hasta un tope maximo de indemninzación por evento de $800.000. Asimismo, informó la vigencia de la poliza entre el 15/2011 y el 1/6/2011 y el descubierto obligatorio, a cargo de los asegurados, respecto de cada reclamo, de pesos $5.000. En su oportunidad, el actor al contestar el traslado que se le confirió con relación a tal contestación sólo se limitó en forma genérica a desconocer la documental aportada y a negar los hechos manifestados en tal presentación.

Ahora bien, en el caso se advierte que el actor no ha planteado ninguna inoponibilidad sobre el planteo introducido por la aseguradora, ni tampoco formuló manifestación alguna al celebrarse la audiencia preliminar prevista por el art. 360 del Código Procesal, ni tampoco al presentar su alegato, sino que recién a la hora de plantear sus agravios -habiendo vencido ampliamente los plazos correspondientes para expresarse al respecto-, efectúa una mera disconformidad sobre este punto.

Determinado ello, se considera necesario precisar en primer lugar, que le está vedado al apelante transponer los límites establecidos con su petición originaria. Siendo la apelación una instancia eminentemente revisora, en su ámbito sólo puede ser objeto de ataque y ulterior juzgamiento la actividad cumplida en la sede anterior, sin que resulte posible agregar nuevos capítulos que en cualquier grado o medida sustituyan o modifiquen la base fáctica de la proposición originariamente formulada.

Ello, en razón de lo normado por el artículo 277 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que dispone que el tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia.

Por ello, conocer y decidir ahora respecto de este último planteo, implicaría exceder indebidamente la competencia funcional habilitada por el recurso concedido, al abordar cuestiones que no fueron materia de decisión por la “a quo” en tanto no integraron la pretensión original.

De allí, que, al tratarse el planteo de cuestiones no propuestas, corresponde desestimar los agravios esgrimidos sobre este particular.

VII.-Tasa de Interés.

El pronunciamiento de grado ha establecido la tasa activa desde la fecha del hecho y hasta el efectivo cumplimiento del. Las demandadas se quejan por cuanto consideran que la tasa aplicada resulta exorbitante y genera un enriquecimiento indebido. Por su parte, la accionante también la cuestiona y solicita aplicación temporal del nuevo Código Civil y Comercial a partir del 1/8/2015 por considerar que la dispuesta es escasa.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1;).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.(Conf. CNCIv, esta Sala, 10/8/2010, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otroc/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios” entre otros muchos).-

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (Conf. C. N. Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”, ídem 24/2/2017 Expte N° 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”.

A mi juicio no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa se configuraría el mentado "enriquecimiento indebido"; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida ya que la misma debe ser probada por el deudor en forma clara en el ámbito del proceso (cf. art. 377 del CPCCN) circunstancia que no se verifica en los presentes. (CNCiv esta Sala 13/06/2019 Expte N° 31.025/2.010, “Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzman, David y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem 14/06/2019 Expte N° 35196/2017 “Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios; Ídem id, 14/06/ 2019 Expte N° 46914/2013 “Enrico Mario Marcelo y otros c/ Valko Andrea Emilia y otros” Ídem id, 12/7/ 2019 Expte N° 44145/2014 “Pérez Noelia Sabrina C/ Giménez Walter Adrián y otros s/ s/ daños y perjuicios” Ídem id 28/8/2019 Expte N° 16215/2016 “Palma José Luis y otro c/ Canteros Gustavo Javier y otro s/ Daños y Perjuicios”).

Párrafo aparte merecen los postulados de la pretensión recursiva de la actora. En efecto, además de los fundamentos ya expuestos, cabe agregar que ello no se halla previsto en el art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación, y que, por otra parte, el art. 303 (t.o. ley 27500) del CPCCN, impide apartarse del fallo plenario precedentemente citado -a cuyos fundamentos remito en homenaje a la brevedad-, por lo que considero que corresponde su desestimación.

Por todo ello, se desestiman los agravios intentados sobre el particular, debiéndose aplicar al caso, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el día del hecho y hasta el efectivo pago.

Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo:

I.- Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que decide y fue materia de agravios, con costas de Alzada en el orden causado atento el vencimiento parcial y mutuo dado que ninguna de las partes ha triunfado en sus pretensiones recursivas (arts. 68 segundo párrafo y 71 del CPCC).

La Dra. Beatriz A. Verón adhiere al voto precedente.

Se deja constancia que la vocalía N° 30 se encuentra vacante.

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales en los términos de las Acordadas 12/20 y 31/20, de lo que doy fe.

 

Buenos Aires, 3 de diciembre de 2020.-

Y VISTOS:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

I. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que decide y fue materia de agravios, con costas de Alzada por el orden causado atento el vencimiento parcial y mutuo dado que ninguna de las partes ha triunfado en sus pretensiones recursiva (arts. 68 segundo párrafo y 71 del CPCC).

II. Diferir la regulación de honorarios de alzada para una vez regulados los de la instancia de grado.

III. Imponer las costas de esta instancia a las demandadas perdidosas en virtud del principio objetivo de la derrota y del de reparación integral y plena (art 68 del CPCC y1740 del CC).

IV.- Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase. Se deja constancia que la vocalía N° 30 se encuentra vacante.

 

Fecha de firma: 03/12/2020

Firmado por: MARIANO CARLOS GIGLI, SECRETARIO DE CAMARA

Firmado por: BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: GABRIELA MARIEL SCOLARICI, JUEZ DE CAMARA

 

  Correlaciones:

Mosca, Hugo Arnaldo c/Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/daños y perjuicios - Corte Sup. Just. Nac. - 06/03/2007 - Cita digital IUSJU255459B

 

003107F