En la ciudad de Mendoza, a los 25 días del mes de noviembre del año dos mil veinte, reunidos en acuerdo los señores miembros de la Sala “A”, de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, Señores Doctor Juan Ignacio Pérez Curci, Doctor Manuel Alberto Pizarro y Doctor Gustavo Enrique Castiñeira de Dios, procedieron a resolver en definitiva estos autos Nº FMZ 12632/2017/CA1, caratulados: “VERA, JUAN CARLOS c/ANSES s/Reajustes Varios”, venidos del Juzgado Federal Nº2 de Mendoza, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la resolución de primera instancia de fecha 27/9/2019, cuya parte dispositiva se tiene aquí por reproducida.

El Tribunal se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Debe modificarse la sentencia de fecha 27/09/2019.?

De conformidad con lo establecido por los arts. 268 y 271 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y arts. 4º y 15º del Reglamento de esta Cámara, previa y oportunamente se procedió a establecer por sorteo el siguiente orden de estudio y votación VOCALIA 1, VOCALIA 2 Y VOCALIA 3.

Sobre la única cuestión propuesta, el Sr. Juez de Cámara Dr. Gustavo Enrique Castiñeira de Dios, dijo:

1- Cabe señalar de manera preliminar que los presentes autos fueron iniciados en El Juzgado Federal Nº2 de Mendoza, dictando el a-quo sentencia en fecha 27/09/2019.

Que contra dicha resolución, la parte demandada presenta recurso de apelación con fecha 30/09/2019.

2- Elevada la causa a esta Alzada, expresa motivos la demandada.

Se agravia del Inadecuado índice salarial aplicado por el a quo, y solicita la aplicación de los índices establecidos en la Resolución ANSES 56/2018, Ley 27.260, y Decreto 807/2016.

Pone de manifiesto que, a través del dictado de la Resolución ANSES 56/2018, se consideró conveniente especificar la forma de actualizar las prestaciones previsionales con altas anteriores al 1° de agosto de 2016. A tal efecto se dictó la normativa mencionada, en la cual se estableció que: “Las remuneraciones de los beneficios previsionales con altas anteriores al 1° de agosto de 2016 deben actualizarse con el índice combinado compuesto por las variaciones del Índice Nivel General de las Remuneraciones (INGR), de la Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), y de la movilidad general, aprobado en la Resolución de la Secretaría de Seguridad Social N° 6 del año 2016, a los efectos de los cálculos previstos en el inciso a) del artículo 24 y en el artículo 97 de la Ley N° 24.241”. En consecuencia, considera la actualización de las remuneraciones debe efectuarse con el índice combinado establecido en la Resolución 56/18, por resultar la normativa vigente aplicable al caso.

En segundo lugar, trae a colación el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 807/2016, de la Ley Nº 27.260 de creación del PROGRAMA NACIONAL DE REPARACION HISTORICA PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS, que junto con la Resolución ANSES 56/2018, disponen para la actualización de las remuneraciones para el cálculo inicial de los haberes jubilatorios, la aplicación de un índice combinado que refleja la evolución del Índice Nivel General de las Remuneraciones (INGR) y del índice de Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE).

Destaca que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Elliff”, no se expidió sobre cuál era el índice más equitativo y justo para la actualización de las remuneraciones, sino que únicamente dispuso que correspondía actualizar las remuneraciones sin limitación temporal, confirmando la sentencia de segunda instancia. Si bien el fallo dictado por la Sala II de la CFSS establecía por voto de la mayoría la aplicación del ISBIC, como el Organismo no se había agraviado del índice elegido, la cuestión no quedó en definitiva sometida a la jurisdicción de la Corte, como se señaló en el dictamen del Procurador General.

Seguidamente, solicita se aplique la limitación establecida en el precedente “Villanustre” y hace reserva del caso federal.

3- Corrido el traslado de rigor, y no habiendo contestado la parte actora, se da por decaído el derecho dejado de usar. Pasan los autos al acuerdo.

4- Ingresando a resolver las cuestiones traídas a esta alzada, cabe dejar en claro que, entre todas las cuestiones planteadas por el apelante sólo se procederá al análisis de aquellas que sean necesarias para dirimir el conflicto en general que se ha traído a consideración de esta Alzada. Así lo autoriza el Superior Tribunal cuando afirma: “Los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones sino sólo aquéllas que estimen conducentes para la correcta solución del litigio” (Fallos 287:230 y 294:466).

5- Que estimo conveniente hacer un breve relato de los antecedentes del caso, a fin de comprender si le asiste razón a la quejosa.-

De las constancias del expediente surge que el actor obtuvo el beneficio jubilatorio, desde el 12/11/2010, esto es durante la vigencia de las leyes 24241.

El actor solicita el Reajuste de sus haberes, solicitud que es desestimada por el ANSeS.

Frente a ello el actor promovió demanda, obteniendo sentencia favorable a sus pretensiones.

6- Ingresando al análisis de la apelación llamada a resolver, considero que debe rechazarse el recurso de apelación aquí intentado, por las consideraciones de hecho y derecho que a continuación expondré:

a) En cuanto al agravio que versa sobre el suplemento de sustitutividad que plantea ANSES, el mismo no se ve reflejado en la sentencia, motivo por el cual debe rechazarse el mismo. De la lectura de la misma se advierte que no existe ninguna mención ni en los considerandos ni en el resolutivo, por el cual se condene al pago de una diferencia por sustitutividad.

b) En relación al pedido del ANSES referido a la sustitución del ISBIC por el índice RIPTE como pauta de movilidad para la determinación del primer haber jubilatorio, la cuestión encuentra adecuada respuesta en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº CSS 42272/2012/CS1-CA1, caratulados “Blanco, Lucio O. c. ANSeS s/ reajustes varios” (votos de la mayoría y concurrente de la jueza Highton de Nolasco), sentencia del 18/12/2018, donde, al igual que en el caso de autos, ANSeS pretendió emplear el índice que mide la evolución de la RIPTE (Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estatales), establecido en las resoluciones 56/2018 de ANSeS y 1/2018 de la Secretaría de Seguridad Social.

Con un razonamiento apoyado en metodologías propias para el control de constitucionalidad, especialmente en el principio de legalidad y razonabilidad constitucionales, nuestro Máximo Tribunal invalido de oficio las referidas resoluciones. En este sentido, por mayoría entendió que: “la fijación del índice de actualización no puede considerarse incluida dentro de las atribuciones genéricas que la ley 24.241 -texto según ley 26.417- reconoce en cabeza de la ANSeS (art. 36) como tampoco dentro de la facultad específica otorgada a la Secretaría de la Seguridad Social (art. 24, inciso a, segundo párrafo), habida cuenta de que la elección de la variable de ajuste no es un aspecto menor, de detalle, referente al cumplimiento del régimen de jubilaciones, sino que es una cuestión de la mayor relevancia pues tiene directa incidencia sobre el contenido económico de las prestaciones, pudiendo afectar el mandato protectorio del art. 14 bis de la Constitución Nacional o el derecho de propiedad de los beneficiarios” (cons. 17).

Así, afirmó que: “no puede admitirse el ejercicio de una potestad de exclusivo resorte del Poder Legislativo Nacional, ejecutada por ese departamento del Estado desde el año 2008 en dos oportunidades (leyes 26.417 y 27.426) (cons. 18)” y que: “...La intervención indebida que lleva a cabo el Poder Ejecutivo Nacional -a través de la ANSeS y de la Secretaría de la Seguridad Social- al dictar y ratificar la resolución N° 56/2018 sin tener la potestad constitucional para hacerlo, contradice el art. 14 bis de la Ley Fundamental que conjuga el ideal representativo con la realización de los derechos sociales. Asimismo, transgrede la regla básica republicana según la cual cada poder del Estado Federal debe actuar dentro de su ámbito de competencia, siendo respetuoso del ejercicio que los otros pudieran hacer de los poderes que la Constitución les atribuye. También desconoce que las normas que desde hace más de cincuenta años han reconocido las obligaciones del Estado de tutelar al trabajador en situación de pasividad no pueden ser entendidas fuera de la nueva cláusula del progreso (art. 75, inciso 19, de la Constitución Nacional), según la cual corresponde al Congreso proveer lo conducente «al desarrollo humano» y «al progreso económico» con justicia social (cons. 20)”.

En esta coherencia, afirmó que: “es el Congreso Nacional en su carácter de órgano representativo de la voluntad popular, el que deberá establecer, conforme a las facultades conferidas por la Constitución Nacional, el índice para la actualización de los salarios computables para el cálculo del haber inicial en el período en juego, toda vez que se trata de un componente decisivo para asegurar la vigencia de los derechos consagrados en el art. 14 bis de la Ley Fundamental... (cons. 21)” y que “hasta que ello suceda y dado que la misión más delicada del Poder Judicial es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que deben adoptar para solucionar el problema, las cuestiones suscitadas en la presente causa en torno al haber inicial deberán ser resueltas de conformidad con las consideraciones dadas por el Tribunal en el caso “Elliff” (Fallos: 332:1914)”.

En efecto, la Corte concluyó que con la resolución N° 56/2018 (después de que finalizada la vigencia del art. 24 de la ley 24.241 por la sanción de la ley 26.417) ANSeS se arrogó una facultad que ya no poseía, como tampoco la tenía la Secretaría de Seguridad Social, dependiente del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, al dictar la resolución N° 1/2018 que ratificó el RIPTE. Por tales motivos, declaró de oficio la inconstitucionalidad de las mentadas resoluciones y reafirmó la potestad del Congreso de la Nación en el establecimiento del índice de actualización aplicable como atribución constitucional exclusiva de aquél Poder del Estado.

En cuanto al Decreto 807/16 y Resolución SS 6/16, no resultan aplicables al caso de autos, toda vez que el actor adquirió su beneficio previsional con anterioridad a la fecha establecida en el art. 5 del primero (alta a partir del mensual Agosto 2016).

En consecuencia, las remuneraciones efectuadas en relación de dependencia, se ajustarán por el Índice de Salarios Básicos de la Industria y la Construcción (ISBIC) hasta la fecha de adquisición del derecho, sin perjuicio de que al practicar la liquidación se descuenten las actualizaciones de las remuneraciones ya efectuadas. Para el caso de que estas resulten mayores a las del procedimiento indicado, deberá estarse a las mismas.

Por lo expuesto, propongo no hacer lugar al planteo del recurrente y, en consecuencia, corresponde declarar la inconstitucionalidad de oficio de la Resolución de ANSES 56/2018 y de la Secretaria de la Seguridad Social 1/2018, de conformidad con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia en el fallo “Rodriguez Pereyra” (C.S.J.N Fallos: 335:2333 y sus citas) , debiendo mantener el índice ISBIC para la actualización del haber inicial (conforme al precedente “Elliff”)

7- No asiste razón al apelante en cuanto solicita la limitación del haber reajustado, de acuerdo a la doctrina elaborada por la CSJN en “Villanustre, Raúl Félix s/ jubilación” (17/12/1991).

Y es que en esa oportunidad se resolvió que “las diferencias a abonarse a favor del interesado no podrán exceder en ningún caso los porcentajes establecidos por las leyes de fondo”. Esa disposición solo tiene sentido en el régimen de la ley 18.037, que establecía el haber inicial en un cierto porcentaje del haber de referencia (art. 49 y cc.), y no en un caso -como el de marras- amparado en la ley 24.241.

8- En cuanto a la imposición de las costas de esta instancia, las mismas se impondrán a la demandada vencida como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad del Art. 21 de la Ley Nº 24.463. Ello, por cuanto el juez de grado ha aplicado correctamente la jurisprudencia de ambas salas de esta Cámara: C.F.A.M, SALA B, in re “SARTORI CLARA LORETA c/ANSES S/ REAJUSTES VARIOS”, de fecha 07/11/17 y C.F.A.M, SALA A “POLIMENI, OVIDIO FRANCISCO c/ ANSES s/ Reajustes Varios” de fecha 15/11/2017 y no advirtiéndose argumentos de peso que ameriten apartarse de los criterios allí expuestos. Corresponde, en conclusión, confirmar la condena en costas efectuada por el a quo.

9- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta alzada en un treinta por ciento (30%) de lo previsto en primera instancia (art. 30 ley 27.423).

De esta manera respondo por la afirmativa a la única cuestión propuesta al comienzo de este pronunciamiento. Es mi voto.

Sobre la única cuestión propuesta, los señores jueces de Cámara Dr. Manuel Alberto Pizarro y Dr. Juan Ignacio Pérez Curci, dijeron: Que adhieren al voto que antecede, por sus fundamentos.

En mérito del resultado que se instruye en el acuerdo precedente, por mayoría, SE RESUELVE: 1) RECHAZAR el recurso de apelación deducido por ANSES. 2) DECLARAR la inconstitucionalidad del artículo 21 de la ley 24.463 e IMPONER las costas de la presente instancia a la vencida ANSES. (art. 68 CPCCN). 3) REGULAR los honorarios de los profesionales intervinientes en esta alzada en un treinta por ciento (30%) de lo previsto en primera instancia. 4) VENCIDO el plazo de 120 días hábiles ordenado en el art. 22 de la ley 24.463, sin que ANSES diera cumplimiento a lo ordenado en la Sentencia, la parte actora quedará habilitada para hacer uso de la facultad que le confiere los arts. 499 y 503 y ccs. del CPCCN.

PROTOCOLÍCESE. NOTIFÍQUESE. PUBLÍQUESE.

Fecha de firma: 25/11/2020

Alta en sistema: 30/11/2020

Firmado por: CLARA MARIA CIVIT, SECRETARIO DE JUZGADO

Firmado por: MANUEL ALBERTO PIZARRO, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: GUSTAVO CASTINEIRA DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: JUAN IGNACIO PEREZ CURCI, JUEZ DE CAMARA