En la ciudad autónoma de Buenos Aires, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Cámara Federal de la Seguridad Social para dictar sentencia en estos autos: " “TURISMO RAYANTU S.R.L. c/ MINSTERIO DE TRABAJO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL s/IMPUGNACION DE DEUDA”"; se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA VIVIANA PATRICIA PIÑEIRO DIJO:

Llegan las presentes actuaciones a esta alzada para resolver el recurso de apelación interpuesto por la empresa “TURISMO RAYANTU S.R.L.” a fs. 61/67 contra la resolución del Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social D.R.F: Nº 44.468 de fecha 11 de septiembre de 2017 (v. fs. 53/57) que rechazó la impugnación contra la resolución D.R.F. nº 58.895/2013 de fecha 19 de septiembre de 2013, donde se constató la existencia de una trabajadora (Sra. García Gerboles Gabriela Mercedes) realizando tareas en el lugar relevado, sin el debido registro de altas conforme lo establece el artículo agregado sin número a continuación del artículo 40 de la Ley 11.683 (texto ordenado por el decreto nº821/98 y sus modificatorias), por lo que se resolvió imponer una multa por $ 17.231,40.

El apelante efectúa el pago de la multa impuesta por lo que ha cumplido con el depósito previo contemplado en el art. 15 de la ley 18820, e n razón de lo señalado, y teniendo en cuenta las constancias de autos, propicio entender en el recurso impetrado.

Entre los fundamentos del acto administrativo atacado se desprende que del relevamiento efectuado por los inspectores del Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social (obrante a fs 4/6) surge que la Sra. García se encontraba prestando servicios para la empresa RAYANTU, conforme los datos consignados por ella misma, como fecha de ingreso y actividad de guía de turismo desarrollada y las horas de la labor. Todos ellos elementos que -a juicio del organismo- conducen a presumir la existencia de un vínculo laboral. También considera insuficientes para desvirtuar la presunción legal la instrumentación que las partes den a su relación. A su vez, señala que la actividad de desarrollada por la trabajadora relevada - conforme art. 1° de la ley de la Provincia de Rio Negro n° 2.737- no excluye el desempeño bajo relación de dependencia del ejercicio profesional de turismo. Con lo cual, no obstante las defensas interpuestas por la empresa relevada, entiende que existe una relación de dependencia encubierta, no desvirtuada por el recurrente.

Por su parte, la apelante cuestiona la deuda que se le imputa por la presunta relación laboral que existiría entre el Sra. García con la empresa. Sostiene que la trabajadora relevada se desarrolla dentro de la estructura empresarial como guía de turismo independiente, facturando sus servicios como monotributista. Sostiene que se no se valoró correctamente la prueba documental agregada, afirma que la relación que unió a las partes fue en el marco de un contrato de locación de servicios y no una relación de dependencia como afirma el organismo. Por ello, rechaza el vínculo dependiente presumido por la administración como fundamento del cargo y solicita se deje sin efecto la resolución recurrida.

En los términos expuestos, la cuestión a resolver se centra en determinar si la naturaleza de la relación que vincula a las partes es de carácter laboral.

En primer término, debo señalar que considero de trascendental importancia las declaraciones espontaneas efectuadas por el trabajador relevado. Le corresponde al intimado producir las pruebas conducentes a demostrar la falsedad de los hechos en los que se sustentan las actas de inspección labradas por el organismo (CPCC art. 377). La Corte Suprema de Justicia de la Nación desde antiguo ha sostenido que “acreditada la materialidad de la infracción, de ello resulta la intención de defraudar, salvo prueba suficiente de su inocencia por el contribuyente” (Fallos 210:1229; 225:412, entre muchos otros).

En principio, las reglas de la experiencia y de la sana crítica en la valoración de los hechos no autorizan a presumir que una persona relevada por un funcionario público en un procedimiento rodeado de todas las garantías y formalidades de ley (CCC, arts. 289, inc. “b” y 296), vaya a falsear la realidad de un vínculo jurídico que lo tiene como protagonista -objeto de relevamiento- o a mentir a la autoridad pública sobre la naturaleza del mismo.

Es que tanto las actas de inspección y de determinación de deudas labradas por funcionarios de la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y Administración Federal de Ingresos Públicos), constituyen instrumentos públicos (CCC, art. 289 inc. “b”), por lo que hacen “plena fe” sobre el contenido de las declaraciones sobre reconocimientos, enunciaciones de hechos, etc. “directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado”, salvo prueba en contario (v. art. 296 inc. “b”).

Ergo, la carga de la prueba pesa por disposición expresa de la ley de fondo sobre el sujeto que niega o impugna el contenido de las declaraciones plasmadas en un instrumento público, es decir que -en supuestos como los de autos- pesa sobre la empresa recurrente.

Tampoco comparto la afirmación consistente en que resultaría inaplicable en autos la presunción consignada en el artículo 23 de la LCT a favor de la A.F.I.P. ni la jurisprudencia que cita a continuación, en cuanto a que: “... ésta [la citada presunción] ha sido establecida a favor del trabajador y la esfera protectoria que emana de ella no resulta extensiva a organismos ajenos a él” (v. CFSS, Sala I “Club Siderca, Sociedad Civil, c/ A.F.I.P. - D.G.I.- sentencia del 16/11/2007).

El hecho de que el actor, prestara servicios para la accionada en su establecimiento habilita la presunción del art. 23 L.C.T.

Asimismo, haber emitido facturas por los servicios prestados tampoco altera la naturaleza jurídica de la relación que medió entre las partes, ni permite concluir que se trata de una locación de servicios, puesto que no interesa la calificación que las partes involucradas le dieron a la relación, ni la forma en que llamaban a la retribución por el servicio prestado, sino que lo relevante era "la esencia de la vinculación que, en tanto traduzca una subordinación jurídica, es decir, una sujeción actual o potencial a directivas jerárquicas" lo que importa una relación laboral

Con lo cual, no modifica las conclusiones esgrimidas que la recurrente haga hincapié en que la Sra. García era monotributista ya que, a mi modo de ver, esta circunstancia deviene irrelevante a la luz del denominado "principio de primacía de la realidad" y lo dispuesto por el art. 21 de la LCT, que define los caracteres del contrato de trabajo "cualquiera sea su forma o denominación".

Por ello, el presente caso debe ser resuelto a la luz de lo establecido en el art. 23 LCT, que expresamente establece que “el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de contrato de trabajo [presunción no desvirtuada en autos]; esta presunción operara aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato y en tanto por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta servicios”. Lo que también concuerda con lo normado por el art. 4 de la Ley 26.063 en cuanto establece que “...En materia de Seguridad Social, se presumirá, salvo prueba en contrario, que la prestación personal que se efectúa a través de un trabajo se realiza en virtud de un contrato laboral pactado, sea expresa o tácitamente, por las partes....”

En consecuencia, propicio confirmar la decisión que desestimo la impugnación dirigida contra la resolución recurrida que le impuso una multa por infracción a la ley 11.683 articulo agregado sin número a continuación art. 40, cuando no se advierte elemento alguno que permita variar lo decidido en la instancia administrativa ni desvirtuar sus fundamentos.

LA DOCTORA NORA CARMEN DORADO DIJO:

No comparto la propuesta de mi distinguida colega de Sala.

En autos la empresa Turismo Rayantu SRL plantea un recurso de apelación por entender violentado el artículo 7mo. De la ley 19.549 al no existir base fáctica y jurídica para considerar que la Sra. Gabriela García Gerboles se encuentra bajo relación de dependencia suya cuando según expresa solo la vincula con la misma un contrato de locación de servicios.

Desde el punto de vista formal, la presentante dio cumplimiento a la exigencia prevista por las leyes de forma para posibilitar la revisión judicial de lo decidido en el ámbito administrativo.

Con respecto al fondo de la cuestión sometida a juzgamiento debo destacar que de las constancias obrantes en autos no se advierte violación de las directivas del artículo 7mo. de la ley 19.549 ya que no puede discutirse la potestad con la que cuenta el organismo para actuar como policía del trabajo y verificar el cumplimiento, o no, por parte de las empresas (sean industriales o de servicios) en las relaciones que las vinculan con terceros que pueden ser sus auxiliares autónomos o, en su caso, trabajadores dependientes en los términos del artículo 21 de la LCT.

En el caso que nos ocupa, se le imputa a la impugnante el violentar el artículo sin número agregado a continuación del 40 de la ley 11.683 (t.o. 1998) según surge del acta de comprobación emitida de conformidad con el artículo 37 de la ley 25877 (ver fs. 4).

Coincido con la apelante en cuanto a que la relación de dependencia no siempre es definible en términos de características precisas y univocas pues suelen confluir un conjunto de circunstancias que, en mayor o menor medida, contribuyen a crear un clima económico y social concreto, susceptible de encuadrar razonablemente en el tipo jurídico, dependiendo de varios criterios y normas: así, contenido de la obligación, circunstancias especiales y temporales en que se desempeña la tarea, grado de asunción de riesgos, forma de pago, mayor o menor preeminencia de la prestación, solvencia del prestatario del trabajo y otras circunstancias, según el caso de que se trate. En otras palabras que el contrato de trabajo no es una institución de características inmodificables: la relación de dependencia se manifiesta en diversos elementos que, en su conjunto y valorados razonablemente según las circunstancias de cada caso, contribuyen a encuadrar el vínculo en el ámbito laboral (CFSS Sala I 24/11/05 “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/AFIP-DGI”; Sala III 28/05/93 “Frías c/Suárez”) y, en el caso, la actividad como guía de turismo ha sido reglamentada por el Municipio respectivo -Municipio de San Carlos de Bariloche- que impone a tales prestadoras obtener credencial habilitante e inscribirse como trabajadores autónomos y/ó dependientes y esto es lo que sucede con García Gerboles (ver acta labrada fs. 5) por lo que la aplicación de la presunción que establece el artículo 23 de la LCT es, por si sola, insuficiente para legitimar lo actuado en sede administrativa pues lo que tipifica las relaciones de trabajo es la subordinación jurídica y económica y, en el caso no veo que se hayan estudiado en forma pormenorizada las condiciones de prestación de servicio que nos ocupan.

Por lo antes expresado propongo declarar la apertura de la presente instancia judicial, declarar la nulidad de la resolución recurrida a fin que el ente de control previo estudio de las condiciones en que fueran prestadas las actividades de guía turística en la localidad de San Carlos de Bariloche, dicte una nueva resolución con base en los hechos comprobados y conforme legislación vigente.

EL DOCTOR GERMAN PABLO ZENOBI DIJO:

Adhiero al voto de la Doctora Dorado.

A mérito de lo que resulta del acuerdo de la mayoría, el Tribunal RESUELVE: 1) Declarar la apertura de la presente instancia judicial. 2) Declarar la nulidad de la resolución recurrida a fin que el ente de control previo estudio de las condiciones en que fueran prestadas las actividades de guía turística en la localidad de San Carlos de Bariloche, dicte una nueva resolución con base en los hechos comprobados y conforme legislación vigente

Regístrese, protocolícese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Firmado por: NORA CARMEN DORADO, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: MARINA MALVA D'ONOFRIO, SECRETARIA DE CÁMARA (cont)

Firmado por: VIVIANA PATRICIA PIÑEIRO, JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE

Firmado por: GERMAN PABLO ZENOBI, JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE

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