Incumplimiento De Los Deberes De Asistencia Familiar Violencia De Genero Violencia Economica Ley 13 944

JURISPRUDENCIA

 

 

 

Buenos Aires, 27 de diciembre de 2019.

Corresponde dictar sentencia en la presente causa nro. XXX, caratulada “XXX s/ art. 1 de la Ley 13944, CP”, del registro de este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 10, a cargo de Pablo C. Casas, seguida contra XXX, titular del D.N.I XXX, de 46 años de edad, de nacionalidad argentina, nacido el XXX en esta Ciudad, hijo de XXX y de XXX, de estado civil casado, con estudios terciarios completos, con domicilio en XXX, casa, de esta Ciudad, celular XXX, actualmente desocupado, por el delito de Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, previsto por el art. 1 de la Ley 13944 del CP;

ANTECEDENTES

El señor XXX XXX fue sometido a juicio en este caso en virtud del requerimiento de juicio presentado por la Fiscal a cargo de la Fiscalía Nº 23 del fuero, Valeria Lanc man, por el hecho que a continuación se transcribe: “El haber omitido, en calidad de progenitor de XXX XXX, de nueve años de edad al momento de la denuncia, domiciliada con su madre en XXX de esta Ciudad, prestar los medios indispensables para su subsistencia, consistentes en aportes en concepto de vivienda, alimentación, salud, educación y recreación, desde el mes de XXX hasta por lo menos el XXX”.

Dicho suceso fue calificado por la Fiscal como configurativo del delito tipificado por el art. 1 de la Ley 13944 del Código Penal, dentro de un contexto de violencia de género, en su modalidad económica, conforme lo prevé la Ley 26485 y la Convención Belém Do Pará.

Llegado el legajo a este tribunal, se fijó audiencia de juicio conforme lo dispone el art. 213 CPPCABA. El debate oral y público se llevó a cabo el XXX.

En dicha ocasión, la señora Fiscal hizo lectura del hecho que atribuyó al acusado XXX, en los mismos términos en que había sido descripto en el requerimiento de juicio y en la audiencia de intimación del hecho, y calificó el mismo como constitutivo del delito previsto en el art. 1 de la Ley 13944 y que tuvo lugar dentro de un contexto de violencia de género en su modalidad económica.

Luego de haber escuchado la declaración del imputado, y tras haber sido recibida la prueba con arreglo a lo dispuesto por el art. 232 CPPCBA, las partes presentaron sus alegatos en los términos previstos por el art. 244 CPPCBA.

La señora Fiscal sostuvo que tenía por acreditado el hecho mencionado, tal como había sido plasmado en el requerimiento de juicio, así como la calificación legal oportunamente efectuada, y el contexto de violencia a la luz de las disposiciones de la Ley 26.485 y de la Convención de “Belem do Pará”.

En cuanto a la prueba, manifestó que las declaraciones testimoniales brindadas en el juicio eran concordantes con la versión de la denunciante respecto del modo en que había tenido lugar el suceso imputado a XXX, que, por otra parte, se encontraba suficientemente respaldado por la prueba documental que había sido incorporada al juicio, y también se había logrado probar el contexto de violencia económica que había tenido que padecer la señora XXX como consecuencia del accionar del señor XXX.

Por todo ello, solicitó que se condenara al acusado a la pena de ocho (8) meses de prisión, de cumplimiento en suspenso, con costas. Por la modalidad condicional del cumplimiento de la condena, solicitó como pautas de conducta las siguientes 1) Fijar residencia y comunicar cualquier cambio, y someterse al control de un Patronato, 2) Realizar el curso de Niñez, adolescencia y familia que dicta el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Una vez escuchado el alegato de la representante de la acusación penal pública, se concedió la palabra a la querella, quien adhirió a lo referido por la Sra. Fiscal, y se expidió en sentido coincidente. En cuanto a la pena, solicitó que se impusiera a XXX la pena de dos años de prisión de efectivo cumplimiento.

Luego, la defensa particular del acusado solicitó la absolución de su defendido, por entender que el hecho atribuido no constituye delito. Fundó su posición en que la denunciante nunca había hecho un reclamo hasta que efectuó la presente denuncia, y que recién a partir de ello su asistido comenzó a estar obligado a prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hija.

Indicó que la denunciante se encuentra en una mejor situación económica que el imputado, que ella es propietaria, tiene un trabajo estable, y recibía la ayuda de su padrastro, que aportaba dinero como si fuera un padre. Refirió que la subsistencia de la niña no estuvo en riesgo, y que a partir de que se hizo esta denuncia y se inició la acción civil por alimentos, XXX cumplió cabalmente con la cuota que le fue impuesta. Agregó que si la Sra. XXX realmente hubiese necesitado el aporte económico de XXX, lo hubiera exigido judicialmente con anterioridad, y sin embargo no lo hizo, incluso cuando hay formas de acceder a asistencias jurídicas gratuitas. Por último, refirió que la actitud de su asistido podría ser reprochable desde un punto de vista moral pero no jurídico.

ARGUMENTOS

Prueba. Materialidad del hecho, de la autoría y de la responsabilidad del imputado :

Sobre la base de la prueba testimonial y documental producida en la audiencia de debate, que fue valorada conforme a las reglas de la sana crítica racional (art. 121 CPPCABA), entiendo que el hecho antes descripto, objeto procesal de este caso, se encuentra acreditado con el grado de certeza requerido para el dictado de una sentencia de condena.

Las circunstancias de tiempo, modo y lugar fueron relatadas con precisión por la damnificada, señora XXX, cuyo testimonio se ha visto respaldado por las restantes declaraciones testimoniales recibidas en el juicio, y por la prueba documental producida, como se detallará más adelante.

La nombrada XXX comenzó su relato refiriéndose a diversas situaciones vividas a lo largo de la relación que duró aproximadamente tres años. El 1/7/2009 nació la niña hija de ambos que actualmente tiene 10 años. Indicó que la convivencia con XXX fue muy mala, muy traumática para ella, que nunca se llevaron bien y que si bien la niña fue buscada por ambos, su nacimiento no fortaleció la relación, de hecho terminaron en muy malos términos, porque ella descubrió una infidelidad de parte de XXX, y por eso lo echó de la casa. Refirió que se sintió profundamente traicionada por ello, sumado a que estaba atravesando el período de puerperio, con lo que eso implica para una mujer. Tampoco estaba bien psicológicamente, ya que tanto su madre y padre habían muerto en el 2006, y no tenía la contención necesaria para atravesar esas situaciones. Refirió que la relación terminó en el 2010, y que tuvo que hacer muchos esfuerzos para sostener a la niña.

Indicó que sufrió violencia física y verbal durante la relación, incluso cuando estaba embarazada, que varias veces llamó al 911, que todo era motivo para que la cosa se descontrolara, y que para XXX las mujeres son descartables.

En cuanto al sostén de la niña, refirió que recibió ayuda de una vecina, que es la madrina de la nena, Sra. XXX, y era quien la cuidaba todos los días y que en lo económico, la ayudaba el esposo de su mamá, Sr. XXX, que hoy tiene 87 años, y no tiene buena salud. Refirió que él la ayudó hasta hace 4 meses atrás.

Indicó que XXX aportó dinero hasta el 2011, en un principio le daba una suma, después la bajó a su libre arbitrio, hasta que dejó de hacerlo. En cuanto a las visitas, indicó que ella le entregaba a la nena, que todavía ni siquiera hablaba y que usaba pañales, a un señor que no le decía a donde se la llevaba, ni cumplía con nada de lo que acordaban. Ella no sabía ni siquiera donde vivía XXX, ni dónde llevaba a la nena.

Agregó que a los dos años de la niña fue la última vez que la vio, que hoy tiene diez años y le dijo que quiere cambiarse el apellido. Eso la impulsó a denunciarlo. En marzo de este año se decidió a hacer la denuncia. Indicó que además su pareja es abogado, pero antes no tenía dinero para pagar un abogado, y como es propietaria, no le daban en ningún lado un abogado gratuito.

Refirió que siempre la mantuvo sola, y que el único que la ayudó económicamente fue el Sr. XXX. De hecho entiende que no correspondía que él tomara ese rol, ya que no es él quien debía afrontar esa responsabilidad. Agregó que XXX la ayuda mucho con la crianza también, no era solo una ayuda económica.

En cuanto a los gastos de manutención, relató que la nena va a un colegio parroquial desde los tres años, por el cual paga 6000 pesos mensuales de cuota. También es socia del club XXX, donde hace varias actividades. Tiene medicina prepaga XXX desde que nació.

A preguntas de la defensa en cuanto al padecimiento psicológico que mencionó, la Sra. XXX refirió que estuvo con tratamiento psiquiátrico en el 2006, que fue el año en que perdió a sus dos padres. Murieron los dos en un mismo año. En el 2007 lo conoció a XXX, cuando estaba en pleno duelo. Además, también estaba atravesando una separación. Cuando se conocieron los dos se estaban separando. Agregó que ella vivía sola en su casa, tenía trabajo, tenía 33 años, si bien estaba cargando con dos duelos que no es poco, tenía toda la vida por delante.

También refirió que siente que la niña es hija suya y no de él, ya que si bien es hija biológica de XXX, considera que padre es quien ama, alimenta, protege, llama. Que la palabra padre a él le queda grande. Nunca la fue a ver, y siempre supo donde vive, que jamás cambió el teléfono, y él nunca la llamó.

Se le exhibieron a la nombrada la partida de nacimiento de la niña, los recibos de los meses que XXX efectuó aportes de dinero, las constancias aportadas por la nombrada a lo largo de la investigación relativas a los gastos que afronta en relación a su hija (facturas de servicios, comprobantes de pago de actividades de esparcimiento, constancias de pago del establecimiento educativo de la menor perteneciente al ámbito privado, etc.); Informe remitido por el Instituto XXX suscripto por XXX; Informe remitido por la obra social XXX de fecha 19 de marzo de 2019; y el Informe remitido por la Asociación XXX de fecha 20 de marzo de 2019

Luego declaró en el juicio la Sra. XXX, quien refirió que vive en el mismo edificio que la denunciante, es la madrina de la niña T.G.Z. y la cuidó desde que nació, y hasta los 8 años de edad. Indicó que conoce al Sr. XXX, quien dejó de vivir en ese lugar por el año 2011, y que creía que habían empezado la relación en el año 2007. También refirió que a los dos años de la nena el imputado no la volvió a ver. A preguntas de la Sra. Fiscal, dijo que de todo se ocupaba la Sra. XXX, desde alimentarla y comprarle ropa, llevarla al colegio, contenerla, todo. Recordaba que XXX era despachante de aduana, pero que nunca aportó dinero para la nena ni tampoco ayudaba en los cuidados. También indicó que la única ayuda con la que contaba XXX era la del Sr. XXX, que era el marido de la mamá, y que además la nombrada vendía “bijouterie” en la feria sábados y domingos. Por último, refirió que habían existido episodios de violencia verbal y física en la relación, cuando la denunciante estaba embarazada. La vio con moretones, escuchó gritos y discusiones.

También escuchamos en el debate al testigo XXX, quien declaró que conocía a XXX desde hacía muchísimos años, ya que es la hija de su esposa que falleció en el 2006. Dijo que a XXX lo vio poco, ya que la nena era muy chiquita cuando lo dejó de ver, que creía que eso fue por el ano 2009 o 2010. Refirió que a partir de que su esposa falleció, él empezó a cobrar la pensión, y entonces comenzó a ayudar económicamente a la Sra. XXX, le daba una suma importante, aunque no le alcanzaba para todos los gastos. Dijo que él se sentía obligado, porque cobraba la pensión de la mamá, y a ella no le alcanzaba su sueldo, porque afrontaba sola todos los gastos, estaba en una situación muy complicada. Además refirió que él le insistió a XXX en que mantuviera la obra social OSDE, que es cara, entonces la ayudaba. Recordó que XXX era despachante de aduana, y que había bastante trabajo en ese rubro para esa época, por el año 2011.

Luego declaró XXX, que trabaja en el Cuerpo de Investigaciones Judiciales (CIJ). Refirió que trabaja en la unidad especialista en investigación patrimonial de ese organismo, y que su tarea es realizar informes de la situación económica de determinadas personas, a pedido de las Fiscalías. Que en este caso, se analizó la información que surgía del Veraz, del registro de la propiedad inmueble y automotor, AFIP, NOSIS, entre otros. Se trata de una compilación de datos. Recordó que de NOSIS surgía que XXX prestaba servicios de gestión aduanera, que figuraba inscripto en AFIP, en IVA, y en ganancias. Que no le figuraban deudas, y que tenía una tarjeta de crédito con un límite de compra de $140.000. El Banco Central (BCRA) informaba una deuda pero de situación regular. Agregó que el Registro de la propiedad automotor informaba que XXX era titular de un automotor del año 2013. Por último, recordó que la Dirección Nacional de Migraciones informaba una salida a Uruguay. Se le exhibió el informe confeccionado oportunamente, sobre el cual declaró en esta audiencia.

Por su parte, la testigo XXX quien también trabaja en el CIJ, refirió que su tarea en ese organismo es realizar medidas de investigación que les encargan las Fiscalías. En este caso, entrevistó a los testigos XXX, XXX y XXX. Uno es la pareja de la denunciante, otro el padrastro, y la señora es vecina y madrina de la niña. Todos ellos fueron coincidentes en cuanto dijeron que el papá de la nena no estaba presente en su vida, que los dos hombres incluso ni lo recordaban a XXX, y la señora, indicó que no lo veía desde el 2011. A preguntas de la Defensa refirió que la entrevista se trata de preguntas muy sencillas. Se pregunta si conocen a la parte, si tienen trato o no, y agregó que el informe refleja la conversación que se tuvo. Se le exhibió el informe confeccionado oportunamente, sobre el cual declaró en esta audiencia.

Luego declaró la testigo XXX, que trabaja en la Oficina de Asistencia a la Víctima y Testigos del MPF (OFAVyT), y fue quien entrevistó a la Sra. XXX al momento que realizó la denuncia. Refirió que es psicóloga, y que su trabajo es intervenir en casos donde existen situaciones de violencia doméstica y de género, en los que se brinda asistencia y contención. Indicó que de la entrevista surgió la situación de incumplimiento por parte de XXX con relación a la hija que tienen en común con la denunciante. La Sra. XXX tuvo que hacerse cargo sola de la crianza de la niña, y fue el único sostén económico. Esa situación generó un deterioro tanto social como económico para la denunciante, quien en ese momento además había atravesado un problema de salud, pese a lo cual tuvo que seguir manteniendo su empleo, ya que era el único sostén, e incluso contaba con una escasa red de contención.

Refirió que se advirtió de la entrevista una situación de violencia económica. Sobre este punto la Sra. Fiscal le preguntó si el mero incumplimiento, según su criterio, convierte a esta clase de hechos en una situación de violencia económica o si se requiere algo más para que se defina esa situación violenta. La testigo respondió que se requiere algo más, como todas las consecuencias concretas que genera el incumplimiento. En este caso, la Sra. XXX era la única persona a cargo de la niña, no sólo en lo económico sino además en todos los cuidados, no tenia contención, el padre se había desvinculado desde el año 2011, ella debía atravesar una compleja situación de salud, pasó por intervenciones quirúrgicas, debiendo sostener su trabajo para poder garantizar la subsistencia de su hija ya que no tenía otros recursos. Refirió que estaba en una situación de vulnerabilidad y además sosteniendo a la niña y también el hogar.

Relató que recordaba que la denunciante declaró haber sufrido violencia física durante el embarazo, pero que se focalizó más que nada en su necesidad de estar bien, al igual que su hija.

No hizo foco en esa situación. Agregó que la Sra. XXX tuvo un discurso claro, que se mostró colaboradora, orientada, respondió todas las preguntas con un discurso ordenado. Que sí evidenció angustia a través del llanto por lo difícil que fue para ella encontrarse sola con su hija. Se le exhibió el informe confeccionado oportunamente, sobre el cual declaró en esta audiencia.

De los testimonios detallados, advierto un relato coincidente con la hipótesis acusatoria, y con la versión de los hechos brindada por la Sra. XXX. El Sr. XXX refirió que le daba dinero a la denunciante, ya que estaba en una situación muy complicada, que el dinero no le alcanzaba. La Sra. XXX declaró en el mismo sentido, dijo que si bien sabía que XXX la ayudaba a XXX económicamente, ella además de su trabajo como docente, trabajaba vendiendo bijouterie en la feria los sábados y domingos para poder sostenerse a sí misma, a la niña y al hogar. La Sra. XXX refirió que tuvo que hacer un gran esfuerzo para poder sostener a su hija, con un sueldo de docente, y sin padres ni familia cercana que le pudiera brindar ayuda. Que tuvo que aceptar el aporte económico de XXX porque de lo contrario no le alcanzaba, y en cuanto al cuidado de la niña mientras ella trabajaba, contó con la ayuda de la Sra. XXX, que fue quien la cuidó desde que nació y hasta los ocho años de la niña. Tanto XXX como XXX, conocieron la situación no sólo por los dichos de la denunciante sino también por estar presentes en el día a día de la Sra. XXX y de la niña. Además, sus declaraciones fueron coincidentes con el relato que brindaron a la Dra. XXX del CIJ en la etapa de investigación.

Por su parte, la Lic. XXX, que fue la profesional que tomó intervención al momento en que la Sra. XXX realizó la denuncia, fue contundente en su relato. Habló de la angustia que advirtió en la denunciante al relatar los hechos, y refirió que se trata de un caso de violencia económica. Hizo referencia a que además habría existido violencia física y verbal, pero que la Sra. XXX no profundizó en esa situación, sino que se enfocó en el incumplimiento de XXX con relación a la niña. La testigo hizo hincapié en que estaban presentes en el caso indicadores de violencia económica, teniendo en cuenta que al momento en que XXX se desentendió de sus obligaciones, la Sra. XXX se encontraba atravesando problemas de salud, sin ningún tipo de red de contención, debiendo afrontar sola la crianza y sostén económico de su hija que era bebé, teniendo también que mantener su trabajo ya que era el único ingreso económico para hacer frente a sus gastos, los de la niña, y los de la vivienda. Refirió que todo ello puso a la Sra. XXX en una situación de vulnerabilidad económica y social. Agregó que ello se dio como consecuencia de la violencia económica ejercida por el padre de la niña, quien se desvinculó totalmente de la vida de la niña.

En cuanto a la situación económica y patrimonial del imputado, la testigo XXX explicó cómo confeccionó el informe, que fue exhibido en el debate, y del cual surgía que XXX era titular de un automóvil modelo 2013, que tenía una tarjeta de crédito con un límite de consumo de $140.000, que se encontraba inscripto como prestador de servicios de gestión aduanera, e incluso se encontraba inscripto en el régimen de impuesto a las ganancias. Esta información resulta relevante, ya que acredita que el imputado tenía capacidad económica para hacer algún aporte económico, aunque fuera mínimo, a su hija.

Hasta aquí, además de los testigos cercanos a la Sra. XXX (XXX y XXX), contamos con el testimonio de una profesional especialista en la problemática de violencia que explicó por qué se da en este caso la modalidad de violencia económica, y escuchamos el testimonio de la Dra. XXX, que explicó en qué consiste el informe económico y patrimonial efectuado sobre distintas bases de datos, y que en el caso se evidenció que durante el período de la imputación, el Sr. XXX contaba con medios económicos. Sobre este punto, además de la información patrimonial que surge del informe confeccionado por la nombrada XXX, no puedo dejar de mencionar, a modo de ejemplos, que el 18/05/2018 el nombrado adquirió un vehículo automotor modelo 2013, sobre el cual es el único titular, así como tampoco que evidentemente cuenta con medios económicos para costear un abogado particular para el ejercicio de su defensa.

En cuanto al contexto de violencia de género, en el que fue enmarcado el hecho, en su modalidad económica, considero fundamental lo explicado por la testigo quien declaró que advirtió indicadores de violencia económica en la Sra. XXX, y un estado de vulnerabilidad como consecuencia de la conducta omisiva del Sr. XXX, que agravó su estado de base, es decir, que se encontraba con una hija muy pequeña, que atravesaba problemas de salud y sin ninguna red de contención sobre la cual apoyarse, teniendo que hacer frente sola al cuidado y manutención de un hogar y de una niña, que tenía problemas económicos, que había atravesado la muerte de sus padres hacía pocos años, y que no tenía otros lazos de familia.

Entiendo que el cuadro probatorio es contundente. Tanto los testigos como la prueba documental sobre la cual declararon, coincide con la acusación efectuada por la representante del Ministerio Público Fiscal y la querella. Además, se suma que el hecho imputado fue reconocido en el juicio por el Sr. XXX, quien se limitó a expresar que su hija había tenido cubiertas sus necesidades básicas ya que fueron brindadas por la Sra. XXX y el Sr. XXX, y que ni bien se formalizó judicialmente un reclamo en su contra, comenzó a cumplir.

Sin embargo, esa afirmación puede hacerla en la actualidad, ya que luego de los reclamos judiciales efectuados por la Sra. XXX, pudo conocer que su hija estaba bien. Para ser más claro, se encuentra acreditado e incluso reconocido por XXX, que desde el mes de julio del año 2011 y hasta que el nombrado tomó conocimiento de la existencia de esta causa penal, perdió todo tipo de contacto por propia voluntad con la niña, es decir, durante casi ocho años, ni siquiera supo si su hija estaba viva, tal como lo indicó la Sra. XXX. Durante ese tiempo ni siquiera llamó por teléfono para saber si su hija vivía, con lo cual no sólo se sustrajo de efectuar un mínimo aporte para cubrir los medios indispensables para la subsistencia de la niña, sino que tampoco supo si efectivamente dichos medios indispensables estaban siendo cubiertos.

El Defensor de XXX se expidió en el mismo sentido que su asistido. Refirió que nos encontramos ante una obligación moral, pero no jurídica, del 2011 hasta la fecha. Que la Sra. XXX pudo haber recurrido a una asistencia jurídica gratuita para hacer el reclamo formal por alimentos. Si no lo hizo desde el 2011 hasta el 2019, es porque tiene una situación económica mejor que XXX, lo cual quedó claro a lo largo de la audiencia. Argumentó que XXX tiene trabajo, tiene propiedades, tiene al Sr. XXX que le colaboró siempre en todo sentido, que hizo que la niña pudiera subsistir sin la ayuda económica que le podría haber brindado XXX. Que por el contrario, su asistido no tiene propiedades y no tiene medios económicos.

Si bien me expediré en el siguiente punto sobre los requisitos típicos de la figura prevista en el art. 1 de la Ley 13944, entiendo oportuno señalar que la hipótesis de la defensa parece sostener que si el/la progenitor/a que efectivamente se hace cargo del niño/a se encuentra en una mejor posición económica que el/la otro/a progenitor/a que no brinda ningún aporte económico, entonces estamos ante una inexistencia de delito.

Más allá de que no coincido con esa interpretación aun pensando en casos distintos al que nos ocupa, lo cierto es que en este caso concreto, quedó acreditado en el debate oral y público que la Sra. XXX se vio obligada a realizar esfuerzos extras para poder sostenerse a sí misma, a su hija, y al hogar.

Como detallé anteriormente, tanto la denunciante, como la Sra. XXX y el Sr. XXX, fueron coincidentes en que la situación económica de XXX era muy delicada, al punto que se vio obligada a recibir el dinero que le daba el Sr. XXX, cuando no tenía ninguna obligación de hacerlo, así como también debió dejar a su hija al cuidado de una vecina, e incluso, se vio privada de disfrutar de sus días libres, ya que tal como lo expresó la Sra. XXX, XXX trabajaba en una feria los sábados y domingos vendiendo “bijouterie”. También relató la Sra. XXX que no pudo iniciar acciones legales por alimentos debido a que no tenía dinero para pagar un abogado, y como es propietaria, los organismos que brindan asistencia jurídica gratuita no le aceptaban el caso.

Entiendo que no queda duda alguna que la libertad de decisión de la Sra. XXX en cuanto a su propio plan de vida se vio afectada por la conducta de XXX, al tener la nombrada que hacer frente sola a la responsabilidad de hacerse cargo de garantizar la subsistencia de su hija, que recae en ambos progenitores, y en consecuencia, se vio privada durante ocho años de planificar libremente su vida, ya que su capacidad económica se vio altamente restringida.

De la prueba valorada en este punto, me encuentro en condiciones de afirmar que el hecho imputado al Sr. XXX efectivamente existió, y que tuvo lugar en las circunstancias de tiempo, modo y lugar alegadas por la Sra. Fiscal y por la querella.

Calificación legal:

La prueba enunciada previamente, valorada en su conjunto, teniendo fundamentalmente en cuenta la línea interpretativa que nos imponen los instrumentos internacionales, puntualmente la Convención de “Belem do Pará” y la Ley Nacional N° 26.485 de “Protección Integral de las Mujeres” a la que adhirió la Ciudad de Buenos Aires mediante la Ley N° 4203, en cuanto a la perspectiva de género con la cual se deben analizar los casos de violencia contra las mujeres, me llevan a tener por acreditado el contexto de violencia, en su modalidad de violencia económica, sobre el cual tuvo lugar el hecho de incumplimiento a los deberes de asistencia familiar denunciado por la Sra. XXX, y que fue materia de juicio, así como también, sobre la responsabilidad que le cabe al señor XXX, a título de autor material.

Como ya adelanté en el punto anterior, la conducta de XXX de sustraerse de prestar los medios indispensables para la subsistencia de la niña no sólo generó un peligro real de carencia de dichos medios con relación a la niña, sino que además, afectó directamente a la Sra. XXX , ya que la puso en una clara situación de desventaja con relación a XXX . Por ello entiendo que al analizar el encuadre legal de la conducta imputada, debo necesariamente tener en cuenta las normas referidas de protección integral de las mujeres, además del tipo penal previsto en el art. 1 de la Ley 13944.

La Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de “Belem do Pará”) define en su art. 2 que “Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer...”. Asimismo, establece en el art. 5 que: “Toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y contará con la total protección de esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos...”

La Ley 26.485 a la que adhirió la Ciudad de Buenos Aires mediante la Ley N° 4203, establece en el primer párrafo del art. 4 la definición de violencia contra las mujeres, aludiendo a toda acción u omisión que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal.

El art. 5, inciso 4 de dicha ley, se describe a la violencia económica y patrimonial como “la que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) la limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna...”

Conforme se analizó precedentemente, el comportamiento del acusado implicó violencia cuanto menos económica contra la señora XXX , en tanto se tradujo en un efectivo daño económico, aunque también emocional sobre la nombrada, quien no sólo tuvo que cubrir con esfuerzos extras el no aporte de XXX , sino que además, la privó como mujer autónoma de diseñar y decidir libremente su plan de vida sin las limitaciones económicas que tuvo que padecer durante ocho años al tener que garantizar ella sola la subsistencia de la hija que tienen en común, lo cual llevó a otras limitaciones, como el disfrute de sus días libres, a lo cual XXX se vio impedida por verse obligada a tener un trabajo extra los fines de semana para poder cubrir las necesidades básicas de ella y de su hija.

En virtud de todo lo expuesto me encuentro en condiciones de afirmar que el hecho enunciado previamente tuvo lugar en un contexto de violencia de género, en su modalidad de violencia económica, y que encuadra típicamente en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, previsto por el art. 1º de la Ley 13.944 , que en lo que aquí resulta de aplicación establece que “se impondrá prisión de un mes a dos años o multa de setecientos cincuenta a veinticinco mil pesos a los padres que, aún sin mediar sentencia civil, se sustrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho años (...)”.

El tipo objetivo de la figura omisiva analizada requiere, en primer lugar, que el sujeto activo ostente la posición de garante requerida por la norma, esto es, que sea uno de los padres del niño/a, extremo que ha sido debidamente acreditado con la partida de nacimiento de la niña e incluso reconocido por el propio imputado.

Para ponerlo en un lenguaje que sea comprensible para cualquier persona que no conozca sobre las cuestiones técnicas, puedo decir resumidamente que los delitos de omisión de impropia son aquellos que tienen lugar cuando es incumplida una norma de mandato, es decir, una ley que manda a actuar de cierto modo, o bien, de un especial deber jurídico que se debe cumplir. Podríamos decir que la imputación en este tipo de delitos apunta a quien no hace lo que tiene el deber de hacer y produce un resultado que no debe producir. Esa obligación, puede surgir de la ley, de un contrato, o de otras situaciones que no voy a mencionar porque no tienen relación con el caso.

Entonces, el tipo penal en análisis es un tipo de omisión impropia, ya que sólo puede ser autor del delito alguno de los sujetos especiales que indica la ley. En nuestro caso, los progenitores de la niña. La situación generadora del deber de actuar, esto es, de prestar los medios indispensables para la subsistencia, se generó a partir del momento en el cual se produjo el hecho de la separación entre la señora XXX y el señor XXX. Ello, teniendo en cuenta que éste último se retiró del hogar en el que convivían, quedando su ex pareja a cargo de su hija menor de edad en el domicilio de la calle XXX de esta Ciudad. La separación tuvo lugar en el año 2010, y en los meses siguientes el imputado hizo aportes económicos para la manutención de la niña. Fue a partir del mes de julio del año 2011 que XXX dejó de actuar conforme al deber que le es exigible, y mediante esa omisión, puso en peligro cierto la subsistencia de su hija, conducta que mantuvo de modo ininterrumpido, conforme se acreditó en el debate, hasta al menos el 12/04/2019.

La Sra. Fiscal decidió recortar el período de imputación, para no alterar la congruencia de la base fáctica, esto es, de la descripción de los hechos conforme le fueron comunicados al imputado. Para ser claro en este punto, cuando hablamos de congruencia, nos referimos a que se debe garantizar a la persona imputada, que conozca el hecho por el cual se lo acusa, ya que sólo de ese modo podrá defenderse. Si ese hecho es modificado, entonces se le debe volver a comunicar de modo entendible la nueva imputación.

Aclarado eso, en este caso la Sra. Fiscal mantuvo la imputación en los mismos términos, tanto en la audiencia de intimación del hecho, como en el requerimiento de juicio, y en la acusación del debate oral y público. Por eso no modificó la fecha indicada, es decir, el 12/04/2019, que fue cuando le comunicó la imputación a XXX en audiencia, y le dio a conocer todas las pruebas que habían sido reunidas para sostener la acusación. Además, tal como lo indicó la Sra. Fiscal, teniendo en cuenta el largo período de imputación, no modifica sustancialmente extender el plazo hasta la fecha en que las partes arribaron al acuerdo en sede Civil, y que fue homologado por el titular del Juzgado Nacional en lo Civil N° 77, lo que ocurrió el 26/08/2019.

También está acreditado, por las razones de hecho valoradas anteriormente, que el señor XXX se sustrajo de prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hija menor de edad, sujeto pasivo de la figura penal analizada.

Si bien el tipo penal hace referencia a la “subsistencia” de los hijos menores, lo que difiere de la obligación civil de dar una prestación en concepto de alimentos que resulte adecuada a la situación económica de los progenitores, entiendo que efectivamente se acreditó en el caso que la conducta del imputado privó a la niña de los medios que la ley penal refiere, en tanto el señor XXX, entre el mes de julio de 2011 y hasta al menos el día 12/04/2019 no realizó ningún aporte para reducir las necesidades indispensables para la subsistencia de su hija, ya que no sólo no aportó sumas de dinero, sino que tampoco realizó ningún otro tipo de aporte que pudiera igualmente significar un menor gasto sobre quien afrontaba el sostén integral de la niña.

Cabe mencionar que el elemento normativo del tipo objetivo examinado exige la cobertura de gastos por eventuales enfermedades, alimento, escolaridad, asistencia, habitación y vestuario básicos, siempre con el alcance previamente delimitado, que es más restringido que la del concepto de alimentos previsto por la ley civil.

Sobre esto último, teniendo en cuenta las alegaciones efectuadas por la Defensa en cuanto a la situación económica real de la señora XXX y cuál habría sido el impacto que los aportes de su defendido habrían generado en la situación económica de su hija, más allá de remitirme a las consideraciones de hecho y de derecho desde una perspectiva de género efectuadas oportunamente, me atrevo a hacer mías algunas consideraciones que fueron expresadas en el viejo plenario “ALOISE”, de la Cámara de Apelaciones Criminal y Correccional, en cuanto a que “la expresión ‘medios indispensables para la subsistencia' no ha sido empleada para significar que el sujeto pasivo debe encontrarse en un estado real de necesidad lindante con la indigencia absoluta, sino que el sujeto activo se sustrae de la obligación de presentar una asistencia que efectivamente es indispensable por carecer la víctima de recursos propios” (Cámara Crim. Y Correccional, en pleno, 13/11/1962, voto del juez Cabral, citado por D`ALESSIO, Andrés José: “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, Tomo III, Buenos Aires, La Ley, 2010, pág. 149).

A ello se agrega que el señor XXX tenía efectiva posibilidad de realización de la conducta debida, al menos en cuanto a efectuar algún aporte mínimo, extremo que no fue controvertido por la defensa, y que quedó probado conforme fue descripto precedentemente sobre la base de la prueba documental y testimonial producida en el juicio, que da cuenta de que tenía capacidad económica para realizar la conducta debida dentro del período de imputación, ya que contó con una actividad laboral que si bien habría ido disminuyendo con el paso de los años, le permitía hacer frente a su deber de aportar los medios indispensables para la subsistencia de su hija.

Es más, aún a lo largo de este 2019, período sobre el cual el imputado refirió que no percibió ningún ingreso, fue cuando comenzó a cumplir con su obligación, luego de que se impulsó la presente acción penal, y la acción civil que dio lugar a la fijación de una cuota alimentaria.

Dicho esto, debo señalar que en el caso sería sobreabundante el análisis de la discusión doctrinaria y jurisprudencial relativa a si la figura examinada es de peligro concreto o de peligro abstracto, ya que conforme se indicó en el punto precedente, la señora Fiscal logró acreditar que efectivamente la conducta omisiva de XXX significó un daño concreto sobre la mujer en caso de la denunciante y una puesta en peligro real y efectiva de carencia de los medios indispensables para la subsistencia de la niña, derechos garantizados por la Convención de los Derechos del Niño, y por la Ley Nº 26061 de Protección Integral de Niñas Niños y Adolescentes y Ley 114) lo que habilita a descartar cualquier intento tendiente a controvertir la falta de lesividad de la conducta examinada.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, la figura en cuestión exige, en principio, dolo directo, es decir, que el autor haya obrado con conocimiento y voluntad de realizar la conducta. Esto también está acreditado en tanto la totalidad de la prueba producida en el juicio da cuenta de que el imputado conocía su carácter de progenitor de la niña, conocía que tenía el deber de aportar para su manutención -tanto es así que durante el primer tiempo posterior a la separación, XXX sí realizaba aportes mínimos de dinero-, con lo cual tenía plena capacidad de representarse la conducta debida en tanto ya había dado cumplimiento a sus obligaciones alimentarias fuera del período de la imputación.

Es decir, cumplió con su deber desde que se retiró de la vivienda de la Sra. XXX, en el año 2010, y hasta julio de 2011. A partir de esta última fecha mencionada, dejó voluntariamente de cumplir con su deber, por lo que considero que obró con el dolo directo requerido por la figura bajo examen.

Cabe destacar, finalmente, que no concurre en el caso ninguna causa de justificación ni de eximición de responsabilidad, ni tampoco fueron alegadas por la parte.

En virtud de todo lo expuesto el hecho objeto del proceso, que tuvo lugar en un contexto de violencia de género de tipo económica, y que encuadra típicamente en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, es atribuible al Sr. XXX, quien debe responder a título de autor material.

Determinación de la pena :

En lo que respecta a la especie de pena a imponer, la Sra. Fiscal solicitó la aplicación de la pena de 8 meses de prisión en suspenso. La querella requirió que se impusiera la pena de 2 años de prisión de efectivo cumplimiento. Por su parte la Defensa pidió la absolución de su defendido.

Entiendo que lo más adecuado al caso es aplicar la pena de prisión de ejecución condicional. Por un lado, porque evita los efectos perjudiciales y estigmatizantes inherentes a la pena de encierro efectiva, que en el caso además de ser notoriamente desproporcionada, afectaría el principio de trascendencia mínima de la pena, ya que de ese modo XXX no podría pagar la cuota alimentaria que actualmente está cumpliendo; y por otro lado, porque las reglas de conducta que se imponen por la modalidad condicional de la ejecución, resultan más idóneas a los fines preventivo especiales, y al interés superior del niño.

Dicho ello, corresponde determinar el monto de pena a imponer. La escala penal prevista para el delito por el cual XXX ha sido considerado culpable, está establecida entre los seis (6) meses y dos (2) años de prisión (art. 1, Ley 13944, CP).

Considero que el único sistema de partida en la tarea de individualización del monto de sanción constitucionalmente admisible, es aquél que parte del mínimo de la escala penal aplicable para el delito por el que se condena al acusado. En consecuencia, el mínimo de la escala penal resultaría aplicable en aquéllos casos en los cuales, exclusivamente, hubieren mediado circunstancias de atenuación, mientras que la concurrencia de circunstancias agravantes permitiría apartarse progresivamente del mínimo legal.

Teniendo en cuenta estos lineamientos, entiendo que las circunstancias que permiten en el caso apartarse del mínimo previsto en la escala, son las que ya adelanté y que tiene que ver con el contexto de violencia de género en su modalidad económica, ya que tal encuadre impacta directamente en el plano de la culpabilidad del autor, y ello se traduce en un incremento del injusto y en un mayor grado de atribución de responsabilidad penal. Por tal motivo, es que esa situación la valoro como agravante para apartarme del mínimo previsto en la escala.

También tomo como agravantes la extensión del incumplimiento que se ha acreditado, que tuvo lugar por un período de casi ocho años; la corta edad de la niña; la situación de vulnerabilidad socioeconómica en la que se encontraba inmersa la Sra. XXX durante todo el período del hecho imputado; los grandes esfuerzos que tuvo hacer la nombrada para paliar la ausencia de un mínimo aporte por parte de XXX; y que como consecuencia del accionar del nombrado, puso a la denunciante en una situación de desventaja en cuanto fue el único sostén de la niña durante el largo período en que se extendió la conducta imputada.

En cuanto a las circunstancias atenuantes, tomo en consideración que el imputado carece de antecedentes penales; su actitud posterior al hecho, en cuanto comenzó a cumplir con la cuota alimentaria homologada ante el Juez Civil interviniente, y actualmente la está cumpliendo.

Por ello, entiendo que de la conjunta ponderación de las circunstancias del caso valoradas, me lleva a sostener que es una adecuada y justa atribución de responsabilidad penal para el delito en juzgamiento, imponer al nombrado la pena de ocho (8) meses de prisión, cuya modalidad de ejecución, como ya dije, se deja en suspenso.

En cuanto a las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado por la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión, conforme lo establece el art. 27 bis Código Penal, entiendo razonable que se someta a fijar residencia y comunicar cualquier cambio a ese respecto; someterse al control del Patronato de Liberados de la CABA; Realizar el taller “Reflexiones de Niñez y Adolescencia” dictado por la Dirección General de Diversidad de la Subsecretaria de Derechos Humanos que dicta el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; y Dar estricto cumplimiento con el pago de la cuota alimentaria mensual acordada en sede Civil, homologada por el Juez del Juzgado Nacional en lo Civil N° 77 en el marco del Expte. XXX XXX, XXX c. XXX, XXX s. Alimentos.

Con relación a lo solicitado por la Sra. Fiscal y por la querella en cuanto a que se comunique la sentencia al Registro de Deudores Alimentarios, entiendo que no corresponde ordenarla, ya que no se dan los supuestos previstos en el art. 2 de la Ley N° 269, pues el Sr. XXX se encuentra cumpliendo con el pago de la cuota alimentaria acordada y homologada en sede civil.

Tampoco hago lugar al pedido de la querella de actualizar en un 15% el monto de la cuota alimentaria homologada por el juez civil, ya que excede mi competencia sobre la materia en la que estoy facultado para decidir, y sobre la cual se encuentra interviniendo el titular del Juzgado Nacional en lo Civil N° 77.

COSTAS

El resultado alcanzado en este proceso, que concluyó con la condena del acusado en orden a los hechos previamente especificados, conlleva necesariamente la condena en costas, según lo establecen los arts. 248 inc. 8, 342 y 343 CPPCABA).

REGULACIÓN DE HONORARIOS

No regularé los honorarios profesionales del letrado patrocinante de la querella, Dr. XXX, conforme lo solicitó en la audiencia de juicio, hasta que dé cumplimiento al art. 51 inc. d) de la ley nacional N° 23.187, y denuncie su inscripción en el régimen previsional, conforme lo previsto en el art. 2, inc. b, de la ley nacional 17.250.

Por todas las consideraciones de hecho y de derecho, RESUELVO :

1) CONDENAR al señor XXX titular del DNI Nº XXX, de nacionalidad argentino, de las demás condiciones personales obrantes en esta acta, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar, previsto y reprimido por el artículo 1 de la Ley 13944, CP, cometido en un contexto de violencia de género, a través de la modalidad de violencia económica, y en violación a los derechos garantizados en la Convención sobre los Derechos del Niño; al haberse sustraído de prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hija XXX, desde el mes de julio de 2011 y hasta al menos el 12 de abril de 2019. Se le impone la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN EN SUSPENSO, debiendo cumplir durante el plazo de DOS (2) AÑOS, las siguientes reglas de conducta:

a. Fijar residencia y comunicar cualquier cambio a ese respecto;

b. Someterse al control del Patronato de Liberados de la CABA;

c. Realizar el taller de “Reflexiones de Niñez y Adolescencia” dictado por la Dirección General de Diversidad de la Subsecretaria de Derechos Humanos;

d. Dar estricto cumplimiento con el pago de la cuota alimentaria mensual acordada en sede Civil, homologada por el Juez del Juzgado Nacional en lo Civil N° 77 en el marco del Expte. XXX XXX, XXX c. XXX, XXX s. Alimentos; y, con más LAS COSTAS DEL PROCESO (arts. 5, 26, 27 bis -incisos 1 y 2-, y anteúltimo párrafo, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 1 de la Ley 13944, del CPN y arts. 1, 245, 246 y 248 CPPCABA; Leyes 26.485 y 4203, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belem do Para” y la Convención sobre los Derechos del Niño);

2) NO REGULAR los honorarios profesionales del doctor XXX XXX CPCACF, hasta que dé cumplimiento con lo previsto en el art. 51 inc. d) de la ley nacional N° 23.187, y denuncien su inscripción en el régimen previsional, conforme lo previsto en el art. 2, inc. b, de la ley nacional 17.250.

3) Notifíquese al imputado y a su defensor en este acto y al señor Fiscal mediante cédula electrónica.

4) Insértese copia en el registro de sentencias, firme que se encuentre, dar intervención al Patronato de Liberados y cúmplase con las notificaciones y comunicaciones correspondientes.

 

 

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