Jubilaciones Y Pensiones Amparo Colectivo Legitimacion Activa Movilidad Jubilatoria Rechazo

JURISPRUDENCIA

 

 

 

Buenos Aires, 3 de marzo de 2020.

VISTOS:

Que a fs. 33/43 se presenta la Sra. Silvia Inés Lezaun, por poder, en su carácter de jubilada y como cotitular del derecho de incidencia colectiva general individual homogéneo a la seguridad social, por una parte y por la otra la Asociación Civil Años, representada por la firma al pie de su Presidente, Sra. Silvia B. Perelis (de acuerdo a lo establecido en el Título V del Estatuto, de fs. 16).

Que en tal carácter vienen a promover un amparo colectivo contra el Decreto del PEN Nº 163/2020, en tanto el mismo suspende por 180 días la aplicación de la fórmula de movilidad jubilatoria prevista por el art. 1º de la Ley Nº 27.426. Que a fs. 44 pasan los autos al Ministerio Público Fiscal, cuyo dictamen obra a fs. 45/59.

CONSIDERANDO:

I. Que a fin de determinar la viabilidad de las pretensiones enunciadas en el escrito de inicio debe remarcarse en primer lugar que la presente acción es incoada por dos amparistas bien diferenciados, a saber, por un lado, la Sra. Silvia Inés Lezaun, por poder, en su carácter de jubilada (conforme recibo de fs. 5), por su propio derecho, y como co-titular de un derecho de incidencia colectiva, y, por otro lado, la Asociación Civil Años quien lo hace en su carácter de asociación que propende a la defensa de los derechos de los jubilados y cuya legitimación activa analizaré en los siguientes párrafos.

La cuestión a dirimir es si se configura, o no, el “caso” o “controversia” que contempla el art. 116 de la Constitución Nacional y que autoriza la intervención de la justicia para su dilucidación

En principio, la existencia de un “caso” o “controversia judicial” presupone la de “parte”, es decir, de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso. En este orden, como lo ha considerado la Corte Suprema, al decidir sobre la legitimación “resulta necesario determinar si hay un nexo lógico entre el status afirmado por el litigante y el reclamo que se procura satisfacer, el cual resulta esencial para garantizar que aquél sea una parte propia y apropiada que pueda invocar la intervención judicial” (Fallos 322:528). En síntesis, la “parte” debe demostrar la existencia de un “interés especial” en el proceso o como lo ha dicho reiteradamente nuestra jurisprudencia, que los agravios alegados la afecten de forma “suficientemente directa” o “substancial”, esto es, que posean suficiente “concreción” e “inmediatez” para poder procurar dicho proceso.

II. Considero oportuno hacer una breve reseña respecto al tipo de acción pretendida y luego analizar si las co-actoras se encuentran legitimadas o no para actuar en la presente.

Conforme lo sostiene Alberto Bianchi, las acciones de clase son aquellas promovidas por uno o varios sujetos pertenecientes a una clase o grupo en el que resulta dificultosa la participación en el proceso de todos sus miembros y donde se plantean cuestiones fácticas y jurídicas comunes a todos sus miembros. Asimismo agrega que debe ser identificable, es decir que quienes promuevan la acción deben pertenecer a ella y tiene que contar con tal magnitud que no sea posible un litisconsorcio, entre otros requisitos para que se la declare admisible (cfr. “Las acciones de clase” Ed. Abaco, Bs. As, 2000).

Ante la inexistencia en la actualidad de una ley que las regule, la CSJN en el fallo “Halabi” de fecha 24/2/09, cuya aplicación solicita la parte actora, distingue entre tres tipos de acciones: 1) el amparo clásico que tutela bienes jurídicos individuales conforme lo establece el art. 43 de la CN, 2) el amparo contemplado por el art. 43, párrafo 2º de la CN referido a derechos de incidencia colectiva, cuyo objetivo es custodiar bienes colectivos pertenecientes a toda la comunidad, de naturaleza indivisible y que no admitan exclusión alguna y 3) los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Éste último tipo, es en el que se podría encuadrar la presente acción.

El Alto Tribunal en el fallo mencionado puntualiza en el considerando 13 que para la procedencia de la acción debe existir “...un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales... elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos...el interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de una demanda” (CSJN in re: “Halabi, Ernesto c/P.E.N.- ley 25873 dto 1563/04- s/amparo-ley 16986”m 24/2/09, T. 332. P 111).

Finalmente, en el considerando 20 sintetiza que los jueces tienen que verificar la satisfacción de ciertos recaudos elementales, a saber: 1) por el actor, precisa identificación del grupo o colectivo afectado; 2) idoneidad de quien pretenda asumir su representación; 3) existencia de un planteo que supere los aspectos individuales y exhiba elementos comunes y homogéneos a todo el grupo colectivo, entre otros requisitos, para declarar su admisibilidad. Establecidos, entonces, los requisitos que permitirían declarar admisible una acción de clase, corresponde me expida respecto del caso a estudio, tanto respecto de la Asociación como de la Sra. Lezaun.

A) En cuanto a la primera, la Asociación actora invoca la representación del colectivo conformado por todos los jubilados y pensionados de Anses, respecto de quienes considera que la legislación cuestionada “lesiona, restringe, altera o amenaza” (en los términos de la Ley Nº 16.986), derechos y garantías reconocidos por la Carta Magna, en el caso, el de la movilidad jubilatoria del art. 14 bis y que resultaría el fundamento de la acción “de clase” que se pretende incoar con base en el ya citado precedente “Halabi” de la CSJN.

Entiendo, en base a lo expuesto precedentemente que, en el caso de la Asociación Civil Años no estamos en presencia de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, ya que puede ser dividida en tantos reclamos judiciales como sujetos se encuentren incluidos, ello dada la posible multiplicidad de situaciones jurídicas subjetivas. Lo que está en juego, a mi entender, es un interés patrimonial individual, que no puede resolverse de una única manera para todo el conjunto de beneficiarios.

Por el contrario, de un simple análisis matemático comparativo entre la movilidad de la Ley 27.426 y la del De. 163/20, surge que en el caso de las jubilaciones mínimas (que constituyen aproximadamente el 65 % del padrón de Anses) el incremento acordado supera al que hubiera correspondido en virtud de la movilidad suspendida.

En efecto, según el sistema automático que estableció originalmente la Ley Nº 26.417, con la modificación introducida por la Nº 27.426 todas las jubilaciones debían recibir un aumento del 11,6%. Lo dispuesto en el Decreto PEN Nº 163/2020 (un aumento del 2,3% más $1.500) implica que mientras el haber mínimo tendrá un incremento del 12,96% todos los beneficios mayores a $ 16.195 tendrán subas inferiores a dicho guarismo automático, llegando a que los que reciben los haberes máximos solo verán incrementados los mismos en un 3,75%.

Ello excluye desde ya la posibilidad de la existencia de un conjunto homogéneo de afectados, pues únicamente podrían encontrarse legitimados para reclamar quienes hubieran visto sus haberes disminuidos en su movilidad (o sea los que perciben más de $ 16.195), y en la medida que dicho menoscabo supere el límite de confiscatoriedad establecido por la CSJN, lo que resulta imposible de determinar en forma genérica.

En consecuencia, y dado que de la consulta del sistema informático surge que ya se han iniciado acciones individuales (incluyendo la de la co-actora de autos) en las que se alega la disminución efectiva de los haberes, entiendo que el interés individual de cada jubilado o pensionado, considerado aisladamente, justifica la promoción de una demanda, lo cual hace caer el argumento de que el rechazo de la legitimación invocada por la asociación actora podría impedir el acceso a la justicia de los efectivamente alcanzados.

En suma, los derechos patrimoniales que el amparista de manera dogmática invoca como intereses individuales homogéneos, deben merecer adecuada alegación y probanza en las causas instruidas individualmente por cada beneficiario, toda vez que para la procedencia de este tipo de reclamos, se requiere la debida acreditación del efectivo perjuicio que la falta de pago de la movilidad suspendida les provoca. En efecto, el recaudo de estar comprometido seriamente el acceso a la justicia, cuyo cumplimiento, según expresó la Corte en “Halabi”, resulta ineludible para la viabilidad de una acción colectiva que tenga por objeto la defensa de intereses individuales homogéneos, no se encuentra cumplido respecto de todos los miembros del colectivo cuya representación se pretende asumir.

Por último, debe remarcarse que la entidad co-actora no ha dado cumplimiento con los requisitos que fijó la Corte Suprema de Justicia en la Acordada 12/2016, complementaria de la Ac 32/2014 del mismo Tribunal, tal como surge del dictamen del Sr. Fiscal Federal (fs. 48).

En consecuencia, por lo hasta aquí expresado, oído el Ministerio Público, RESUELVO: 1) Tener por no acreditada la legitimación activa invocada en el escrito de inicio por la Asociación Civil Años; 2) Sin costas, por no haber mediado sustanciación

B) Distinto es el caso de la co-actora Sra. Silvia Inés Lezaun, por su propio derecho, a la cual, a contrario sensu de lo dispuesto ut-supra, cabe tener por parte en las presentes actuaciones.

III. En consecuencia, a la medida cautelar solicitada por la misma, previo a cualquier otra consideración, cabe expresar que, dentro de las medidas precautorias, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (Fallos 316:1833).

Ello así, tomando en cuenta asimismo el carácter de proceso abreviado de la acción de amparo y siendo que de las constancias de autos se desprende que la accionante interpuso demanda con idéntico fin, corresponde no hacer lugar a la medida solicitada, dado que “... como principio, no cabe admitir una medida cautelar que se confunda con el objeto final de la pretensión deducida en el proceso o que importe la satisfacción sustancial de aquél” (cfr. C.N.A.Com., Sala “E”, sent. del 17.07.97, “Benavidez, Carlos A. y otros c/ Alsina y Asociados S.A. y otros”). (Del voto del Dr. Fernández). [C.F.S.S., Sala II, sent. int. 52765, 23.11.01, “Alfonso, Hugo Rodolfo c/ A.N.Se.S.”], lo que así se decide.

Notifíquese electrónicamente por Secretaría a las partes y al Ministerio Público conforme lo dispuesto por la Acordada 23/2017 de la C.S.J.N. y art. 10 de la Resolución 16/2018 CFSS.

IV. Que atento los hechos relatados en la presentación de la accionante, quien considera que el ANSES ha conculcado derechos de raigambre constitucional, mediante hechos que “prima facie” podrían ser arbitrarios y carentes de fundamentos, y en virtud de lo establecido por el Decreto 722/96, resuelvo declarar abierta la vía del amparo.

En consecuencia, líbrese oficio al ANSES a los efectos de que en el plazo perentorio de 5 (cinco) días hábiles, brinde el informe circunstanciado que dispone el art. 8º de la Ley Nº 16.986, debiéndose adjuntar las copias del escrito de inicio como así también de la documental.

 

Silvia G. Saino

Juez Federal Subrogante

 

Queda Ud. legalmente notificado

 

Fdo.: GABRIELA LUCIA BALLESTIN, PROSECRETARIA ADMINISTRATIVA

 

Señora Juez:

I-. Se corre vista a esta representación del Ministerio Público Fiscal a fin de que me expida sobre las presentes actuaciones.

II-. Surge de los autos que la Sra. Silvia Inés Lezaun y la Asociación Civil Años promovieron acción de amparo colectivo contra las previsiones del artículo 4 del Decreto PEN 163/20.

De este modo, la Sra. Lezaun se presentó en el carácter de “jubilada y cotitular del derecho de incidencia colectiva general individual homogéneo a la seguridad social respecto de la movilidad de las prestaciones jubilatorias”, mientras que la Asociación Civil Años, se presentó en el carácter de “asociación que propende en su objeto social a la defensa de los derechos de los jubilados y las jubiladas”.

Asimismo, solicitaron una medida precautelar colectiva y una medida cautelar colectiva, a saber: se suspendan los efectos del art. 4 del Dto. PEN 163/20 y se ordene la aplicación de la fórmula prevista en el art. 1 de la ley 27.246, y se proceda del mismo modo en caso de que la Sra. Magistrada solicitase la producción del informe previsto por el art. 4 de la ley 26.854, hasta tanto la autoridad administrativa lo evacue (ver fs. 33/42vta.).

Por su parte, a fs. 29 luce el Acta Poder correspondiente al patrocinio letrado de la Sra. Lezaun, a la vez que al pie del escrito inicial figura inserta la firma de la Sra. Silvia Beatriz Perelis (cuyo DNI fue agregado en copia a fs. 27/28), Presidente de la Asociación Civil Años, conforme surge de la documentación certificada por escribano público y agregada a fs. 10/26.

A su vez, entre estas últimas piezas documentales se destaca el estatuto de la Asociación, cuyo artículo 2° dispone “Son sus propósitos generar acciones que posibiliten, a partir de experiencias comunitarias y/o autogestivas en el campo de la Medicina, Psicología, Antropología, Sociología y Trabajo Social, mejorar la calidad de vida de los adultos mayores. Promover acciones e investigaciones interdisciplinarias que permitan, mediante la intervención directa, conceptualizar temáticas referidas al mejoramiento asistencial y preventivo de le vejez. Aportar elementos teórico-prácticos para la formulación de nuevas políticas sociales y de todas aquellas acciones públicas o particulares que permitan una mejor distribución de los recursos comunitarios hacia ese sector. Brindar asesoramiento a organismos oficiales como privados, organizar la formación de recursos humanos y coordinas las relaciones interinstitucionales de las entidades interesadas en la problemática de la tercera edad. Crear espacios de intercambio, socialización de experiencias, difusión y divulgación a nivel nacional e internacional de las acciones e investigaciones referidas a la problemática de la vejez. Promover la participación de aquellos organismos nacionales e internacionales, tanto públicos como privados en la organización, auspicio y financiamiento de proyectos vinculados con esta temática”.

Delineadas las circunstancias fácticas del caso, corresponde que me expida sobre la materia traída a vista.

III-. En primer término, corresponde que me pronuncie sobre la competencia del Tribunal para entender en autos.

Se ha definido a “la competencia como la capacidad o aptitud que la ley le reconoce a un juez o tribunal para ejercer sus funciones con respecto a una determinada categoría de asuntos o durante una determinada etapa del proceso” (Conf. Palacio, Lino E. “Derecho Procesal Civil, Tomo II, pág. 369, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994).

Para su determinación corresponde primariamente atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace al demandar, y en segundo lugar, y sólo en la medida en que se acude a ellos, al derecho invocado, pues los primeros animan al segundo, y por lo mismo, son el único sustento de los sentidos jurídicos particulares, que les fuesen atribuibles (CSJN, 26.4.86; CNCiv. Sala C, 22.9.87, LL 1987, E, 305; CSJN 16.06.87, JA 1987-IV, 208; CN Cont. Adm. Sala II, 04.03.86 “Rep. JA.” 1987-148; CNCiv. Sala B, 23.03.82 JA 1983-II-351; CSJN 28.03.89; DT 1989, 1329; CNCiv. Sala E, 06.05.80, “Rep JA” 1981-108).

En idéntico sentido se ha dicho, que a los fines de la determinación de la competencia debe estarse únicamente a la pretensión esgrimida en la demanda y a las normas que rigen la cuestión, sin que sea necesario pronunciarse acerca de la verdad de la aseveraciones del demandante, ni sobre las defensas que en contradicción a ellas, opone el demandado, pues de lo contrario la cuestión de competencia solo podría dilucidarse una vez agotado el ejercicio de la jurisdicción (CNCiv. Sala M 30-09-94, c. 10.233, autos “Herrera c/ Corrales” L.L. 27-094-95).

Asimismo, resulta oportuno señalar que la competencia atribuida a estos Juzgados Federales de Primera Instancia de la Seguridad Social se encuentra determinada en los seis incisos que conforman el art. 2º de la ley 24.655 y si bien en ellos se entiende que abarcan una multiplicidad de cuestiones litigiosas, no puede soslayarse que dicho precepto escapa de la totalidad de los conflictos que eventualmente se pudieran generar dentro de los diversos componentes que contiene la materia.

Como todo plexo legal asignativo de competencia, no siempre puede proveer todas las posibles causas que han de plantearse en los estrados judiciales. De ahí que los magistrados deban ir zanjando las distintas circunstancias integrando los distintos ordenamientos jurídicos o realizar una conducta típicamente pretoriana.

Esto induce a indagar acerca de la naturaleza jurídica de la pretensión deducida en el libelo inicial.

La mera entidad de la Justicia Federal de la Seguridad Social justifica la competencia de las causas cuya naturaleza jurídica de los hechos deducidos en la demanda y del derecho invocado integren la realidad de la seguridad social.

En ese temperamento, aparece evidente la intención del legislador de atribuir una especialización en materia de seguridad social a los Juzgados Federales de la Seguridad Social, desde el solo hecho de la sanción de la ley 24.655.

En virtud de lo expuesto, corresponde destacar que la Sra. Magistrada resulta competente para conocer en la presente acción conforme lo dispuesto en el art. 4º de la ley 16.986 y 2º de la ley 24.655.

IV-. Dicho ello, debe recordarse que la legitimación para obrar consiste en la cualidad que tiene una persona para reclamar respecto de otra por una pretensión en el proceso, faltando ella cuando el actor, o en su caso el demandado, no es el titular de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión, prescindiendo de la eventual fundabilidad de ésta, regla general tanto para la legitimación activa como para la pasiva.

Puede afirmarse que la legitimación expresa si el actor y el demandado, respecto de quienes debe declararse con certeza la existencia de una relación jurídica, están autorizados por la norma procesal para pretender tal declaración. Es una cuestión previa a la determinación de si existe o no la relación jurídica sustancial.

La legitimación no se manifiesta entonces sobre el derecho de las partes sino que establece una falta de vínculo jurídico para reclamar la pretensión. O sea que quien demanda o aquél contra quien se demanda, no revisten la condición de personas idóneas o habilitadas por la ley para discutir el objeto sobre que versa el litigio.

En materia jurisprudencial, se ha sostenido que: “Estar legitimado pues, significa tener derecho a que se resuelva sobre la petición efectuada en la demanda, o sea sobre la existencia -o inexistencia- del derecho material pretendido por la sentencia que se dicte favorable o desfavorable. La clave del punto es por tanto la distinción entre la mera titularidad de una relación jurídica en que se funda una pretensión y la fundabilidad de ésta, siendo solamente sobre la primera donde obra la cuestión de la legitimación, cumpliendo una función procesal en el sentido de que el proceso se desarrolle entre los sujetos que, respecto de la pretensión deducida, puedan ser los destinatarios de los efectos de ese proceso. Por ello la legitimación para obrar queda circunscripta al ámbito del vínculo entre las partes y la relación jurídica sustancial, más no a la posible legitimidad del derecho ni a la determinación de lo que es objeto de la tutela que se realiza a través del proceso” (W., S. y Otros c/W., M. s/Desalojo - 29 de Septiembre de 2005 - Cámara Civil, Comercial, Laboral y Minería. Trelew, Chubut - Sala A- Id SAIJ: FA05150164).

Puede agregarse en dicho sentido, que: “La legitimación activa implica la aptitud para estar en juicio en calidad de parte actora, a fin de lograr una sentencia sobre el fondo o mérito del conflicto suscitado, que puede ser favorable o desfavorable; mientras que la legitimación pasiva se vincula con la identidad entre la persona demandada y el sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida.

En tal sentido, se ha afirmado que se trata de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico, y la persona contra quien se concede y lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita de tal manera” (CSJN., Fallos 254: 426).

Por su lado, el autor Palacio ha sostenido que hay falta de legitimación para obrar cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso (Palacio, Lino E., "La excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar", Revista Argentina de Derecho Procesal, 1968, n° 1, p. 78).

Concretamente, estamos frente a la falta de legitimación cuando el actor o el accionado no son titulares de la relación jurídica sustancial en la que se funda la pretensión. Se trata de la “legitimatio ad causam”. A diferencia de la “legitimatio ad processum” que es el presupuesto para la existencia de una relación jurídica procesal válida, y se encuentra vinculada con la capacidad civil para ser parte en un proceso o, en su caso, con la validez y justificación de la representación de quienes actúan por la parte. (Fallo comentado por Masciotra, Mario - Publicado en: DJ 26/09/2007, 230 - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E (CNCiv) (SalaE) - 2007/05/03 - Cavia, Alejandro y otro c. Pérez Elgorriaga, Manuel R. y otros).

Agrega Enrique Falcón que la falta de legitimación para obrar cuando es manifiesta puede ser deducida como excepción previa (art. 346 CPCCN y ss.), y en tal caso, interactúa con el concepto de sentencia anticipada (Falcón, Enrique M., "Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial", Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 308), y cuando no lo es, como una simple defensa, denominada clásicamente "defensa de falta de acción" (sine actione agit). En el primer caso, el juez la resolverá inmediatamente, previo traslado a la contraria; en el segundo caso, diferirá la resolución para el momento en el que se dicte la sentencia definitiva.

Sólo después de tener por acreditadas las “justas partes” o las “partes legítimas” -condición de admisibilidad intrínseca de la acción o pretensión- se entra en el juzgamiento del mérito, atendibilidad o fundabilidad de lo pretendido (Morello, Augusto M., Sosa, Gualberto L., Berizonce, Roberto O., “Cód. Proc. Civ. y Com. anot. y conc.”, 2ª ed., Ed. Platense-Abeledo-Perrot, La Plata, 1994, t. IV-B, p. 221).

V- Otro de los temas centrales de la vista requerida pasa por desentrañar si los actores se encuentran legitimados a fin de ejercer en autos la acción entablada.

El reconocimiento de la legitimación activa en procesos colectivos que se susciten en función del artículo 43 de la Constitución Nacional, y de los artículos 14, 240 y 241 del Código Civil y Comercial de la Nación y demás normativa vigente, implica la obligación preliminar del tribunal actuante de certificar la definición de la clase o colectivo en función de los cuales se reclama, precisando su real existencia o presencia en el juicio conforme al objeto perseguido, previamente a conferir traslado de la demanda o sustanciar la acción deducida.

La amplitud de la legitimación activa se halla en el texto introducido por la reforma de 1994 en el referido art. 43 de la Constitución Nacional, que admite y reconoce la calidad de legitimados activos al afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones, para oponerse a cualquier forma de discriminación, y para luchar por la protección del usuario, el consumidor o los derechos de incidencia colectiva que asisten a los miembros de una comunidad, colectividad, sector o estamento determinado.

Esta habilitación del Defensor del Pueblo y de las asociaciones se extiende hacia todas las acciones colectivas en las que se deduzcan pretensiones asentadas en derechos de índole difusa (medio ambiente) como así también, derechos de incidencia colectiva y/o referentes a intereses individuales homogéneos, incluso de naturaleza patrimonial (previsionales).

Empero, se establece que la ampliación del universo de los sujetos legitimados para accionar tras la reforma constitucional de 1994 -entre los que se encuentra el Defensor del Pueblo de la Nación- no se ha dado para la defensa de todo derecho, sino como medio para proteger derechos de incidencia colectiva.

La legitimación activa y el reconocimiento para actuar en nombre colectivo, no se extienden a sujetos que no reúnan las condiciones señaladas por la norma constitucional. Ello descarta el empoderamiento colectivo de quienes han pretendido alegar tal estado al tiempo de deducir acciones colectivas, extralimitando las condiciones necesarias para su reconocimiento según los términos del art. 43 de la Carta Magna y normas concordantes.

En el derecho comparado, encontramos que se denominan a estas acciones como aquellas en donde una o más personas pueden demandar en representación de un grupo -clase- de individuos, aunados bajo una petición común.

Generalmente, se trata de un procedimiento donde se contemplan garantías más fuertes para el demandado y donde el tribunal a cargo debe hacer mucho esfuerzo por cumplir con la equidad, no sólo frente al demandado sino también frente a todos los miembros de la clase.

Por citar derecho comparado, en los Estados Unidos de Norteamérica encontramos una clasificación diferenciando las “acciones de consolidación” (consolidation actions) de las “acciones de clase” (class actions).

Las primeras, que están contempladas en la Regla 42 de las Reglas Federales de Procedimiento Civil (Federal Rules of Civil Procedure), posibilitan la participación conjunta de todos los integrantes de una clase en un mismo procedimiento, pero no existe en ellas una unificación de representación; cada miembro se representa a sí mismo.

Además, mediante las “acciones de consolidación”, los actores y el demandado pueden llegar a un acuerdo en privado sin la autorización del tribunal, siendo éste un hecho que no sucede en las acciones de clase.

Habitualmente se clasifica a estas últimas dentro de tres tipos, según la reparación pretendida:

1) acciones de clase por resarcimiento pecuniario (consumo, contratos, fraudes en general);

2) acciones de clase que involucran derechos federales o estaduales (derechos laborales, discriminación, etc.); y

3) acciones de clase que involucran derechos civiles (medidas cautelares, amparos, etc.).

Dentro de los aspectos positivos de las acciones de clase, se enumeran varios, como ser la unificación de la representación y el consiguiente decrecimiento de la burocratización del proceso y el abaratamiento de costos judiciales.

También vale destacar la posibilidad que abre a las personas con menores recursos a ser representadas adecuadamente, y la obtención de decisiones expeditas y eficientes por parte de los Tribunales.

Por el lado del demandado, la existencia de estas acciones genera una actitud más preventiva y disuasoria de conductas desviadas, reduce la dispersión de juicios y permite terminar definitivamente con el conflicto.

VI-. Corresponde al respecto delimitar tres categorías de derechos: a) Individuales, b) De incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y c) De incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.

a) Legitimación sobre derechos individuales:

Los derechos sobre bienes jurídicos individuales están en cabeza de su titular.

Esta situación no se ve afectada ante la existencia de varios individuos involucrados, pues se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos afectados.

En estos casos no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe probar una afectación que amerite la procedencia de un reclamo judicial (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación “Halabi Ernesto c/ PEN -Ley 25.873 Dto 1563/04 s/ amparo ley 16.986, SC. H270, L XLII).

b) Legitimación sobre derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 CN):

Estos derechos pueden ser ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, el Ministerio Público de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado.

Aquí la pretensión debe tener como objeto la protección de un bien colectivo, perteneciente a toda la comunidad y de carácter indivisible.

Estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible.

En estos casos nos encontramos ante bienes pertenecientes a la esfera social que no son divisibles en modo alguno.

c) Legitimación sobre derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos:

Estos supuestos no contemplan la existencia de un bien colectivo, sino que se afectan derechos individuales enteramente divisibles, como el caso de autos.

Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea.

Ello lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.

La CSJN señaló que la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, existe un fuerte interés estatal en su protección (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación “Halabi Ernesto c/ PEN -Ley 25.873 Dto 1563/04 s/ amparo ley 16.986, SC. H270, L XLII; CSJN, “Padec c/ Swiss Medical”, 21-08-13, P. 361. XLIII. REX ).

En principio se requiere de la confluencia de tres elementos: 1) la existencia de un hecho único o complejo que cause una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales; 2) la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar; 3) el interés individual considerado aisladamente no debe justificar la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia.

Así, la Corte especifica tres requisitos a verificarse, a saber: 1) “...la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados. De manera que, el primer elemento a comprobar es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales; 2) “... que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar. De tal manera, la existencia de causa o controversia -en estos supuestos- no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho; y 3) “es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia”.

Sin perjuicio de ello, aclaró el tribunal que, tal como se anticipó, “la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional brindan una pauta en la línea expuesta”.

Asimismo, respecto de otros antecedentes jurisprudenciales en el mismo sentido, podemos citar los autos “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ Estado Nacional - ley 26.124 - DECI 495/06 s/ amparo ley 16.986 - (A. 1319. XLIII), donde el Máximo Tribunal ha puesto de manifiesto que “Asimismo, es importante recordar que la reforma constitucional no ha ampliado el universo de sujetos legitimados para la defensa de cualquier derecho, sino como medio para evitar discriminaciones y tutelar los derechos mencionados en el segundo párrafo del artículo 43 del texto constitucional, es decir, los que “protegen al ambiente, a la competencia, al usuario, al consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva general” (Fallos: 326:3007 y sus citas).

VII-. En un plano de análisis del caso concreto, debemos centrarnos en la invocación por parte de la amparista de la legitimación y representación colectiva de todos los afectados que se encuentran en igual situación a la suya.

A fin de poder dictaminar sobre dicha pretensión, debemos ajustar nuestro análisis a los términos de lo dispuesto por la Acordada Nro. 12/2016 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, complementaria de la Acordada 32/2014 de dicho órgano, por las cuales el Máximo Tribunal bosquejó una normativa integral de los procesos colectivos, producto de la denunciada inactividad por parte del Poder Legislativo.

La Acordada emitida con fecha 5 de abril de 2016, aprobó el Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos, el cual “...tendrá vigencia hasta tanto el Poder Legislativo Nacional sancione una ley que regule este tipo de procesos”.

El citado Reglamento resulta de aplicación a todas las causas iniciadas a partir del primer día hábil del mes de octubre de 2016, razón por la cual resulta aplicable a este proceso, iniciado con posterioridad. De allí que, conforme la citada normativa, “... los tribunales y las partes deberán adecuar su actuación al procedimiento previsto en esta reglamentación”.

La presente causa no queda incluida en ninguno de los supuestos de exceptuados por el Reglamento, atento no tratarse de una cuestión iniciada en los términos de la ley 25.675, ni involucrar derechos de personas privadas de la libertad o ni vincularse con procesos penales.

En autos, tal como lo manifiesta la amparista, nos encontramos con un proceso colectivo referente a intereses individuales homogéneos.

En tal sentido, el Máximo Tribunal en el precedente “Halabi” sostuvo:

“12. Que la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del artículo 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados”.

“En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño”.

Respecto de los mismos, el Reglamento requiere que de la demanda surja:

a) la causa fáctica o normativa común que provoca la lesión a los derechos; b) que la pretensión esté focalizada en los efectos comunes y

c) la afectación del derecho de acceso a la justicia de los integrantes del colectivo involucrado.

Asimismo, el actor deberá:

a) identificar el colectivo involucrado en el caso;

b) justificar la adecuada representación del colectivo;

c) indicar, de corresponder, los datos de la inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores;

d) denunciar, con carácter de declaración jurada, si ha iniciado otra u otras acciones cuyas pretensiones guarden una sustancial semejanza en la afectación de los derechos de incidencia colectiva y, en su caso, los datos de individualización de las causas, el tribunal donde se encuentran tramitando y su estado procesal y

e) realizar la consulta al Registro Público de Procesos Colectivos respecto de la existencia de otro proceso en trámite cuya pretensión guarde sustancial semejanza en la afectación de los derechos de incidencia colectiva e informar, con carácter de declaración jurada, su resultado. En su caso, se consignarán los datos de individualización de la causa, el tribunal donde se encuentra tramitando y su estado procesal.

VIII-. Es con esta base que se procede a analizar el cumplimiento de lo requerido por la normativa antes citada.

a) La causa fáctica o normativa común que provoca la lesión a los derechos.

En el caso bajo análisis, se dedujo acción de amparo colectivo contra las previsiones del artículo 4 del Decreto PEN 163/20, que modifica la fórmula de movilidad aplicable de manera temporal (en el marco de la emergencia declarada por el Congreso Nacional), en orden a la aplicación de la fórmula prevista en el art. 1 de la ley 27.246.

Ahora bien, cabe señalar que no surgiría con meridiana claridad la lesividad alegada, pues si bien existe un impacto sobre un universo de casos acotado, no se desprende del escrito presentado que esa incidencia sea negativa en todos los casos de aquel universo, ni siquiera puede aseverarse la inexistencia de un impacto positivo de la normativa atacada sobre una porción considerable del colectivo que se pretende representar.

No obstante lo expuesto, atento que el Decreto 163/20 atacado resultaría ser común a todo el colectivo comprendido por la normativa referenciada, el primer requisito reglamentario se encontraría cumplimentado.

b) Que la pretensión esté focalizada en los efectos comunes.

La acción incoada en autos no persigue más que el restablecimiento del derecho conculcado, sin sumar a su reclamo pretensiones reparatorias, propias del campo de decisión de cada uno de los afectados.

En consecuencia, es claro que la pretensión está focalizada en los efectos comunes a todo el grupo que aduce representar, por lo que este segundo recaudo, también estaría cumplido.

c) La afectación del derecho de acceso a la justicia de los integrantes del colectivo involucrado.

Al respecto, el Máximo Tribunal ha exceptuado de su exigencia a distintos supuestos especiales como el que aquí nos convoca.

En tal sentido, vale transcribir el considerando 13 del citado precedente “Halabi”, donde la Corte Suprema expresamente sostuvo que:

“Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto.

En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional brindan una pauta en la línea expuesta”.

En autos, las particularidades del colectivo que se pretende tutelar, prima facie postergado y débilmente protegido, como es el del sector de la población que halla en su etapa pasiva, la efectiva afectación del acceso a la justicia podría tener acogida favorable, no obstante resaltar que no todos los involucrados en el colectivo han de hallarse en igualdad de condiciones, existiendo una notable diferencia entre quienes perciben un haber mínimo y quienes perciben un haber máximo.

d) Identificar el colectivo involucrado en el caso.

El primer requisito común que impone la Acordada para todo proceso colectivo sin importar los derechos implicados, hace centro en la precisa determinación del colectivo implicado, esto es, del grupo al que se pretende proteger o representar.

En tal sentido, el Máximo Tribunal de la Nación, en los autos “Consumidores Libres Cooperativa Ltda. Prov. Serv. Acc. Com. c/AMX Argentina (Claro) s/proceso de conocimiento” del mes de diciembre de 2015, sostuvo: “(...) como ha dicho esta Corte, para la admisión formal de toda acción colectiva, se requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad, tales como la precisa identificación del grupo o colectivo afectado (Fallos: 332:111, Consid. 20), pues resulta razonable exigir a quienes pretenden iniciar procesos colectivos una definición cierta, objetiva y fácilmente comprobable de la clase, lo cual exige caracterizar suficientemente a sus integrantes de forma tal que resulte posible a los tribunales corroborar, en la etapa inicial del proceso, tanto la existencia de un colectivo relevante, como determinar quiénes son sus miembros [CSJ 566/2012 (48-A)/CS1 ‘Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur c/Loma Negra Cía. Industrial Argentina SA y otros' - 10/2/2015, Consid. 11]”.

En este último precedente citado “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur c/Loma Negra Cía. Industrial Argentina SA y otros”, el Máximo Tribunal sostuvo: “(...) En efecto, la definición de la clase es crítica para que las acciones colectivas puedan cumplir adecuadamente con su objetivo.

“Ello es así ya que la adecuada y detallada determinación del conjunto de perjudicados por una conducta u acto permite delimitar los alcances subjetivos del proceso y de la cosa juzgada y, además, aparece como un recaudo esencial para que los tribunales de justicia puedan verificar la efectiva concurrencia de los requisitos establecidos en la jurisprudencia de esta Corte para la procedencia de la acción. Solo a partir de un certero conocimiento de la clase involucrada el juez podrá evaluar, por ejemplo, si la pretensión deducida se concentra en los efectos comunes que el hecho o acto dañoso ocasiona o si el acceso a la justicia se encontrará comprometido de no admitirse la acción colectiva”.

En ese sentido, la Suprema Corte de Justicia “se ha encargado de enfatizar que la definición del colectivo es crítica para que los procesos colectivos puedan cumplir adecuadamente con su objetivo y que el incumplimiento de tal recaudo por parte de los jueces actuantes en dichos procesos ha conllevado el dictado de decisiones sectoriales sin distinción de categorías de usuarios, tratando de manera igual situaciones heterogéneas” (Conf. CSJN Abarca, Walter José y otros c/Estado Nacional - Ministerio de Energía y Minería y otro s/Amparo Ley 16986).

La Corte ha expresado que la adecuada y detallada determinación del conjunto de perjudicados por una conducta o acto permite delimitar los alcances subjetivos del proceso y de la cosa juzgada y, además, aparece como un recaudo esencial para que los tribunales de justicia puedan verificar la efectiva concurrencia de los requisitos para la procedencia de la acción. Solo a partir de una certera delimitación del colectivo involucrado, el juez podrá evaluar, por ejemplo, si la pretensión deducida se concentra en los efectos comunes que el hecho o acto dañoso ocasiona o si el acceso a la justicia se encuentra comprometido de no admitirse la acción colectiva (conf. doctrina de la causa "Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur c/ Loma Negra Cía. Industrial Argentina S.A. Y otros", Fallos: 338:40, y FLP 8399/2016/CS1 "Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo", sentencia del 18 de agosto de 2016).

El Supremo Tribunal “estableció en relación a la configuración o determinación del grupo o colectivo que se pretende representar un estándar de doble obligación. La primera a cargo del actor cuando realiza la presentación judicial. La Segunda a cargo del Juez de primera instancia cuando inscribe el proceso en el Registro Público de Procesos Colectivos. Por dicho motivo, los abogados y abogadas deben estar muy atentos a la inscripción que realiza el juez por cuanto de ser errónea generaría una desconfiguración automática del litigio como proceso colectivo” (Conf. Gil Dominguez, Andrés, “Precisos estándares sobre la legitimación procesal colectiva”, en LL del 15/09/16, pág. 5).

En ese sentido, la trascendencia de definir los contornos del colectivo involucrado, radica en evitar un planteo abstracto y posibilita el contralor de un efectivo y real caso colectivo susceptible de ser dirimido ante la judicatura (Conf. Palacio de Caeiro, Silvia B y Junyent de Dutari, Patricia, “El amparo colectivo y la reciente acordada de la Corte Suprema”, LL del 22/06/16, pág. 1).

En el caso de autos, la actora en su presentación expresa que el colectivo que pretende representar -a mi modo de ver de manera genérica-, se configura por los jubilados y las jubiladas a los cuales se les aplica la fórmula de actualización prevista por el art. 4 del Decreto PEN 163/20.

A la luz de ello, el Magistrado interviniente no podrá dejar de observar, en lo que concierne a este tópico, que deben evitarse las fórmulas vastas, vagas o de extrema laxitud, pues la CSJN ha rechazado demandas colectivas fundadas en la imprecisión y generalidad al proponer el colectivo. Vale citar aquí el emblemático caso “Asociación Protección de Consumidores c/Loma Negra s/amparo”, en donde el Alto Tribunal rechazó la demanda con sustento en que el universo de situaciones que la actora pretendía abarcar resultaba “excesivamente vasto y heterogéneo y además presenta singularidades que impiden resolver la cuestión planteada, útilmente y con efecto expansivo en el marco de un único proceso”. Destacó que “ante la ausencia de pautas adjetivas mínimas que regulen las acciones colectivas, su admisión formal requiere, entre otros aspectos, que el demandante identifique en forma precisa al grupo o colectivo afectado que se pretende representar”, extremo que estimó incumplido pues entendió que la demanda había sido deducida en términos vagos que habían puesto al magistrado “en la inadmisible situación de tener que escrutar el universo de adquirentes directos de cemento portland y, a partir de las genéricas afirmaciones allí expuestas y sin contar con los elementos suficientes, constatar si entre ellos existe un grupo relevante respecto del cual, en atención al volumen y cantidad de las operaciones realizadas, los montos involucrados y el destino que dieron al bien adquirido, se verifican los recaudos que, conforme a la jurisprudencia de esta Corte, habilitan la procedencia de la acción colectiva” (Conf. Villar, Claudia I., “Claves para atravesar con éxito la admisibilidad formal de un proceso planteado en clave colectiva”, Temas de Derecho Adminitrativo, Erreius, Octubre de 2019).

Sin perjuicio de ello y más allá de lo señalado en cuanto a la forma de referirse al colectivo involucrado en el escrito de inicio, haciendo una interpretación generosamente amplía, podría interpretarse que se estaría dando cumplimiento con requisito bajo análisis.

e) Justificar la adecuada representación del colectivo.

Este tópico también es central, por cuanto no basta con acreditar la existencia de un conflicto colectivo y la existencia de la clase, sino también que quien habrá de actuar en nombre de ese grupo definido posee aptitud para hacerlo, de manera tal que no existan dudas de su capacidad para estar al frente de tamaño acto masivo.

Sobre este tópico explica Gil Domínguez que “la representación colectiva adecuada se vincula con las distintas condiciones que debe acreditar el legitimado procesal colectivo para promover una acción colectiva respecto de un bien colectivo indivisible o divisible que abarque a todos los titulares el derecho colectivo. Establecida la legitimación procesal colectiva, la representación colectiva adecuada se vincula con el derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso respecto de los demás titulares del derecho colectivo que no participan de la acción colectiva que se tramitará, con lo cual, lo que se intenta es verificar que el legitimado procesal colectivo se encuentre en condiciones de defender o gestionar los intereses de todos los titulares del derecho colectivo tal como si estos hubieran estado presentes en el litigio o que su actuación posibilita constatar que, de haber promovido los ausentes la acción colectiva, no lo hubieran hecho de una mejor manera que su representante” (Gil Domínguez, Andrés: “Legitimación procesal colectiva y representación colectiva adecuada” - LL - 6/6/2014 - pág. 6; LL - 2014-C - pág. 399).

La exigencia de la adecuada representatividad tiende a garantizar que el resultado obtenido con la tutela colectiva no sea distinto del que se obtendría si los miembros ausentes estuvieran defendiendo personalmente sus intereses. Máxime teniendo en cuenta que el representante adecuado es quien va a asumir la defensa de los intereses de otras personas que no participan en el proceso y que, aun así, pueden verse afectadas por la decisión a la que allí se arribe” (Asesoría Tutelar CAYT Nº 1 y otros c/GCBA y otros s/amparo-Educación y otros” - Juzgado de 1ra. Instancia en lo Cont. Adm. y Trib. N° 20 - Secretaría 40, Expte. 34839/2017-0).

Al respecto se ha dicho que “Es importante tener en cuenta que esta cuestión constitucional tiene como correlato directo serios problemas sistémicos. Sucede que, si la decisión no puede ser hecha valer frente a los miembros ausentes porque estos no fueron debidamente representados en el proceso colectivo, la finalidad de economía procesal perseguida por este tipo de procesos se vería claramente impedida. Cualquier miembro del grupo podría presentarse invocando la inoponibilidad de la decisión, y ello significaría que el conflicto colectivo no estaría resuelto. Es por tal motivo que el control de este requisito configura un aspecto fundamental para la efectiva vigencia del modelo constitucional argentino en materia de tutela colectiva” (Conf. Verbic, Francisco “Tutela colectiva de derechos en Argentina. Evolución histórica, legitimación activa, ámbito de aplicación y tres cuestiones prácticas fundamentales para su efectiva vigencia” - RDP - Número Extraordinario sobre Procesos Colectivos, Santa Fe, 2012).

Sobre este punto, parece oportuno recordar que “Desde el precedente “Halabi” -Fallos 332:111- se señaló como requisito de procedencia, que el comportamiento -en su virtualidad normativa o fáctica- que se imputa a las demandadas, debe afectar de igual forma, a todos los sujetos que integran el colectivo que se pretende representar. Por lo tanto, no puede tenerse por corroborada, con una certeza mínima, la existencia de efectos comunes que permitan tener por habilitada la vía, cuando las diversas situaciones subjetivas de cada uno de los miembros del colectivo exhiben una afectación que resulta diferenciada” (Conf. “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ PEN y Otro s/Amparo colectivo Juzg. en lo Civil, Comercial y Cont. Adm. Federal N° de La Plata, sent. def. del 27/05/19).

Esta línea argumental, aplicada al caso de marras, me lleva a poner de manifiesto que la Sra. Silvia Ines Lezaun, no obstante ser cotitular del derecho de incidencia colectiva general individual que pretende tutelar, carece de legitimación suficiente en aras de representar al colectivo en su totalidad, toda vez que una interpretación armónica del dispositivo normativo atacado redunda en situaciones que distan de ser homogéneas, por tratarse de un universo de realidades y supuestos excesivamente vasto y heterogéneo y, además, presenta singularidades que impiden resolver la cuestión útilmente y con efecto expansivo, en el marco de un único proceso.

Por otro lado, en lo que concierne a estos autos, el reconocimiento de la legitimación activa de la asociación demandante, impone verificar su objeto social, sus fines y los objetivos perseguidos conforme a las normas orgánicas o estatutarias de sus respectivos reglamentos, como asimismo, que cumplan los recaudos legales -si los hubiere- o las condiciones impuestas por la jurisprudencia de la Corte. Ello a fin de certificar debidamente la clase o grupo que representan o intentan hacerlo.

La Corte Suprema enfatiza que la definición del colectivo “es crítica para que los procesos colectivos puedan cumplir adecuadamente con su objetivo y que el incumplimiento de tal recaudo por parte de los jueces actuantes en dichos procesos ha conllevado el dictado de decisiones sectoriales sin distinción de categorías de usuarios, tratando de manera igual situaciones heterogéneas. (...) la adecuada y detallada determinación del conjunto de perjudicados por una conducta o acto permite delimitar los alcances subjetivos del proceso y de la cosa juzgada y, además, aparece como un recaudo esencial para que los tribunales de justicia puedan verificar la efectiva concurrencia de los requisitos para la procedencia de la acción. Solo a partir de una certera delimitación del colectivo involucrado, el juez podrá evaluar, por ejemplo, si la pretensión deducida se concentra en los efectos comunes que el hecho o acto dañoso ocasiona o si el acceso a la justicia se encuentra comprometido de no admitirse la acción colectiva.” (CSJN Fallos: 338:40, “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur c. Loma Negra Cía. Industrial Argentina S.A. y otros”, y “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c. Ministerio de Energía y Minería s/amparo colectivo”, 18/09/16).

En los casos en que la Asociación pretenda en un proceso como el que nos ocupa el control judicial de constitucionalidad de normativa -de cualquier clase o categoría- o de actos de los poderes públicos o de privados, deberá también verificarse que el caso concreto o la cuestión justiciable se configure por el interés jurídico derivado del daño provocado por la antijuridicidad de la norma, acto o práctica.

Las exigencias de la legitimación activa de las asociaciones se extreman frente a peticiones de inconstitucionalidad genéricas, según quedó expuesto en la recordada causa “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c. Estado Nacional”, fallado el 3 de agosto de 2010, donde se desestimó una acción de amparo colectivo promovida por la ADC.

Allí se dijo que “La ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 no modificó la exigencia de que la parte debe demostrar que persigue en forma concreta la determinación del derecho debatido y que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia o que los agravios expresados la afecten de forma “sustancial” o “suficientemente directa”, razón por la cual, los nuevos sujetos legitimados por el art. 43 de la Ley Fundamental también deben acreditar que su reclamo tiene “suficiente concreción e inmediatez” y no se trata de un mero pedido en el que se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de normas o actos de otros poderes (...). Cabe confirmar la sentencia que rechazó el amparo interpuesto por la Asociación por los Derechos Civiles a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 22 y 24 de la ley 26.122 -Régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia-, pues la afirmación dogmática de que tales normas violan el principio de legalidad y de división de poderes y que éstos constituyen un derecho humano fundamental, no alcanza a demostrar que el reclamo tiene suficiente concreción e inmediatez, ni tampoco que la acción haya sido promovida en defensa de un derecho de incidencia colectiva, no llegándose a desvirtuar la conclusión de la cámara en cuanto a que su demanda persigue la declaración general y directa de inconstitucionalidad de normas o actos de otros poderes, lo que obsta a la intervención del Poder Judicial”.

Frente a situaciones colectivas, donde estén en juego intereses económicos o patrimoniales fragmentables o individuales de usuarios y consumidores, la postura de la CSJN ha sufrido una notable evolución, desde que fallos contemporáneos admiten demandas de tal tenor fundadas en el principio de favorecer el acceso a la justicia.

Puede afirmarse entonces que se han superado algunos criterios restrictivos al respecto.

En pronunciamientos recientes, se ha reconocido que las asociaciones de usuarios y consumidores se encuentran legitimadas para iniciar acciones colectivas relativas a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, incluso de naturaleza patrimonial.

Ello, siempre que demuestren las condiciones necesarias:

- Existencia de un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos;

- Pretensión que esté concentrada en los "efectos comunes o para toda la clase involucrada;

- Severo compromiso del acceso a la justicia de los integrantes del colectivo cuya representación se pretende asumir.

Resta señalar que la asociación, constituida conforme las reglas del Código Civil y Comercial, fue tratada en la Constitución en tres aspectos: a) los objetivos o fines de la asociación, b) la registración, y c) la organización (forma y requisitos). Con el primero se busca garantizar la legitimidad de la agrupación y que el objeto de protección litigiosa coincida o se ensamble con sus metas institucionales (Conf. Lorenzetti, Ricardo L. “Justicia Colectiva”, Segunda Edición, Ampliada y Actualizada, Rubinzal Culzoni, pág. 221)

A la luz de lo expuesto, en virtud de los antecedentes de mención en el acápite II del presente Dictamen, analizadas las manifestaciones vertidas en el escrito de inicio y las constancias que surgen de los obrados -fs 13/20-, es opinión del suscripto que la Asociación Civil Años no cuenta con legitimación activa para representar al colectivo en cuestión, por no existir coincidencia sólida entre su objeto social y el objeto del presente litigio.

En base a todo lo expuesto entonces, este Ministerio Público Fiscal es de la opinión que en autos no se hallarían reunidos todos los recaudos exigidos por la Acordada 12/2016, dados los derechos presuntamente afectados y, advirtiéndose a criterio de este Ministerio Público Fiscal, la falta de idoneidad de la herramienta esgrimida para su tutela, considero que no se encuentra debidamente habilitada esta instancia judicial de amparo por falta de legitimación activa colectiva.

IX-. A todo evento, para el supuesto de que la Sra. Magistrada no comparta lo desarrollado en torno a la falta de legitimación activa de los accionantes, en torno a la admisibilidad formal, cabe recordar que el Máximo Tribunal de la Nación ha declarado, de manera reiterada, que la acción de amparo constituye un remedio de excepción y es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, así como cuando la determinación de la eventual invalidez del acto o conducta que se impugna requiere amplitud de debate y de prueba.

Tales extremos, cuya demostración es decisiva para su procedencia, han sido calificados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de imprescindibles (doctrina de Fallos: 319:2955 -con sus citas-; 321:1252 y 323:1825, entre otros).

Por eso, la existencia de una vía legal adecuada para la protección de los derechos que se dicen lesionados excluye, en principio, la admisibilidad del amparo, pues este medio no altera el juego de las instituciones vigentes (Fallos: 303:419 y 422), regla que ha sustentado la Corte cuando las circunstancias comprobadas en la causa evidencian que no aparece nítida una lesión cierta o ineludible causada con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, o el asunto versa sobre una materia opinable que exige una mayor amplitud de debate o de prueba para la determinación de la eventual invalidez del acto (doctrina de Fallos: 303:422).

En este mismo orden de ideas, el Tribunal ha señalado, al delimitar la acción prevista en la ley 16.986, que si bien ella no es excluyente de las cuestiones que requieren trámites probatorios, descarta aquellas que son complejas o de difícil acreditación y que, por lo tanto, exigen un aporte mayor de elementos de juicio que no pueden producirse en el breve trámite previsto en la reglamentación legal (Fallos: 307:178).

Cabe mencionar que la doctrina sobre el alcance y el carácter de esta vía excepcional no ha sido alterada por la reforma constitucional de 1994, al incluirla en el art. 43, pues cuando éste dispone que “toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo”, mantiene el criterio de excluir dicha vía en los casos que por sus circunstancias requieran mayor debate y prueba y, por tanto, sin que se configure la “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” en la afectación de los derechos y garantías constitucionales, requisitos cuya demostración, como se dijo, es imprescindible para la procedencia de esa acción (Fallos: 306:788; 319:2955 y 323:1825, entre otros).

Es dable recordar la disidencia del Ministro Tomás D. Casares en Fallos: 216:606, antecedente de lo que luego se denominaría acción de amparo, cuando precisó como requisito de la protección solicitada que la restricción considerada arbitraria, es decir causada por acto de quien se sostiene carece para ello de legítima autoridad, respecto a un derecho incuestionablemente comprendido entre los que la Constitución reconoce que asisten a los habitantes del país, no tuviera para su remedio procedimiento especial en la legislación vigente, reconociendo la posibilidad de controvertir ante la justicia, para afianzamiento de la autoridad tanto como para resguardar el ejercicio de los derechos individuales, la competencia formal con que un órgano de esta última ejecuta un acto que comporta afectación concreta de uno de estos derechos, "siempre que la intervención judicial no interfiera en la ejecución del acto ni pretenda pronunciarse sobre su valor intrínseco", sino que, después de realizado, sólo juzgue la competencia de la autoridad que lo ejecutó.

El carácter excepcional de la vía de amparo ha llevado a la Corte a señalar en forma reiterada que la existencia de vía legal para la protección de los derechos que se dicen lesionados excluye, en principio, la admisibilidad de la acción, pues este medio no altera el juego de las instituciones vigentes (Fallos: 269:187; 270:176; 303:419 y 422), regla que ha sustentado en casos en los cuales las circunstancias comprobadas en la causa evidencian que no aparece nítida en la especie una lesión cierta o ineludible causada por la autoridad con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el asunto versa sobre una materia opinable que exige una mayor amplitud de debate o de prueba para la determinación de la eventual invalidez del acto (Fallos: 303:422).

Ratificando los límites de la acción de amparo, y en referencia con la ley 16.986, el Superior Tribunal ha aclarado que “si bien la ley de amparo no es excluyente de las cuestiones que requieren trámites probatorios, descarta a aquellas que son complejas o de difícil acreditación y que, por lo tanto, exigen un aporte mayor de elementos de juicio que no pueden producirse en el breve trámite previsto en la reglamentación legal” (Fallos: 307:178).

La doctrina sobre el alcance de la acción de amparo y su carácter de vía procesal excepcional no ha sido alterada, sin más, por la inclusión en la reforma constitucional de 1994 del art. 43. La norma al disponer que “toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo” mantiene el criterio de excluir la acción cuando por las circunstancias del caso concreto se requiere mayor debate y prueba y por tanto no se da el requisito de "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" en la afectación de los derechos y garantías constitucionales, requisitos cuya demostración es imprescindible para la procedencia de aquélla (Fallos: 275:320; 296:527; 302:1440; 305:1878; 306:788; 319:2955 y 323: 1825 entre otros).

La acción en examen únicamente procede para la tutela inmediata de un derecho constitucional violado en forma manifiesta y resulta inadmisible, en cambio, cuando el vicio que comprometería garantías constitucionales no resulta con evidencia de manera que la dilucidación del conflicto exige una mayor amplitud de debate y prueba (Fallos: 321:1252, considerando 30).

Ello así pues los jueces deben extremar la prudencia para no resolver materias de complejidad fáctica y técnica por la vía expedita del amparo a fin de no privar a los justiciables del debido proceso mediante pronunciamientos dogmáticos. Si bien el proceso de amparo no es excluyente de cuestiones que necesitan demostración, sí descarta aquéllas cuya complejidad o difícil comprobación requiere de un aporte mayor de elementos de juicio de los que pueden producirse en el procedimiento de amparo (considerando 11 del voto de los jueces Belluscio y Bossert en Fallos: 321:1252 y 323:1825).

Conforme conocida jurisprudencia de la Corte Federal resulta indispensable para la admisión del remedio excepcional y sumarísimo del amparo que quien solicita protección judicial acredite, en debida forma, la inoperancia de las vías procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado (Fallos: 274:13, considerando 3°; 283:335; 300:1231 y voto del juez Belluscio en Fallos: 313:1513, entre otros).

En el sentido expuesto va de suyo que esta insuperable relevancia del asunto hace que el debate que a él corresponde deba tener dimensiones que superen ampliamente a las que son propias de lo ultrasumario (considerando 13 del voto del juez Oyhanarte en Fallos: 313:1513).

Para que el juicio de amparo sea viable y lícito es preciso que, con seguridad, posibilite el control judicial suficiente del asunto debatido. A este respecto, conviene no olvidar que la intensidad del control judicial, para que éste sea de veras suficiente, depende de factores como la complejidad técnica de la materia litigiosa, la índole y la magnitud de los intereses públicos comprometidos y el régimen de la organización administrativa de que se trate (considerando 14 del voto del juez Oyhanarte en Fallos: 313:1539).

La acción impetrada resulta formalmente improcedente, por cuanto no se ha logrado demostrar que el actuar estatal adolezca de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta ni cuál es el perjuicio concreto que le produce en su esfera de derechos.

X- La falta de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de la norma cuestionada surge de la interpretación de la misma a la luz del ordenamiento jurídico vigente.

En este marco cabe apuntar que el artículo 55 de la ley 27.541 legisla que: “A los fines de atender en forma prioritaria y en el corto plazo a los sectores de más bajos ingresos, suspéndase por el plazo de ciento ochenta (180) días, la aplicación del artículo 32 de la ley 24.241, sus complementarias y modificatorias. Durante el plazo previsto en el párrafo anterior, el Poder Ejecutivo nacional deberá fijar trimestralmente el incremento de los haberes previsionales correspondiente al régimen general de la ley 24.241, atendiendo prioritariamente a los beneficiarios de más bajos ingresos. El Poder Ejecutivo nacional convocará una comisión integrada por representantes del Ministerio de Economía, del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y miembros de las comisiones del Congreso de la Nación competentes en la materia que, durante el plazo previsto en el primer párrafo, proponga un proyecto de ley de movilidad de los haberes previsionales que garantice una adecuada participación de los ingresos de los beneficiarios del sistema en la riqueza de la Nación, de acuerdo con los principios de solidaridad y redistribución.”.

La calificación jurídica de los planteos que efectúan los justiciables, ante los estrados tribunalicios, nos permiten acudir a los distintos métodos de interpretación de los dispositivos legales cuestionados.

Uno de esos métodos se sustenta en un criterio Teleológico. En este caso la interpretación se lleva a cabo de la mano de los fines perseguidos bien sea por el creador de la norma (subjetivo) o por la finalidad operativa que se espera obtener con una norma de ese sentido (perspectiva pragmática o de efecto útil).

Asimismo, si se le conecta con el método sistemático, implica que los valores y fines del ordenamiento jurídico son los criterios inspiradores de este método de interpretación. Como consecuencia, el alcance y sentido de las normas jurídicas debe hacerse en consonancia con la finalidad objetiva que se persigue por parte del legislador y por los principios y fines que inspiran el ordenamiento jurídico.

En la misma línea, el Decreto 163/2020 expone en sus considerando que: “Que el ESTADO NACIONAL tiene como uno de sus objetivos principales la protección de los ciudadanos y las ciudadanas, a fin de garantizar las prestaciones de la Seguridad Social y priorizar la atención de las familias que presentan mayor vulnerabilidad.

(...)Que la Ley N° 27.541 declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, suspendiendo por CIENTO OCHENTA (180) días la aplicación del artículo 32 de la Ley N° 24.241.

Que en atención a la emergencia antes citada y por el plazo allí establecido, el PODER EJECUTIVO NACIONAL deberá fijar trimestralmente el incremento de los haberes previsionales correspondientes al régimen general de la Ley Nº 24.241, atendiendo al precepto constitucional de movilidad de las prestaciones, como así también a los principios cardinales de solidaridad, redistribución y sustentabilidad del Sistema Previsional, dando prioridad a los beneficiarios y beneficiarias de más bajos ingresos.

Que a través del Decreto N° 73/19, como política de gobierno y con la finalidad de atender las necesidades de los grupos más vulnerables, se otorgó un subsidio extraordinario por un monto máximo de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) en los meses de diciembre de 2019 y enero de 2020, para los beneficiarios y beneficiarias de las prestaciones enumeradas en los incisos a), b) y c) del artículo 1° de dicho Decreto; como así también un subsidio por un monto de PESOS DOS MIL ($ 2.000) en el mes de diciembre de 2019 para los y las titulares de la Asignación Universal por Hijo para Protección Social, por cada hijo o hija y hasta el quinto o quinta inclusive, y/o de la Asignación por Embarazo para Protección Social previstas en la Ley N° 24.714, sus modificatorias y complementarias.

Que la erogación que implicó el pago de los subsidios extraordinarios citados en el considerando precedente, sumada al incremento que se determina a través del presente Decreto, representa una medida superadora a las que fueron adoptadas a través de los índices que se encontraban vigentes.

Que, con el objetivo de acompañar y cuidar a los sectores más vulnerables y más necesitados de la sociedad, es decisión del ESTADO NACIONAL otorgar un incremento en el haber destinado: a los titulares de prestaciones previsionales del Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA); a los beneficiarios y beneficiarias de la Pensión Universal para el Adulto Mayor; a los destinatarios y destinatarias de las Pensiones no Contributivas; y de la Pensión Honorífica de Veterano de Guerra; y a los titulares de las Asignaciones Familiares comprendidas en la Ley N° 24.714, sus normas modificatorias y complementarias, con excepción de la establecida en el inciso e) del artículo 6° de la misma.

Que, en materia de las prestaciones previsionales enunciadas en el considerando precedente, el incremento será liquidado teniendo en cuenta un porcentual sobre el haber devengado correspondiente al mensual febrero 2020, más una suma fija.”

La respuesta a ello es el artículo 1° del decreto 163/2020 a saber: aumento de 2.3% y suma fija de $1500.

Interpretación:

La calificación jurídica de los planteos que efectúan los justiciables, ante los estrados tribunalicios, nos permiten acudir a los distintos métodos de interpretación de los dispositivos legales cuestionados.

Uno de esos métodos se sustenta en un criterio Teleológico. En este caso la interpretación se lleva a cabo de la mano de los fines perseguidos bien sea por el creador de la norma (subjetivo) o por la finalidad operativa que se espera obtener con una norma de ese sentido (perspectiva pragmática o de efecto útil).

Asimismo, si se le conecta con el método sistemático, implica que los valores y fines del ordenamiento jurídico son los criterios inspiradores de este método de interpretación. Como consecuencia, el alcance y sentido de las normas jurídicas debe hacerse en consonancia con la finalidad objetiva que se persigue por parte del legislador y por los principios y fines que inspiran el ordenamiento jurídico.

La interpretación debe ser armónica y atender al contexto de vulnerabilidad social y de pobreza -atento a que se publicaron los peores indicadores de pobreza posteriores al fatídico año 2001- no podemos obviar la realidad en la que se encuentra nuestra sociedad hoy y más aún con los beneficiarios del sistema previsional que menos perciben.

Alexy sostiene que el argumento teleológico “presupone un análisis detallado de los conceptos de fin y de medio, así como de los conceptos vinculados a éstos de voluntad, intención, necesidad práctica y fin”. (Conf. Alexy, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica. La Teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. 2º edición, Madrid, Editorial Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, pág. 231).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación a este método de interpretación ha sostenido que: “En una interpretación teleológica se analiza el propósito de las normas involucradas, para lo cual es pertinente analizar el objeto y fin del tratado mismo y, de ser pertinente, analizar los propósitos del sistema regional de protección. En este sentido, tanto la interpretación sistemática como la teleológica están directamente relacionadas” (Conf. CIDH, sentencia de 16 de noviembre de 2009. Caso Campo Algodonero c. Estados Unidos Mexicanos).

Sobre el efecto útil, esta misma Corte ha dicho que este criterio resulta aplicable para efectos de obtener el pleno sentido de la Convención Americana de DD.HH: “Por ello, la Convención debe interpretarse de manera de darle su pleno sentido y permitir que el régimen de protección de los derechos humanos a cargo de la Comisión y de la Corte adquiera todo "su efecto útil"” (Conf. CIDH, Sentencia de 26 de junio de 1987, Caso Velásquez Rodríguez c. Honduras).

Desde esa perspectiva, el análisis de la procedencia formal de la presente acción no permite desconocer la finalidad de la “ley de solidaridad social y reactivación productiva en el marco de la emergencia”, ni el contexto de crisis social, que la misma reconoce.

El dispositivo legal en su artículo primero declara la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social.

En razón de ello delega en el Poder Ejecutivo nacional, las facultades comprendidas en la presente ley en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional, con arreglo a las bases de delegación establecidas en el artículo 2°, hasta el 31 de diciembre de 2020.

Es así que en el artículo segundo establece las bases de la delegación, al puntualizar las siguientes:

a) Crear condiciones para asegurar la sostenibilidad de la deuda pública, la que deberá ser compatible con la recuperación de la economía productiva y con la mejora de los indicadores sociales básicos;

b) Reglar la reestructuración tarifaria del sistema energético con criterios de equidad distributiva y sustentabilidad productiva y reordenar el funcionamiento de los entes reguladores del sistema para asegurar una gestión eficiente de los mismos;

c) Promover la reactivación productiva, poniendo el acento en la generación de incentivos focalizados y en la implementación de planes de regularización de deudas tributarias, aduaneras y de los recursos de la seguridad social para las micro, pequeñas y medianas empresas;

d) Crear condiciones para alcanzar la sostenibilidad fiscal;

e) Fortalecer el carácter redistributivo y solidario de los haberes previsionales considerando los distintos regímenes que lo integran como un sistema único, con la finalidad de mejorar el poder adquisitivo de aquellos que perciben los menores ingresos

f) Procurar el suministro de medicamentos esenciales para tratamientos ambulatorios a pacientes en condiciones de alta vulnerabilidad social, el acceso a medicamentos e insumos esenciales para la prevención y el tratamiento de enfermedades infecciosas y crónicas no trasmisibles; atender al efectivo cumplimiento de la ley 27.491 de control de enfermedades prevenibles por vacunación y asegurar a los beneficiarios del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y del Sistema Nacional del Seguro de Salud, el acceso a las prestaciones médicas esenciales;

g) Impulsar la recuperación de los salarios atendiendo a los sectores más vulnerados y generar mecanismos para facilitar la obtención de acuerdos salariales.

XI- A esta altura de la exposición corresponde reseñar que la legislación de emergencia en cuestión atraviesa distintas realidades de la vida social y cotidiana de las personas que habitan nuestro país. Responde al intento de conjurar o atenuar los efectos de situaciones anómalas, ya sean económicas, sociales o de otra naturaleza.

Constituye la expresión jurídica de un estado de necesidad generalizado, cuya existencia y gravedad corresponde apreciar al legislador sin que los órganos judiciales puedan revisar su decisión ni la oportunidad de las medidas que escoja para remediar aquellas circunstancias, siempre, claro está, que los medios arbitrados resulten razonables y no respondan a móviles discriminatorios o de persecución contra grupos o individuos (v. dictamen del Procurador General en la causa publicada en Fallos: 269:416, donde también se efectúa una reseña de los casos en que el Congreso -o el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades legislativas- hicieron uso de sus poderes para dictar leyes de ese carácter).

Desde sus orígenes el Tribunal Supremo ha señalado que los derechos declarados por la Constitución Nacional no son absolutos y están sujetos, en tanto no se los altere sustancialmente, a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28), así como que tales restricciones pueden ser mayores en épocas de emergencia en aras de encauzar la crisis y de encontrar soluciones posibles a los hechos que la determinaron, pues la obligación de afrontar sus consecuencias justifica ampliar, dentro del marco constitucional, las facultades atribuidas al legislador, al punto de que el pago de créditos y retroactividades pueda diferirse con la razonabilidad que surge de los temas examinados.

Tradicionalmente, ha sostenido el Cimero Tribunal que si bien los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional no son absolutos y deben ejercerse en el marco de las leyes que los reglamentan, ello se encuentra supeditado a que éstas sean razonables, lo que implica que deben satisfacer un fin público, responder a circunstancias justificantes, guardar proporcionalidad entre el medio empleado y el fin perseguido y carecer de iniquidad manifiesta (Fallos: 248:800; 243:449; 243:467). Asimismo, cabe recordar que la medida del interés público afectado determina la medida de la regulación necesaria para tutelarlo (Fallos: 313:1638), de modo que la razonabilidad de las mayores restricciones que se impongan deben valorarse en función de la entidad de la crisis que busca superarse (Fallos: 330:855, considerando 34).

Se precisa resaltar que los requisitos necesarios para reconocer valor y autenticidad constitucional a las normas de emergencia son: a) la declaración previa de la situación de emergencia, (Fallos 243:249, 243:467); b) la necesaria posterior intervención del poder del Estado, a quien corresponde el ejercicio de la potestad circunstancialmente ejercida por otro; c) el carácter temporal o transitorio de las normas restrictivas del ejercicio de derechos individuales (Fallos 136:171, 200:450); d) la inalterabilidad de la esencia de tales derechos (Fallos: 243:467) y e) la proporcionalidad entre la situación de emergencia y las medidas dictadas para conjurarla (Fallos: 136:171, 200:450).

Ahora bien, respecto de la emergencia y su transitoriedad, cabe resaltar la doctrina de los precedentes de la Corte en cuanto a la emergencia y ese requisito de plazo, pues en el caso “Russo, Angel y otra c/C. de Delle Donne E.” (CSJN, Fallos: 243:467, del 15/05/1959) se expresó que: “(...) la situación de emergencia supone la existencia de una crisis o bien de un grave trastorno social, originado por acontecimientos físicos, políticos, económicos, etc. Ante la imperiosa necesidad de afrontar los daños o los riesgos creados por esa situación de emergencia y borrar o mitigar sus efectos, la potestad reglamentaria del Congreso al que se refiere el artículo 14 de la Constitución Nacional, se hace más amplia y profunda...”(Conf. votos de los Dres. Aráoz de Lamadrid y Oyhanarte).

En tiempos de grave trastorno económico-social, el mayor peligro que se cierne sobre la seguridad jurídica no es el comparativamente pequeño que deriva de una transitoria postergación de las más estrictas formas legales, sino el que sobrevendría si se las mantuviera con absoluta rigidez, por cuanto ellas, que han sido pensadas para épocas de normalidad y sosiego, suelen adolecer de patética ineficacia frente a la crisis. En un estado de emergencia, lo que el derecho premiosamente exige es que, con respecto de las limitaciones constitucionales, se ponga fin al estado de emergencia, cuya prolongación representa, en sí misma, el mayor atentado contra la seguridad jurídica. Es decir que, como sostiene C. J. Friedrich, la teoría de los “emergency powers” se funda en que la situación amenazadora es socialmente más peligrosa que los poderes necesarios para combatirla (“Teoría y realidad de la organización constitucional democrática”, ed. 1946, p. 248). Y lo propio cabe afirmar respecto de la doctrina francesa atinente a las llamadas “circonstances exeptionelles” (A. de Laudabere, “Traité élémentaire de droit administratif”, ed. 1953, ps. 228 y sigts.).

Cabe también recordar que el derecho positivo argentino es particularmente explícito en lo que concierne a la legitimidad de la suspensión de los derechos personales como recurso propio del poder de policía, a fin de proteger el interés público en presencia de desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole, siempre, claro está, que no se altere la sustancia de tales derechos.

La Corte ha dicho que el gobierno está facultado para sancionar las leyes que considere convenientes, siempre que sean razonables y no desconozcan las garantías o las restricciones que impone la Constitución, pues no debe darse a las limitaciones constitucionales una extensión que trabe el ejercicio eficaz de los poderes del Estado (Fallos: 171:79), toda vez que acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios (doctrina de Fallos: 238:76).

Con referencia al derecho de propiedad, se ha señalado que no hay violación del art. 17 de la Constitución Nacional cuando por razones de necesidad se sanciona una norma que no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad y sólo limita temporalmente la percepción de tales beneficios o restringe el uso que pueda hacerse de esa propiedad. Es que hay limitaciones impuestas por la necesidad de atenuar o superar una situación de crisis que, paradójicamente, también están destinadas a proteger los derechos presuntamente afectados, que existe el riesgo de que se conviertan en ilusorios ante procesos de desarticulación del sistema económico y financiero (Fallos: 313:1513, consid. 56, pág. 1554).

Merece recordarse que la restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato. También, que está sometida al control de constitucionalidad, toda vez que a diferencia del estado de sitio, la emergencia no suspende las garantías constitucionales (Conf. Fallos: 243:467, voto de los jueces Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid y Julio Oyhanarte).

El Procurador General, Dr. Horacio Larreta, en dictamen del 6 de septiembre de 1934, con motivo del recurso extraordinario deducido en una causa sobre consignación de intereses, enumeró los cuatro requisitos que debe llenar una ley de emergencia para que su sanción esté justificada, y que ya habían sido mencionados por Chief Justice Hughes, en el caso “Home Building v. Blaisdell”: “Es necesario para ello: 1) que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; 2) que la ley tenga como finalidad legítima, la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos; 3) que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias; 4) que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria” (conf. Fallos: 172:21; 313:1513 y sus citas, así como dictamen de esta Procuración General en la causa “Tobar” [Fallos: 325:2059 -LA LEY, 2002-E, 48; 2002-F, 219; 452; DJ, 2002-3-16; DT, 2002-B, 1854; IMP, 2002-B, 2528-]).

En tal inteligencia, aprecio que las medidas adoptadas por el Estado, a través de la ley en cuestión para conjurar la crisis bajo examen, está dentro de las que se reconocen como válidas en el marco de la emergencia.

Tal como ya se ha señalado, la Ley en su artículo segundo ha fijado entre otras de sus finalidades la de fortalecer el carácter redistributivo y solidario de los haberes previsionales considerando los distintos regímenes que lo integran como un sistema único, con la finalidad de mejorar el poder adquisitivo.

El carácter distributivo y solidario de los haberes previsionales es uno de los mandatos constitucionales y de los instrumentos internacionales que nuestro país ha suscripto y que tienen rango constitucional, a través del art. 75 inc 22 de la Carta Magna.

Si a ello le sumamos que también se inspiran en los principios jurídicos que informan a la seguridad social y por lo tanto al derecho que lo regula, el legislador no puede alejarse de tales paradigmas al momento de legislar.

Se advierte armonía entre el texto del artículo 55 de la ley 27.541 con el objetivo diseñado en el inciso e) del artículo segundo, al establecer la suspensión por el plazo de ciento ochenta (180) días, la aplicación del artículo 32 de la ley 24.241, sus complementarias y modificatorias, a los fines de atender en forma prioritaria y en el corto plazo a los sectores de más bajos ingresos.

Pero también resulta patente la concordancia del mandato legal con el constitucional.

La ley en estudio cumple el recaudo explicitado del plazo. En este caso es breve y además durante el plazo referido, el Poder Ejecutivo nacional deberá fijar trimestralmente el incremento de los haberes previsionales correspondiente al régimen general de la ley 24.241, atendiendo prioritariamente a los beneficiarios de más bajos ingresos.

Es patente la transitoriedad de la medida. Esta provisionalidad se ve robustecida con texto del último párrafo del artículo en crisis al expresar que el Poder Ejecutivo nacional convocará una comisión integrada por representantes del Ministerio de Economía, del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y miembros de las comisiones del Congreso de la Nación competentes en la materia que, durante el plazo previsto en el primer párrafo, proponga un proyecto de ley de movilidad de los haberes previsionales que garantice una adecuada participación de los ingresos de los beneficiarios del sistema en la riqueza de la Nación, de acuerdo con los principios de solidaridad y redistribución.

En esta inteligencia no puede inferirse arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del dispositivo en estudio, enmarcado por la emergencia declarada.

Sin perjuicio de ello, cumplidos tales plazos los Poderes Legislativo y Ejecutivo deben analizar la situación en ese momento y dictar nuevas normas en aras del bienestar general de la sociedad argentina.

El congreso debe legislar; puesto que es facultad y atribución de este Poder conforme la manda de la Constitución desde el artículo 75. Ya la Corte ha exhortado en varias oportunidades al Congreso conforme esas facultades propias de legislar. En casos previsionales cabe recordar lo resuelto en el fallo “Rolón Zappa, Víctor F. s/ jubilación” (CSJN, Fallos: 308:1848 del 30/09/1986), allí se expresó que: “Que la ponderación del estado actual de emergencia económica en las Cajas Nacionales de Previsión y de la necesidad de instrumentar las medidas que tiendan a conjugarlo con el fin de conservar los recursos financieros para atender el cumplimiento de las obligaciones con los beneficiarios del sistema, es materia ajena a la órbita del Poder Judicial. Dicha materia se inserta en el cúmulo de facultades que constituyen la competencia funcional del Congreso de la Nación, como órgano investido del poder de reglamentar los derechos y garantías reconocidos por la Carta Magna con el objeto de lograr la coordinación necesaria entre el interés privado y el interés público y hacer realidad la promoción del “bienestar general” anunciado en el Preámbulo y contenido en la cláusula del artículo 67, inciso 16, de la Constitución Nacional. Tal actividad del Estado como legislador, llamada “debido proceso sustantivo” o “poder de policía”, ha sido reconocida por esta Corte a partir del caso “Ercolano, Agustín c/Lanteri de Renshay, Julieta s/consignación” (Fallos: 136:161), y, especialmente en el ámbito de la previsión social, ha tenido recepción en los precedentes de Fallos: 170:12; 173:5; 179:396; 269:416” (Consid. 7°).

Asimismo, resolvió: “(...) Que será función exclusiva del Parlamento la determinación de la existencia y gravedad del paulatino deterioro patrimonial denunciado respecto de los organismos que conformen el sistema previsional, así como la adopción de los remedios idóneos para su restablecimiento a fin de cumplir con el deber de asegurar los beneficios a los integrantes tal cual resulta de la directiva contenida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Esta Corte no puede suplir esa decisión política ni la oportunidad de las disposiciones que se dicten para solucionar la crisis aludida, sin perjuicio, claro está, del ejercicio a posteriori del control jurisdiccional destinado a asegurar la fundamental razonabilidad de esos actos y a impedir que, por medio de ellos, se frustren derechos cuya salvaguarda es deber indeclinable del Tribunal” (Consid. 8°).

De manera más reciente en el fallo “Blanco Lucio Orlando c/ANSeS s/ reajustes varios” sent. del 18/12/2018, en el voto en disidencia del Dr. Rosenkats expuso: “La verdadera importancia de la seminal decisión de esta Corte en "Badaro I" en Fallos: 329:3089 y "Badaro II" en Fallos: 330:4866 solo puede entenders.e cuando se repara en que la decisión adoptada fue determinada por el hecho de que el Congreso se había reservado la facultad de fijar la movilidad de las jubilaciones mediante el mencionado artículo 7 inciso 2 de la ley 24.463. En el primero de dichos precedentes, este Tribunal enfatizó la importancia de que el Congreso hubiera reservado para sí la facultad de fijar la movilidad de las prestaciones previsionales. Así consideró que la validez del artículo en cuestión debía analizarse dado el "concreto ejercicio que el Congreso hizo de las facultades que se reservó" (considerando 6°). El Congreso no había ejercido la facultad reservada de determinar la movilidad de las prestaciones previsionales y la reserva de dicha facultad impedía a la Administración establecer el índice de actualización necesario para garantizar dicha movilidad. Por ello, en un primer momento, esta Corte -reconociendo que la misión más delicada de la Justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción- no fijó índice alguno. Evitó sustituir la voluntad del Congreso por la propia en lo que este había determinado que era su función. A los efectos de honrar la división de poderes, notificó al Congreso que su omisión había privado al actor de un derecho reconocido por la Constitución Nacional (considerandos 18 y 19) y que debía remediar dicha omisión. En "Badaro II", debido a la persistencia de la omisión legislativa, este Tribunal declaró la inconstitucionalidad del artículo 7 inciso 2 de la ley 24.463 y dispuso que la prestación del actor se ajustara, a partir del 1° de enero de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2006, según las variaciones anuales del índice de salarios, nivel general, elaborado por el INDEC.”

XII- A fin de justificar de manera acabada los móviles que inspiraron Congreso de la Nación a dictar la ley de emergencia n° 27.541, es necesario resaltar que los principios de redistribución y solidaridad explicitados no deben ser interpretados como compartimentos estancos y aislados del resto.

La Constitución Nacional a través del art. 14 bis reconoce los derechos de la seguridad social. La reforma de 1994 jerarquizó una serie de instrumentos internacionales que ampliaron dicho reconocimiento.

La trascendencia conferida por la norma suprema y los Tratados Internacionales se ve plasmada en la organización del Sistema de la Seguridad Social Nacional, que, pese a ser preexistente a la última modificación constitucional, comenzó a cumplir un rol más protagónico a partir de ella.

El mentado art. 14 bis dispone que: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.

El Estado es quien debe garantizar el goce de los beneficios de la seguridad social y le incumbe, en ejercicio de su potestad legislativa, plasmar en la ley los derechos y obligaciones para realizar esa obligación de garantía.

Los “beneficios” consisten en las prestaciones resultantes de la cobertura de las contingencias que puedan afectar a la persona, provengan ellas tanto de regímenes de carácter contributivo como asistencial. La cualidad de “integral” que la Constitución impone a esa cobertura, implica que debe ser amplia y total en relación con el conjunto de contingencias incluidas en el sistema, abarcándolas globalmente. El carácter de “irrenunciable” parece indicar, una obligatoriedad que no admite voluntad en contrario, respecto a la incorporación al sistema y al goce de sus beneficios (conf. Bidart Campos, G., “Principios constitucionales del derecho del trabajo individual y colectivo y de la seguridad social en el art. 14 bis”, TySS, 1981-p. 481 y ss.).

La tradición jurídica ha calificado a las distintas ramas del derecho en el esquema romano germánico, asignándole el carácter de público o privado según quienes sean sus protagonistas: el Estado o los particulares.

La evolución histórica, principalmente a partir de la segunda Guerra Mundial, ha dado surgimiento a una nueva concepción de derecho, el denominado Derecho Social.

Este derecho procura la regulación de las relaciones humanas no ya como individuos, sino como integrantes de lo social.

Este proceso de socialización de la actividad privada, unido al rol que tiene el Estado y a la circunstancia que los titulares del derecho sean las personas físicas no frente a otro particular o individuo, sino ante la sociedad en cuanto tal o a través de la actividad del Estado, es mérito suficiente para darle la asignación de social a esta rama del Derecho (Chirinos Lino Bernabé, ob. cit., pág 89).

La caracterización de este nuevo sistema jurídico está dado por el hecho que las normas participan del carácter de orden público. Esta característica, fue acompañada también por el marcado intervencionismo estatal para su aplicación, y la restricción a la autonomía de la voluntad de las partes. Todo ello porque está en juego no solo el interés del individuo sino el de la propia sociedad (ob. cit).

Gustav Radbruch ha concebido la idea que sostiene que “El Derecho social no es simplemente la idea de un derecho especial destinado a las clases bajas de la sociedad, sino que envuelve un alcance mucho mayor. Se trata en realidad de una nueva forma estilística del Derecho en general. El Derecho social es el resultado de una nueva concepción del hombre por el Derecho” (Radbruch Gustav, “Introducción a la Filosofía del Derecho”, México, 1978, 3. Ed., pág. 157).

Uno de los exponentes principales del Derecho social es el Derecho de la Seguridad Social, el que nace como consecuencia de la evolución hacia el reconocimiento más profundo del ser humano. Como individuo y como social, como responsable primigenio de su propio destino y como partícipe solidario en el destino de sus prójimos, en el proceso de socialización de la humanidad basado en la autonomía y libertad de los individuos (conf. Chirinos Lino Bernabé, ob. cit., pág 100).

La nueva concepción social del derecho debe interpretarse como un sistema con presupuestos teóricos y no como una simple acumulación de normas con fin y destinatario comunes.

La idea central en que el Derecho Social se inspira no es la idea de igualdad de las personas sino la de la nivelación de las desigualdades que entre ellas existen, la igualdad deja de ser punto de partida del derecho, para convertirse en meta o aspiración del orden jurídico (Radbruch Gustav, “Introducción a la Filosofía del Derecho”, México, 1978, 3. Ed., pág. 162).

Esta desigualdad puede verse entre individuos ligados entre sí por determinado vínculo jurídico o en aquellas situaciones objetivas que a las personas les tocan en suerte. De este modo se advierte la existencia de individuos en una situación de mayor desventaja o vulnerabilidad que otros por diferentes motivos: discapacidad o enfermedad, vejez, imposibilidad de subsistencia digna, etc.

La concepción igualitarista del Derecho Social propicia que estas personas o sectores en situación de vulnerabilidad, por esta sola causa y con fundamento en su natural dignidad humana, deben tener una mayor protección por parte de la comunidad, expresada principalmente a través de su forma institucional que es el Estado (Sosa Rodolfo Alberto, “Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales”, UNLP, Año 6, 2008 No. 39).

Radbruch sostiene que si quisiéramos traducir al lenguaje jurídico, la enorme revolución que estamos presenciando en los hechos y en las ideas, diríamos que la tendencia hacia un derecho social, va excavando la rígida separación entre el derecho privado y el derecho público, entre el derecho civil y el derecho administrativo, entre contrato y ley. Ambos tipos de derecho penetran el uno en el otro recíprocamente dando lugar a la aparición de nuevos campos jurídicos, que no pueden ser atribuidos al derecho público ni al privado, sino que representa un derecho enteramente nuevo (Radbruch Gustav, “Introducción a la Ciencia del Derecho”, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1930).

Estos conceptos se aplican al campo de la Seguridad Social donde, amén de intercalarse relaciones privadas con relaciones públicas, todas ellas tienen la misma finalidad: reconocerle al afectado por una contingencia social el derecho a gozar de una prestación que pueda cubrir las necesidades producidas (Chirinos Lino Bernabé, ob. cit., pág. 97).

En orden a todo lo señalado, resulta evidente que el Derecho de la Seguridad Social se encuentra enmarcado dentro del denominado Derecho Social.

De ello cabe concluir que la seguridad social es una rama autónoma del derecho, con su específica normativa, que instituye por ley quiénes son los beneficiarios de las jubilaciones, pensiones, asignaciones y todo tipo de beneficios previsionales.

La autonomía del derecho de la seguridad social implica que los conflictos de intereses deben resolverse de acuerdo a las normas de la materia. En caso que se advierta que la cuestión no está regulada en algún dispositivo jurídico, hay que acudir a los principios generales de la seguridad social.

En este punto, corresponde reconocer un derecho, aun cuando no haya sido exigido expresamente ni acordado, porque es deber del Juez no apartarse de la verdad jurídica objetiva y esclarecer los hechos, más cuando correspondería su otorgamiento por la simple aplicación de las disposiciones legales vigentes.

Resulta fundamental, al momento de analizar cuestiones como la pretensión de autos, tener en cuenta los principios que rigen la seguridad social: solidaridad, universalidad, integralidad, subsidiaridad, inmediatez y unidad, entre otros, y compatibilizarlos con los que se nos revelan en virtud de los nuevos paradigmas de esta rama del derecho -justicia social, inclusión social y redistribución.

Los principales principios que fundamentan la seguridad social son: -Solidaridad - Universalidad - Integralidad - Inclusión Social - Subsidiaridad -Redistribución - Inmediatez - Unidad - Justicia Social.

Solidaridad:

Es el principio rector de la seguridad social. Surge de la idea que el hombre de manera individual y personal no puede, en modo alguno, atender y solucionar la gran mayoría de las contingencias que lo afecten durante su vida. Siempre se necesitará ayuda (Conf. Payá, Fernando H. (H.) y Martín Yáñez, María Teresa “Régimen de Jubilaciones y Pensiones -Análisis crítico del Sistema Integrado Previsional Argentino (leyes 24.241 y 26.425) y regímenes especiales “Tomo I. Cuarta edición ampliada y actualizada Ed. Abeledo Perrot Buenos Aires 2012. Pag.18).

La palabra solidaridad proviene del sustantivo latino ‘soliditas', que expresa la realidad homogénea de algo físicamente entero, unido, compacto, cuyas partes integrantes son de igual naturaleza.

Para Chirinos, la solidaridad es la determinación firme y perseverante de empeñarse por el bien común, es decir, por el bien de todos y de cada uno, para que todos seamos verdaderamente responsables de todos; y por ello este principio se encuentra respaldado por la ética social y la dignidad humana, creando el deber de auxiliar a una persona, afectada por eventos que le generan necesidades (Conf. Conf. “Tratado de la Seguridad Social” Tomo I, Ed. La Ley Buenos Aires 2009 - pág. 46/47).

En la ciencia del Derecho, se diría que algo o alguien es solidario, sólo entendiendo a éste dentro de un conjunto jurídicamente homogéneo de personas o bienes que integran un todo unitario, en el que resultan iguales las partes desde el punto de vista de la consideración civil o penal.

Para el derecho, la solidaridad implica una relación de responsabilidad compartida o de obligación conjunta.

La solidaridad es la homogeneidad e igualdad radicales de todos los hombres y de todos los tiempos y espacios. Hombres y pueblos, que constituyen una unidad total o familiar, que no admite en su nivel genérico diferencias sobrevenidas antinaturales, y que obliga moral y gravemente a todos y cada uno a la práctica de una cohesión social, firme y creadora de convivencia. Cohesión que será servicio mutuo, tanto en sentido activo como en sentido pasivo.

Hay que entender a la solidaridad como sinónimo de igualdad, fraternidad, ayuda mutua y tenerla por muy cercana a los conceptos de responsabilidad, generosidad, desprendimiento, cooperación, participación.

Es por esto que la solidaridad debe ser desarrollada y promovida en todos sus ámbitos y en cada una de sus escalas. La solidaridad debe velar tanto por el prójimo más cercano como por el hermano más distante, puesto que todos formamos parte de la misma realidad de la naturaleza humana en la tierra. El ser humano no sólo vive sino que también convive.

La solidaridad es una palabra de unión. Es la señal inequívoca de que todos los hombres, de cualquier condición, se dan cuenta que no están solos, y que no pueden vivir solos, porque el hombre, como es, social por naturaleza, no puede prescindir de sus iguales; alejarse de las personas e intentar desarrollar sus capacidades de manera independiente.

La solidaridad, se desprende de la naturaleza misma de la persona humana.

La palabra solidaridad reúne y expresa nuestras esperanzas plenas de inquietud, sirve de estímulo a la fortaleza y al pensamiento. Es símbolo de unión para hombres que hasta ayer estaban alejados entre sí. Es el modo natural en que se refleja la sociabilidad.

¿Para qué somos sociales si no es para compartir las cargas, beneficios y además para ayudarnos, para crecer juntos?

La solidaridad social es una construcción colectiva y no individual.

La solidaridad social es una necesidad universal, connatural a todos los hombres. Por ello implica la universalidad de los derechos y una concepción inclusiva de la ciudadanía.

La solidaridad social se basa en el concepto de “ciudadanía social”.

El ciudadano debe gozar siempre de derechos civiles, políticos y sociales que son el acceso a la Seguridad Social; es decir a los campos: previsional, salud, vivienda, alimentos, inclusión, redistribución de riquezas, etc.

El sentido teleológico de la solidaridad social se funda en la idea que el ser humano por actuar dentro de una sociedad deja de ser un individuo para transformarse en “ciudadano social”.

Por ello a quien se protege no es a la persona considerada en lo individual, sino a la sociedad en su conjunto.

La solidaridad social es un componente intrínseco de la concepción universal de justicia.

Al que está en mejor situación comparativa que el resto se erige como sostén de la sociedad y tiene mayor responsabilidad y obligación de realizar más esfuerzo.

La solidaridad social se manifiesta como el esfuerzo de los más jóvenes respecto a los mayores, de los más sanos frente a los enfermos, de los ocupados frente a quienes carecen de empleo, de los que continúan con vida ante los familiares de los fallecidos y por último de aquellos sin carga familiar frente a los que sí la tienen.

“El que más tiene debe contribuir con el sostenimiento del que menos tiene”.

Universalidad:

La otra línea que promueve la protección social surge como respuesta a los impactos de la crisis en la que se encontraba Inglaterra, en 1940 y está contenida en el reporte Social lnsurance and Allied-Services, de William Beveridge, que se constituye en un moderno arquetipo de protección para una sociedad vulnerable. Conforme señalan Roca, Golbert y Lanari el texto liminar partió de considerar que "el bienestar de la sociedad no es un efecto de la relación laboral, sino una obligación del Estado hacia sus ciudadanos. Es por eso que el informe sugiere que la seguridad social debe ser universal y basarse en una legislación social vinculante (Conf. Roca, Emilia - Golbert, Laura - Lanari, María Estela - “¿Piso o sistema integrado de protección social? Una mirada desde la experiencia Argentina” -1ra. Ed - Bs.As. - 2012 - MTEySS - Págs .28 y ss).

Beveridge, junto a un grupo de expertos, fundamentó y propuso que a todos los ciudadanos se les garantizara un mínimo de subsistencia que abarcara la más amplia gama de situaciones de necesidad posibles.

En este sentido, el objetivo general del Plan de Seguridad Social fue, no solo abolir la indigencia, sino asegurar a todo ciudadano -en todo momento- ingresos suficientes como para hacer frente a sus responsabilidades.

El gran aporte de Beveridge es el de reforzar el papel de la asistencia, implicando al Estado en esa tarea, y todo ello en un plan coordinado con el seguro social obligatorio, dado que alcanzar un mínimo de subsistencia para todos implica no solo a aquellos que cotizan o realizan aportes, sino también a quienes no lo hacen.

Ahora bien, el principio de universalidad encuentra sus bases en el principio de igualdad sentado en nuestra Constitución Nacional en los arts. 14 que dispone que “Todos los habitantes de la Nación gozan...” y 31 -tratados internacionales incorporados como ley suprema de la Nación-. En el plano de la Seguridad Social, todas las personas de la comunidad tienen derecho de la misma manera a la cobertura de las contingencias a las que pueden estar expuestas durante su vida.

El carácter universal implica que el ámbito de actuación de la seguridad social no se ciñe al terreno del trabajo, sino que ampara y comprende a la totalidad de los integrantes de la comunidad social, en tanto procura atender a todos y a cada uno de sus miembros de las contingencias a las que el hombre se ve sujeto, y respecto de las cuales no puede arbitrar soluciones de manera individual (Conf. Ob. Cit. Payá- Martín Yáñez, p.13/14).

Integralidad:

La Seguridad Social debe cubrir la totalidad de las contingencias a las que puede estar expuesta una persona, y de las necesidades que derivan de esa contingencia.

Este principio constituye una herramienta de integración social, que propicia la inclusión de sectores marginados, al brindar la posibilidad de una protección adecuada y al cubrir las necesidades básicas de quienes tienen menos ingresos (Conf. Cit, AAVV, “Curso de Derecho...”, pág. 876 y ss).

Inclusión social:

Este principio deriva de los de universalidad y de igualdad.

Incluir, según la Real Academia Española, significa poner algo dentro de otra cosa o dentro de sus límites.

La inclusión social procura agregar un colectivo de individuos al régimen de la seguridad social, sin destruir sus individualidades que conforman sus identidades y con el fin de alcanzar la realización de sus derechos sociales.

La seguridad social intenta la inclusión social mediante la ampliación y efectividad del acceso a las prestaciones, para que todos los integrantes de una comunidad puedan tener, en igualdad de derechos, una eficiente cobertura.

La efectividad de la inclusión se asienta sobre dos pilares básicos, esto es la solidaridad social y la justicia redistributiva, en la dinámica necesidad-cobertura.

Así por ejemplo, en nuestro país el Plan de Inclusión Previsional (llamado también “moratoria previsional”), tiene como propósito incorporar al ámbito de la seguridad social a aquellos adultos mayores que, como consecuencia de los cambios registrados en el mercado laboral y en el sistema previsional durante la última década del siglo pasado -en especial, respecto a la edad jubilatoria y los años de aportes necesarios para acceder a las prestaciones- estaban en situación de vulnerabilidad social.

La creación del SIPA -sistema público de reparto asistido y solidario-, es el resultado de una concepción inclusiva de la seguridad social y esta protección social se amplió, por mencionar algunos ejemplos, a través de la Asignación Universal por Hijo y la Asignación por Embarazo.

Es interesante lo señalado por V. Abramovich en cuanto a que el principio de inclusión que suele regir las políticas de desarrollo, resulta enriquecido si se lo vincula con los estándares legales sobre igualdad y no discriminación. Así, no sólo se requiere del Estado una obligación de no discriminar, sino también, en ciertos casos, la adopción de medidas afirmativas para garantizar la inclusión de grupos o sectores de la población tradicionalmente discriminados (Conf. “Una aproximación al enfoque de derechos en las estrategias y políticas de desarrollo”, pub. en Revista de la CEPAL 88, abril de 2006, pág. 44).

Subsidiariedad:

Este principio encuentra sus bases en la dignidad, la libertad y en el reconocimiento del derecho asociativo natural que tienen las personas.

Es el que lleva al Estado a intervenir cuando los individuos no están capacitados para cubrir una necesidad.

Este principio se puede observar a través de tres funciones:

a.- Por su función subsidiaria, no corresponde que lo que pueda realizar una sociedad menor, sea realizado por una sociedad mayor.

b.- Por su función supletoria se impone a sociedades mayores el deber ayudar y suplir a las sociedades menores en lo que no logren realizar.

c.- Por su función coordinadora, las sociedades mayores deben coordinar la acción de las menores que la componen. Función que es asumida por el Estado a través de la sanción y promulgación de leyes, el ejercicio del poder de policía, la integración de las políticas de seguridad social con la política superior del gobierno y el otorgamiento de prestaciones de los servicios sociales y asistenciales entre otras.

Esta función que se arroga el Estado va a estar regida por la justicia distributiva que comprende no solo el deber frente a los particulares de otorgarles prestaciones cuando no puedan ser alcanzadas por sí mismos, sino también por el deber de imponerles cargas proporcionalmente con la aptitud contributiva del individuo. Es decir, exigir más al que más tiene para poder dar más al que menos tiene.

Redistribución:

La doctrina explica que “la seguridad social requiere recursos considerables, que se distribuyen en prestaciones y servicios.

El mecanismo de redistribución consiste en repartir a cada uno, no en función de su aporte a la sociedad (rentas, salarios, beneficios, intereses), sino conforme sus necesidades; por ello, parte de lo que pareciera que corresponde a algunos -los más pudientes- se entrega a otros -los más necesitados- a fin de cubrir una situación de pobreza, miseria o enfermedad”.

La distribución de recursos disponibles debe realizarse observando los insoslayables principios rectores que orientan a la seguridad social, esto es la dignidad, solidaridad, inclusión y sustentabilidad del sistema.

Su fin es mejorar las condiciones de vida del conjunto de destinatarios, designando a cada uno lo que le corresponde conforme el destino más conveniente según derecho.

Diversos organismos internacionales manifiestan que el cambio estructural que refleja la situación socio-demográfica en el mundo actual, “obliga a replantearse la protección social en el marco de una solidaridad integral, en que se combinen mecanismos contributivos y no contributivos. Esto hace necesaria la concertación de un nuevo pacto social que tenga a los derechos sociales como horizonte normativo, y a las desigualdades y restricciones presupuestarias como limitaciones que es necesario reconocer y enfrentar” (Conf. Naciones Unidas, Comisión Económica para América Latina y el Caribe - CEPAL, La protección social de cara al futuro: acceso, financiamiento y solidaridad, Montevideo, 2006, pág. 12).

Inmediatez:

Este principio busca suministrar las herramientas necesarias para que frente a una contingencia sufrida por una persona, la satisfacción de esa necesidad lo sea de manera rápida e inmediata.

Unidad:

Este principio está basado en los de igualdad y dignidad de las personas.

Plantea la necesidad de la unidad desde tres puntos de vista: legislativa, administrativa y financiera:

a) Legislativa: pretende uniformar las prestaciones, para que no se ocasionen situaciones de palmaria desigualdad dentro del mismo país, ya sea por componer sectores sociales o laborales diferentes, o también por razones de jurisdicción territorial.

b) Administrativa: organiza el esfuerzo del conjunto de los integrantes de la comunidad, con el fin de que las coberturas, prestaciones o beneficios sean atribuidas a quienes realmente lo necesiten, estableciendo para ello, criterios únicos de valoración de las contingencias que serán atendidas.

c) Financiera: La unidad en este sentido comprende I.- la igualdad de los aportes y contribuciones a cargo de los afiliados, asegurados y empleadores, la recaudación y manejo de los recursos totales del sistema, dirigidos al puntual y efectivo pago de las prestaciones.

Justicia Social:

Desde un punto de vista objetivo, la justicia social es la propia actuación ordenadora para el bien de la propia comunidad.

Es la exigencia tendiente a que la convivencia humana se ordene de modo que cualesquiera que fueran las relaciones en las que el hombre, por su dimensión social, se hallare inmerso, quede siempre a salvo la posibilidad de acrecentar los valores humanos y se haga posible, en todo momento, el libre perfeccionamiento integral de la persona humana.

La normativa de la seguridad social, al avanzar en el propósito inclusivo a través de la ampliación de la cobertura y la mejora progresiva de las prestaciones previsionales, salvaguarda derechos humanos fundamentales y prioriza un modelo de sociedad solidaria, en el que el Sistema incluye, para garantizar también un piso de cobertura para las personas que se encuentran más desamparadas.

La finalidad de la seguridad social es brindar protección social y promover el bienestar de todos los ciudadanos. En este sentido, los principios que orientan el desarrollo del actual sistema deben tener presente en todas las etapas de gestión. Ello debe ser así siempre. En especial no debe olvidarse que “el sistema es financiado por todos y para todos”.

XIII- En este punto, no resulta ocioso recordar que una de las prestaciones que compone el haber previsional es la Prestación Básica Universal.

La Prestación Básica Universal -PBU- que compone el haber jubilatorio, tiene carácter universal.

Por tal motivo, al determinarse su monto se deberá atender particularmente a la naturaleza solidaria del sistema de reparto, sin dejar de considerar la naturaleza distributiva del beneficio, las restantes medidas adoptadas por el Estado con esos fines distributivos -priorizando a los sectores más vulnerables-, y la capacidad del financiamiento del sistema durante un período de emergencia económica. Estas circunstancias son las que tiene en miras el legislador al momento de establecerlo y también las que debe considerar el tribunal si pretendiese subrogar esa facultad legislativa.

En virtud de su fin distributivo, la ´prestación básica universal´ es, en definitiva, aquella que mejor responde al principio de solidaridad intra-generacional. Reconoce el fin sustitutivo del beneficio jubilatorio en los otros dos de sus componentes -principio de sustitutividad-, lo cual da razones para pretender que el haber de retiro y el de actividad revistan cierta proporcionalidad -principio de proporcionalidad-.

Pero, estos principios de sustitutividad y de proporcionalidad deben ser compatibilizados con los objetivos más generales de la seguridad social, como lo son aquellos que buscan brindar a las personas que requieren de su cobertura, los medios necesarios que les garantice una subsistencia digna.

Es por ello que los mencionados principios deberán conciliarse con los de universalidad, solidaridad y el resto de los ya desarrollados, junto con la necesidad de dar sustentabilidad económica y financiera del sistema previsional, toda vez que el mismo procura atender, no solo a beneficiarios actuales sino también a los futuros.

La necesidad de sustentabilidad económica y financiera está basada en la solidaridad, de forma que se faculta al Poder Legislativo a establecer pautas o mecanismos con la finalidad de atenuar en la edad pasiva las diferencias de ingresos que existen entre los trabajadores activos.

Así también se pretende establecer la cobertura y protección para quienes menos aportaron junto con prestaciones superiores con sustentabilidad para aquellos que tuvieron mayores ingresos.

En conclusión, si todos los sectores de la sociedad (vgr. asalariados, locadores, jubilados, acreedores en general) están soportando los necesarios e inevitables sacrificios que se requieren para superar una crisis de emergencia de la magnitud y gravedad como la que afectó al país, quienes accionen judicialmente no pueden válidamente ser los únicos en quedar al margen de esta situación.

Tal aserto resulta compatible con el principio de igualdad ante la ley y las cargas públicas, en tanto las medidas aquí cuestionadas no trasuntan persecución, hostigamiento o indebida discriminación en perjuicio de los actores. Por el contrario, constituyen una razonable limitación de sus derechos en las condiciones excepcionales ya descriptas.

Acoger su pretensión implicaría consagrar una categoría privilegiada, un sector indemne a la crisis, en desmedro de otros que ya sufrieron los efectos de la emergencia.

XIV-. Por lo expuesto, este Ministerio Público Fiscal participa de la idea de que en las presentes actuaciones los accionantes -Silvia Ines Leazun y la Asociación Civil Años- no han acreditado fundadamente poseer legitimación activa suficiente para representar al colectivo involucrado y asimismo, cabe recordar que para la apertura de la acción de amparo deben darse circunstancias tipificadas por la presencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, las cuales, por los fundamentos desarrollados previamente en torno a la situación de emergencia que da origen a la normativa que en autos es atacada, no surgen de manera patente, razón por la cual he de sugerir el rechazo in limine del amparo intentado.

XV-. Queda claro que la presente acción de amparo no resulta procedente por la falta de legitimación activa, con el añadido relativo a las exigencias previstas en el artículo 43 de la Constitución Nación y artículo 1 de la ley 16.986.

Sin perjuicio de ello, se impone recalcar que el sostén argumentativo de la accionante contra las previsiones del art. cuarto del Decreto Nacional 163/2020, no puede escindirse del requerimiento de la ley 27.541, cuyo artículo 55 expresa que: “A los fines de atender en forma prioritaria y en el corto plazo a los sectores de más bajos ingresos, suspéndase por el plazo de ciento ochenta (180) días, la aplicación del artículo 32 de la ley 24.241, sus complementarias y modificatorias.

Durante el plazo previsto en el párrafo anterior, el Poder Ejecutivo nacional deberá fijar trimestralmente ente el incremento de los haberes previsionales correspondiente al régimen general de la ley 24.241, atendiendo prioritariamente a los beneficiarios de más bajos ingresos.

El Poder Ejecutivo nacional convocará una comisión integrada por representantes del Ministerio de Economía, del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y miembros de las comisiones del Congreso de la Nación competentes en la materia que, durante el plazo previsto en el primer párrafo, proponga un proyecto de ley de movilidad de los haberes previsionales que garantice una adecuada participación de los ingresos de los beneficiarios del sistema en la riqueza de la Nación, de acuerdo con los principios de solidaridad y redistribución”.

El texto normativo invita a reflexionar que si bien suspende por un plazo de 180 la aplicación de la fórmula prevista en el artículo 32 de la ley 24.241, impone al Poder Ejecutivo de la Nación la obligación de convocar a una comisión especializada para proyectar una fórmula de reemplazo.

El proyecto debe ser presentado en tiempo prudencial al Honorable Congreso de la Nación a fin de ser debatido, en aras de sancionar una fórmula progresiva y superadora a la suspendida, para que entre en vigencia, cuando finiquite el plazo de los 180 días.

Ello implica que el Honorable Congreso impuso una carga que debe ser cumplida por el Poder Ejecutivo de la Nación, pero también asumió el compromiso de dictar una ley que modifique el texto actual del art. 32 de la ley 24.241, para que entre en vigencia desde el 1 de julio del corriente año.

Es decir que la ley de solidaridad social y reactivación productiva n° 27.541, no implica una vía libre al Estado Nacional para inaplicar o suspender la fórmula en cuestión por tiempo indeterminado, ya que ordena que se sancione un nuevo texto normativo, para entrar en vigencia desde el 1 de julio de este año.

En el caso que se llegue a esta fecha y no se haya promulgado la ley pretendida por el Órgano legislativo, es claro y evidente que a partir de allí, corresponde que se vuelva aplicar la fórmula suspendida, por cuanto el art. 55 de lay 27.541 le acuerda un plazo de 180 días.

En este temperamento solicito a la Magistratura interviniente que no obstante la situación de inadmisibilidad formal de la acción, dicte un pronunciamiento que exhorte a los órganos nacionales a que arbitren los medios tendientes a dar cumplimiento a la manda legislativa.

En los términos que anteceden, téngase por contestada la vista conferida.

Fiscalía, 27 de febrero de 2020.

 

GABRIEL DE VEDIA

Fiscal Federal

ANTE MÍ

PATRICIO J. TORTI CERQUETTI

Secretario Federal

 

  Correlaciones:

Ley Nº 27.426

Decreto Nº 163/2020

000159F