Lorca Francisco Leonardo C Perez Daniel Y Ots S Despido

JURISPRUDENCIA

   

 

 

En la Ciudad de Mendoza a los dieciocho días del mes de setiembre de dos mil quince se hace presente en la Sala Unipersonal del Tribunal el Señor Juez de la Excma. Cámara Cuarta del Trabajo - Dr. FERNANDO JAIME NICOLAU, con el objeto de dictar sentencia definitiva en autos Nº 25.155, caratulados “LORCA, FRANCISCO LEONARDO C/ PEREZ, DANIEL Y OTS. P/ DESPIDO”, de los que

RESULTA:

Que a fs. 26/37 y 40 comparece el Sr. FRANCISCO LEONARDO LORCA por intermedio de apoderado, y promueve demanda contra DANIEL HORACIO PEREZ y contra DENVER S.A. por el cobro de $ 29.766 o lo que resulte de la prueba a rendirse, con más intereses y costas.

Relata que el actor que ingresó a trabajar para el codemandado PEREZ en fecha 01/12/2007, como empleado de limpieza (C.C.T. N° 144/90). Refiere que fue destinado en forma exclusiva e ininterrumpida, a efectuar la limpieza de las instalaciones de la concesionaria de autos DENVER S.A.

Manifiesta que en fecha 07/07/2011 el codemandado PEREZ, le notificó que a partir del día 01/07/2011 prescindían de sus servicios en razón de haberse producido la rescisión del contrato de locación de servicios que tenía con la empresa DENVER S.A., resolviendo el contrato de trabajo por la causal de fuerza mayor y/o disminución de trabajo en los términos del art. 247 de la L.C.T.

Que el 17/08/2011 negó la causal invocada, y reclamó el pago íntegro de las indemnizaciones.

Sostiene la responsabilidad solidaria de DENVER S.A., en virtud de lo dispuesto por el art. 30 L.C.T., por ser la empresa usuaria de los servicios de limpieza del actor, refiriendo que hacen a actividades normales y específicas del establecimiento, conforme las razones que expresa.

Plantea la inconstitucionalidad de las Resoluciones N° 1019/2008, 476/2010 y 431/2011, que establecen el pago de sumas bajo el concepto de no remunerativas, solicitando que sean consideradas parte integrante del salario.

Practica liquidación, ofrece prueba y funda en derecho.

Que a fs. 46/48 comparece DENVER S.A. por intermedio de representante y contesta la demanda solicitando su rechazo.

Efectúa una negativa general y especial de los hechos expuestos por el actor.

Solicita la citación a juicio de DANIEL HORACIO PEREZ.

Reconoce que tuvo contratado un servicio de limpieza con la empresa PERQUI de propiedad de DANIEL HORACIO PEREZ LABBE, y que abonó mensualmente por dichos servicios.

Que este servicio era realizado por la empresa de limpieza, a través de sus empleados, lo que se debían encontrar registrados y con los pagos de remuneraciones y seguridad social al día.

Que puede haber concurrido el actor, pero no de forma ininterrumpida, dado que el personal era cambiado y sustituido a criterio del empleador.

Sostiene que controló la presentación de los recibos de pago y formularios AFIP 931, de los que surge que fueron abonados los aportes y contribuciones a la Seguridad Social.

Plantea la inaplicabilidad del art. 30 de la L.C.T., por no ser la limpieza una actividad normal y específica de su empresa.

Impugna liquidación. Ofrece prueba.

A fs. 56 se declara rebelde al codemandado DANIEL HORACIO PEREZ.

A fs. 66 se admiten las pruebas ofrecidas por las partes y se ordena la sustanciación de las mismas.

A fs. 99/100 obra el informe presentado por el perito contador.

A fs. 115 obra acta que da cuenta de la realización de la audiencia de vista de causa.

A fs. 116 se llaman autos para dictar sentencia.

PRIMERA CUESTION: Relación Laboral.

SEGUNDA CUESTION: Rubros reclamados.

TERCERA CUESTION: Costas.

Y CONSIDERANDO:

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. FERNANDO J. NICOLAU DIJO:

1- El vínculo de trabajo, extensión y categoría profesional que revistió el actor, son extremos de la litis que deben ser probados por el accionante. En el caso de autos, los demandados no han desconocido la relación laboral, por lo que, ello, unido a la prueba instrumental arrimada a la causa, en especial los recibos de remuneraciones, cartas documento intercambiadas por las partes, informe pericial contable y la testimonial brindada, me permiten concluir razonadamente sobre la existencia del vínculo de trabajo entre el actor y el codemandado DANIEL HORACIO PEREZ regulado en el marco de la ley 20.744 t.o.

ASI VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. FERNANDO J. NICOLAU DIJO:

Acreditada la existencia del vínculo laboral entre las partes, paso a analizar la procedencia de los rubros reclamados.

1- El actor reclama los rubros indemnizatorios que derivan de un despido directo que reputa incausado, en concepto de indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización por integración de mes de despido con más la remuneración proporcional del mes de julio de 2011.

En tal sentido, manifiesta que en fecha 07/07/2011 el codemandado PEREZ, le notificó que a partir del día 01/07/2011 prescindían de sus servicios en razón de haberse producido la rescisión del contrato de locación de servicios que tenía con la empresa DENVER S.A., resolviendo el contrato de trabajo por la causal de fuerza mayor y/o disminución de trabajo en los términos del art. 247 de la L.C.T.

Que el 17/08/2011 negó la causal invocada, y reclamó el pago íntegro de las indemnizaciones.

Por su parte, el empleador demandado no ha contestado demanda, habiéndoselo declarado rebelde a fs. 56.

La comunicación que extingue la relación laboral, es el telegrama obrante a fs. 13, que expresa: “Por la presente se le notifica que a partir del 01/07/2011, la firma prescinde de sus servicios en razón de haberse producido la rescisión del contrato de locación de servicios que tenía suscripto con la empresa Automotores Denver S.A. con fecha 01 de julio de 2011.- Por ello, teniendo en cuenta que sus servicios laborales eran prestados en favor de dicha empresa a los términos del artículo 247 de la L.C.T., me veo en la obligación de dar por resuelto el contrato laborativo por la causal de fuerza mayor y/o falta o disminución de trabajo...”.

Reiteradamente se ha expresado que los requisitos que autorizan la invocación del especial modo extintivo previsto en el art art 247 de la LCT deben ser rigurosamente cumplimentados pues de lo contrario el trabajador resultaría vinculado al riesgo empresario ( DT 2000-A-398).

Exigiendo la doctrina y la jurisprudencia para la aplicación de tal figura que el empleador demuestre: a) la existencia de falta o disminución de trabajo que por su gravedad no consienta la prosecución del vínculo; b) que tal situación le sea inimputable; c) que respetó el orden de antigüedad y el sistema de cargas de familia establecido por el legislador como condición para la operatividad de la figura; d) la perdurabilidad de la situación y e) la contemporaneidad del despido con la situación de crisis que se pretende conjurar ( Carlos Pose, “Valoración axiológica del art 247 de la LCT por parte de la Corte Sup. de Just. de la Nac” en DT 2000-A-1035; CNTrab, sala X, 28/05/98 “ Meza, N...” en DT 1999-B- 1837).

En el presente caso, el empleador demandado no ha producido prueba alguna tendiente a acreditar tales extremos, lo que aunado a las presunciones que surgen de su rebeldía en autos.

Me llevan a considerar que el despido así dispuesto deviene injustificado.

Ahora bien, el actor reclama la indemnización por antigüedad, tomando como mejor remuneración normal y habitual, la percibida en el mes de mayo de 2011, que asciende a la suma de $2.424 la que incluye rubros remuneratorios y no remuneratorios, planteando la inconstitucionalidad de las resoluciones que establecen incrementos no remuneratorios.

El carácter remunerativo de las sumas no remunerativas abonadas por la demandada ha sido establecido por Corte Suprema de la Nación en las causas “Perez, Anibal c/ Disco S.A.” (10-11-08) y “González Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro” (19-05-10), donde declaró la inconstitucionalidad de las asignaciones alimentarias abonadas por el empleador con carácter no remunerativo. La Corte Federal concluyó que debe considerarse como “salario” o “remuneración” a la prestación debida por el empleador al empleado y que resulta inadmisible que caiga fuera del alcance de estas últimas denominaciones una prestación que entrañó para el trabajador inequívocamente una “ganancia”. Estableció que “...la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan (doctrina de “Inta Industria Textil Argentina S.A. s/ Apelación”, Fallos: 303:1812 y su cita), sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el “ropaje” del nomen juris sería inconstitucional (Fallos: 329:3680)”. “...Dichos reconocimiento y contraprestación sólo pueden y deben ser llamados, jurídicamente, salario, remuneración o retribución....”

En igual sentido, en la causa “González c/ Polimat” afirmó que esas asignaciones alimentarias no remunerativas dispuestas oficialmente no podían asignar una naturaleza “no remunerativa” de carácter alimentario a la asignación que dispuso, sobre todo cuando, después de todo, el carácter alimentario es naturalmente propio del salario, con arreglo a más que conocida doctrina de la Corte (Fallos: 311:1003 y 308:1336, entre otros). El salario, apuntó el Tribunal en 1.959, constituye, substancialmente, una prestación tendiente a proveer el sustento del trabajador y de su familia (Fallos: 245:400, 405).

La solución arribada por la Corte Federal en los casos referidos considero que resulta plenamente aplicable en la presente causa, lo que autoriza a considerar inconstitucional a las sumas de carácter no remuneratorias abonadas al actor, y consecuentemente reconocer el carácter remuneratorio de dichas sumas que con carácter no remunerativo fueron abonados por la demandada.

Por lo que prosperan los rubros indemnización por omisión de preaviso en la suma de PESOS DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO CON 12/100 ($2.424,12); indemnización por antigüedad en la suma de PESOS DIECIOCHO MIL CINCUENTA Y SEIS CON 54/100 ($9.696,48 = $2.424,12 x 4 periodos); e indemnización por integración de mes de despido con más la remuneración proporcional de julio de 2011 en la suma de PESOS DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO CON 12/100 ($2.424,12).

2- El actor reclama la multa indemnizatoria del art. 2 de la ley 25.323.

La norma dispone un incremento de hasta un 50% de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T., o en su caso los arts. 6 y 7 de la Ley 25.013, cuando el empleador fehacientemente intimado por el trabajador no las abonare, y consecuentemente le obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para su percepción, requiriendo en este caso intimación fehaciente al empleador a tales efectos.

De las constancias de los despachos telegráficos cursados (fs. 9), ha quedado demostrado que el empleador ha sido fehacientemente intimado al pago de esos rubros, como asimismo su falta de pago de las obligaciones devenidas del despido directo injustificado, por lo que este rubro prospera por la suma de PESOS SIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS CON 36/100 ($7.272,36).

3- Reclama el accionante la sanción prevista en el art. 80 de la L.C.T. que incorpora el art.45 de la Ley 25.345, llamada “antievasión”, castiga al empleador que, una vez extinguido el vínculo contractual no haya hecho entrega de la certificación de haberes y de aportes y contribuciones sociales.

El art.80 L.C.T. y su agregado en el art.45 de la ley 25.345 determina “La obligación de ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, configurará asimismo una obligación contractual”.

Segundo apartado: “El empleador por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuándo medien causas razonables”.

Y en el apartado tercero “Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social”.

El art.45 de la ley 25.345 establece “Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los aps.2 y 3 de este artículo (80 L.C.T.) dentro de los dos días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuere menor. Esta indemnización se devengará sin perjuicios de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente.”

A su vez, la reglamentación del citado art. 45, el Decreto 146/01 dispone que “el trabajador queda habilitado para remitir el requerimiento fehaciente cuando el empleador no hubiere cumplido con la entrega de los certificados o constancias dentro de los treinta días corridos de extinguido el contrato por cualquier causa”.

El actor ha emplazado fehacientemente a la entrega de las certificaciones, mediante cartas documento de fs. 11 de fecha 17/08/2011, es decir transcurrido los 30 días a contar de la fecha del distracto acaecido el 07/07/2011.

La demandada no ha acompañado prueba alguna que acredite el cumplimiento del art. 80 de la L.C.T., por lo que la multa resulta procedente por la suma de PESOS SIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS CON 36/100 ($7.272,36 = $2.424,12 x 3).

4- Admitida la relación sustantiva principal entre el actor y quien fuera su empleador directo: DANIEL HORACIO PEREZ, corresponde expedirse sobre los alcances de la solidaridad pretendida por el actor y fundada en el art. 30 L.C.T.

En tal sentido, sostiene la responsabilidad solidaria de DENVER S.A., por ser la empresa usuaria de los servicios de limpieza del actor, refiriendo que hacen a actividades normales y específicas del establecimiento.

Por su parte, la codemandada DENVER S.A., plantea la inaplicabilidad del art. 30 de la L.C.T., por no ser la limpieza una actividad normal y específica de su empresa.

El caso nos enfrenta a la interpretación de un instituto arduamente debatido y discutido en sus alcances por la doctrina y jurisprudencia y que ocupa en la actualidad un lugar preponderante y de permanente estudio y análisis.

Se advierte y se desprende de los últimos análisis doctrinarios la necesidad de volver a reencontrar y enfatizar los valores humanistas que definen al derecho laboral y que tiene rango constitucional y la constante denuncia acerca del paulatino estrechamiento que se ha producido en la faz operativa de los principios protectorios del trabajador (art.14 bis C.N. y 11 L.C.T.).

Esta marcada tendencia se concreta claramente a consecuencia de haberse acentuado de manera gradual y progresiva la tesis de interpretación restrictiva de la solidaridad objetiva como mecanismo de protección al trabajador, sostenida en los últimos años por la C.S.J.N. a partir del caso “RODRIGUEZ JUAN C/COMP.EMBOTELLADORA ARGENTINA S.A. Y OT.” (sent. del 15-04-93; D.T. 1993-A-754) y que persistió en los pronunciamientos dictados por el Superior Tribunal en las causas “Luna” (D.T. 1993-B-1407); “Gauna” (D.T. 1995-B-2206); “Escudero” (D.T. 2001-A-97).

En el comentario a tal opinión el Dr. Podetti enumeró las directivas emergentes del fallo, que se concretan de la siguiente manera: a) comprobación rigurosa de los presupuestos fácticos del art. 30 L.C.T. para apreciar la existencia de la solidaridad; b) inaplicabilidad del art. 30 a determinados “contratos de empresa”, ej: concesión, distribución, franquicia, etc.; c) plena vigencia y severa tutela de los derechos del trabajador en los supuestos de fraude laboral; d) la “unidad técnica de ejecución” como condición operante de la solidaridad, contemplándose la actividad real del establecimiento y no el objeto social de la empresa; e) la solidaridad nace cuando se trata de servicios contratados o subcontratados que complementen la actividad normal de la empresa y exista una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratante (D.T. 1993-B-872).

No obstante lo expuesto, en el fallo “Benítez, Horacio Osvaldo vs. Plataforma Cero S.A. y otros” de fecha 22-12-2009, la C.S.J.N. vuelve sobre dicha interpretación, afirmando que no es de su competencia sentar líneas jurisprudenciales ni, mucho menos sustituir a los tribunales en sus competencia especiales para interpretar el derecho común.

De tal modo sostuvo que “...esta Corte juzga conveniente y oportuno expresar que, tal como se sigue de las disidencias formuladas en “Rodríguez, Juan Ramón c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro” (Fallos: 316:713) por los jueces Fayt, Petracchi y Nazareno (cit., p. 723; asimismo, la disidencia de estos jueces y del juez Belluscio en “Encinas, Marcelino c/ Francisco Ballester y otro” Fallos: 321:2294, 2297), es impropio de su cometido jurisdiccional en el marco de un recurso extraordinario, formular una determinada interpretación de la norma citada, dado el carácter común que ésta posee... cabe entender configurada la “inconveniencia” de mantener la ratio decidendi de “Rodríguez, Juan Ramón c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro” (Fallos: 316:713) para habilitar esta instancia y para asentar la exégesis de normas de derecho no federal, en el caso, el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo (doctrina de Fallos: 183:409, 413)”.

Si retomamos la interpretación de esta “solidaridad objetiva” creada por la ley laboral debemos reafirmar que el instituto tiene por finalidad evitar el fraude a través del fraccionamiento “aparente” del proceso productivo, cediendo a terceros tareas que son propias de la “actividad normal y específica del establecimiento” para poder cumplir con su objetivo empresario.

La razonable, pacífica y justificable convivencia dentro de un marco jurídico armónico de estas nuevas formas de contratación basadas en la iniciativa privada y libertad de contratar, con los principios y valores que soportan el instituto de la solidaridad previsto por el art. 30 L.C.T. exige así de un análisis pormenorizado y específico que en cada caso concreto permita efectuar un control que no haga ilusorio o inoperante este garantismo protectorio proveniente de la ley, inspirado por el principio de primacía de la realidad para evitar el fraude, impidiendo las burlas a los legítimos derechos amparados por el derecho laboral.

En función de estas pautas que orientan la valoración e interpretación de la normativa en cuestión, sin aferrarse de manera dogmática a doctrinas estrictas como la anteriormente sustentada por el C.S.J.N., habrá que detener el examen no sólo en la naturaleza y características de las tareas contratadas o subcontratadas, sino en las modalidades de la vinculación entre ambas empresas, como así también la envergadura funcional autónoma de las mismas, para detectar la existencia o no de una posible “interposición ficticia, reprochable o fraudulenta”.

Hechas estas consideraciones conceptuales a la luz de la norma y jurisprudencia aplicable, paso a analizar las pruebas rendidas en la presente causa.

El informe pericial contable de fs. 99/100, informa que corroboró el pago de facturas por el servicio se limpieza a la empresa PERQUI de DANIEL HORACIO PEREZ, pudiendo comprobar que la empresa DENVER S.A. pagó a la empleadora del actor facturas en concepto de pago de servicios de limpieza. Informa que dentro de la nómina de empleados correspondiente a Daniel Horacio Pérez, se encontraba en dicha nómina el Sr. Francisco Leonardo Lorca. También informa que la codemandada DENVER S.A. se encuentra inscripta en la actividad Venta de Vehículos Automotores Nuevos.

Por otra parte, de la absolución de posiciones del representante legal de la firma DENVER S.A., el Sr. Marcelo Oscar Silva, preguntado sobre si el empleador Pérez nunca pagó al actor correctamente las retenciones a la seguridad social, respondió que no lo sabe, y que como va a saber él eso.

En tanto, de la declaración testimonial del Sr. Miguel Ángel Rojas, surge que el actor trabajó haciendo limpieza de Denver, que siempre lo hizo allí, que hacía limpieza de baños, salones y oficinas, que la misma gente de Denver le decía que era lo que tenía que limpiar. Que Pérez tenía otros lugares donde prestaba servicios de limpieza, pero con otra gente.

De las pruebas señaladas, surge que el codemandado PÉREZ organizaba un servicio de limpieza a distintas empresas y que el actor se desempeñó para esta este servicio de limpieza efectuando sus tareas en la empresa DENVER S.A.

Se encuentra acreditado en autos que DENVER S.A. contrató al Sr. DANIEL HORACIO PEREZ para que efectuara el servicio de limpieza de sus oficinas y salones comerciales, como ya se ha visto, éste último contrató al actor para que se hiciera cargo de esa tarea.

También surge de la propia absolución de la demandada DENVER S.A., que no efectuó los controles dispuestos en el art. 30 de la L.C.T. a la empleadora del actor.

Todo ello torna aplicable al caso lo dispuesto por el art. 30 de la L.C.T., que establece que quienes contraten trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento serán solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo de duración de tales contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera sea el acto o estipulación que al efecto hayan concertado.

En tal sentido, las tareas de limpieza efectuadas deben considerarse integrante de la “unidad técnica de la empresa usuaria, ya que no es concebible el funcionamiento de, en este caso, una concesionaria de autos, sin una adecuada higiene de sus instalaciones. Por lo que, si bien el objeto para el cual se constituyó la codemandada DENVER S.A. no es la limpieza, lo cierto es que tal actividad no puede escindirse de su giro normal, ni desconocerse que la misma integra una faceta primordial de su actividad específica, ya que el desarrollo de sus actividades requiere necesariamente de un ámbito que se mantenga limpio y ordenado aún cuando pueda ser encomendada a terceros, no deja de ser una actividad habitual y específica de la codemandada.

Es que el art. 30 de la L.C.T. supedita la solidaridad legal a que los trabajos y servicios sean los propios de la actividad normal y específica del establecimiento, y debe entenderse que comprende todas aquellas actividades que hacen posible el cumplimiento de la finalidad de la empresa.

En definitiva que las pruebas producidas en la causa permiten concluir que las obligaciones que debía cumplir la empresa del Sr. PEREZ no eran excepcionales ni accesorias, sino que obraban como complementarias, comprendiendo una unidad técnica y de ejecución a tenor de lo dispuesto por el art. 6 de la L.C.T.

Se puede concluir que la empresa principal responde ante los empleados del contratista, no por una relación directa con él sino por haberse dispuesto expresamente en la ley.

Tal postura, ya ha sido receptada por este Tribunal en los autos N° 14.506 caratulados “ARRIOLA, NANCY C/ PRADO DE DAVECCHI, S. Y OTRO. P/DESPIDO”, lo que fueron confirmados por nuestro Superior Tribunal.

Así, en los autos N° 90841 “ALBA CIA. ARGENTINA DE SEGUROS S.A. EN J° 14.506 ARRIOLA, NANCY C/PRADO DE DAVECCHI, S. Y OTRO. P/DESP./INC. - CAS.” la S.C.J.M. resolvió: “Las tareas de limpieza del establecimiento de la demandada aunque no estén vinculadas directamente con el objeto social de la recurrente (venta de seguros de caución) complementan o completan su actividad. Es parte necesaria para el normal desarrollo de la actividad y hace posible el cumplimiento de su finalidad.

La limpieza no sólo hace al aseo del establecimiento sino también a su orden interno necesario para el cumplimiento de las tareas del personal y la atención de público y clientes. Hace a su presentación, productividad y competitividad en el mercado. Y es tan necesaria para la consecución del fin social de la recurrente que el propio convenio colectivo de la actividad prevé entre las categorías profesionales al trabajador de mantenimiento general y limpieza (cláusula 4°, Subgrupo I); y reconoce la normativa convencional que la interpretación de las categorías profesionales reguladas debe realizarse aplicando el principio de flexibilidad laboral funcional para el logro de la mejor productividad, entre la que se incluye la actividad desarrollada por los trabajadores de limpieza.

Y si bien el convenio reconoce que los grupos de trabajo establecidos no significan para las empresas la obligatoriedad de cubrir todos los grupos o jerarquías previstos (insisto, entre ellos los empleados de limpieza) -cláusula 7°-, si la recurrente no consideró conveniente o pertinente realizar la limpieza de sus instalaciones por sí, sino encargar a la Sra. Prado su ejecución, la solidaridad prevista por el art. 30 de la L.C.T. se impone haciéndolo responsable en los términos dispuesto por la sentencia recurrida.

En definitiva, de la doctrina reseñada respecto de la interpretación de la normativa en cuestión y de las constancias concretas del caso concluyo, sin duda, que la actividad desarrollada por la demandada directa, constituye una actividad concurrente con la de la quejosa para la explotación, como así también que la actividad laboral de la actora ha sido de utilidad directa o indirecta a la consecución de los fines comerciales de la recurrente.”

En consecuencia corresponde hacer extensiva la responsabilidad del Sr. PEREZ a la empresa DENVER S.A.

No obstante, cabe aclarar que la extensión de responsabilidad debe hacerse respecto de las obligaciones que emergen del contrato de trabajo y de la seguridad social, no así de las sanciones o multas que impusiere la legislación como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del empleador, las que dada su naturaleza, deben ser de aplicación restrictiva.

Por todo lo expuesto, la demanda prospera en la suma de PESOS VEINTINUEVE MIL OCHENTA Y NUEVE CON 44/100 ($29.089,44) contra DANIEL HOARCIO PEREZ, siendo solidariamente responsable la codemandada DENVER S.A. en el pago de la suma de PESOS CATORCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON 72/100 ($14.544,72). Montos a los que les deberá adicionar los intereses legales desde la fecha en que cada uno de los rubros fue exigible y hasta el momento del efectivo pago.

5- Sobre los intereses el Dr. Fernando Jaime Nicolau dijo:

Conforme el art. 82 del C.P.L. y art.90 inc. 6 del C.P.C., corresponde determinar los intereses a aplicar al capital de condena.

La doctrina emanada de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en el fallo plenario “Aguirre” (SCJM, plenario, 28/05/2009, autos 93.319), declaró la inconstitucionalidad de la Ley 7.198, y estableció la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.).

Allí, además, el tercer resolutivo estableció “Los jueces tienen la obligación de verificar si en cada caso en concreto la tasa activa que ordenen aplicar resulta razonable y conlleva un resarcimiento legítimo y justo”.

Bien se resolvió que el resarcimiento debido por responsabilidad contractual o extracontractual comprende, además del capital, los intereses correspondientes, porque éstos integran la indemnización, la que no estaría completa o no sería plena si no se pagase una renta por el tiempo de la indisponibilidad del capital. Los intereses son los frutos civiles de aquél (art. 2424, Cód. Civil) y, como tales, son de carácter accesorio (art. 2330, Cód. Civil). El interés es la renta del capital o la remuneración que percibe el acreedor por la indisponibilidad temporaria del capital. Una indemnización sin interés no está completa y, por lo tanto, no satisface el derecho constitucional del damnificado a una indemnización justa (art. 19 de la Constitución Nacional) (Cám. Apel. Trab. Trelew, Sala A, 27-05-09, “M., M. B c. L. ART SA” del voto de López Mesa, ED, 8/1/10, p. 2; y 11/1/10, p. 1).

Retomando el fallo plenario “Aguirre”, el voto de la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci señala “Por lo tanto, el plenario cubre, entre otras, las obligaciones de origen contractual sin previsión sobre tasa de interés; las nacidas de la responsabilidad extracontractual (por ej., daños y perjuicios derivados de accidentes de tránsito), algunos casos de daños derivados del incumplimiento o cumplimiento contractual o estatutario (por ej., mala praxis profesional, contrato de transporte de personas y mercaderías, responsabilidad societaria, etc.); algunas de fuente legal (alimentos), etc.”.

“Está claro que muchos de esos créditos exigen una protección especial; así, por ej., la reparación correspondiente al daño producido por la mora en la satisfacción del crédito por alimentos nunca podría ser menor al valor que esos alimentos cubren más una tasa suficientemente reparadora”.

Siguiendo la línea argumental de la excelsa profesora, ninguna duda cabe en que estamos ante un supuesto de créditos que exigen una protección especial, pues nos encontramos ante un crédito de naturaleza alimentaria que goza de protección especial.

El plenario “Aguirre” prevé “Para verificar si se han vulnerado los principios que surgen del sistema jurídico, el juez podrá tener en cuenta no sólo los índices emanados de los organismos públicos oficiales, sino de otras instituciones confiables (asociaciones de consumidores, facultades de economía de universidades públicas y privadas, etc.) en apreciación de la realidad económica” (voto de la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci).

Así, habiendo consultado el índice de salarios y de precios al consumidor que publica el INDEC (www.indec.gov; sección economía), como el publicado por la Universidad Nacional del Litoral (www.unl.edu.ar), y el publicado por la Universidad Torcuato Di Tella en su Centro de Investigación en Finanzas (www.utdt.edu), los mismos arrojan valores que dan cuenta que se torna necesario adoptar la tasa de interés nominal que el Banco Nación aplica para operaciones de préstamos para libre destino hasta 60 meses, pues resulta la única que satisface el derecho constitucional del damnificado a una indemnización justa impidiendo que su acreencia disminuya por el tiempo que ha transcurrido desde su privación, por debajo de dicha tasa el crédito se licua favoreciendo a deudores remisos, aumentando la litigiosidad, y por sobre toda las cosas volviendo a la indemnización del trabajador un monto insuficiente.

En este sentido, la tasa elegida no es otra que la resuelta a partir del 21 de mayo de 2014 mediante Acta 2601 por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Y que como bien se resolvió “...de lo contrario se omitiría conjurar el riesgo de la utilización de una tasa de interés que resulta ajena a las posibilidades de endeudamiento del acreedor que debe proveer a un crédito de carácter alimentario. Por tanto, a partir del dictado de la sentencia de origen corresponde aplicar la tasa de interés establecida por acta CNAT 2601” (CNAT, sala 5, 12-11-2014, “Banega, Roberto G. y otro c. Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y otro s/ accidente acción civil”; La Ley Online: AR/JUR/66973/2014).

En el mismo sentido se resolvió, en voto que comparto, que “Los índices oficiales revelan un notorio incremento en el costo de vida (superados ampliamente por otras entidades que relevan los mismo datos) y esta circunstancia, que se trasluce asimismo en las negociaciones salariales, impone a los jueces el deber de revisar esta cuestión, por resultar inequitativo mantener la tasa de interés cuyo sentido es el de compensar la mora y penar la demora en el pago de créditos laborales”.

“Aplicar la nueva tasa, a partir de su vigencia, simplemente implica mantener la obligación originaria corregida tan sólo en la expresión nominal, permitiéndole conservar el sentido con el que fue fijada en la sentencia. De otro modo los acreedores laborales verían notoriamente reducidos sus créditos, afectándose directamente su derecho de propiedad” (CNAT, sala 8, 12-02-2015, “Barraza, Gabriel Orlando c. QBE ART S.A. s/ accidente - ley especial”, La Ley Online AR/JUR/698/2015).

En conclusión, tratándose de un crédito alimentario susceptible de protección especial corresponde utilizar la tasa de interés nominal que el Banco Nación Argentina aplica para operaciones de préstamos para libre destino hasta 60 meses (art. 622, Cód. Civil), desde que los créditos fueron exigibles y hasta su efectivo pago.

ASI VOTO.

A LA TERCERA CUESTION DR. FERNANDO J. NICOLAU DIJO:

Las costas, siguiendo el principio chiovendano de la derrota, se imponen a cargo de los demandados en la medida de sus vencimientos. (arts. 31 C.P.L., arts. 35 y 36 C.P.C.)

ASI VOTO.

 

Mendoza, 18 de setiembre de 2015.

Y VISTOS:

El Tribunal en Sala Unipersonal,

RESUELVE:

I.- Declarar la inconstitucionalidad para este caso concreto de la ley 7.198.

II.- Hacer lugar a la presente demanda, condenando a DANIEL HORACIO PEREZ a abonar la suma de PESOS VEINTINUEVE MIL OCHENTA Y NUEVE CON 44/100 ($29.089,44) a FRANCISCO LEONARDO LORCA, en concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, integración de mes de despido con remuneración proporcional de julio de 2011, indemnización por antigüedad, indemnización art. 2 de ley 25.323 y art. 80 e L.C.T., y condenando en forma SOLIDARIA a la codemandada DENVER S.A. en el pago de la suma de PESOS CATORCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON 72/100 ($14.544,72), con más los intereses fijados en la Segunda Cuestión, en el plazo de CINCO DIAS de quedar firme y ejecutoriada la presente sentencia, CON COSTAS A CARGO DE LAS DEMANDADAS EN FORMA SOLIDARIA Y EN LA MEDIDA DE SUS VENCIMIENTOS.

III.- Diferir la regulación de honorarios y determinación de los gastos causídicos para la oportunidad de practicarse liquidación definitiva.

IV.- Remítase la causa al Departamento Contable de las Cámaras del Trabajo a fin de que efectúe la liquidación respectiva.

V.- Emplazar a las demandadas en el término de término de DIEZ DIAS de quedar firme y ejecutoriada la presente sentencia, abonen los aportes correspondientes a Derecho Fijo, a los TREINTA DIAS la Tasa de Justicia y Aportes Ley 5059, bajo apercibimiento de ley.

VI.- Notifíquese la presente resolución a la Caja Forense, Dirección General de Rentas y Colegio de Abogados. Notifíquese a la A.F.I.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 25.345 y a la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social (Ley 4.974).

REGISTRESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE.-

 

DR. FERNANDO JAIME NICOLAU

CONJUEZ REEMPLAZANTE

 

CONSTANCIA: Que el día 15 de setiembre de dos mil quince el Dr. Fernando Jaime Nicolau hizo uso de licencia por razones particulares. SECRETARÍA, 18 de setiembre de 2015.

 

   

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