Medida Cautelar Derecho A La Salud Derecho A La Vida Tutela Psicofisica Del Trabajador Verosimilitud En El Derecho Emergencia Sanitaria

JURISPRUDENCIA

 

 

 

Buenos Aires, 24 de junio de 2020.

VISTO:

La apelación deducida por la demandada contra los decisorios de los días 21/04/2020 y 06/05/2020 que viabilizaron la medida cautelar solicitada y su ampliación;

Y CONSIDERANDO:

I. Susana Soledad Estigarribia, Walter Adrián Brunelli, Alberto César Blanco, César Gastón Taiguan, Efraín Medina Loaiza, Liliana Noemí Díaz, Julio Cruz Rufino, Silvia Susana Monteagudo, Walter Franco Dionicio, Alejandro Ángel González, Ángela Viviana Gularte, Cristina Liliana Coronel, María Das Gracas Cardozo y Silvana Paola Paz manifestaron desempeñarse como empleados y empleadas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, concretamente en el servicio de terapia intensiva, consultorios externos, terapia intensiva y Unidad Coronaria del Hospital General Carlos G. Durand e iniciaron una acción de amparo en el marco del art. 43 de la Constitución Nacional.

Su pretensión fue dirigida a que tanto la ART demandada como su empleadora, dirijan su accionar a reforzar la higiene del ambiente laboral en el cual se desempeñan, mediante la provisión de elementos de seguridad y protección que eviten el contagio del COVID-19, a saber: barbijos N95, protección para los ojos o máscara facial, guantes, camisolín hemorrepelente, cofias y botas. Asimismo, requirieron que garanticen la salubridad recomendada por resolución 5/2020 de la SRT, anexos I y III en atención a las condiciones en las que profesan sus tareas, y solicitaron -en definitiva- que se adopten las medidas de prevención necesarias para proteger su salud. Cabe resaltar que con fecha 21/04/2020, la Dra. Ana Barilaro -a cargo del Juzgado de Feria-, receptó la petición y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que refuerce las medidas, y a Provincia ART SA a que adopte las medidas de prevención y de control necesarias tendientes a evitar contagios.

Ante la solicitud de ampliación de la medida, el Dr. Marcelo Fernández, el día 06/05/2020 decidió “ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que efectúe los testeos a todo el personal sanitario que presta tareas en el Hospital Durand a fin de determinar la cantidad de casos de COVID-19 positivo y en su caso activar los protocolos correspondientes”.

II. La notificación de las medidas cautelares, llegaron a conocimiento del GCBA quien apeló las resoluciones. En primer término, la recurrente destaca que no se ha presentado documento alguno que demuestre, más no sea someramente, el incumplimiento por su parte de los protocolos de seguridad prediseñados con miras a afrontar al flagelo del COVID 19 y trae a colación las implicancias del art. 14 de la ley 26.854.

Asimismo, pone de relieve los alcances de la nota firmada por el Director de la institución Hospital General de Agudos Carlos Durand (NO-2020-12834027-GCABA-HGACD), quien habría afirmado que “se cuenta al día de la fecha con todos los elementos de protección personal (EPP) para Covid 19 para todo el personal y de acuerdo a las labores que desempeñan en el Hospital Durand”.

Al referirse a la procedencia de la realización de testeos con el fin de detectar posibles personas infectadas y proceder de conformidad con los protocolos de seguridad determinados, sostiene que su realización a la totalidad de la planta médica resulta infructífera y que, de conformidad con el informe técnico que acompaña -realizado, entre otros, por un especialista epidemiólogo de su equipo, Cristián Biscayart MN 89167- “sólo procede frente a casos sospechosos de la enfermedad”.

Luego transcribe normativa -decretos de carácter nacional y gubernamental-l que dan cuenta de las diversas medidas de seguridad realizadas con el fin de lograr prevenir, y hasta tal vez, erradicar el virus en cuestión. En su visión, esa serie de medidas ya adoptadas, quitan la verosimilitud en el derecho de los accionantes en lo que refiere a una posible inacción normativa con el fin de salvaguardar la salud de los ciudadanos y, particularmente, de los accionantes.

Destaca que aquellos elementos de precaución denominados EEP, “Equipos de Protección Personal” han sido otorgados desde la primera etapa de la pandemia, priorizando a los agentes que cumplen funciones en las Salas que tienen contacto directo con pacientes sospechosos y con resultado positivo de COVID- 19.

Acompaña -con el fin de demostrar su efectivo accionar ante esta infausta situación y sustentar su postura-el protocolo “Recomendaciones para el uso de los Equipos de Protección Personal (EPP) en el manejo de paciente sospechosos de infección por Covid - 19”; “Protocolo de manejo frente a casos sospechosos y confirmados de coronavirus (Covid-19)”; “Protocolo de manejo de casos sospechosos y confirmados Covid-19 de bajo riesgo: traslado desde y hacia alojamientos extra-hospitalarios”; “Protocolo de unidad de paciente febriles de urgencia”; “RESOL-2020-975-GCABA-MSGC”; “RESOL-2020-922-GCABA-MSGC”; “Protocolo de manejo de casos sospechosos y confirmados covid-19 en aislamiento en instituciones extrahospitalarias”; “RESOL-2020-923-GCABA.MSGC”; “Protocolo de manejo de protección en población general y en población exceptuada del aislamiento social preventivo y evocatorio en el contexto de la pandemia Covid-19”.

En resumen, y por las consideraciones que fueron sucintamente destacadas, solicita que se revoque la medida cautelar, y -de tal manera-no se vulnere el interés público comprometido en el Servicio Público de Salud ante la esencialidad de los insumos específicos para el personal con atención directa al Covid-19 y la pandemia que azota a la humanidad toda.

III. Ante la denegación, tanto de la revocatoria como de la apelación en subsidio, la demandada presentó la queja aquí en tratamiento, cuya apertura fue receptada por este Tribunal con fecha 22.05.2020. Tras el correspondiente traslado a la contraria, se dio vista al Sr. Fiscal ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo quien recomendó, en atención a la importancia del caso y sus aristas de neto corte científico, que se de intervención al Cuerpo Médico Forense de manera previa a su dictamen. El informe del citado organismo fue agregado a la causa el presente 23.06.2020, tanto así como el dictamen del Procurador General.

IV. Es de recordar que la viabilidad de las medidas cautelares se encuentra supeditada a “...la demostración de la verosimilitud del derecho invocado por el solicitante y -además-a la prueba de que existe el peligro de que la demora en su reconocimiento pueda causar un daño grave e irreparable. Estos requisitos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, no cabe ser tan exigente respecto de la gravedad e inminencia del daño y, viceversa, cuando existe el riesgo de una lesión de extrema gravedad e irreparable, el rigor en la apreciación acerca del derecho se puede atenuar...” (ver “Manual de Derecho Procesal del Trabajo”, Miguel A. Pirolo, Ed. Astrea, pág.141).

Fue nuestro Máximo Tribunal quien resaltó que “el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional” (Fallos: 302:1284; 310;112 y 323:1339). De este modo, el derecho a la salud -ya lejos de ser uno no enumerado en las previsiones del art. 33 de la Constitución Nacional-hoy se presenta ante nosotros expresamente reconocido por numerosos instrumentos de jerarquía constitucional incorporados a nuestro plexo normativo mediante el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Entre ellos, se encuentran el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los arts. 4º y 5º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 6º, inciso primero, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con conceptos que no sólo obligan al aseguramiento y la tutela de la integridad individual sino, como en el caso que nos convoca, comprometen los inherentes a la salud colectiva.

En lo atinente a dichas prerrogativas, tal como expresó el cimero Tribunal, “[e]l Estado Nacional asumió compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas otras entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario” (“Sánchez, Norma R. c/ Estado Nacional y otro”, Fallos: 328: 4640).

De su lado, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -en su artículo 20-establece que se “...garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente” y agrega que el gasto público en salud es una inversión social prioritaria.

En este contexto, no es posible sino concluir que el derecho a la salud es merecedor de tutela efectiva y que no puede tolerarse que aquellas ponderadas obligaciones normativas sean reducidas a letra muerta.

De acuerdo a las constancias de la causa, el personal de la salud demandante se encuentra exceptuado del cumplimiento del aislamiento preventivo, social y obligatorio por tratarse de un grupo compuesto por personas que se encuentran afectadas a actividades y servicios esenciales (art. 6° de la norma nacional DNU 297/PEN/20 y art. 1° de la local Decreto 147/GCBA/20). Tampoco puede soslayarse que las prestaciones otorgadas por los profesionales de la salud -en estas condiciones-redundan en el interés público dirigido a paliar las consecuencias dañosas de la emergencia sanitaria que atraviesa el país y, especialmente, el área metropolitana de Buenos Aires. En este punto, es menester resaltar -tal como es expresado en el informe emitido por el Cuerpo Médico Forense-que “el personal de la salud por las características de su actividad está mucho más expuesto que el común de la población y en mayor riesgo de contagio; y en este caso los testeos frecuentes permiten la rotación y asignación de actividades para proteger al personal sin descuidar lo asistencial”.

Con la finalidad de dar respuesta a esta nociva coyuntura, es que se ha promulgado la ley 27.548, según la cual resulta prioritaria la protección de la vida y la salud del personal del sistema de salud argentino y de cada uno de los trabajadores y trabajadoras que se desempeñan a diario en el desarrollo de los servicios esenciales. Dicha ley creó el “Programa de Protección al Personal de Salud”, de carácter obligatorio, cuyo objetivo es que los establecimientos de salud garanticen las medidas de bioseguridad, priorizando las áreas de los establecimientos dedicadas, específicamente, a la atención y toma de muestras de casos sospechosos o confirmados de COVID-19, como así también en aquellas áreas en que se presente un mayor riesgo de contagio. De esta forma, pretende prevenir el contagio de Covid-19 entre el personal de la salud que trabaje en el ámbito público o privado, y entre quienes presten servicios esenciales durante la emergencia sanitaria. En esta situación, el Poder Ejecutivo tiene la obligación de establecer protocolos obligatorios de protección del personal de la salud con guías de práctica de manejo y uso de insumos y toda otra reglamentación que estime necesaria (conf. artículo 6° inc. a de la ley mencionada).

En este aspecto, sería desatinado desconocer la profusa prueba aportada por la demandada, quien da cuenta de una gran cantidad de medidas normativas tendientes a afrontar situaciones críticas como las que, indubitablemente, enfrenta diariamente el personal de la salud. Tal como lo destacó el informe del Cuerpo Médico Forense “en el caso del personal sanitario, donde se debería buscar un balance entre la provisión de elementos de protección personal (EPP) y los testeos. En ese sentido y tal como se cita previamente el Gobierno de la Ciudad Autónoma de la Ciudad de Buenos Aires (GCABA) con fecha 15/06/2020 actualizó la directiva de testeos para el personal de salud estableciendo una frecuencia semanal”.

Sumado a ello, el Cuerpo Médico Forense concluyó, con respecto a la provisión de los EPP, que “[l]os elementos de protección personal no pueden escasear en ninguna circunstancia, deben estar a disposición para cada eventualidad con la calidad y complejidad que se requiera de forma previamente protocolizada” y que, en lo atinente al tema que subyace -tras la ampliación de la medida cautelar aquí apelada-resaltó que “[e]n este momento de la pandemia en Argentina donde la circulación del virus está confirmada, la realización de testeos en el personal de sanidad que efectúa actividad asistencial y está expuesto al contagio de la enfermedad, es correcto, adecuado, mandatorio; y debe estar protocolizado en cantidad, frecuencia y calidad según las normas que el Ministerio de Salud de la Nación haya elaborada en cada caso”. Finalmente, consideró crucial enfatizar que “adecuada frecuencia y cantidad de testeos, establecidos mediante un minucioso y detallado protocolo que prevea cada una de las instancias y momentos que se generan en su asistencia, previendo la circulación y los requerimientos de equipos y material que cada maniobra exija, todo ello dentro de un circuito de bioseguridad eficiente”.

V. En tales términos, y en consideración a todo lo anterior, que transitó desde el derecho positivo aplicable, hasta las consideraciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pasando por la elevada opinión de especialistas en el campo de la salud, todo ello permite concluir que en autos se encuentran sobradamente acreditados tanto la verosimilitud en el derecho, como el peligro en la demora. Lo expuesto conduce a confirmar la medida cautelar y su ampliación dictadas en origen y tendientes a que el personal de la salud desarrolle sus labores en las condiciones más seguras posibles, puesto que -de lo contrario-por la gravedad de los hechos de público y notorio conocimiento, podrían generarse daños irreparables. Antes bien, debe remarcarse -con la intensidad necesaria que la situación exige-que la preservación de la salud integra el derecho a la vida, por lo que existe una obligación impostergable de las autoridades públicas de garantizarla mediante la realización de acciones que se orienten a asegurar la salud del colectivo laboral (arts. 42 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General (int.) de la Fiscalía General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, a cuyos fundamentos y conclusiones se remite en su totalidad, a fin de evitar innecesarias repeticiones, el TRIBUNAL RESUELVE: Confirmar el pronunciamiento recurrido.

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art. 4º Acordada CSJN Nº 15/13) y devuélvase.

 

María Cecilia Hockl

Jueza de Cámara

Gabriela A. Vázquez

Jueza de Cámara

Ante mi:

Verónica Moreno

Secretaria

 

  Correlaciones:

Cáceres, Carolina Alejandra c/GCBA y otro s/amparo - Juzg. Nac. Trab. - Feria - 01/04/2020 - Cita digital IUSJU000292F

Veiga, Mariano Bernardo y otros c/Provincia ART SA y otro s/acción de amparo - Cám. Nac. Trab. - Sala feria - 24/04/2020 - Cita digital IUSJU000484F

 

000910F