En la ciudad de Mendoza, a los 28 días del mes de octubre del año dos mil diecinueve, reunidos en acuerdo los señores miembros de la Sala “A”, de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, Señores Doctor Juan Ignacio Pérez Curci, Doctor Manuel Alberto Pizarro y Doctor Alfredo Rafael Porras, procedieron a resolver en definitiva estos autos Nº FMZ 691/2017/CA1, caratulados: “Dimarco, Eduardo c/ ANSES s/ amparo Ley 16.986”, venidos del Juzgado Federal Nº 2 de Mendoza, a esta Sala “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 102/105, contra la sentencia de fs. 98/101, cuya parte dispositiva se tiene aquí por reproducida.

El Tribunal se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Debe modificarse la sentencia de fs. 98/101?

De conformidad con lo establecido por los arts. 268 y 271 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y arts. 4º y 15º del Reglamento de esta Cámara, previa y oportunamente se procedió a establecer por sorteo el siguiente orden de estudio y votación: VOCALÍA 2, VOCALÍA 3 y VOCALÍA 1

Sobre la única cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara Dr. Juan Ignacio Pérez Curci , dijo :

1- Cabe señalar de manera preliminar que los presentes autos fueron iniciados en El Juzgado Federal Nº2 de Mendoza, dictando el a-quo sentencia en fecha 23/08/2017.

2-Que la parte actora comparece y apela la prescripción dispuesta por el a quo por cuanto entiende que la misma no puede ser impuesta de oficio, máxime cuando la demandada no compareció a contestar la presente acción.

Que se queja por cuanto se impusieron las costas por su orden, incorrecta e infundadamente sobre la base del artículo 68 segundo párrafo del CPCCN.

Que por último se queja de la aplicación de la Tasa Pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina, solicitando en su lugar se aplique expresamente la doctrina del fallo “Reveco, José Marcelo c/ Y.P.F. p/ D y P”.

3-Que en primer término haremos un breve relato de las constancias administrativas arrimadas a la causa por la parte actora.

Que a fs. 16 de autos se encuentra agregada la resolución administrativa mediante la cual se le otorga el Retiro por Invalidez al Sr. Dimarco, estableciendo que adquiere el derecho a la prestación a partir del 01/06/2001, debiendo ser reexaminado para el retiro definitivo el 04/07/2004.

Que conforme las constancias de fs. 3, Consolidar BBVA, notifico al actor que con fecha 01/02/2005 tenía disponible el Pago Previsional, conforme la opción realizada “Renta Vitalicia”.

4-Que el primer agravio de la parte actora está dirigido a cuestionar la prescripción establecida por el juez de primera instancia, alegando que la misma no puede ser declarada de oficio.

Que sobre el tema debemos tener presente que la ley 18.037, determina en su artículo 82: “Es imprescriptible el derecho a los beneficios acordados por las leyes de jubilaciones y pensiones, cualesquiera fueren su naturaleza y titular.

Prescribe al año la obligación de pagar los haberes jubilatorios y de pensión, inclusive los provenientes de transformación o reajuste, devengados antes de la presentación de la solicitud del beneficio. Prescribe a los dos años la obligación de pagar los haberes devengados con posterioridad a la solicitud del beneficio. La presentación de la solicitud ante la Caja interrumpe el plazo de prescripción, siempre que al momento de formularse el peticionario fuere acreedor al beneficio solicitado.”

Que el Código Civil en su artículo 2536 dispones “Invocación de la prescripción. La prescripción puede ser invocada en todos los casos, con excepción de los supuestos previstos por la ley”. Y por último el código subjetivo prescribe dentro de las disposiciones procesales sobre prescripción: “Artículo 2252.- Facultades judiciales. El juez no puede declarar de oficio la prescripción.”

5-Que expuesto así el marco jurídico de la causa, debemos meritar las constancias de la misma.

Que el actor en su demanda expresamente solicito que las diferencias demandadas se liquiden desde la fecha de entrada en vigencia de la ley 26.425 (04/12/2008).

Que requerido el informe del artículo 4 de la ley 26854, la Anses lo produce y luce a fs. 82/84, sin hacer mención a la prescripción de la que se trata. Que a fs. 89 en el resolutivo 4 del rechazo de la medida cautelar solicitada por la parte actora, se imprime el trámite de amparo a la causa, y se corre traslado de la demandada a por el plazo de cinco (5) días.

Que a fs. 92 el tribunal decreta: “Atento que, según constancias del Sistema de Gestión Judicial Lex 100 la apoderada del ANSeS, Dra. Biondolillo, fue notificada en fecha 18 de abril del corriente del traslado de la demanda ordenado a fs. 89 y, encontrándose incorporada a autos la prueba ofrecida por el presentante, llámese autos para dictar sentencia. ...”

Que dictada la sentencia de primera instancia apela la parte actora; y a fs. 111 se tuvo por presentado fuera de término el recurso interpuesto por la demandada.

6-Que sobre la base del marco normativo y las constancias de la causa, debemos concluir que el a quo ha declarado de oficio la prescripción que se apela, en franca contradicción tanto con el “thema decidendum”, como con las normas de aplicación.

Que si bien la ley previsional (18.037) establece los plazos para la prescripción de las deudas previsionales; estos plazos pueden ser invocados por quien se puede beneficiar de ellos (art. 2551 del CCCN), defensa que nunca fue interpuesta por la demandada, y por ende el juez se encontraba imposibilitado de la declaración de oficio de la misma (artículo 2552 del CCCN).

En este sentido se ha expedido nuestro Máximo Tribunal en el “Recurso de hecho deducido por la Defensora Pública Oficial de V. r. y F. r. en la causa Bricka Andrea Verónica c/ ANSES s/ amparo y sumarísimos”, del 19 de octubre de 2017, “3°) Que la recurrente se agravia de lo decidido en cuanto al plazo de prescripción. Alega que el a qua se extralimitó, pues falló respecto a una cuestión que no había sido planteada por la ANSeS, vulnerando de tal modo el derecho de propiedad y de defensa en juicio de sus representados.

4°) ... -5°) Que ello es lo que acontece en autos, pues surge de las actuaciones que el organismo previsional, al expresar agravios contra la sentencia de primera instancia, no opuso la defensa de prescripción liberatoria, así como tampoco lo había hecho al contestar el informe al que se refiere el art. 8° de la ley 16.986 (confr. fs. 55/57, 75/77, Y 93/95 del expediente principal).

6°) Que, por lo demás, el a qua tampoco puede aplicar la prescripción liberatoria de oficio, toda vez que ello implicaría un apartamiento de la relación procesal pues ni la actora ni su contraria han aludido a esa cuestión en sus respectivos escritos de demanda y contestación (art. 2552 del Código Civil y Comercial de la Nación y doctrina del precedente “Domínguez”, publicado en Fallos: 326:1436).

7°) Que' en tales condiciones, lo decidido por el a quo implica un claro apartamiento de los términos en que quedó trabada la contienda, con menoscabo del principio de congruencia que se sustenta en los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 310:234; 317:177 y 320:1074).

Por ello, y habiendo tomado intervención el señor Defensor General adjunto de la Nación, el Tribunal resuelve: Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario deducido y en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, segunda parte, de la ley 48, revocar parcialmente la sentencia apelada y disponer que la integración del haber del beneficio de pensión se efectúe desde el otorgamiento de la renta vitalicia.”

Que en razón de todo lo expuesto, entiendo que corresponde hacer lugar al agravio y dejar sin efecto la prescripción dispuesta en la sentencia de primera instancia, debiendo la demandada efectuar la liquidación desde que el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones se unificó y paso a denominarse “Sistema Integrado Previsional Argentino” (SIPA), esto es desde la fecha de entrada en vigencia de la ley 26.425, el 09/12/2008, fecha desde la cual el actor reclamo en su demanda.

7-Que corresponde ingresar al agravio relativo a las costas de primera instancia.

Que el a quo impone las costas conforme el artículo 68, 2° parte del CPCCN y los artículos 21 y 22 de la Ley 24463; que conforme lo resuelto por él a fs. 89 (resolutivo 4°), tales prescripciones no son aplicables a la acción de amparo prevista en el art. 43 de la CN, atento que su norma reglamentaria (Ley 16.986) impone en su art. 14 que las costas deberán ser impuestas a la parte vencida, incorporando así el principio de la derrota regulado en el art. 68 del C.P.C.C.N.

Que esto se condice con la cuestión litigiosa ya que, el ejercicio de una acción de amparo, presupone un acto u omisión manifiestamente arbitraria e ilegítima de la demandada, ANSeS, que en el caso bajo estudio ha sido declarado por este Tribunal, todo lo cual justifica que cargue con las costas.

En tal sentido, corresponde destacar que, la C.S.J.N., ha señalado que las previsiones contenidas en la ley 16.986, respecto de las costas “..no ha sido dejada sin efecto por la ley de solidaridad previsional, ni cabe admitir que lo haya sido de manera implícita, pues forma parte de un conjunto orgánico de disposiciones dirigidas a regular el restringido ámbito de la acción de amparo y no al resto de los procesos en que deba intervenir la demandada que se encuentran regidos por el art. 14 y sgtes. de la referida ley” (Recurso de hecho deducido por la actora en la causa “De la Hoeea, Nélida c/ Administración Nacional de Seguridad Social”, del 16 de maro de 1999).

En virtud de los motivos desplegados, debe revocarse el resolutivo 4) de la sentencia apelada e “Imponer las costas de primera instancia a la demandada vencida art. 14 de la ley 16.986”.

8-Que el último de los agravios está dirigido a cuestionar la Tasa de interés impuesta en la sentencia.

Que comparto el criterio adoptado por el Sr. Juez de grado, en cuanto estima pertinente aplicar al caso la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina.-

Pondero, que tal criterio se adecua a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien prácticamente sin variantes, en las controversias sometidas a su consideración, desde el año 1992 en oportunidad de fallar en la causa: “Y.P.F. c/ Provincia de Corrientes”, ha determinado la aplicación de la Tasa Pasiva Mensual Promedio que publica el Banco Central de la República Argentina.

Que en materia previsional se ha expedido en el mismo sentido, y así en la causa “Spitale” sostuvo que “la tasa pasiva promedio que elabora el Banco Central de la República Argentina es adecuadamente satisfactoria del menoscabo sufrido por el actor, en el marco de la índole previsional de la relación jurídica en examen, el carácer54 alimentario de las presentaciones adeudadas y el periodo de estabilidad del valor de la moneda durante el lapso que corresponde a la deuda reclamada”

Que en el mismo sentido y más cercano en el tiempo nuestro Máximo Tribunal mantiene el mismo criterio, en la causa “Baeza, Silvia Ofelia c/ Buenos Aires, Provincia de p/ Daños y Perjuicios” (del 12/04/2011), fijando el mismo tipo de tasa de interés, desde la fecha en que ocurrió el hecho hasta el efectivo pago.-

El criterio que postulo se sostiene en la posición adoptada por la máxima autoridad judicial del país, la que ha destacado que “...no obstante que la Corte Suprema sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces tienen el deber de conformar sus decisiones a las de este Tribunal, ya que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte Suprema sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar las posiciones sustentadas en ellos, ya que aquélla reviste el carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia” (C.S.J.N., Fallos 311:1644, in re “Rolón Zappa”).-

Razones de economía procesal aconsejan respetar el criterio que la Corte Suprema de Justicia de la Nación mantiene, a fin de evitar que el justiciable privado de un pronunciamiento acorde con dicha doctrina, se vea obligado a recurrir ante ese Tribunal para obtenerlo.-

Por lo expuesto, considero que no corresponde acoger el agravio de la parte actora y disponer que sobre el capital de condena deba aplicarse los intereses correspondientes a la Tasa Pasiva Mensual Promedio que publica el Banco Central de la República Argentina hasta el momento del efectivo pago.-

9-En cuanto a las costas de la presente instancia corresponde imponerlas a la demandada, en razón de lo dispuesto en el artículo 14 de la ley 16.986.

10- Regulas los honorarios de los profesionales intervinientes en esta segunda instancia en el 30% de los regulados en la primera Instancia conforme lo dispone el art. art. 30 de la Ley 27.423.

De esta manera respondo por la afirmativa a la única cuestión propuesta al comienzo de este pronunciamiento. Es mi voto.

Sobre la única cuestión propuesta, los señores jueces de Cámara Dr. Manuel Alberto Pizarro y Dr. Alfredo Rafael Porras dijeron: Que adhiere al voto que antecede, por sus fundamentos.

En mérito del resultado que se instruye en el acuerdo precedente SE RESUELVE: 1º) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación deducido por el representante de la parte actora; en consecuencia revocar las disposiciones del resolutivo 2°) de la sentencia de fs. 98/101 atinentes a la prescripción, parte que quedaras redactada de la siguiente manera “... Todo ello a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.425 (9/12/2008)”. Revocar el resolutivo 4°) de la sentencia e “Imponer las costas de primera instancia a la demandada vencida en virtud del art. 14 de la ley 16.986”. 2º) IMPONER las costas de segunda Instancia a la demandada conforme los parámetros del artículo 14 de la ley 16986. 3°) REGULAR los honorarios de los profesionales intervinientes en esta Segunda Instancia en un 30% de los regulado en primera instancia (art. 30 de la Ley 27.423).

PROTOCOLÍCESE. NOTIFÍQUESE. PUBLÍQUESE.

Fecha de firma: 28/10/2019

Alta en sistema: 05/11/2019

Firmado por: ALFREDO RAFAEL PORRAS

JUEZ DE CÁMARA

Firmado por: JUAN IGNACIO PÉREZ CURCI

JUEZ DE CÁMARA

Firmado por: MANUEL ALBERTO PIZARRO

JUEZ DE CÁMARA

Firmado (ante mi) por: CLARA MARÍA CIVIT

Secretaria Federal