Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 29 de mayo de 2020.

Para resolver en la presente causa nº XXX caratulada “XXX XXX XXX s/ infr. Arts. 295 y 106 CP”, respecto de la competencia  de este tribunal, tengo en cuenta lo siguiente.

I.- ANTECEDENTES DEL CASO

La presente causa se inició el pasado 21 de Abril de 2020 a través de las denuncias sucesivas realizadas por XXX XXX (DEN XXXX) y por XXX XXX (XXX). A raíz de la investigación sobre el presunto incumplimiento de las medidas sanitarias adecuadas para evitar la propagación de la pandemia COVID-19 por parte de XXX XXX XXX y XXX XXX XXX, responsables de la explotación comercial del XXX “XXX XXX” ubicado en la Av. De Los Incas XXX de esta ciudad. Este incumplimiento habría facilitado el contagio tanto del personal de esa institución como de las personas mayores de edad bajo su cuidado, lo que habría producido diversa complicaciones de salud que derivaron en lesiones o incluso la muerte de ciertos residentes.

En el marco de la investigación, el Fiscal determinó los hechos bajo examen al postular la incompetencia de este fuero sosteniendo en esa oportunidad lo siguiente:

“A. Así las cosas, se advierte que corresponde investigar si entre los días 14 y 21 de abril de 2020 XXX XXX XXX y XXX XXX XXX, apoderados del establecimiento XXX XXX XXX, ubicado en la Av. de los Incas XXX de la ciudad, incumplieron con las medidas sanitarias adecuadas para evitar la propagación de la pandemia COVID-19, facilitando de ese modo el contagio tanto del personal de la institución como de los residentes que están bajo su cuidado.

“En concreto, XXX XXX XXX y XXX XXX XXX, pese a haber tomado conocimiento que desde el 14 de abril de 2020 XXX XXXX, XXX XXX , XXX XXX y XXX XXX tenían síntomas compatibles con COVID-19 por cuanto presentaban fiebre y al menos un síntoma respiratorio, las obligaron, por intermedio de XXX XXX, empleada administrativa, y de XXX XXX, coordinadora de enfermeras, a asistir al trabajo con la amenaza de “ hacerlas mierda” y de no pagarles horas extras. En efecto, XXX XXX, XXX, XXX y XXX debieron ir al establecimiento hasta que sus síntomas se agravaron de manera tal que ya no pudieron continuar prestando funciones, por lo que debieron ir por sus propios medios al Sanatorio Güemes donde quedaron internadas (la primera de ellas el miércoles 15 de abril de 2020 y el jueves 16 de abril de 2020 las restantes) y finalmente diagnosticadas con COVID-19 positivo; situación en la que correspondía, de acuerdo con las directivas del Protocolo de Actuación para la Prevención y Manejo de Casos Sospechosos de Coronavirus (COVID-19) en Residencias Geriátricas llamar al 107 o a la cobertura de salud de cada una de ellas para realizar su traslado a un establecimiento de salud para su diagnóstico y manejo.

“Del mismo modo, XXX XXX XXX y XXX XXX XXX, luego de tomar conocimiento el jueves 16 de abril de 2020 de que XXX (cocinera) dio COVID-19 positivo, omitieron suministrar al personal restante y a los residentes que quedaron en el lugar el equipo de protección personal (EPP), guantes, barbijo, camisolín y protección ocular; elementos indicados por el Protocolo de Actuación para la Prevención y Manejo de Casos Sospechosos de Coronavirus (COVID-19) en Residencias Geriátricas como necesarios para el manejo de casos sospechosos. Precisamente, ambos directivos realizaron ese aporte de elementos de protección personal (EPP) recién con fecha 18 de abril de 2020 en forma parcial y en cantidades insuficientes.

“Finalmente, cuanto menos desde el 14 de abril de 2020 hasta el 21 de abril de 2020, XXX XXX XXX y XXX XXX XXX, en su calidad de apoderados, y la Dra. XXX XXX, en su carácter de médica responsable, omitieron, de acuerdo con lo establecido por el Protocolo de Actuación para la Prevención y Manejo de Casos Sospechosos de Coronavirus (COVID-19) en Residencias Geriátricas, efectuar un control diario de temperatura y verificación de síntomas compatibles con COVID-19 -el que debe quedar asentado en cada historia clínica-, motivo por el cual el día viernes 17 de abril de 2020, en horas de la noche, la Dra. XXX, a requerimiento de XXX y XXX, fue al XXX donde detectó, recién entonces, que había cuatro residentes con sintomatología respiratoria y fiebre. Se trata de las alojadas XXX XXX XXX, XXX XXX, XXX XXX y XXX XXX.

“(...) B. Como consecuencia de los incumplimientos entre el 14 de abril de 2020 y el 21 de abril de 2020 de las medidas sanitarias arriba citadas por parte de XXX XXX XXX, XXX XXX XXX y XXX XXX tuvo lugar la propagación del coronavirus en el interior del establecimiento XXX XXX XXX, sito en la Av. De Los Incas XXX CABA, de manera tal que nueve (9) empleados (XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX y XXX) de un total de catorce (14) contrajeron coronavirus; mientras veintiocho (28) residentes (XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX y XXX) de un total de treinta y tres (33) alojados se infectaran con el virus COVID- 19; todo lo cual tuvo como consecuencia que el día 24 de abril de 2020 falleciera XXX XXX; el 28 de abril de 2020 ocurriera el deceso de XXX XXX y de XXX XXX; el 29 de abril de 2020 tuviera lugar el fallecimiento de XXX XXX y de XXX XXX; el 01 de mayo de 2020 muriese XXX XXX; mientras que los días 7 y 8 de mayo de 2020 murieran XXX XXX y XXX XXX respectivamente, a causa de la insuficiencia respiratoria generada por el coronavirus.

“ (...) C. Finalmente, forma de la investigación el determinar si, entre el 15 de abril de 2020 y el 21 de abril de 2020, las autoridades del Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos Aires omitieron implementar las medidas sanitarias necesarias para evitar la propagación del coronavirus en el establecimiento XXX XXX XXX, ubicado en la Av. de los Incas XXX CABA, al negar, luego de tomar conocimiento, la realización en tiempo oportuna de los test COVID-19 en relación con todas aquellas personas que tuvieron contacto estrecho con el primer enfermo con coronavirus.”

En consecuencia, el representante del MPF entendió que las conductas del XXXXX “A” se encuadran bajo la figura prevista en el artículo 205 del Código Penal, mientras que las del “B” en los artículos 94, segundo párrafo del CP y 84, segundo párrafo, del CP y, finalmente, las del “C” tipificadas bajo el artículo 248 CP.

A esta nueva calificación legal arribó el Dr. Vence cuando redeterminó los hechos objeto de investigación, luego de un mes del inicio del caso, un diversas medidas adoptadas entre las que se destaca el allanamiento llevado a cabo el día 21 de abril pasado y la recepción de las historias clínicas de las distintas personas afectadas por el COVID-19.

En orden de sucesos, en fecha 19 de mayo de 2020, el representante del MPF solicitó la declaración de incompetencia de esta judicatura en favor de la Justicia Federal dado que, según su criterio, las calificaciones legales asignadas a los hechos investigados serían de competencia federal y excederían el fuero local.

Puntualmente, el Fiscal sostuvo que el artículo 205 al inscribirse dentro del Capítulo IV “Delitos contra la salud pública” tiende a una tutela de una generalidad que trascendería las jurisdicciones locales. Esta posición la fundó en la línea sobre la cual habrían sido dictados los Decretos de Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo Nacional relativos a la adopción de medidas sanitarias frente a la pandemia del COVID-19.

En conclusión, con cita a jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, “CSJN”), el representante del MPF entendió que correspondía la intervención del fuero de excepción y que, al mediar un concurso ideal entre los distintos delitos, debía continuar la investigación ante un único tribunal en la Justicia Federal.

Este planteo se encuentra en hojas 2307 a 2321 del Legajo MPF00XXX y, en la página 2322 se encuentra un informe en el cual se asienta que el Dr. XXX, el Dr. XXX, el Dr. XXX y el Dr. XXX -todos ellos querellantes- adherían al planteo fiscal.

En ese orden de sucesos, en fecha 20 de mayo de 2020, y en virtud del planteo presentado por el Dr. Vence corrí vista a los querellantes que no se habían pronunciado y a los abogados de la defensa. Posteriormente, los letrados defensores contestaron la vista manifestando que se debía rechazar el planteo fiscal debiéndose continuar con la investigación en el ámbito de la Justicia local. También la fiscalía contestó la vista prescindiendo de la celebración de la audiencia prevista en la norma procesal y aclarando la cantidad de fallecidos a la fecha.

En virtud de que ha transcurrido el plazo legal establecido en el artículo 196 del CPP para que las querellas faltantes se pronuncien sobre el planteo interpuesto por el Fiscal y sin que haya mediado oposición a la resolución por escrito de la presente incidencia, paso a abordar la fundamentación.

II.- FUNDAMENTOS

En primer término, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 CPP CABA que establece que “la incompetencia por razón de la materia deberá ser declarada, aun de oficio, en cualquier estado del proceso...”, entiendo que no resulta necesaria la realización de una audiencia y que corresponde resolver la petición de la fiscalía sin más trámite.

En segundo lugar, coincido con la calificación legal provisoria del MPF en cuanto considera que, los hechos se encuadran bajo los tipos penales de violación de las medidas epidémicas -artículo 205 del CP-, lesiones graves imprudentes agravadas por la multiplicidad de víctimas -artículo 94, 2do. párr. del CP-, homicidio imprudente agravado por la cantidad de víctimas -artículo 84, 2do. párr. del CP- e incumplimiento de los deberes de funcionario público -artículo 248 del CP-. Todos ellos concurren en forma ideal entre sí en los términos del artículo 54 del CP.

En relación con las calificaciones legales seleccionadas es pertinente transcribir su parte relevante del Código Penal: “Artículo 84. - Será reprimido con prisión de uno (1) a cinco (5) años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco (5) a diez (10) años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo causare a otro la muerte. El mínimo de la pena se elevará a dos (2) años si fueren más de una las víctimas fatales.

Artículo 94. - Se impondrá prisión de un (1) mes a tres (3) años o multa de mil (1.000) a quince mil (15.000) pesos e inhabilitación especial por uno (1) a cuatro (4) años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud. Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 o 91 y fueren más de una las víctimas lesionadas, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis (6) meses o multa de tres mil (3.000) pesos e inhabilitación especial por dieciocho (18) meses.

Artículo 205. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia.

Artículo 248. - Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.”

En virtud de la naturaleza del planteo, debo analizar inicialmente la competencia sobre los tipos penales involucrados teniendo como marco normativo la Ley Nacional 26.702 -y su par la Ley local 5935/2017- que transfiere competencias a la CABA para investigar y juzgar delitos cometidos en su territorio, así como las disposiciones pertinentes del Código Penal.

En la citada legislación nacional, el último convenio de transferencia de competencias en su inciso “a)” transfirió los delitos previstos en el artículo 94 del CP, mientras que en su inciso “d)” otorgó potestad a la Justicia de la CABA para investigar y juzgar los hechos cometidos bajo la figura del artículo 248 del CP.

En cuanto a este último tipo penal contra la administración pública, se destaca su transferencia en la Ley Nacional Nro. 26.702 y Local Nro. 5935/2017 y, toda vez que en el caso se investigan a las autoridades del Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos Aires éstas se incluyen en la mencionada ley. Ello, dado que se trata de sucesos que habrían ocurrido exclusivamente en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires e involucran a sus funcionarios públicos.

Es decir, de los cuatro delitos que forman parte de la calificación legal dos han sido transferidos a la jurisdicción local.

Corresponde entonces analizar la competencia del artículo 205 del CP en virtud de que el Fiscal -con la adhesión de la mayoría de querellas- sostuvo que debe entender el fuero federal en tanto una de las calificaciones asignadas es la prevista en dicha norma. Esta declinación de competencia, a criterio del titular de la acción pública, implicaría que todo el caso pase a la Justicia de excepción.

Por ello, corresponde abordar exhaustivamente, de acuerdo a la legislación, doctrina y jurisprudencia vigente, cuál es el tribunal competente para investigar y juzgar las conductas tipificadas en el artículo 205 del CP.

II.a.- Sobre la competencia del artículo 205 del Código Penal

Lo relevante aquí será dilucidar la cuestión de la competencia sobre la figura de violación de medidas adoptadas por autoridades competentes para impedir la propagación de un epidemia, en este caso el COVD-19, receptada en el artículo 205 del CP.

En su argumentación, el representante de la Fiscalía motivó la incompetencia básicamente en el hecho de que el delito se encuentra tipificado dentro del Capítulo IV “Delitos contra la salud pública” que tiende a una tutela de una generalidad que trascendería las jurisdicciones locales.

Está en lo cierto el Fiscal en cuanto a la ubicación de la norma en el código de fondo donde busca proteger al óptimo estado sanitario del grueso de la población como bien jurídico fundamental. Centralmente, se trata del derecho universal a la salud que tenemos todos/as y cada uno/a de los ciudadanos y ciudadanas, que comprende el bienestar corporal y fisiológico de las personas en general.

Sin perjuicio de ello, es razonable entender que la salud pública es el instrumento o medio que tiende a garantizar la salud individual y por tanto las conductas aquí penadas importan la creación de un peligro a la salud individual.

En concreto, la figura bajo análisis es un delito de peligro cuyo bien jurídico protegido es la salud pública que se vería seriamente menoscabada si se violaren las medidas adoptadas por las autoridades competentes para evitar la propagación de una enfermedad que afecte a personas indeterminadas.

Entonces, la pregunta central es: ¿La mera alegación de un interés general del bien jurídico protegido por la norma implica que este caso deba ser extraído del fuero local?

Adelanto por los argumentos que desarrollaré que no es la justicia federal la competente para entender en este caso en función de cuatro ejes de fundamentos:

1.- Inexistencia de norma explícita que asigna competencia al fuero federal para la investigación y juzgamientos de este delito.

2.- Idoneidad de la jurisdicción local del lugar de los hechos ante la inexistencia de afectación interjurisdiccional.

3.- Facultades concurrentes de la Nación con las jurisdicciones provinciales.

4.- Posible vulneración a las normas sanitarias locales dispuestas por el GCABA.

Es importante resaltar que a esta jurisdicción se han transferido delitos que originariamente se encontraban bajo la órbita federal, así como otros incluidos en el Capítulo IV del Código Penal “Delitos contra la salud pública”, destacándose ciertas conductas de la Ley Nro. 23.737 sobre estupefacientes y los artículos 204 y siguientes, de conformidad con el último convenio de transferencia.

Dentro de esos artículos -por solo mencionar algunos- una gran diversidad de conductas pueden ser receptadas, las cuales seguramente puedan afectar a una multiplicidad de sujetos y haya un genuino interés nacional en su resolución. Sin embargo, dado que quien legisla tuvo la voluntad de que ciertas cuestiones sean resueltas por las jurisdicciones locales, la mera afirmación de que un caso excede al interés local no implica que deba declararse la incompetencia de la Justicia de la CABA.

Así, el delito bajo análisis protege la salud pública como ya señalé, no obstante la interjurisdiccionalidad de sus alcances no bastan por sí para sostener la competencia del fuero federal para entender en su investigación y juzgamiento.

Bien sabido es que la competencia federal responde a estrictos principios que emanan de los artículos 1º y 121 de la Constitución Nacional, en tanto establecen que la intervención del Gobierno Central se determina por las facultades que fueron expresamente delegadas en él.

De ello se sigue que la intervención del fuero Federal es de excepción y que solo puede actuar en casos en que expresamente así se haya determinado. Por lo demás, la interpretación de las normas que la preven debe ser restrictiva, tal como ha sostenido la CSJN en su jurisprudencia constante.

A su vez, al analizar el artículo 33 del Código Procesal Penal de la Nación, expresamente, establece en los delitos que conocerá el juez federal y allí no se hace mención alguna a la conducta reprimida en el artículo 205 del CP, ni a todos los casos donde se encuentre afectada la salud pública.

En similar sentido, el Código Procesal Penal Federal -Ley 27.063- en su Capítulo I sobre “Jurisdicción y competencia” tampoco refiere a los delitos donde se tutele a la salud pública como de naturaleza federal.

En este caso, advierto que no existe norma o mandato expreso preexistente que atribuya competencia al fuero federal para investigar y juzgar el delito previsto en el artículo 205 del CP.

De igual modo, lo ha considerado la doctrina y la jurisprudencia. Los autores, al analizar el artículo 205 del CP han establecido que la autoridad competente para juzgar el hecho va a ser la del lugar donde se dictó la medida para que la persona no realice o realice determinada conducta o el lugar de su realización, según las circunstancias.

En este mismo sentido, la CSJN en una contienda negativa de competencia suscitada entre el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N° 19 y el Juzgado de Garantías N° 4 del departamento judicial de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires, entendió que correspondía declarar la competencia de la justicia provincial en cuya jurisdicción se habría producido la adquisición de las aves y el contagio de la enfermedad que padecían y donde además cabe presumir que se encontraban la mayoría de los elementos probatorios y donde en definitiva se domiciliaría el único imputado para conocer en las presentes actuaciones.

En esta lógica entonces, no hay duda que previo a la situación excepcional que nos encontramos atravesando por la pandemia del COVID-19, tanto la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal y la doctrina en la materia, no han considerado en ninguna oportunidad la intervención de la justicia de excepción para este tipo de casos. Ambos son contestes en que el juez competente para entender en el caso resulta el del lugar de los hechos, es decir, el juez local.

Por otra parte, el Fiscal sostiene que también la competencia federal surge de los DNU dictados por el PEN “...en tanto demuestran la coordinación expresa del Ministerio de Salud de la Nación con los Ministerios de Salud de a cada una de las jurisdicciones de la República Argentina para adoptar medidas sanitarias”.

Para abordar ese argumento, es necesario analizar cada una de las disposiciones adoptadas por la Administración Nacional en relación con la pandemia del COVID-19. De una lectura pormenorizada se puede concluir que, ninguna mención se ha realizado a que deba intervenir la Justicia Federal de forma exclusiva. A modo de ejemplo, señalaré dos de los DNU más importantes dictados por el Presidente de la Nación. Por un lado, el que decreta la emergencia sanitaria en la República Argentina de fecha 12 de marzo de 2020 y por otro el que dispone el aislamiento social, preventivo y obligatorio de fecha 19 de marzo de 2020 -DNU 260/2020 y DNU 297/2020, respectivamente-:

“DNU 260/2020: ARTÍCULO 22. INFRACCIONES A LAS NORMAS DE LA EMERGENCIA SANITARIA: La infracción a las medidas previstas en este Decreto dará lugar a las sanciones que resulten aplicables según la normativa vigente, sin perjuicio de las denuncias penales que corresponda efectuar para determinar la eventual comisión de delitos de acción pública, conforme lo previsto en los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal.”

“DNU 297/2020: ARTÍCULO 4º.- Cuando se constate la existencia de infracción al cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” o a otras normas dispuestas para la protección de la salud pública en el marco de la emergencia sanitaria, se procederá de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y se dará actuación a la autoridad competente, en el marco de los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal.”

A mi criterio, tampoco de las disposiciones sobre la materia adoptadas por el PEN es posible aseverar que la competencia sea la del fuero federal, siendo competente para investigar y juzgar el delito previsto en el artículo 205 del CP, como ya adelanté, la autoridad con jurisdicción en el lugar del hecho.

Ahora bien, esta cuestión también debe ser entendida en el complejo contexto de pandemia en el que se encuentra la totalidad de la población que requiere del trabajo colectivo y colaborativo, así como del máximo esfuerzo de los distintos actores en esferas locales y nacionales para garantizar el éxito de las medidas adoptadas.

En ese sentido, es pertinente destacar el DNU 355/2020 que establece en su artículo 3 que “...las autoridades de las jurisdicciones y organismos del sector público nacional en coordinación con sus pares de las jurisdicciones Provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las autoridades Municipales, cada uno en el ámbito de sus competencias, dispondrán los procedimientos de fiscalización necesarios para garantizar el cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio, de los protocolos vigentes y de las normas dispuestas en el marco de la emergencia sanitaria y de sus normas complementarias.”

Esta interpretación armónica de la legislación vigente junto con las distintas disposiciones administrativas ha sido sostenida por el Máximo Tribunal que ha afirmado que “"Las obligaciones que atañen a la Nación en materia sanitaria no son exclusivas ni excluyentes de las que competen a sus unidades políticas en sus esferas de actuación sino que, en estados de estructura federal, pesan sobre ellas responsabilidades semejantes, que también se proyectan sobre las entidades públicas y privadas que se desenvuelven en este ámbito, ya que de lo contrario, las leyes sancionadas en la materia no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad"

En nuestro país, el derecho a la salud, en tanto presupuesto de una vida que debe ser protegida, es pasible del más alto grado de protección a nivel constitucional. Así, la CSJN ha destacado el deber impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales.

El Tribunal Superior de Justicia de la CABA (en adelante, “TSJ”), en consonancia con la CSJN, ha reconocido las jurisdicciones provinciales en la protección de la salud, en línea con el reconocimiento de las facultades concurrentes.

En este sentido, el artículo 22 de la Constitución de la CABA ha establecido de manera expresa que la Ciudad ejerce su función indelegable de autoridad sanitaria. Regula, habilita, fiscaliza y controla cualquier aspecto que tenga incidencia en la salud de los porteños y las porteñas.

Asimismo, este artículo impone la necesidad de coordinar su actividad con otras jurisdicciones, supuesto que específicamente se da en el presente caso, cuando hago referencia, como mencionan la CSJN y el TSJ CABA, a las facultades concurrentes.

Y es desde esta lógica, donde todos los poderes del estado actúan en forma coordinada y conllevan deberes correlativos que el Estado debe asumir en la organización del servicio sanitario a fin de que propiciar que como sociedad podamos superar el estado de emergencia por la pandemia COVID-19 con los menores daños posibles.

No debe perderse de vista que el artículo 205 del CP es un tipo penal en blanco y, por tanto, en el estudio de cada caso en concreto deberá analizarse el contenido con el que se completa a la norma. En este caso en particular, debe considerarse el objeto que la fiscalía establece para la investigación, teniendo especial consideración qué reglamentaciones completan la figura y disponen las medidas sanitarias que debieron cumplirse para observar si las obligaciones pudieron haber sido dispuestos inclusive por el Ejecutivo local.

Los hechos hasta ahora investigados, tendrían una naturaleza e interés local en virtud de que las disposiciones que no habrían cumplido quienes están siendo perseguidos penalmente serían de orden local.

Esto, se funda en la determinación de hechos realizada por el Fiscal, dado que no se habrían cumplido con las medidas delineadas por el Ministerio de Salud de la CABA en el “Protocolo de manejo de casos sospechosos de de COVID-19 en residencias geriátricas”, es decir, emanado de una autoridad local.

De sostenerse la postura del representante del MPF en cuanto al interés nacional, entiendo que debería haber intervenido en el XXX una autoridad nacional, sin embargo, la asistencia fue realizada por el Sistema de Atención Médica de Emergencias (SAME) de la CABA. Como si no fuera suficiente, en su descripción de los hechos, el Dr. Vence entendió que se debió comunicarse telefónicamente con el “*107”, que es una línea local del Gobierno de la CABA y no a alguna de las líneas dispuestas por el Ministerio de Salud de la Nación, por lo que entendió el Fiscal que la respuesta debía ser de una autoridad local.

Entonces, del marco fáctico se desprende que podría haber un incumplimiento de disposiciones locales de esta ciudad que serían competencia de la ciudad, por sobre la federal.

En conclusión, del análisis de las leyes formales, de las disposiciones administrativas y del marco fáctico considero que normativamente corresponde a la justicia ordinaria local entender en el presente caso.

Por ende, y aclarada la naturaleza de la citada norma, entiendo que el artículo 205 del CP es de competencia ordinaria local y no federal como ha postulado el Fiscal.

II.b.- Sobre la determinación de la competencia local

Arribado a este punto coincido con el Fiscal y las querellas adherentes que resulta pertinente y necesario que la totalidad de los hechos que aquí se investigan tramiten en un único tribunal. Esto ha sido asentado por la CSJN dado que es el método más efectivo para favorecer la buena administración de justicia, evitar el dispendio jurisdiccional inútil y que no se dicten sentencias de naturaleza contradictoria.

En el mismo sentido, el TSJ ha sostenido que cuando se investiguen distintos hechos y sea necesario determinar quién conocerá la causa debe ser un único magistrado quien se pronuncie sobre la totalidad de los delitos imputados de competencia ordinaria, con independencia de la diferenciación postulada por los convenios de transferencia de competencias.

Este criterio se encuentra fundado en razones de mejor eficiencia en la administración de justicia y rige también para casos de delitos aún no transferidos.

Adelanto que este caso deberá continuar su trámite en el fuero PCyF, por las razones que a continuación explicaré. Para ello, analizaré la competencia local por sobre la nacional en virtud de distintos argumentos avalados por normativa de orden constitucional así como por la jurisprudencia del CSJN y del TSJ.

Como fue expuesto previamente, dos de los cuatro delitos que forman parte de la calificación legal elegida por el MPF en el marco de su investigación, han sido transferidos a la jurisdicción local en el último convenio de transferencia -artículos 94 y 248 del CP- y ya he dilucidado la naturaleza ordinaria y local del artículo 205 del CP.

Respecto de la norma restante de análisis -artículo 84 del CP-, se debe resaltar que se encuentra bajo la órbita de la Justicia Nacional, ya que aún no ha sido transferido a la local.

Aquí es pertinente resaltar que el TSJ asentó que son los magistrados y las magistradas del Poder Judicial local quienes se encuentran constitucionalmente competentes para ejercer las competencias ordinarias, siendo la Justicia Nacional de carácter transitorio.

Puntualmente, el TSJ aseveró que la existencia de órganos jurisdiccionales con competencia ordinaria con asiento en la CABA de distinta naturaleza pero similar competencia se debe a una cuestión meramente coyuntural dividida en función de los convenios de transferencias.

No puedo dejar de lado que la causa lleva poco más de un mes de trámite en el fuero local y que se ha realizado una exhaustiva investigación. Ha participado activamente el Centro de Investigaciones Judiciales (CIJ) coadyuvando con las tareas ordenadas y requeridas por el titular de la acción y que éste posee un acabado conocimiento fáctico - jurídico del presente caso. En ese sentido, el TSJ ha asentado recientemente que se debe velar por el óptimo servicio de justicia y que se debe estar al grado de conocimiento e intervención de una jurisdicción en el impulso y descubrimiento de los hechos.

En el aspecto jurisprudencial se deben destacar diversas decisiones de la CSJN claramente orientadas a garantizar la autonomía de la CABA de raigambre constitucional. Ha sido el Máximo Tribunal en su decisión del 4 de abril de 2019 en el caso “Competencia CSJ 4652/2015/CS1, Bazán, Fernando s/ amenazas” quien sostuvo que, tras haber exhortado a los poderes políticos a realizar la transferencia de competencias previamente acordada, y ante la inacción de los Estados involucrados, se estaba ante un caso de “…incumplimiento literal de la Constitución Nacional con el consiguiente debilitamiento de la fuerza normativa de su texto…” (ver considerando 12).

Asimismo, remarcó que tanto los tribunales de ciudad como los nacionales debían ser catalogados como órganos con competencia no federal que ejercían su jurisdicción en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En función de ello y “tras un cuarto de siglo de ´inmovilismo´ en la concreción de un mandato constitucional y desoída la exhortación efectuada en los términos citados en la causa "Corrales", esta Corte Suprema ejercerá una de las atribuciones que le confiere el decreto-ley 1285/58 a la luz del claro mandato constituyente de conformar una Ciudad de Buenos Aires con autonomía jurisdiccional plena. En consecuencia, se establece que, de ahora en más, será el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el órgano encargado de conocer en los conflictos de competencia que se susciten -como en el caso- entre dos órganos jurisdiccionales con competencia no federal con asiento en esa ciudad.” (ver considerando 17).

A su vez, en la causa “CSJ 2084/2017, Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Córdoba, provincia de s/ ejecución fiscal”, la Corte reconoció su competencia originaria para entender en casos en los que la Ciudad estuviera involucrada. Para así decidir, la Corte explicó que: “…en este nuevo marco constitucional, así como esta Corte sostuvo en "Nisman" que las limitaciones jurisdiccionales a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son el producto de una situación de hecho transitoria, también se impone que esta Corte se desligue de 25 años de instituciones porteñas inconclusas y, en el ámbito de la competencia originaria, le reconozca a la ciudad el derecho a no ser sometida ante tribunales ajenos a la plena jurisdicción que le garantiza la Constitución Nacional. La Ciudad Autónoma, tal como sucede con las provincias, se ve afectada en su autonomía cuando es forzada a litigar ante tribunales de extraña jurisdicción. Para no afectar la continuidad de su proceso de institucionalización, la ciudad debe generar un autogobierno entendido como el derecho de sancionar y aplicar sus leyes sin someterse a ninguna otra autoridad…” (ver considerando 13).

En este contexto, no puedo sino actuar en consecuencia con lo determinado por el Máximo Tribunal de la Nación y acompañar la misión por ellos emprendida en la adecuación de nuestro comportamiento como jueces y juezas a la manda constitucional expresa del artículo 129 de nuestra carta magna, así, a fin de garantizar la plena autonomía jurisdiccional de la ciudad.

Esta decisión se apoya también sobre el análisis fáctico del presente caso que me permiten sostener la ineficiencia que implicaría declinar la competencia de este fuero en favor de otro en virtud de la naturaleza del artículo 84 del CP.

Ello, dado que las conductas tipificadas en los artículos 248 y 205 del CP representan el inicio de las posibles acciones y/u omisiones que habrían llevado a los resultados previstos en el artículo 94 del CP primero y 84 de ese cuerpo legal en último término. En relación con las primeras normas citadas, debo recordar que recaen sobre el posible incumplimiento de deberes de funcionarios públicos del Gobierno de la CABA y sobre la violación de las medidas adoptadas por autoridades locales del Ministerio de Salud de la ciudad por parte de los apoderados del XXX XXX XXX S.A.

En conclusión, éste fuero posee la competencia más amplia desde la última transferencia de delitos a la que referí, y posee los recursos necesarios para afrontar diligentemente el caso y dar una respuesta rápida y efectiva de justicia, por lo que corresponde que este caso continúe tramitando en el Poder Judicial de la CABA.

Por lo hasta aquí expuesto, RESUELVO:

RECHAZAR el pedido de incompetencia de este juzgado para entender en el caso número XXX caratulada “XXX XXX XXX s/ infr. Arts. 295 y 106 CP”, y, en consecuencia, DISPONER que continúe tramitando en la órbita del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Notifíquese de lo resuelto a la fiscalía, a las querellas intervinientes y a la defensa.

  Correlaciones:

Ley nacional 26.702 - BO: 06/10/2011