Subsidio Por Ex Combatiente De Malvinas Gobierno De La Ciudad De Buenos Aires Ley 23 109 Ley 2304 Diferencias Salariales

JURISPRUDENCIA

 

 

 

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 22 de junio de 2020.

Y VISTO, el expediente individualizado en el epígrafe y el expediente “R.C.F contra GCBA sobre Cobro de Pesos” nº C36905-2014/0 , de cuyas constancias, RESULTA:

1) Expediente “R.C.F c/ GCBA s/ Cobro de Pesos” nº C885/2015-0:

I. El 05 de febrero de 2015 C.F.R interpuso demanda contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -en adelante, GCBA- a fin de:

(i) “hacer cesar las vías de hecho por las cual mi empleadora (...), sin acto administrativo previo que lo autorice o reglamente, liquida y paga -desde su creación- el Subsidio por Ex Combatiente establecido en la Ordenanza N°39.827 (...) modificada por Ordenanza Nº 45.690 y Ley N° 2.304 (...) tomando en cuenta solamente algunos conceptos, denominaciones, rubros o ítems que forman parte de las remuneraciones que percibo mes a mes, en forma normal, habitual y permanente” (cfr. página 1, el subrayado corresponde al original). También, (ii) solicitó se liquide y pague en forma correcta el subsidio por Ex Combatiente de Malvinas, conforme lo ordenado por la ordenanza n° 39827, modificada por ordenanza n° 45690 y por la ley nº 2304, pues considera que debe abonarse aplicando el porcentaje establecido por la ley (130%) tomando como base para el cálculo la “Asignación Total de la Categoría en el Agrupamiento y Tramo de revista” correspondiente del actor, ya sean los conceptos de carácter remunerativo o no remunerativo, permanentes o temporales. Asimismo, (iii) requirió que esa liquidación también se aplique al Sueldo Anual Complementario (S.A.C.), Horas Extras, Unidades Retributivas por Servicios Extraordinarios (U.R.S.E.), Suplemento Tarea Riesgo/Insalubre y Suplemento Tareas Nocturnas. Además, solicitó (iv) se le reconozcan y paguen los montos adeudados por los períodos no prescriptos conforme valores nominales al 31/12/2014, según la liquidación que realiza en el punto III de la demanda (v. páginas 12/23 vta.) además de los períodos subsiguientes hasta la fecha en que se practique la liquidación final, con más los intereses. Por último, (v) requirió que se le liquide y pague, conforme se establezca en la sentencia definitiva, los montos del subsidio “...para los períodos futuros, debiendo mantenerse el mismo criterio si más adelante se establecen para los empleados cualquier tipo de suplementos, sumas, adicionales, plus, o el nombre que se le quiera dar a dichos conceptos salariales...”, sean de carácter remunerativo o no remunerativo, permanentes o temporales, y que integran la Asignación Total de la Categoría en el Agrupamiento y Tramo de revista u otra denominación con que se designe a la totalidad de las remuneraciones que vayan a percibirse conforme las paritarias que se celebren.

Expresó que no formuló reclamo administrativo previo (v. punto I.a del escrito de inicio). A continuación expuso que ingresó a trabajar para la demandada el 01/10/1983 y que, en la actualidad, se desempeña en la Dirección General de Seguridad y Custodia de Bienes. De acuerdo con el recibo de haberes incorporado a página 86 -prueba documental-, en diciembre de 2014 el actor revistaba en Agrupación S, Tramo A, nivel 08.

Precisó que durante la Guerra de Malvinas estuvo afectado al Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS), formando parte de la Armada Argentina, Batallón de Infantería de Marina n° 4, con asiento en la Ciudad de Río Gallegos, Provincia de Chubut, siendo movilizado hasta el Batallón de Infantería de Marina n°5 en Tierra del Fuego. Manifestó que por haber participado en el conflicto bélico y haber acreditado su condición de Ex Combatiente, resultó acreedor del pago del subsidio establecido por la normativa local ya mencionada. Indicó que comenzó a percibir el suplemento correspondiente a partir del 01/05/1984 en forma ininterrumpida y hasta la actualidad, pero liquidado en forma incorrecta (v. página 2 vta.).

Afirmó que el GCBA decidió, a partir de enero de 2009, interrumpir el pago del subsidio que percibía. Por tal motivo inició una acción de amparo ante este fuero CAyT, en donde la sentencia de la Cámara de Apelaciones (el 13/09/2012) hizo lugar a la demanda y ordenó al GCBA liquidar el subsidio previsto en la ordenanza nº 39827. Indicó que se trató del expediente n° 36198/0 “R.C.F c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA)”, según precisó a página 3 de la demanda.

A continuación, procedió a analizar el marco legal que da fundamento a sus pretensiones (v. páginas 3/4). Posteriormente, a páginas 4/5 vta., detalló las distintas formas en que fue liquidado el subsidio. Así, indicó que desde el 1º de mayo de 1984 hasta el 31 de diciembre de 1989 se abonó calculando el 100% sobre el concepto 001 “Sueldo Básico”, sin tomar en cuenta otros adicionales, suplementos y complementos cobrados. Desde el 1° de enero de 1990 hasta el 30 de junio de 1992 se abonó calculando el 100% sobre la suma de los conceptos 001 “Sueldo Básico” y 008 “Bonificación Especial”, sin tomar en cuenta otros conceptos. Desde el 1° de julio de 1992 y hasta el 31 de mayo de 2005 el subsidio fue abonado calculando el 100% sobre las sumas de los conceptos 001 “Sueldo Básico” y 006 “Dedicación Funcional”, sin computarse otros conceptos. A partir del 1° de junio de 2005 y hasta el 30 de abril de 2007 se abonó el subsidio calculándolo en el 100% sobre la suma de los conceptos 001 “Sueldo Básico” y 008 “Adicional por Grado”, sin computar otro rubro o concepto. Desde el 1° de mayo de 2007 hasta el 31/12/2009 se abonó el subsidio calculado en un 130% sobre la suma de los rubros 001 “Sueldo Básico” y 008 “Adicional por Grado”, sin tomar en cuenta otros conceptos. A partir del 1º de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011, se abonó el subsidio calculando el 130% sobre la suma de los rubros “Sueldo Básico” y “Adicional por Grado”, sin tomar en cuenta otros adicionales. También indicó que cambió el formato de los recibos de haberes y que “ya no se identifica el número del concepto en cada uno de los rubros que componen el total de los haberes”. Señaló que desde el 1° de enero de 2012 y hasta el 30 de junio de 2012 se abonó el subsidio calculado sobre el 130% del “Sueldo Básico”, “Adicional por Grado”, “Suma Fija Mensual-$200” y “Suplemento Fijo Mensual-$300”, sin tomar en cuenta otros rubros. Por último en este punto, precisó que desde el 1º de julio de 2012 hasta la fecha se le abonó el subsidio sobre el 130% sobre la suma del “Sueldo Básico”, “Adicional por Grado”, “Suma Fija Mensual-$150”, “Suma Fija Mensual-$200”, “Complemento Remunerativo-$510” y “Suplemento Fijo Mensual-$300”, sin tomar en consideración otros adicionales.

Destacó que la demandada liquidó el subsidio tomando solamente una parte de su remuneración y no la totalidad del salario percibido mensualmente. Agregó que tampoco el subsidio se aumentó en proporción a los aumentos salariales derivados de las paritarias y según su entender, las subsiguientes modificaciones a la ordenanza nº 39827 por medio de la ordenanza nº 45690 y, luego, la ley nº 2304 estuvieron destinadas a ampliar la base de cálculo del subsidio (v. página 5/5 vta.), en particular mencionó las expresiones de la ordenanza nº 45690 “asignación total de la categoría de revista del agente” y de la ley nº 2304 “asignación total de la categoría en el Agrupamiento y Tramo de revista correspondiente”, en apoyo de su pretensión.

Hizo referencia respecto de los antiguos regímenes escalafonarios de la demandada (v. páginas 5 vta./7) para luego analizar el régimen actualmente vigente (v. página 7/7 vta.), en el marco de la ley de Empleo Público (ley nº 471), mencionó el decreto nº 986/04 por el que se aprobó el nuevo “Escalafón General para el Personal de Planta Permanente de la Administración Pública del GCBA”, destacó en particular, el Anexo I, Titulo IV del decreto mencionado, en cuanto se refiere a las retribuciones e incentivos de los agentes públicos (art. 44) y, pasó a describir cómo se desagregan los diferentes conceptos de la retribución. Indicó que por medio del decreto nº 583/2005, se puso en vigencia a partir del 01/05/2005 la nueva Carrera Administrativa en el GCBA, por la cual se reencasilló al personal por agrupamiento, tramo y nivel según lo dispuesto por el decreto nº 986/2004.

Concluyó en este punto que, los términos utilizados por la ley nº 2304 cuando establece que el cálculo para la liquidación del subsidio debe ser equivalente al 130% de la “asignación total de la categoría en el Agrupamiento y Tramo de revista correspondiente”, y dicha “asignación total de la categoría” -y cito- “no es otra cosa que la suma de todos los rubros que integran mis haberes, y no solo una parte de él ”, según alegó el frente actor.

Realizó una descripción de los distintos aumentos salariales que lo beneficiaron desde el año 2005 (v. páginas 7 vta./10 vta.). Afirmó que los distintos aumentos que se otorgaron desde el año 2005 a los empleados de planta permanente impactaban directamente sobre los rubros “Sueldo básico” y el “Adicional por grado”, por lo que esos aumentos impactaban en el subsidio en forma proporcional, modalidad que se mantuvo hasta el año 2008. Según el actor, desde ese año en que cambian los códigos en la remuneración los aumentos salariales no se reflejaron en forma directa sobre el subsidio. En la página 8 vta./10 vta., describió los aumentos salariales entre los años 2008 a 2014 otorgados mediante actas paritarias.

Examinó el concepto de remuneración (v. páginas 10 vta./11), practicó liquidación (v. página 12/22 vta.), fundó en derecho, citó jurisprudencia, ofreció prueba y concluyó con el petitorio de estilo.

II. A páginas 29/233 la parte actora acompañó la documentación, entre la que se destacan: recibos de haberes (cfr. páginas 29/86); normativa citada en la demanda (cfr. páginas 87/90 y 96/181); versión taquigráfica de la ordenanza nº 45690 (cfr. páginas 91/93); versión taquigráfica de la ley nº 2304 (cfr. páginas 94/95); convenio colectivo de trabajo (cfr. páginas 182/199); y actas paritarias (cfr. páginas 200/231).

III. A páginas 237/239, se halla el dictamen del Ministerio Público Fiscal en donde expresó que el presente expediente resulta conexo con el caratulado “R.C.F c/GCBA s/Amparo” (Expte. N° 36198/0); otro tanto hizo en páginas 246/246 vta., donde consideró habilitada la instancia judicial.

IV. Se dio traslado de la demanda a página 248. El actor, en páginas 252/303 vta., mediante escrito donde enuncia acompañar nuevas pruebas y denunciar hechos vinculados con los fundamentos de su pretensión, amplió demanda. Refirió que debido la celebración del Acta Paritaria nº 20/2014, en particular a través de los puntos segundo y tercero de ese instrumento, se acordó una nueva metodología de liquidación de haberes. Manifestó que los términos de esa acta fueron incorrectamente interpretados por la Subsecretaría de Recursos Humanos del GCBA en cuanto a la forma de liquidar el subsidio de Ex Combatiente, lo que motivó diversos reclamos (llevados a cabo en el expediente electrónico nº 16.678.182-DGALH-2014) que culminaron con la corrección del monto liquidado, ocurriendo ello a partir del 15 de abril de 2015 donde el actor refiere haber cobrado por recibo complementario la diferencia del pago del subsidio desde el mes de diciembre de 2014 hasta marzo del 2015, “y ya con el recibo de haberes del mes de Abril/2015 percibí el nuevo valor en forma normal en el mismo recibo, situación ésta que se mantiene a la actualidad” (cfr. página 302 vta., el énfasis me pertenece) Aclaró que desde diciembre de 2014 el 130% del subsidio se calcula sobre dos conceptos: “Asignación por Categoría” y “Suplemento Fijo Mensual” y precisó qué conceptos quedan afuera del cálculo referido (v. página 303).

A página 304 se tuvo por ampliada la demanda.

V. A páginas 307/320 se presentó el GCBA y contestó demanda. Realizó una pormenorizada negativa de los hechos afirmados en la demanda, planteó la existencia de litispendencia por identidad entre la presenta causa y el expediente caratulado “R.C.F c/GCBA s/Cobro de Pesos”, expediente nº 36905/2014.

Reconoció que el actor es agente del GCBA y la documentación que fue acompañada por dicho frente y que emana de su mandante.

Como fundamento de su defensa, el frente demandado realizó un repaso de los antecedentes del caso. Destacó que se tramitó una acción de amparo entre las mismas partes (Expediente “R.C.F c/GCBA s/Amparo” n° 36198/0) y que la sentencia de primera instancia no hizo lugar al amparo porque no se probó que el actor participara en acciones bélicas ni que estuvo en el TOAS. Destacó que del propio relato del Sr. R. en la demanda surge que fue movilizado y prestó servicios en la Armada Argentina, Batallón de Infantería de Marina n° 4 con asiento en Río Gallegos, “Provincia de Chubut” [sic], y que fue movilizado en diferentes lugares del territorio continental, pero no combatió. Indicó que la Cámara del fuero CAyT revocó la sentencia de primer grado y que hizo lugar a la demanda “...sin adentrarse en el fondo de la cuestión” (cfr. página 311 vta.).

Expuso que la probada circunstancia de que el actor no participó en el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS) le impide percibir el subsidio previsto en la ordenanza nº 39827 que establece, según interpreta el GCBA, aquella condición para el pago del subsidio. Luego analizó la normativa nacional, en particular la ley nº 23109 y sus reglamentaciones, en cuanto definen que el TOAS comprende, como jurisdicción, a la Plataforma Continental (a partir de las 12 millas marinas), Islas Malvinas, Georgias, Sándwich del Sur y el espacio aéreo y submarino correspondiente. Por ello consideró que el beneficio que otorga la legislación vigente a los Ex Combatientes no puede extenderse a aquellos situados en el continente que brindaron un estratégico apoyo logístico, sin intervenir en la lucha desatada en “las Islas”. En apoyo de su postura citó precedentes de este fuero CAyT y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Agregó como argumento la circunstancia de que la calificación de Ex Combatiente no resulta discrecional de la Administración sino que debe responder a las pautas generales que consagra la normativa nacional en estos aspectos y que es el Ministerio de Defensa el órgano competente para elaborar los listados respectivos. Sobre esa base afirmó que, cuando la ordenanza local remite al TOAS, no puede modificar el ámbito de jurisdicción que abarca dicho concepto.

Entendió que de acuerdo a los fundamentos que expuso, no se configura el presupuesto de hecho necesario para que el actor goce del subsidio y, menos, para pretender un incremento salarial del 130% o modificar la base sobre la que debe calcularse su remuneración. Luego agregó que “Ex Combatiente es todo el personal de oficiales, suboficiales y soldados conscriptos de las Fuerzas Armadas y de Seguridad que hayan participado en las acciones bélicas llevada a cabo en la jurisdicción del Teatro de Operaciones de Malvinas (TOM) y directamente en la jurisdicción del Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS)” (cfr. página 313). Consideró que según la normativa, solo son Ex Combatientes quienes estuvieron en el TOM y en el TOAS, y no en el TOS (Teatro de Operaciones Sur) con jurisdicción en territorio continental al sur del paralelo 42 (v. página 313 vta.).

Alegó que de acuerdo con la legislación, el personal que solo permaneció en el territorio continental durante la “guerra de 1982”, y no estuvo en el TOM ni en el TOAS, no es Ex Combatiente, aunque haya sido movilizado o convocado al Sur del paralelo 42, es decir, en jurisdicción del TOS. Sostuvo que el actor ni siquiera participó en el TOS (v. páginas 313 vta./314). Concluyó que, por lo tanto, no se le aplica al actor la ordenanza nº 39.827.

Explicó que ante la seria presunción de que el actor no tenía derecho a percibir el subsidio, se dispuso un sumario mediante Resolución n° 232-SSDH-08 que fue comunicada por medio de la nota 2297-SSDH-08. Afirmó que el actor nunca justificó si reúne el carácter de Ex Combatiente y adujo que fue R. quien indujo a error a la Administración.

Luego, a páginas 315 vta./318, el GCBA, con carácter subsidiario a su defensa principal -la falta de legitimación del actor para el cobro del subsidio-, pasó a discutir la cuestión del cálculo de la remuneración y la incidencia en ésta del subsidio establecido para Ex Combatientes a través de la ley nº 2304 y las ordenanzas correspondientes. En este sentido, sostuvo que el referido subsidio siempre se liquidó correctamente, tanto cuando estaba vigente la ordenanza nº 39827 como, luego, con la ley nº 2304. Refutó que resulte correcto, como postula el actor, que se tomen la totalidad de las asignaciones que percibe para el cálculo del subsidio, y destacó que no corresponde que integren a la base las sumas no remunerativas, ni lo premios y gratificaciones. Entiende que con base en la normativa señalada, el porcentaje del subsidio debe aplicarse sobre la categoría de revista del agente, sobre la asignación del tramo y agrupamiento, y solo eso. Afirmó que según la normativa, en el cálculo del subsidio no se computan horas extraordinarias, refrigerio, viáticos, y otros suplementos especiales y, tampoco, el aguinaldo.

Argumentó que todos los adicionales y suplementos que perciben los agentes del GCBA varían según las áreas de desempeño, pero que no forman parte del básico de asignación por tramo y haber. Para sostener esta afirmación citó el art. 18 del decreto nº 3544/91 y el art. 44 del decreto nº 986/GCBA/2004.

Refirió que “(...) tampoco los suplementos se liquidan y pagan en forma continuada, habitual y regular, sino que solo se devenga durante el efectivo desempeño de tales funciones, por lo que en forma alguna, puede ser asimilado a aquellos conceptos que integran el sueldo básico” (cfr. página 317).

También hizo notar que los haberes del actor fueron siempre liquidados de acuerdo con su situación de revista y que nada se le adeuda según surge del expediente nº 36905/2014-0, en trámite ante este Juzgado. En subsidio, planteó excepción de prescripción por el plazo quinquenal -cfr. art. 4027 Cód. Civil- a partir de la fecha de interposición de la demanda (05/02/2015).

Por último, ofreció prueba, impugnó la liquidación, ofreció prueba, se opuso a la pericial contable ofrecida por el frente actor, planteó la cuestión federal y concluyó con el petitorio de forma.

VI. A página 321 se resolvió, entre otras cosas, desestimar la excepción de litispendencia por extemporánea y sustanciar la oposición de la demandada a la prueba ofrecida por la actora.

VII. A páginas 322/325 vta., la demandada interpuso reposición con apelación en subsidio, para impugnar la declaración de extemporaneidad de la excepción de litispendencia. A páginas 327/329 se desestimaron los recursos de reposición interpuestos en los expedientes “R.C.F c/GCBA s/Cobro de Pesos” (expte. C36905-2014/0) y “R.C.F c/GCBA s/Cobro de Pesos” (expte. C855-2015/0), concediéndose el recurso de apelación en subsidio. Declaré de oficio la litispendencia por conexidad entre los expedientes antes mencionados y dispuse, con sustento en el art. 176 del CCAyT, la acumulación de los dos procesos pero su trámite por separado, sin perjuicio de disponer las medidas comunes que se consideren convenientes en razón del principio de economía procesal. Por fin, se desestimaron las excepciones de prescripción plateadas en ambas causas. A página 331 se concedió el recurso de apelación formulado en subsidio.

A página 332/332 vta., el GCBA apeló la desestimación de la excepción de prescripción. El recurso fue concedido a página 333. Se presentó el correspondiente memorial a páginas 338/339 vta., y en página 340 se dispuso su sustanciación. La actora contestó a páginas 341/343 vta., y a páginas 345/346.

A páginas 350/350 vta., la demandada ratificó la prueba informativa solicitada y respondió cuestiones relativas al trámite de los recursos interpuestos. En páginas 352/352 vta., resolví formar incidente para la tramitación de los recursos interpuestos. Esta decisión ordenatoria fue apelada por la parte demandada a página 357 y desestimada por resolución de página 358.

VIII. A página 362 se convocó a los frentes a la audiencia prevista en el art. 288 del CCAyT. A páginas 367/369 vta., se encuentra agregada el acta de la audiencia, obrando registro digital audiovisual del contenido completo del desarrollo de la audiencia en soporte DVD (cfr. constancias de página 371, v. sobre reservado en Secretaria nº 729).

En el referido acto (v. sobre nº 729), en principio, realicé un itinerario de los expedientes iniciados por el actor. En primero lugar, hice referencia al amparo, en el cual la Cámara de Apelaciones hizo lugar a la pretensión y otorgó la continuación de la prestación del subsidio. Luego, mencioné que existen dos procesos más, un cobro de pesos por diferencias salariales donde se readecuó el margen de lo reclamado al período comprendido entre enero de 2009 y septiembre de 2012 (expediente C36905/2014), y el expediente C855/2015 donde se reclama la forma en que el actor cobra el subsidio. Dicho esto, aclaré que se trata de una cuestión de pericia, además de los informes que están solicitados, y que la parte de la liquidación decidí diferirla para la etapa de ejecución de sentencia, si la misma fuese estimatoria. Al minuto 2, 50 s., del registro procedí a dar lectura de la prueba que se ordenó producir, a fin de responder las dudas de la letrada del frente demandado y leí los puntos periciales que fueron reformulados por el tribunal.

IX. A página 387 la perito contadora, Catalina Canturi, aceptó el cargo, y a páginas 390 se le facilitó en préstamo el expediente.

X. A páginas 391/398 vta., contestó un pedido de informe la Dirección General de Administración y Liquidación de Haberes del GCBA. Informó sobre la forma de liquidar el subsidio por Ex Combatiente y cuáles son los rubros sobre los se aplica (6001 y 6056) y destacó qué rubros no integran la base de cálculo para el subsidio, con especial referencia al rubro 6189 (v. página 396/396 vta.). Indicó que el rubro 6189 no integra la base de cálculo de dicho subsidio, ya que la norma de creación del mismo lo excluye -acta nº 8/2007-, el cual se le otorgó a los agentes que no percibían ningún suplemento. Agregó extracto de liquidación del subsidio al actor entre el 26/12/2013 y el 26/08/16 (v. página 395). También detalló la composición y evolución de la forma de liquidar el subsidio tanto con la ley nº 2304 como con anterioridad (ordenanza nº 39827) describiendo su integración a través del tiempo. Finalmente, indicó que el actor registra como fecha de ingreso el 25/10/1983 y continúa en actividad.

A páginas 400/408 vta., contestó informes la Dirección General de Administración y Liquidación de Haberes del GCBA, acompañó un cuadro de liquidación del subsidio por Ex Combatiente del actor por el período comprendido entre el 26/12/2013 y el 26/07/2016 (v. página 404), informó que el actor percibe el concepto reclamado 092/6092 “Subsidio por Excombatiente”, dijo agregar extracto de liquidación del rubro mencionado desde 01/2010, pero en realidad es desde el 12/2013. Luego, informó que de acuerdo con la ley nº 2304, los Ex Combatientes de Malvinas que se desempeñan como empleados del GCBA deben percibir por el concepto mencionado, un 130% sobre “asignación total de la categoría”. Expresó que con anterioridad el rubro se componía del 100% del rubro 001 y 008, según ordenanza nº 39827. Con la ley nº 2304 (2007) indica -en forma muy elemental- que se percibiría el 130% de “001 y 008”. Luego, consigna que desde octubre de 2011 la base de cálculo se conformó con los rubros 6001, 6008, 6150, 6139, 6167, 6199, 6200 y 6222. A partir de enero de 2012 se incorporaron a la base de cálculo los rubros 6189, 6302 y 6356. Desde julio de 2012 se incorporaron los códigos 6269 y 6304; y desde enero de 2013, retroactivo a diciembre de 2012, el subsidio quedó exento del impuesto a las ganancias. Luego señaló que a partir de la implementación del salario conformado emergente de la unificación de los conceptos que integraban el sueldo del Escalafón General y Escalafones derivados, y lo resuelto en el Expediente Electrónico n° 16678182-DGALH-14 y el acuerdo allí firmado el 26/03/15, el subsidio se empezó a computar para el Escalafón General y derivados el concepto 6092 se calcula sobre la base de la Asignación por categoría conceptos 6001, 6356, 6139 y 6150; luego informó cómo es el cómputo para otros regímenes (gerencial, docente y hospitalario).

XI. A páginas 411/413 el Sr. Secretario agregó copia certificada de la sentencia de la Sala II de fuero, dictada en incidente de la causa conexa al presente (Expte. 36905/2014-1) de fecha 06/12/2016, por la cual el tribunal de revisión rechazó el recurso de apelación planteado por la demandada respecto de la excepción de litispendencia y dispuso el tratamiento de la prescripción para el momento de dictar sentencia.

XII. A página 417 a raíz de la solicitud efectuada por la parte actora a páginas 415/415 vta., y las constancias del expediente, se removió a la perito contadora Canturi y se designó en su lugar a la contadora María Eugenia Aldrey. Esta profesional, también debió ser removida por su inacción, nombrándose en su reemplazo al contador Francisco José Amezqueta (v. página 424), quien también fue removido y reemplazado por la contadora María Constanza Barberis (v. página 436). Luego, también esta última profesional debió ser reemplazada por la contadora Andrea Valeria Teresita Torre (v. página 440), la que declinó su nombramiento y fue reemplazada por el contador Arturo Ricardo Albo (v. página 444). Albo, también debió ser removido (v. página 454) y fue reemplazado por el contador Jorge Osvaldo Cristallo, quién aceptó el cargo y solicitó el expediente en préstamo (v. página 457). Sin embargo, este profesional a página 465/465 vta., solicitó que se dejase sin efecto su designación (a más de un mes de pedir aceptar el cargo). En su reemplazo fue designada la contadora Claudia María D'Atri quien, a página 476, expresó su imposibilidad de cumplir con la tarea judicial. Ante esa circunstancia se designó perito contadora a Sandra Alicia Spatola quien debido a su inacción para aceptar el cargo con que fue honrada, debió ser removida y reemplazada por el contador José Roberto Héctor Fiala, quien aceptó el cargo (v. página 484), requirió el expediente en préstamo y, luego, solicitó documentación al GCBA para completar su labor (v. página 488). He descripto someramente la sucesiva designación de peritos contadores y contadoras, que en lugar de contribuir como auxiliares de la justicia, ya que voluntariamente se inscribieron para esa tarea en un registro, lo único que provocaron con sus conductas fue una injustificada demora en el trámite.

XIII. A páginas 468/474 contestó informes la Dirección General de Administración y Liquidación de Haberes del GCBA, donde indicó que la requisitoria ya fue contestada a través de otro informe. No obstante, la parte actora a página 490 observó que tal aseveración no era correcta y solicitó nuevo oficio a la demandada a fin de obtener las actuaciones EE ° 23347415-MGEYA-PG-2017, lo que fue proveído de conformidad a página 491.

XIV. A páginas 491-I/560 vta., el actor contestó cuestiones vinculadas a la pericia y acompañó documentación, formuló aclaraciones respecto del pago del subsidio luego de la sentencia de cámara que, en el proceso de amparo, así lo dispuso y, también, informó novedades vinculadas con los aumentos salariales ocurridos en los años 2016, 2017 y 2018. Entre la documental acompañada está la normativa que dispuso el otorgamiento del subsidio a Ex Combatientes, recibos de haberes del actor de marzo, abril, y junio a noviembre de 2009; los de junio y septiembre a diciembre de 2018, copia de la NO-2015-01324524-DGALH y de actas paritarias.

En páginas 565 a 609 vta., la Dirección General de Administración y Liquidación de Haberes del GCBA contestó el pedido de informes relativo a la actuación administrativa EE n° 23.347.415-MGEYA-PG-2017.

XV. En página 614 el perito contador informó que ya contaba con la información necesaria para producir su informe que fue presentado a páginas 616/668, de la que se dio traslado. A páginas 677/679 vta., se presentó la demandada quien consideró aceptables los cálculos realizados por el experto pero observó que “los guarismos liquidados revelan un resultado sensiblemente superior a lo que correspondería” pues consideró que los intereses debían computarse desde el quinto día del mes en que se devengaron las diferencias salariales. También indicó la falta de recibos de sueldo lo que no permitiría determinar de dónde surgirían las diferencias mensuales.

XVI. A páginas 681/725 el actor adjuntó la documentación referida al período 2018 y en página 727 adjuntó CD para traslado con copia digital de los recibos de haberes desde mayo 2018 a octubre 2018 (v. sobres reservados nº 968 y 970).

XVII. A página 730 dicté una medida para mejor proveer requiriendo al GCBA el expediente n° 40082/09 “e incorporados” por medio del cual se instruyó el sumario n° 219/09.

A página 732/743 vta., el GCBA contestó un oficio adjuntado en sobre cerrado copia del dictamen recaído en el expediente n° 41.082/09 por el que tramitó el sumario n° 219/2009. Aclaró que ese es el número correcto del expediente administrativo y no el consignado en la rogatoria. Según surge de página 744 el sobre recibido fue reservado en Secretaría bajo el nº 1016.

XVIII. A página 749 se convocó a las partes para que alegasen. A página 753 la parte actora informó su domicilio electrónico. A páginas 755/758 vta. la parte actora alegó.

XIX. A páginas 764/767 produjo su dictamen el Ministerio Público Fiscal. Consideró las cuestiones principales del expediente: el tema de la prescripción y cómo debe ser liquidado el subsidio al actor, para lo cual sostuvo que esta cuestión había sido resuelta por la Cámara de Apelaciones del fuero en un precedente que cita, donde se habría decidido que para la base de cálculo del subsidio en cuestión se deberá ponderar la asignación básica del agente, el adicional por nivel y los suplementos que pudieran corresponderle al actor según su condición de revista. Nada dijo sobre la procedencia de abonar el subsidio al actor.

XX. A página 790 la causa quedó en condiciones de ser sentenciada.

2) Expediente “R.C.F c/ GCBA s/ Cobro de Pesos” nº C36905/2014-0:

En cuanto al expediente conexo y acumulado -expediente n° 36905-2014/0- en razón de que los procesos acumulados se fallan conjuntamente (cfr. art. 176, CCAyT) trataré brevemente a continuación lo que resulta de esa causa, la que en lo central contiene una pretensión similar a la del expediente acumulante.

XXI. El actor interpuso demanda el 20 de noviembre de 2014 contra el GCBA por cobro de pesos. R. pretende en esta causa que la demandada proceda a abonar las sumas correspondientes al subsidio por Ex Combatiente establecido por la ordenanza n° 39827, modificado por ley nº 2304, desde el mes de enero de 2009 hasta noviembre de 2013, con más los intereses y expresa imposición de costas a la demandada.

Expresó que no realizó ningún reclamo administrativo previo. Se refirió a la interrupción del pago del subsidio para Ex Combatientes por parte de la demandada a partir del mes de enero de 2009. Hizo mención de lo ocurrido en el expediente n° 36198/0 “R.C.F c/GCBA s/Amparo” y señaló que allí, con fecha 27/12/2013, a raíz de una liquidación presentada por el actor se desestimó la misma por entenderse que en esa causa no se perseguía el cobro de sumas adeudadas con carácter retroactivas. Esa decisión se encuentra firme. Indicó que a fin de cumplir la sentencia dictada en el proceso de amparo, la demandada comenzó a liquidar y pagar el subsidio conjuntamente con sus haberes de diciembre de 2013, pero sin abonarle ninguna suma retroactiva (v. página 3). Consideró que la reanudación de lo pagado debió ser desde el mes de septiembre de 2012, por ser esa a fecha la de la sentencia de cámara recaída en el marco del proceso de amparo. Por ello, refirió que, en el expediente de amparo estaba reclamando el pago de las diferencias salariales desde septiembre de 2012 hasta noviembre de 2013.

También aclaró que el objeto pretendido en el expediente nº 36905 comprende el período entre enero de 2009 y noviembre 2013, pero que sí la demandada abona las diferencias desde el mes de septiembre de 2013, el objeto se limitará entonces al período enero 2009 a agosto 2012 (cfr. surge de página 3). Luego formuló liquidación de lo que cree que se le adeuda, fundó en derecho, ofreció prueba y concluyó con el petitorio de forma.

Posteriormente, acompañó prueba documental (v. paginas 8/76).

XXII. A páginas 84/85 vta., el Sr. Juez ante quien se encontraba originariamente radicada la causa, declaró la conexidad entre ese expediente y el expediente n° C855/2015-0 y el expediente nº 36198/0. A páginas 92/94 la Sra. Fiscal entendió que correspondía la conexidad entre los procesos mencionados precedentemente. A página 95 la se resolvió radicar la causa en el juzgado a mi cargo y, a página 96, se reservó en Secretaría la documentación original del expediente C36905/2014- 0 bajo el sobre nº 601.

XXIII. A página 102/102 vta., el Ministerio Público Fiscal dictaminó favorablemente acerca de la habilitación de instancia.

XXIV. A páginas 104/104 vta., se corrió traslado de la demanda, sin embargo a páginas 108/109 y antes estar notificado el traslado ordenado, la parte actora modificó el objeto de la demanda, determinando su reclamo original para el período entre enero de 2009 hasta el 12 de septiembre de 2012, mas intereses e imposición costas a la contraria. Sostuvo que la demandada con el sueldo del mes de diciembre de 2014 le abonó las diferencias adeudadas desde el 13/09/2012 hasta el mes de noviembre de 2013, que estaba reclamando en el expediente nº 36198/0 (Amparo).

XXV. A páginas 113/123 el GCBA contestó demanda. Reconoció que el actor es agente del GCBA y la documentación acompañada por R. que emana de su mandante. Luego realizó una pormenorizada negativa dirigidas en lo sustantivo a discutir el derecho del actor a cobrar el subsidio como Ex Combatiente. Opuso excepción de litispendencia respecto del expediente n° 855/2015. Relató los antecedentes del caso, citó idénticos argumentos de la contestación de demanda del expediente conexo -ya reseñados en el considerando V-, afirmó que se abonó la totalidad de lo adeudado de acuerdo a lo dispuesto en la sentencia recaída en el proceso de amparo y que los haberes del actor fueron liquidados en todo momento de acuerdo con su situación de revista (cfr. página 120 vta.).

Subsidiariamente formuló un planteo de prescripción (v. página 120 vta./121). Ofreció prueba, impugnó la liquidación practicada por el actor, se opuso a la pericial contable y concluyó con el petitorio de forma.

XXVI. A página 124, desestimé la excepción de litispendencia por extemporánea (v. punto V de dicha resolución) y la parte demandada interpuso reposición con apelación en subsidio contra esa decisión (v. páginas 125/128 vta.). A páginas 130/132 resolví, en lo que aquí interesa, desestimar la reposición, conceder el recurso de apelación y declarar de oficio la litispendencia por conexidad entre las causas n° C36905/2014-0 y n°C855/2015-0 y su trámite según lo dispuesto en el art. 176 del CCAyT. También desestimé las excepciones de prescripción planteada por la demanda en las causas mencionadas. Como ya se señaló al relatar sobre el expediente n° C855/2015-0, la Cámara desestimó la apelación de la demandada respecto de la excepción de litispendencia, salvo respecto de agravio en materia de prescripción, disponiendo el tribunal de revisión que la cuestión se trate con la sentencia de mérito (v. páginas 172/174, donde se agregó copia certificada de dicha resolución).

XXVII. En cuanto al resto del trámite, en lo sustancial cabe mencionar que se realizó la audiencia prevista en el art. 288 del CCAyT en forma conjunta para los expedientes acumulados y conexos (v. páginas 168/171).

XXVIII. A páginas 175 se dispuso estar a lo dispuesto en el expediente C855/2015-0 el día 06/09/2019 (llamamiento para alegar).

CONSIDERANDOS:

I. Preliminar. Como primer punto resulta oportuno subrayar que no está en discusión la relación de empleo público que une al actor con el demandado, tampoco se debaten cuestiones relativas a su fecha de ingreso, categoría y situación de revista. Las cuestiones controvertidas y a decidir son las siguientes:

a) Se debe establecer el alcance de la sentencia dictada en el marco del proceso de amparo, expediente n° 36198/0 “R.C.F c/GCBA s/Amparo”. Resulta indispensable definir el alcance objetivo de esa sentencia, es decir, respecto de qué derechos o posiciones jurídicas se pronunció el tribunal de revisión.

b) En segundo término, corresponde establecer si el actor se encuentra habilitado para pretender de acuerdo a las normas que regulan la relación jurídica base. Es decir, sí el actor es beneficiario del subsidio previsto en la legislación local para los agentes de la Administración que sean Ex Combatientes de la guerra de Malvinas. La consideración de esta cuestión resulta previa al tratamiento de la prescripción. En efecto, establecer si el actor tiene legitimación para obrar es un elemento constitutivo para un tratamiento válido respecto del marco obligacional que se disputa, incluso respecto de sus modos de extinción, como pueden ser la prescripción. No podríamos tratar la prescripción sin antes definir la condición de acreedor y legítimo contradictor del Sr. R, recordemos que la prescripción es liberatoria respecto a un deudor determinado y frente a un acreedor determinado y no en abstracto. También, conjuntamente con el tratamiento de la legitimación para obrar analizaré qué alcances tiene el acto administrativo dictado en el sumario producido en el expediente administrativo N° 41082/2009-DGSUM, Ministerio de Justicia y Seguridad.

c) En caso de que el actor resulte legitimado para obrar, corresponde tratar la defensa de prescripción.

d) En caso de que la prescripción no prospere, el cuarto tema a considerar se refiere a la eventual existencia de créditos a favor del actor y ello ofrece, a su vez, dos aspectos que deben analizarse. Uno, destinado a verificar la existencia de deuda por el no pago del subsidio entre enero de 2009 y septiembre de 2012. El segundo, orientado a determinar la existencia de deuda por la incorrecta liquidación del subsidio hasta noviembre de 2014 pues, luego, el actor informó la regularización del pago (v. página 302 del expediente nº 885/2015-0). Es común a estos dos aspectos definir también cómo debe ser pagado el subsidio en el marco de la legislación vigente.

II. Primera cuestión. La sentencia dictada el 13 de septiembre de 2012 por la Sala II de la Cámara de este fuero CAyT en el proceso de amparo, expediente n° 36198/0 “R.C.F c/GCBA s/Amparo”, se limitó a declarar que la suspensión del pago del subsidio como Ex Combatiente al actor derivaba de vías de hecho administrativas por no haber constancias de la existencia de una acto administrativo dirigido a disponer y fundar la suspensión o interrupción de su pago y, además, estableció que no resultaba pertinente analizar la procedencia o no del subsidio en ese momento, por cuanto esa cuestión, precisamente, se debatía a través de un sumario en sede administrativa. Esta argumentación surge claramente del voto, por sus fundamentos, de la mayoría (jueza Daniele y juez Corti). Por ello, en definitiva, se decidió ordenar al GCBA que se abstuviera de ejecutar vías de hecho que suspendan la percepción del subsidio contemplado en la ordenanza n° 39837. Surge en forma nítida, entonces, que corresponde avanzar sobre la segunda cuestión, es decir, sobre el tema de la legitimación para obrar del actor, pues la sentencia dictada en el marco del proceso de amparo ni siquiera rozó la cuestión de la legitimación del actor para cobrar el beneficio en el marco de la relación jurídica base; y ello resultaba correcto pues ese tema era objeto de un análisis administrativo por vía de sumario; la cámara sólo expresó que, sin acto administrativo no podía suspenderse la liquidación y pago del subsidio. Tampoco se pronunció sobre la forma de abonar el referido subsidio.

III. Segunda cuestión. ¿Resulta el actor, según los principios y normas jurídicas vigentes acreedor del subsidio establecido primero por la ordenanza n° 39827, modificada por ordenanza n° 45690 y, luego, por ley nº 2304? Para despejar este interrogante analizaré el marco normativo que dio origen y continuidad al pago del subsidio. Deseo prevenir al lector que en el ámbito de la Ciudad existen numerosas normas que se refieren a la situación de las personas que de una u otra forma participaron en la denominada Guerra de Malvinas, incluso hasta existe una cláusula constitucional local sobre el tópico. En este juicio, sólo consideraré estrictamente el conjunto de normas sobre el tema que resultan pertinentes para resolver el caso.

La norma que crea el subsidio aquí discutido fue la ordenanza n° 39827/MCBA/84(1) que dispone en su artículo 1°: “Otorgáse, a partir del primero de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro, un subsidio mensual y permanente a todos aquellos agentes de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires que integrando las Fuerzas Armadas Argentinas hayan participado en las acciones bélicas desarrolladas en el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur, durante el conflicto por la recuperación de las Islas Malvinas”. Es importante no perder de vista que las posteriores modificaciones a esta norma no alteraron el alcance subjetivo de los beneficiarios, pues solo establecieron nuevas formas de computar y liquidar el subsidio. Así, la modificación introducida por la ordenanza n° 45690/MCBA/92(2) solo se refirió al modo de liquidar el subsidio, estableciendo que “[e]l subsidio otorgado por aplicación del artículo 1 será equivalente al ciento por ciento (100%) de la asignación total de la categoría de revista del agente. Establécese el mismo criterio de aplicación para el cálculo del subsidio para el personal contratado”, y el artículo 2, a su vez dispuso que la modificación regiría a partir del 1° de enero de 1992.

El decreto nº 6851/1984(3) reglamentó la ordenanza nº 39827 y establecía que: “El subsidio establecido por Ordenanza N° 39.827 (B.M. N° 17.306) no integra los haberes o remuneraciones de los agentes comprendidos, por lo cual las sumas a abonarse no sufrirán descuentos por aportes jubilatorio ni de obra social” (cfr. art. 1º).

En cuanto a su artículo 2º dispuso que “La percepción del mencionado subsidio corresponde a aquellos agentes que hayan intervenido en el conflicto por la recuperación de Islas Malvinas en ocasión de prestar servicio militar obligatorio o que hayan sido citados por pertenecer a los cuadros de reserva de las Fuerzas Armadas, y no perciban sueldos, gratificaciones, pensiones, subsidios y otro elemento remunerativo por parte de otras dependencias nacionales, provinciales, municipales o delas Fuerzas Armadas, referidas a su participación en dicho conflicto” (el destacado me pertenece).

La ley nº 2304(4) tampoco modificó los alcances subjetivos de la ordenanza n° 39.827, pues -como señalé- solo fijó una nueva forma de computar y liquidar el subsidio, ya que sólo modificó el art. 2 de dicha ordenanza. Merece transcribirse su texto pues es la norma que rige la relación jurídica base en los aspectos relativos a las diferencias salariales discutidas:

“Artículo 1°.- Modifícase el art. 2° de la Ordenanza N° 39.827 (B.M. N° 17.306) y sus modificatorias, el cual quedará redactado de la siguiente manera:

"Art. 2° - El subsidio otorgado por aplicación del artículo 1° será equivalente al ciento treinta por ciento (130 %) de la asignación total de la categoría en el Agrupamiento y Tramo de revista correspondiente".

Artículo 2°.- Los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley serán imputados a la partida presupuestaria "01.1 Personal Permanente" de las Jurisdicciones donde los agentes contemplados en el art. 1° revisten a la fecha.

A los fines de implementar lo establecido en el párrafo precedente durante el Ejercicio 2007, de ser necesaria la modificación de la distribución funcional del gasto, el monto resultante no será contemplado en el límite establecido en el art. 22 de la Ley N° 2.180.”

De lo expuesto surge que el subsidio otorgado por la ordenanza n° 39827, en lo que se refiere a sus alcances subjetivos, es decir, respecto de quién resulta acreedor y quién deudor, no ha tenido ninguna modificación, sin perjuicio de aclarar, que las obligaciones de la deudora originaria fueron sucedidos en cabeza de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por mandato constitucional (art. 7, CCABA).

IV. Ahora bien, el enunciado normativo que define al acreedor del subsidio, dice: “Otorgáse, a partir del primero de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro, un subsidio mensual y permanente a todos aquellos agentes de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires que integrando las Fuerzas Armadas Argentinas hayan participado en las acciones bélicas desarrolladas en el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur, durante el conflicto por la recuperación de las Islas Malvinas” (el énfasis es propio). Los requisitos para la percepción del subsidio, entonces, son: a) ser agente de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y, además, b) haber participado en acciones bélicas desarrolla- das en el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur. Este último punto tiene dos elementos para analizar. El primero nos lleva a establecer qué es “acción bélica” y; el segundo, nos obliga a considerar un concepto espacial referido a una zona o lugar donde tendrían ocurrencia esas acciones bélicas.

Ahora bien, oportunamente, el Sr. R acreditó ser ex soldado conscripto de la Armada y que “ha participado en acciones bélicas en el Atlántico Sur” (ver copia de certificado nº 5289, expedido por el Ministerio de Defensa con fecha 14/08/1991, páginas 5/8 del sumario administrativo nº 219/2009; Expte. 41082/2009 e incorporados Expte. Nº 31909/09, reservado en sobre nº 1016); incluso recibió un diploma de honor de la Armada Argentina en donde también se reconoce que el actor participó en las “Operaciones de Guerra del Atlántico Sur, en resguardo de la Soberanía Argentina de las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur” expedido el 02/04/1983. La autenticidad de esa documentación está reconocida por las autoridades emisoras de esos instrumentos y, por la Administración, al resolver el sumario (v. páginas 151/153 de ese expediente administrativo), y así fue considerada también en la sentencia de cámara que resolvió el amparo (ver voto de la jueza Da - niele). Es decir, para la fuerza que integró el Sr. R, éste como soldado participó en acciones bélicas, hago notar que estamos hablando de una certificación documentada y auténtica.

A su turno, a página 21 del sumario administrativo luce un certificado de la Armada suscripto por el Capitán de Fragata Luis María Reggiardo, que dice que el Sr. Ro- meo prestó servicios en la Armada Argentina desde el 1/06/1981 hasta el 11/08/1982 y que, “se deja constancia que el causante fue combatiente en `Islas Malvinas´, en dicho tiempo ha demos- trado conducta `muy buena´”. Y a continuación, a página 22 obra una nota del 02/10/2009 suscripta por el Capitán de Corbeta Jorge Alberto Nicastro informando que “el ciudadano R.C.F D.N.I. xx.xxx.xxx, no está considerado veterano de guerra de la Armada, en virtud de que no fue trasladado al TEATRO DE OPERACIONES MALVINAS (TOM) ni al TEATRO DE OPERACIONES DEL ATLÁNTICO SUR (TOAS)”. Otro tanto ocurre con un informe de la Armada Argentina obrante a página 36 del sumario, del cual surge que el Sr. R “no esta considerado veterano de guerra de la Armada”.

Como se advierte, el concepto de “veterano de guerra” es algo que le resulta arduo a las autoridades federales de establecer.

Resalto que la Sra. jueza Daniele en su voto en el amparo deducido por el actor señaló: “Nótese que la Armada Argentina no niega la autenticidad de la documentación acompañada por el amparista. En efecto, señala que dichos instrumentos son verídicos, pero que con posterioridad se habría modificado el criterio para definir quiénes resultaban ser veteranos de guerras por la gesta por Malvinas”.

V. Esto me lleva a tratar ahora un punto central y subliminal, un implícito, algo que se da por sentado en las premisas del razonamiento de la defensa que expone el demandado, pero que resultan falsas desde el punto de vista de la lógica deóntica. En efecto, un fantasma retórico recorre todo el expediente y configura un sedimento falaz que lleva a confusión el debate central de la cuestión. Como un juego de prestidigitación hay un argumento que nos seduce e invita mirar hacia un lado, mientras las cosas importantes están en otro lugar.

Me refiero al atinente al supuesto nexo entre normas locales y nacionales.

Afirmo que la ordenanza n° 39827, norma que otorga el beneficio aquí discutido, lo hace con absoluta prescindencia de conexión, vicariedad o reenvío a normas nacionales. La ordenanza n° 39827 es una genuina norma local que nace y se agota en el enunciado normativo local y no tiene capilaridad o nexos previstos con otras normas ajenas a la Ciudad. Por eso resulta incorrecto, cuando no falso, todos los planos inclinados discursivos que intentan vincular la norma local con normas nacionales y, además, ese método resulta regresivo si con ello se busca dar al enunciado normativo local una interpretación que termina por generar una situación incompatible con estándares convencionales porque contrae y degrada una posición jurídica reconocida previamente, pero además, lo hace sin ninguna plataforma real, ya que los vínculos entre normas locales y nacionales en este tema concreto, no existen. Este aspecto, incide necesariamente sobre lo que hemos visto, aparece como un concepto móvil y esquivo, me refiero al término “combatiente”.

Obsérvese que la norma local que crea el beneficio tiene una vigencia -existencia- anterior (B.M. publicado el 18/06/1984) a las normas nacionales que se invocan para neutralizar el beneficio que reclama el actor, me refiero a la ley nº 23109 (B.O., publicado el 01/11/1984) y, en especial, al decreto PEN N° 509/1988 (B.O. publicado el 16/05/1988), reglamentario de la ley nº 23109. No concibo que quienes crearon la ordenanza tuvieran en miras normas que aun no existían. Este solo aspecto, con marca temporal precisa, derrumba el montaje discursivo que pretende establecer alguna clase de parentesco entre normas locales y nacionales. Pero, además del tiempo como marca de diferentes momentos de existencia entre normas, lo primordial es que las normas locales que consagran el subsidio resultan absolutamente autónomas de las normas nacionales.

Incluso, a modo de reflexión, puedo señalar que tanto la ordenanza nº 39827 como la ley nº 23109, no delimitaban una zona específica para otorgar el subsidio y se referían en sentido amplio a Teatro de Operaciones del Atlántico Sur, siendo el decreto reglamentario de la mencionada ley nacional el que delimita una zona por reenvío a mar- cos establecidos por la dictadura cívico-militar el 7 de abril de 1982 (siempre es un proble- ma establecer maridajes entre normas democráticas con disposiciones y criterios emana- dos de una dictadura).

Por otra parte la ordenanza nº 39827, a diferencia de la ley nº 23109 tiene una doble especificidad: (i) se dirige a Ex Combatientes, pero que (ii) revistan la condición de empleados públicos de la Ciudad. Este último requisito también otorga un carácter eminentemente local al subsidio.

Desde la perspectiva analizada, tampoco considero que la ley nº 23109 haya sido dictada en función de lo previsto en el artículo 67, inc. 27 de la Constitución Nacional, según el texto vigente antes de su reforma del año 1994. Es decir, la ley nº 23109 es una ley general para toda la Nación, no resultaba incompatible, ni excluye el beneficio otorgado por el órgano legisferante municipal a través de la ordenanza nº 39.827 y que tuvo como destinatarios exclusivos a los agentes municipales.

Recordemos que de acuerdo con la ley nº 19987, la “Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, como persona jurídica pública estatal, ejerce el gobierno y administración de la ciudad de Buenos Aires de conformidad con las atribuciones y deberes que se establecen en la presente ley” (art. 1) y era de competencia de la Municipalidad, entre otras cuestiones, “la sanción del régimen sobre estabilidad, escalafón, derechos, obligaciones y previsión social de los agentes municipales” (cfr. inc. j, art. 2). Para ello, el Consejo Deliberante, como uno de los órganos institucionales de gobierno (art. 3), tenía competencia para dictar el reglamento que ordene el ingreso, derechos, obligaciones y estabilidad del agente municipal; deberá considerar la inclusión de distintas carreras dentro del escalafón para el personal administrativo, obrero, maestranza, ordenanza, técnico y profesional (inc. i, art. 9).

Desde otro punto de vista, pero siempre orientado hacia el mismo horizonte, cabe señalar que es un principio de derecho social considerar que lo que una norma de mayor jerarquía establece como derecho, no se vea perturbado por la circunstancia de que otra norma de menor jerarquía, en este caso previa, pueda mejorar o ampliar, sobre todo cuando no existe incompatibilidad presupuestaria (cfr. art. 29, inc. b), CADH). En efecto, las normas superiores pueden fijar un piso de derechos mínimos, pero esto no inhibe su expansión, refuerzo o mejora por normas inferiores. A esto se agrega que el constituyente porteño tampoco se desentendió de la cuestión referida a los Ex Combatientes al disponer en la cláusula transitoria vigésimo primera un marco para acciones positivas a favor de ese grupo de personas.

VI. La argumentación que desarrollé en los puntos precedentes, destinada simplemente a enervar esa permanente fragua de interpretaciones saboteadoras de todo lo que se refiera otorgar mayor dignidad y derechos a las personas, en rigor se torna abstracta a poco que se advierta que cualquiera fuere la situación de la ordenanza nº 39827, ahora existe una ley emanada de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, es decir de un sujeto federal y constitucional(5) con facultades propias de legislación, que mantiene y ratifica la vigencia de la norma originaria. En efecto, la ley nº 2304 del año 2007 al modificar la ordenanza n° 39827, al mismo tiempo la ratifica como norma local. Nótese que la ley sólo modifica la forma de liquidar el beneficio pero deja intacto el enunciado normativo que deli - mita al acreedor del subsidio; por lo tanto, se mantiene la ordenanza vigente en ese aspecto, tal como fue sancionada originariamente.

Si la norma es local, entonces retomo el tema anterior y me pregunto ¿qué relación tienen las normas nacionales mencionadas por la demandada con la ordenanza local que estableció el subsidio? Mi respuesta es que ninguna relación existe entre unas y otra. Así que el tema de la fragmentariedad de los teatros de operaciones bélicas -introducido por un decreto nacional respecto de una ley nacional-, resulta definitivamente ajeno a los fines de establecer si el actor resulta debidamente legitimado para cobrar el subsidio que aquí se discute.

Debo decir algo sobre la jurisprudencia federal en la materia. Siempre sostengo en mis decisiones que la jurisprudencia no es fuente formal de derecho: no tenemos sistemas de precedentes. Sin embargo, entiendo que los jueces debemos a la comunidad la tarea de realizar un diálogo permanente y referenciado respecto de otras decisiones relevantes que sobre asuntos potencialmente similares adoptan otros tribunales. Se impone, de alguna forma, hasta por responsabilidad republicana, una especie de práctica interdiscursiva para jueces y juezas respecto a lo ya dicho por otras decisiones jurisdiccionales sobre casos semejantes o con parecidos de familia, y ello a fin de ofrecer soluciones consistentes que expliquen la deriva de una fallo; más aun, cuando ese diálogo se establece con decisiones de la máxima instancia jurisdiccional del país que, por una cuestión de buena fe conversacional debemos tomar en cuenta, pues al fin y al cabo, las sentencias surgen de la misma institución, el Poder Judicial.

Sirva lo anterior como introducción para sostener que el carácter local de la normativa aplicable al caso me releva de considerar lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Arfinetti, Víctor Hugo c/Estado Nacional - Ministerio de Defensa - Ejército Argentino y otros s/acción declarativa de certeza”, sentencia del 07/07/2015(6), y ello por cuanto allí la discusión giró en torno a la validez del decreto nacional n° 509/88, reglamentario de la ley nº 23.109. Por otro lado, me llama la atención que en esa decisión se haya puesto énfasis en que la carga de la prueba correspondía al frente actor para pro- bar que participó en “acciones bélicas”, cuando el que planificaba, daba las órdenes y dis- ponía del actor en cuerpo y mente, era el demandado.

Ahora voy a regresar al texto de la ordenanza nº 39827. Me interesa subrayar cuando dice que el subsidio se otorga a quienes “integrando las Fuerzas Armadas Argentinas hayan participado en las acciones bélicas desarrolladas en el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur, durante el conflicto por la recuperación de las Islas Malvinas ”. Al respecto debo señalar:

a) Está probado que el actor integraba las Fuerzas Armadas Argentinas como soldado conscripto. Está demostrado que estaba en un Regimiento de Infantería de Marina y estaba destacado en el Sur, con último destino en la ciudad de Río Grande, actualmente provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur. No se requiere mayor investigación para constatar que en Río Grande se hallaba una Base Aeronaval Militar que tomó parte activa en las operaciones militares durante el conflicto, lo que convertía al lugar en un potencial blanco de acción del enemigo(7). Estas cosas hay que mencionarlas, aun cuando puedan ser calificadas de hipótesis, porque veo que alrededor del tema se trata de confundir y crear una suerte laberinto de normas y de lo que se trata es de historia.

b) Sobre los peligros de la guerra en relación a la situación geográfica donde estaba el actor y su situación real de combate, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha formulado consideraciones semejantes en un supuesto fáctico que guarda similitud con el presente caso, por tratarse de personal militar en servicio fuera del TOM y del TOAS, aunque analizando la normativa nacional. Es esa especial valoración de la Corte sobre hechos similares lo que resulta necesario destacar.

En efecto, en la causa “Gerez, Carmelo Antonio c/ Estado Nacional - Ministerio de Defensa s/ impugnación de resolución administrativa - proceso ordinario”, sentencia del 19 de mayo de 2015(8), la CSJN expresó: “El suboficial Gerez permaneció allí hasta el 30 de mayo, fecha en que -luego del lanzamiento del último misil- fue trasladado a la Estancia Cullen, propiedad inglesa en la frontera con Chile, en proximidades del Estrecho de Magallanes. En ese lugar estuvo cumpliendo funciones de vigilancia ante eventuales desembarcos hasta el 20 de junio, seis días después de la finalización del conflicto bélico de Malvinas (ver fs. 35 vta., 55, 67, 85, los reconocimientos de las mencionadas circunstancias de hecho de fs. 107 vta. y 120 Y vta.)”. En el considerando 6° expresa lo más relevante pues guarda relación con el caso que me toca decidir: “Que, por otra parte, es un hecho público y notorio - dada su proximidad con el frente de guerra- que de la Base Aeronaval de Río Grande de la provincia de Tierra del Fuego partieron misiones aéreas de ataque dirigidas al TOM, con el consiguiente riesgo cierto de hostilidades y represalias por el enemigo. Este último no sólo disponía de aeronaves, buques y artefactos de bombardeo aptos para llegar a aquélla, sino que además -como lo evidencia el hundimiento del crucero A.R.A. General Belgrano- estaba poco dispuesto a respetar las limitaciones de carácter geográfico si ello po- nía en riesgo la eficacia de una operación. En tal escenario, las actividades desplegadas por el actor desde el continente, -razonablemente- no se distinguen de las desarrolladas por quienes combatieron de manera efectiva, en los términos de la ley aplicable. Síguese de ello que la tarea del controlador aéreo, en las condiciones "de acción" que caracterizaron el desenvolvimiento del suboficial retirado Gerez, no difiere en demasía de aquella desplegada por quien actuó en el espacio delimitado por el denominado TOM. La colaboración directa, activa y determinante de aquél con los comba- tientes asignados al operativo bélico debe ser efectivamente ponderada, por lo que el desentendimiento de tales circunstancias importaría una inadmisible discriminación, que no ha de ser tolera- da por este Tribunal”. Mientras que en el considerando 7°, la Corte señaló: “7°) Que, por cuanto se ha expresado, corresponde declarar que, en el sub examine, tanto el requerimiento de la `situación geográfica´ en los términos expresados, como la exigencia de haber `entrado efectivamente en combate´, conducen a declarar la inconstitucionalidad del art. 1° de la ley 24.892 por vulnerar la garantía prevista en el arto 16 de la Constitución Nacional y, por ende, la nulidad de la resolución 777/04 del Ministerio de Defensa, que denegó el reclamo del actor”.

c) En el contexto descripto y analizado, estoy convencido de que se requiere de un gran ejercicio de hipocresía para asumir que un soldado de infantería de marina en el lugar en que estaba destinado no podía estar en peligro debido a la guerra. Era combatiente, tenía uniforme, estaba armado y en cercanía de una guerra no estática sino dinámica, pues la flota enemiga no tenía un punto fijo de ubicación y, además, cuan- do el enemigo lo creía oportuno, violaba sus propias condiciones de guerra, por ejemplo, hundiendo un buque de guerra argentino fuera de la zona de exclusión que aquél había impuesto. R estaba ahí obligado por un sistema de conscripción, con veinte años, en una guerra decidida por una dictadura cívico, militar y genocida cuyas proyecciones no se podían prever. A solo doscientas millas náuticas de donde estaba, un submarino nuclear enemigo había hundido al Crucero ARA General Belgrano. Es insensato sostener que el actor no era combatiente, tales interpretaciones solo pueden brotar desde la comodidad de las circunstancias que impiden comprender el riesgo en que estuvo R en su condición de soldado. Asumo que R estuvo rodeado de un estado de inminente amenaza producto de su condición de soldado de infantería de marina, de su lugar de revista y del contexto bélico en que se hallaba sumergido. Entiendo que este es el camino hermenéutico sensato para comprender lo que vino a compensar el subsidio: la puesta en riesgo de una vida vistiendo el uniforme de la Patria, en una guerra en defensa de nuestra soberanía; una guerra anticolonial, pero también una guerra oportunista, provocada por un régimen atroz e ilegítimo.

La historia nos enseña que toda guerra tiene la potencialidad de extenderse, que quienes están movilizados y bajo bandera, aun desplegando labores logísticas o de reserva, lejos de lo que ortodoxamente puede llamarse “frente de combate”, también corren riesgos, pues en una guerra aun convencional, las acciones de sabotaje y distracción se producen incluso lejos de la concreta zona de la lucha. También se omiten en estos análisis de teatros de guerra sobre geografías ficcionales, la situación en el conflicto de nuestro país hermano, la República de Chile, y su rol en la guerra y cómo ello incidió en el despliegue militar que Argentina hizo en el TOS (Teatro de Operaciones Sur). Con esto quiero poner de manifiesto que sobre toda esta cuestión los análisis son sesgados y en extremo simplistas, e intentan enfocar que “la guerra” sólo era sobre un tablero estático, casi un juego de mesa y no un conflicto cuya dimensión geopolítica era demasiado compleja y volátil. Como bien dijo la Corte Suprema de Justicia en el ya citado caso Gerez, “el condicionamiento geográfico puede resultar caprichoso e irrazonable, a la luz de las circunstancias de hecho”.

VII. El tema también exige su análisis desde el campo del derecho internacional público, dado que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados(9) impone a los estados partes o miembros de un instrumento internacional interpretar de buena fe las normas de los tratados y, no resultan de aplicación las disposiciones del derecho in- terno para enervar la aplicación de normas de derecho internacional con rango de tratado (CSJN, Fallos: 336:1024).

Nuestro país ha firmado y ratificado tanto los Convenios de Ginebra de 1949 como sus Protocolos Adicionales, normas que configuran en el centro del derecho internacional humanitario que determinan las formas en que se pueden librar los conflictos armados y buscan limitar sus efectos. Su finalidad primordial es proteger a las personas que no participan en el conflicto armado o que han cesado su participación y, también, ex- tienden su regulación hacia los propios combatientes. Los Convenios de Ginebra de 1949 fueron firmados por Argentina en 1949 y ratificados en 1956. A su turno, en lo que aquí in- teresa, el Protocolo Adicional I, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales del año 1977, fue aprobado por ley nº 23.379 (9 de junio de 1988, B.O.) ratificado el 26 de noviembre de 1986.

El Protocolo Adicional I comprenden los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera (art. 4). Su artículo 44 establece: “Fuerzas armadas. 1. Las fuerzas armadas de una Parte en conflicto. 2. Los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto (salvo aquellos que formen parte del personal sanitario y religioso a que se refiere el artículo 33 del III Convenio) son combatientes, es decir, tienen derecho a participar directamente en las hostilidades”, (el énfasis me pertenece).

De lo expuesto precedentemente surge que para el Derecho Internacional Humanitario, a través de instrumentos internacionales -que nuestro país ha firmado y ratificado- se considera Combatiente a todo miembro de las fuerzas armadas de una parte en conflicto. Circunstancias todas que, como está demostrado, concurren en la condición que tuvo el actor durante la Guerra de Malvinas.

Para concluir el tratamiento de este tema, debo evocar una cuestión que no resulta menor y sirve para dar un cierre a la genealogía normativa por la cual cabe considerar a R con derecho a pretender respecto del subsidio que aquí se discute: la ordenanza n° 39827 tuvo una suerte de reglamentación por vía del decreto nº 6851/84, norma que estableció, en lo que al tema de la legitimación para obrar interesa, que “[l]a percepción del mencionado subsidio corresponde a aquellos agentes que hayan intervenido en el conflicto por la recuperación de las Islas Malvinas en ocasión de prestar el servicio militar obligatorio o que hayan sido citados por pertenecer a los cuadros de reserva de las Fuerzas Armadas, y no perciban sueldos, gratificaciones, pensiones, subsidios u otro elemento remunerativo por parte de otras dependencias nacionales, provinciales, municipales o de las Fuerzas Armadas, referidas a su participación en dicho conflicto” (art. 2). Es decir, la norma expresamente incluía a quienes “hayan intervenido en el conflicto por la recuperación de las Islas Malvinas en ocasión de prestar el servicio militar obligatorio o que hayan sido citados por pertenecer a los cuadros de reserva de las Fuerzas Arma- das”, con lo que se ratificaba con mayor vehemencia que el universo de beneficiarios del subsidio comprendió al actor, quién además no era un “cuadro de reserva”, sino que esta- ba movilizado, desplegado cumpliendo destino militar.

Corolario de lo hasta aquí expuesto es que doy por acreditada la calidad de Ex Combatiente del actor, para percibir el subsidio establecido por la ordenanza nº 39827 y normas modificatorias.

VIII. Situación jurídica del acto administrativo dictado en el sumario administrativo nº 219/2009. A páginas 732/743 vta., el GCBA contestó un oficio adjuntado en sobre cerrado copia del dictamen recaído en el expediente n° 41082/09 por el que tramitó el sumario n° 219/2009. El GCBA aclaró que ese es el número correcto del expediente administrativo y no el consignado en la rogatoria. Según surge de página 744 el sobre recibi- do fue reservado bajo el nº 1016.

De acuerdo a las constancias del expediente nº 41082/009 (sumario) que obran en la causa, surge de los considerandos de la Resolución-2013-347-MJYSGC de fecha 19/06/2013(10), que el sumario se inició “...a fin de investigar los hechos y deslindar responsabilidades que pudieren corresponder con motivo de los hechos denunciados por la Subsecretaría de Derechos Humanos, en atención a irregularidades en la percepción del plus por ex combatiente de la Guerra de Malvinas, Sándwich e Islas del Atlántico Sur, por parte del agente R.C.F ...”. También se consigna que “...se solicitó a la Dirección General del Personal Naval de la Armada Argentina, información sobre la participación de R.C.F en el conflicto bélico (...) así como por la autenticidad del certificado de Veterano de Guerra extendido al nombrado”. Según se expresa en los considerandos del acto administrativo bajo examen, la Armada Argentina “...informó que dicho ciudadano no estaba considerado veterano de guerra de la Armada, en virtud de que no había sido trasladado al Teatro de Operaciones Malvinas (TOM) ni al Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS)”. También el Ministerio de Defensa de la Nación informó cómo era el procedimiento desde el año 1999 para certificar la condición de Veterano de Guerra. Ahora bien, lo único que hace el acto administrativo es eximir de responsabilidad al actor (cfr. artículo 1º). Nada más. No define si se continuará pagando el subsidio y tampoco si lo cobrado es correcto. De hecho, el actor continúa percibiendo el subsidio, no ya por lo decidido por la Cámara, cuya decisión se apoyó en la circunstancia de no estar concluido el sumario, sino que lo actor percibe el subsidio por decisión de la propia Administración. En efecto, la decisión de la Cámara dispuso la percepción del subsidio hasta que se definiera, en sede administrativa, si el actor tenía o no derecho al cobro, ocurrida esa condición el posterior cobro del subsidio es por voluntad exclusiva de la empleadora. El acto administrativo de finalización del sumario se encuentra notificado.

Conclusión, lo decidido en el sumario no conmueve en absoluto las cuestiones aquí controvertidas. Por eso no haré una declaración oficiosa acerca de la validez o invalidez del referido acto administrativo. Me limito a constatar cuál es su alcance. Sin embargo, no puedo dejar de señalar que la Resolución-2013-347-MJYSGC tiene anteceden- tes de hecho y de derecho contradictorios pues invoca normas locales que legitimaban el cobro del subsidio, incluso menciona al decreto n° 6851/84, que como ya señalé reforzó aún más el derecho del actor al cobro del subsidio, para luego mezclar la cuestión con nor- mas nacionales que habrían “clarificado a lo largo de los años” la materia (¡vaya seguridad ju- rídica!); todo ello exhibe una tensión argumentativa en el acto administrativo que amena- za desmembrarlo y llevarse sus fragmentos hacia diferentes direcciones. En mi visión del asunto, la Administración incursionó en ese recurrente laberinto de conexiones inapropia- das y que, como reitero, se trata de ámbitos normativos (local y nacional) donde la cues- tión del subsidio creado por la ordenanza nº 39827 resulta ajena a toda normativa nacional por tratarse de órbitas deónticas separadas.

IX. Tercera cuestión. Despejado el interrogante acerca de si el actor resulta beneficiario del subsidio previsto en las normas locales para agentes Ex Combatientes de Malvinas, corresponde establecer si se la adeuda alguna suma derivada de esa acreencia y, en su caso, si algún crédito resulta alcanzado por la prescripción liberatoria. En el expediente n° C855/2015-0, a páginas 317 vta./318 la demandada artículo en subsidio la defensa de prescripción por el plazo quinquenal del Código Civil a partir de la fecha de inter- posición de la demanda (05/02/2015). Por su parte, en el expediente n° 36905/2014-0 (iniciado el 20/11/2014) la demandada también opuso la prescripción (v. páginas 120 vta./121). Resulta necesario precisar qué se reclama en cada expediente, aunque en general se trata de pretensiones prácticamente similares. También cabe señalar que el actor manifestó en el expediente 855/2015-0 que limitaba su reclamo a los rubros no prescriptos y re- conoció no haber formulado reclamo administrativo previo (ver páginas 1 vta. y 2).

En el expediente nº C36905/2014-0 el actor reclamó que se le pague el subsidio por Ex Combatiente, desde el mes de enero de 2009 hasta noviembre de 2013, este lapso se debía a lo que no se le abonó en el expediente del amparo (en el amparo se le comenzó a liquidar desde el 27/12/2013 porque se dispuso que en ese expediente no se per- seguía el cobro de sumas retroactivas). Ahora bien, en la ampliación de demanda de páginas 108/109 del expediente C36905/2014-0, el actor modificó el período reclamado a “enero de 2009 hasta el 12 de septiembre de 2012” pues la demandada con el sueldo del mes de diciembre de 2014 le había abonado las diferencias salariales adeudadas desde el 13/09/2012 hasta el 30 de noviembre de 2013. Esto último, también se encuentra corrobora- do por la contestación de informe de página 544 donde se detalla que con la paga de diciembre de 2014 se abonó el retroactivo regularizando el período ya indicado.

En el cobro de pesos iniciado con posterioridad al mencionado en el párrafo anterior, el expediente nº C855/2015-0, se requirió la correcta liquidación del subsidio en cuestión, conforme la normativa aplicable ya analizada, pues el actor entiende que debe abonarse aplicando el 130% tomando como base de cálculo la “Asignación Total de la Categoría en el Agrupamiento y Tramo de Revista” y, además solicitó su correcta liquidación para los periodos no prescriptos, como para el futuro. En este expediente, a páginas 252/303 vta., amplió demanda, acompañó prueba y expresó que ante una nueva metodología de liquidación del GCBA por intermedio del acta paritaria nº 20/2014 y, frente a reclamos colectivos por la incorrecta interpretación de dicha acta, el Sr. R precisó que: “Con fecha 15-04-2015, recibo de haberes complementarios, cobre la diferencia de la liquidación del subsidio desde el mes de diciembre/2014 hasta Marzo/2015, y ya con recibo de haberes del mes de Abril/2015 percibí el nuevo valor en forma normal en el mismo recibo, situación ésta que se mantiene a la actualidad. Entonces a partir de Diciembre/2014 el 130% del subsidio se calcula sobre la suma de dos conceptos: `Asignación por Categoría´ y `Suplemento Fijo Mensual´” (escrito presentado el 10/08/2015 cfr. cargo de páginas 303 vta.).

Básicamente, en el expediente nº C855/2015-0 reclamó lo mismo, pero extendió y delimitó el período reclamado hasta noviembre de 2014, por considerar que se liquidó de forma incorrecta en el período anterior.

De manera tal que los períodos que están en discusión, por considerarse impagos, son los comprendidos entre enero de 2009 y el 12 septiembre de 2012, inclusive (v. liquidación página 108 vta.) y, de ese período en adelante, es decir, del 13/09/2012 hasta noviembre de 2014 restaría cotejar si fue liquidado el rubro, si se abonó de forma correcta y si se le adeudan diferencias salariales sobre lo abonado en diciembre de 2014 (cfr. expediente nº 36905/2014, en el recibo de diciembre de 2014 se le liquidó retroactivo desde el 13/09/2012 a noviembre de 2013 y del informe de páginas 395, 404 y 582 surge que el actor percibió las sumas del subsidio desde el 26/12/2013 hasta el 26/07/2016) y por lo abonado en abril del 2015 (cfr. expediente 855/2015-0, que según la ampliacion de demanda en el salario del 15/04/2015 se le abonó retroactivamente los períodos diciembre de 2014 a marzo de 2015, de forma “normal”). Es sobre este lapso que debe analizarse el tema de la prescripción.

La demandada interpuso defensa de prescripción liberatoria en los términos del art. 4027 de Código Civil derogado en forma similar en ambos expedientes (v. página 120 vta./121 del expediente n° 36905/14 y, 317 vta./318 del expediente nº 855/2015-0). Como el actor limitó su reclamo a créditos no prescriptos, solo queda establecer sí existen períodos reclamados que resulten alcanzados por la prescripción liberatoria. Para ello debo recordar que está reconocido que no existe reclamo administrativo previo en ninguna de las causas conexas.

El artículo 4027 del Código Civil disponía que “[s]e prescribe por cinco años, la obligación de pagar los atrasos: (...) 3º De todo lo que debe pagarse por años, o plazos periódicos más cortos”. Para definir los efectos interruptivos del curso de la prescripción consideraré la demanda interpuesta en el expediente 36905/14 por ser la más antigua y porque en ambos expedientes el reclamo, en materia de diferencias salariales devengadas es el mismo (cfr. art. 3986, Cód. Civil). En aquél expediente la demanda se interpuso el día 20 de noviembre de 2014 (ver cargo de página 6).

Así las cosas, todas las eventuales diferencias devengadas antes del 20 de noviembre de 2009 están prescriptas. En cuanto a las diferencias salariales devengadas con posterioridad, las mismas no resultan alcanzadas por la previsión del artículo 2537 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece que “[l]os plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior ” (el énfasis me pertenece). En efecto, si tomamos el período más antiguo (12/2009) para los supuestos reglados en el art. 2537 del CCCN, ese lapso se halla regido en su plazo prescriptivo, e interrumpido, según las normas del Código Civil derogado, por lo que esas diferencias salariales devengadas desde diciembre de 2009 no están prescriptas por haberse interpuesto demanda el día 20/11/2014.

Por lo expuesto, corresponde declarar prescriptas las diferencias salariales devengadas con anterioridad al 20/11/2009 por los argumentos expuestos anteriormente.

X. Diferencias salariales sobre la forma de liquidarse el subsidio. En el expediente nº C855/2015-0 el actor cuestionó la forma de liquidación del subsidio. En este sentido cabe recordar que en la demanda presentada en el expediente C855/2015-0 requirió: (i) se liquide y pague en forma correcta el subsidio por Ex Combatiente de Malvinas, conforme lo ordenado por la ordenanza n° 39827, modificada por ordenanza n° 45690 y ley nº 2304, pues considera que debe abonarse aplicando el porcentaje establecido (130%) tomando como base para el cálculo la “Asignación Total de la Categoría en el Agrupa- miento y Tramo de revista” correspondiente del actor, ya sean de carácter remunerativo o no remunerativo, permanentes o temporales. Asimismo, (ii) que esa liquidación también se aplique al Sueldo Anual Complementario, Horas Extras, Unidades Retributivas por Servicios Extraordinarios, Suplemento Tarea Riesgo/Insalubre y Suplemento Tareas Nocturnas, entre otras pretensiones.

En este punto, debo mencionar y compartir los argumentos desarrollados por la Sra. Fiscal, Dra. Catalina Legarre en su dictamen de páginas 764/768 del expediente nº C855/2015-0. Sobre la base de esas consideraciones y de que el art. 1° la ley nº 2304 del año 2007 establece que el beneficio establecido por la ordenanza n° 39827 “...será equivalente al ciento treinta por ciento (130%) de la asignación total de la categoría en el Agrupamiento y Tramo de revista correspondiente”, entiendo que tal imputación importa la necesidad de interpretar el marco regulatorio escalafonario (cfr. decretos n° 986/2004 y n°583/2005). Esa labor hermenéutica ya tiene antecedente jurisprudencial, que la Sra. Fiscal menciona y que comparto. Me refiero a lo decidido por la Sala I de la Cámara de Apelaciones de este fuero, en el expediente caratulado “Mendicino, Juan Bautista c/GCBA s/empleo público (no cesan- tía ni exoneración)”, expediente n° 5072/0. Si bien ese fallo es del año 2004, y por lo tanto analiza una situación previa a la vigencia de la ley nº 2304 del año 2007, los principios considerados por la decisión no se ven conmovidos en lo sustantivo por la ley, pues la decisión de la Sala ha estado orientada por el principio protectorio y por entender que el beneficio se calcula teniendo en cuenta todos los ingresos que el trabajador percibe y que integran su masa salarial, esto es el salario básico y los adicionales. Así, en el mencionado pre- cedente, la Cámara del fuero expresó que “... una interpretación armónica, coherente y finalista de las normas de aplicación conduce a postular que, a efectos de calcular el monto del subsidio corresponde considerar que la “asignación total de la categoría de revista” está conformada por el salario básico de acuerdo a su situación escalafonaria del agente, más los restantes adicionales que tiene derecho a percibir, según sus cualidades y situación particular. Ello así porque, si no se incluyesen en la base de cálculo los referidos suplementos o adicionales, no se estaría teniendo en cuenta la “asignación total” que corresponde al agente, situación que sin lugar a dudas desnaturaliza el sentido que el legislador quiso asignar al artículo 2º de la Ordenanza No 39.827, luego de las modificaciones introducidas por la Ordenanza No 45.690.”

De tal manera que cuando el artículo 2° de la ley nº 2304 dispone que el subsidio sea equivalente al ciento treinta por ciento (130%) de la asignación total de la categoría en el Agrupamiento y Tramo de revista correspondiente, no deja dudas que ello se refiere a todos los concepto que se devengan, y tampoco distingue si estos son remunera - torios o bonificables. En efecto, al establecer la ley las coordenadas de máxima, ya que no solo se refiere al agrupamiento, sino además, al tramo y, también, a la situación de revista, el legislador ha sido preciso para ubicar lo que entiende por “asignación total”, no dejan- do márgenes para duda y que si los hubiera, debería ser suplidos por los principios de orientación axiológica que rigen el Derecho del Trabajo en todos sus manifestaciones -empleo público o privado- y que dimanan del art. 14 bis de la Constitución Nacional y tiene también su anclaje en la constitución porteña conforme el art. 43.

XI. Pericial contable: La pericia contable de páginas 616/668 incorporada en el expediente C855/2015-0, que la demandada en cuanto a los cálculos afirma que “se revelan como aceptables”, para mí no es suficientemente clara y, tal como el propio experto indicó, es provisoria. Así que, en la eventualidad de que esta sentencia quede consentida o ejecutoriada, es decir, no sea recurrida o, si lo es, sea confirmada en todo o en parte, los cálculos por diferencias salariales deberán ser realizados en la etapa de ejecución de sentencia.

Para ello, en esa oportunidad el perito consignara el capital histórico con precisión del mes y los conceptos que lo integran (es decir la base de imputación) y, luego, aplicara en forma separada los intereses correspondientes por cada período devengado y no percibido en la forma en que debió liquidarse, si tales diferencias existieran. Es decir, para el período comprendido entre el 20/11/2009 hasta el 12/09/2012 se deberán liquidar las diferencias por el subsidio de Ex Combatiente no percibido, y para el período com- prendido entre el 13/09/2012 y noviembre de 2014 deberá indicar el perito: (i) si percibió una suma (o retroactivo) en este período por el subsidio en cuestión (por ejemplo, de los recibos de haberes acompañados en ambas causas surge que ha percibido una suma por el rubro “subsidio excombatientes” en los meses comprendidos entre diciembre de 2013 a octubre de 2014) ; y (ii) en caso afirmativo, deberá indicar si se liquidó de forma correcta conforme la normativa y lo resuelto en la presente sentencia, es decir, incluyendo en la base de cálculo del subsidio no solo el básico sino los restantes suplementos que conforman su haber, respetando los porcentuales establecidos en cada norma -ordenanza o ley-;

(iii) en caso de que no haya percibido ningún tipo de suma por el subsidio en éste sub-período, deberá liquidar las diferencias de acuerdo a las pautas ya mencionadas. A todas es- tas sumas, deberá aplicar por separado los intereses calculados para cada período conforme se dispone en el considerando XII.

De acuerdo a cómo quedó definido el objeto del proceso, la sentencia no alcanza a eventuales descuentos o incorrectas liquidaciones por rubros que a futuro se incorporen al salario.

XII. Intereses. Sobre las sumas adeudadas se calcularán intereses desde que cada crédito fue debido y hasta su efectivo pago; aplicándose una tasa de interés pro- medio que resulte de las sumas líquidas que se obtengan de (i) la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina y de (ii) la tasa pasiva promedio que publica el BCRA (comunicado 14.290), ello conforme la doctrina plenaria fijada en los autos “Eiben Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)” Expte. 30370/0.

XIII. Costas. En atención a lo normado en el art. 62 del CCAyT las costas se imponen a la demandada vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota.

XIV. Expedientes acumulados. De acuerdo con la conexidad y acumulación ordenada, y el trámite dispuesto según lo establecido en el art. 176 del CCAyT, la presente sentencia, según las consideraciones realizadas, decide las pretensiones y defensas deducidas en los expedientes C36905-2014/0 y C855/2015-0. La presente sentencia se firma digitalmente en el sistema EJE en el presente expediente y se certificará su condición en el citado sistema en el expediente C36905-2014.

Por lo expuesto, RESUELVO:

1. Hacer lugar a las demandas interpuestas por el Sr. R.C.F contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el presente expediente y su acumulado nº 36905/2014-0.

2. Declarar prescriptas las diferencias salariales reclamadas y devengadas con anterioridad al 20/11/2009 conforme lo dispuesto en el considerando IX.

3. Condenar a pagar a la demandada a favor del actor, las diferencias sala- riales impagas que se adeudaren desde el 20/11/2009 hasta el 12 de septiembre de 2012 en concepto de subsidio por Ex Combatiente, otorgado por la ley nº 2304, el que se liquidará en la forma dispuesta en el considerando X y XI, mas sus respectivos intereses (cfr. considerando XII).

4. Condenar a pagar a la demandada a favor del actor, las diferencias salariales derivadas de la incorrecta liquidación del beneficio establecido por la ley nº 2304 desde 13/09/2012 hasta noviembre de 2014, y según lo establecido en el considerando X y XI, mas sus respectivos intereses (cfr. considerando XII).

5. Imponer intereses moratorios a los créditos debidos, en la forma dispuesta en el considerando XII.

6. Imponer las costas a la demandada conforme surge del considerando XIII.

7. Diferir el cálculo de las sumas de dinero adeudadas hasta el momento de la liquidación en la etapa de ejecución de sentencia (cfr. arts. 148, 409 y consiguientes del CCAyT), cuyos intereses se calcularán de conformidad a lo dispuesto en el considerando XII.

8. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se apruebe la liquidación definitiva (cfr. art. 24 de la ley nº 5134).

9. Disponer que el Sr. Secretario certifique en el sistema EJE, en la forma mencionada en el considerando XIV.

10. Regístrese, notifíquese a las partes de la presente sentencia en sus domicilios electrónicos denunciados (ver actuación nº 15578129 en el caso del frente actor, y el correo electrónico notificacionesjudicialespg@buenosaires.gob.ar en el caso del GCBA) y, previa vista al Ministerio Público Fiscal, oportunamente, archívese.

 

Víctor Rodolfo Trionfetti

JUEZ/A

JUZGADO DE 1RA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº 15

 

Notas:

  (1) Boletín Municipal (BM) N° 17306, publicado el 18/06/1984.

  (2) Boletín municipal (BM) N° 17306, publicada el 11/06/1992.

  (3) Boletín municipal (BM) N° 17389, publicado el 17/10/1984.

  (4) Boletín oficial (BOCBA) N° 2683, publicada el 14/05/2007.

  (5) En términos constitucionales: Ciudad Constitucional Federada, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos, 342:509).

  (6) Fallos 338:539.

  (7) Ver, por ejemplo, Freedman, Lawurence y Gamba-Stonehouse, Virginia; Señales de Guerra; Vergara, 1992, Argentina; páginas 241, 282, 298 y 332. Aviones Super-Etendard, Skyhawks y Camberra operaron en esta base área durante el conflicto.

  (8) Fallos, 338:412.

  (9) Véase, artículo 26 que establece “Pacta sunt servanda: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.”; el artículo 27 refiere lo siguiente “El derecho interno y la observancia de los tratados: Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del in- cumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.” Y, en el artículo 53 se fijó que: “Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens): Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”

  (10) Se trata de una pieza certificada por el Gerente Operativo de Legales del Ministerio de Justicia y Seguridad de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

 

  Correlaciones:

Arfinetti, Víctor Hugo c/Estado Nacional - Ministerio de Defensa - Ejército Argentino y otro s/accion declarativa de certeza - Corte Sup. Just. Nac. - 07/07/2015 - Cita digital IUSJU002384E

 

 

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