En la ciudad de Buenos Aires, a los días veintidós (22) del mes de Febrero del año dos mil trece, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por el doctor Juan Carlos Gemignani como Presidente y los doctores Mariano Hernán Borinsky y Gustavo M. Hornos como Vocales, asistidos por la Secretaria actuante, a los efectos de resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 28/43 de la presente causa Nro. 16.035 del registro de esta Sala, caratulada: "C. A., J. M. s/recurso de inconstitucionalidad"; de la que RESULTA:

I. Que el señor juez de ejecución del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 6, en el incidente formado en el marco de la causa nro. 1655 de su registro, con fecha 13 de julio de 2012, en lo que aquí interesa, resolvió "I. NO HACER LUGAR al PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 14 DEL CÓDIGO PENAL. II. RECHAZAR el pedido de LIBERTAD CONDICIONAL de J. M. C. A. (art. 14: del Código Penal de la Nación)" -19/23vta.-

II. Que, contra esa decisión, interpuso recurso de inconstitucionalidad el Defensor Público Oficial "ad hoc", doctor Eduardo A. Chittaro (fs. 28/43), el que fue concedido a fs. 44/44 vta. y mantenido en esta instancia por la defensora Ad Hoc, doctora Brenda L. Palmucci (fs. 52).

III. El recurrente fundamentó su recurso en el entendimiento de que el art. 14 del C.P. resultaba inconstitucional, puesto que tal prohibición afectaba los principios de culpabilidad y de non bis in idem, como así también se basaba fundamentalmente en el conocido derecho penal de autor. A su vez, agregó que se contravenía con el ideal resocializador impuesto por la Constitución Nacional.

En este sentido, sostuvo que al determinar en concreto el quantum del reproche penal aplicable a su asistido, el Tribunal Oral había valorado su condición de reincidente, por lo que al graduar su monto penal éste resultó mayor por revestir dicha calidad.

A continuación, citó la doctrina emanada del precedente "Gramajo" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, equiparando la declaración de inconstitucionalidad de la multirreincidencia prevista en el art. 52 del código de fondo, con la situación prevista para el instituto de la reincidencia.

A su vez, criticó el impedimento previsto por el art. 14 C.P. por considerar que la única finalidad de la privación de la libertad debía consistir en la reinserción social y no en la represalia o venganza estatal, tal como pareciera surgir de dicha normativa.

Por último, rechazó el análisis de la "peligrosidad" para evaluar la procedencia o no del instituto de la libertad condicional por tratarse de un aspecto que no sólo vulnera el principio de culpabilidad contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional, sino que también se contradice con el fin resocializador de la pena.

Finalmente, hizo reserva del caso federal.

IV. Que en la oportunidad prevista en los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N., se presentó la defensa del encartado, doctora María José Turano, para profundizar los fundamentos enumerados por su colega recurrente (cfr. fs. 54/55) .

V. Que en la oportunidad prevista en los arts. 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia en autos a fs. 63, la defensa del encartado presentó breves notas (cfr. fs. 59/62) quedando las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Juan Carlos Gemignani, Mariano Hernán Borinsky y Gustavo M. Hornos.

El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:

I. Toda vez que el recurso impetrado, a la luz de lo previsto por los arts. 432, 438, 471, 491 y 508 del C.P.P.N., es formalmente admisible, se impone avocarse a su tratamiento.

II. Resulta pertinente recordar, en primer término, que es doctrina del Alto Tribunal que "la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable" (Fallos: 226:688; 242:73; 300:241; 1087; causa E. 73. XXI, 'Entel c/Municipalidad de Córdoba s/sumario', fallada el 8 de septiembre de 1987, entre otros). Por otra parte, debe demostrarse de qué manera la disposición contraría la Constitución Nacional (C.S.J.N., Fallos: 253:362; 257:127; 308:1631; entre otros). Sabido es que resulta ajeno al control judicial el examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones (Fallos 253:362, 257:127, 300:642, entre otros).

Es así que la potestad de incriminar conductas y fijar penas que la Constitución Nacional le otorgó al Congreso constituye una facultad privativa de dicho órgano de gobierno y escapa, en principio, a la revisión judicial, salvo casos de manifiesta y grosera inconstitucionalidad.

III. Ahora bien, a los fines de resolver la cuestión traída a estudio resulta pertinente señalar el criterio expuesto por esta Sala XV, con una integración parcialmente distinta, en causas Nro. 9025, "Virgilitto, José Fabián s/ recurso de inconstitucionalidad", Reg. Nro. 10.761.4, rta. el 27 de julio de 2008 y Nro. 8558 "Ricarte, Leonardo Osear s/ rec. de casación e inconstitucionalidad", Reg. Nro. 10.816.4, rta. el 10 de septiembre de 2008 (véase también CNCP Sala I "Collia, Damián y otro sobre recurso de casación e inconstitucionalidad", causa nro. 4594, registrada bajo el nro. 5680, resuelta el 28/02/2003; Sala III "Grimaldi, Oscar s/ rec. de inconst.", reg. nro. 262, causa nro. 1066, rta. 26/06/97). Allí se afirmó que la cuestión de la constitucionalidad del instituto de la reincidencia ya había sido zanjada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en distintos precedentes en los que se había descartado expresamente la vulneración de los principios mencionados por la defensa, doctrina que en lo pertinente resulta de aplicación a este caso, por los argumentos que mas adelante se exponen.

Así, lleva dicho el Alto Tribunal que "el principio non bis in ídem, en lo que al caso interesa, prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal" (confr. causa "L'Eveque, Ramón Rafael", Fallos, 311:1452, sentencia del 16 de agosto de 1988).

Sentado ello, se refleja que la incidencia de una condenación previa sobre la modalidad del cumplimiento de la pena actual no importa volver a juzgar el hecho anterior, por cuanto el delito precedente en virtud del cual el condenado fue declarado reincidente, ya fue materia de juzgamiento y mereció una pena, mientras que en lo que aquí respecta se pretende resolver acerca de la libertad condicional con relación a una sanción impuesta con motivo de otro hecho.

"Tampoco para Germán Bidart Campos la regulación condicional y con prohibiciones expresas del régimen de la libertad condicional es inconstitucional, porque este instituto no existe en la Carta Magna a título de obligación o mandato, derivando su presencia de una opción legal, que en su regulación puede establecer entonces un supuesto de improcedencia, siempre que sea razonable, siéndolo desde el momento que toma en cuenta no ya únicamente el hecho anterior que dio motivo a una sentencia- condenatoria, sino «otro» hecho posterior y distinto, cual es el de haber sido además declarado reincidente.

Elevada esta situación a la categoría de impedimento de la libertad condicional -cuya existencia es facultativa-, si la ha reconocido, bien está que la condicione razonablemente a la concurrencia de ciertos requisitos, sin incurrir en arbitrariedad. Esto le parece que no violenta el principio de non bis in idem, considerando también como razonable la discriminación entre el reincidente y quien no lo es a los fines del beneficio de la libertad condicional, el cual no es de otorgamiento automático, porque los jueces o tribunales pueden concederlo o negarlo en los casos concretos, haciendo uso del margen de discrecionalidad que les reconoce la ley penal, según sus pautas y la circunstancia particular del reo." (Baigún, David; Zaffaroni, Eugenio R.; ob. cit., Págs. 182/183).

A su vez, las consideraciones apuntadas por el recurrente no tienen virtualidad para conmover esta doctrina, ello pues, del citado fallo "Gramajo" (Fallos, 329:3680), no se extrae las consideraciones apuntadas por el impugnante.

Así, de un análisis pormenorizado del mencionado precedente del Máximo Tribunal, no conduce a la tacha de inconstitucionalidad del instituto contemplado en el art. 50 del código de fondo y, en definitiva de la disposición del art. 14 de ese mismo ordenamiento legal. No puede desconocerse la íntima relación que existe entre los artículos 50 y 14 del Código Penal, en cuanto a que la consecuencia más grave de la declaración de reincidencia es la imposibilidad de obtener la libertad condicional.

Por lo tanto la pretensión defensista de aplicar los alcances de la doctrina sentada por la C.S.J.N. in re "Gramajo" (inconstitucionalidad del art. 52 del C.P.) debe ser desechada pues no resulta aplicable al caso por tratarse de supuestos distintos.

Ello pues, no puede soslayarse que cuando se afirmó que la norma del art. 52 del C.P. vulnera el principio de culpabilidad y el de proporcionalidad, se hizo sobre la estricta consideración del supuesto de multireincidencia en los casos de delitos de poca envergadura cuyo monto impuesto en la última de las condenas se ve considerablemente incrementado (tal como se estableció en el considerando 19 del fallo donde la imposición de una pena de dos años de prisión se convertía en una de doce años de reclusión) como consecuencia de la aplicación de esta "pena conjunta" (sobre esta forma de imposición ver considerando 10).

En ese sentido, es dable ponderar que se dejó especial constancia de que "en esta causa no se ventila la constitucionalidad ni el alcance de la reclusión accesoria prevista en el art. 80 del Código Penal para el supuesto de los homicidios calificados... la cuestión se limita a los casos del art. 52 derivados de multireincidencia." (considerando 29).

En definitiva, una cosa es la severidad en el cumplimiento de la pena -lo que ocurre cuando se declara al responsable de un delito reincidente-, lo que no es inconstitucional según la citada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y otra es la imposición de una pena conjunta que denota una prolongación -indebida, por cierto- del tiempo de pena individualizado por el hecho por el que recae una condena, lo que ocurre al imponer la pena prevista en el art. 52 del C.P. en los casos de multireincidencia.

Asimismo, considero pertinente citar lo señalado por esta Sala IV —con diferente integración-, en la causa Nro. 1837, "Ortíz, Juan Carlos s/inconstitucionalidad", Reg. Nro. 3047, rta. el 11 de diciembre de 2000, en cuanto a que "el beneficio de la libertad condicional no viene impuesto por la Constitución Nacional; y si por opción legal el legislador estableció el régimen, está dentro de sus facultades reglamentar razonablemente cuándo y en qué casos procede y a qué condiciones habrá de someterse al liberado; así como prever los supuestos de su improcedencia siempre que el criterio de exclusión resulte atendible y justificado, marcando una pauta de política penitenciaria que se asienta en un dato insoslayable de la realidad".

"Es que los argumentos, señalados por el recurrente, se hallan dirigidos a cuestionar los fundamentos de la reincidencia y se vinculan con materias propias de política criminal, que en tanto no den lugar a normas que contradigan nuestra carta Magna, son aspectos propios de la esfera del Poder Legislativo y por lo tanto ajenos a la competencia de los jueces (cfr. C.S.J.N. "Valdez"). Tiene dicho la Corte que "el principio de igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de ellas aunque su fundamento sea opinable" (C.S.J.N. Fallos 299:146; 300:1049 y 1087; 301:1185).

Así, es que considero corresponde desechar la crítica efectuada por el recurrente, pues no se trata en el caso de una norma violatoria del principio de igualdad o que aplique un derecho penal de autor, sino que se trata de una elección razonable del legislador que busca fomentar una política penitenciaria y criminal específica, y que resulta ajena a la competencia del Poder Judicial

IV. En definitiva y, conforme lo aquí desarrollado, entiendo que no corresponde la tacha de arbitrariedad que pretende el recurrente, razón por la cual propongo en definitiva al acuerdo, RECHAZAR el recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 28/43 por el defensor público oficial "ad hoc", doctor Eduardo A. Chittaro, DECLARAR la constitucionalidad del art. 14 del C.P. y CONFIRMAR el decisorio impugnado, sin costas en esta instancia sin costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.); TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

Así voto.

El señor juez Mariano Hernán Borinsky dijo:

Por compartir en lo sustancial los fundamentos esgrimidos por el distinguido colega que me precede en el orden de votación, doctor Juan Carlos Gemignani, habré de adherir a la solución propuesta en su voto. Ello, de conformidad con lo expresado en lo pertinente y aplicable en las causas Nro. 13.955 "Medina, Alfredo Mario s/recurso de casación" (rta. el 09/11/2011, reg. Nro. 15888/12), Nro. 14.413 "Reyna, Darío Daniel s/recurso de casación" (rta. el 21/11/2011, reg. nro. 15962.4), Nro. 14.672 "Hernández, Juan Ramón s/casación" (rta. el 07/03/2012, reg. nro. 248/12), Nro. 13.630 "Arrieta, Walter Sergio s/inconstitucionalidad" (rta. el 27/03/2012, reg. nro. 360/12), y Nro. 13.635 "Agüero, Cristian Gustavo s/recurso de casación" (rta. el 13/07/2012, reg. Nro. 1228.12.4,) de la Sala IV de esta C.F.C.P., y, en la Sala III, en las causas Nro. 14.185 "Quinteros, Eduardo Alejo s/recurso de casación e inconstitucionalidad" (rta. el 11/09/2012, reg. Nro. 1273/12,) y Nro. 15.636 "Luna Ruiz Díaz, Gustavo Adrián s/recurso de casación" (rta. el 19/09/2012, reg. Nro. 1333/12), y en la Sala I, en la causa Nro. 15.244 "Martínez, Eduardo J. s/recurso de casación" (rta. el 31/07/2012, reg. Nro. 19825.1)- respecto de la validez constitucional del art. 14 del C.P.

Por tal motivo es que, en definitiva, voto por rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Defensa Oficial asistiendo a C. A., declarar la constitucionalidad del art. 14 del C.P., y confirmar el decisorio impugnado, sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.). Tener presente la reserva del caso federal.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

En reiteradas ocasiones se ha pronunciado esta Sala (con distinta integración y con la actual) por la constitucionalidad de la disposición cuestionada por la defensa (causa Nro. 1837, "Ortiz, Juan Carlos s/rec. de inconstitucionalidad", Reg. Nro. 3047, rta. 11/12/2000; causa Nro. 15.449 "Silva, Diego Antonio s/rec. de casación", Reg. Nro. 1810/12, rta. 05/09/2012), dando respuesta a los argumentos expuestos en el recurso que ahora se examina, con fundamentos que serán reproducidos ahora.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que el mayor reproche al autor reincidente se fundamenta en el desprecio que manifiesta por la pena privativa de la libertad quien, pese haberla sufrido con anterioridad y de forma efectiva, vuelve a cometer un delito amenazado también con esa clase de pena (cfr. "Gómez Dávalos, Sinforiano", Fallos 308:1938). Se trata de una consecuencia que deriva de la circunstancia de que el causante ya ha sido sometido a tratamiento penitenciario y, sin embargo, vuelve a transgredir el orden jurídico.

No se trata de un doble juzgamiento por un mismo hecho, ni de una nueva aplicación de pena por el mismo hecho, sino el establecimiento de un régimen punitivo mediante el cual el legislador toma en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal, dentro del amplio margen que le ofrece la política criminal (cfr. C.S.J.N., Fallos 311:1451, "L'Eveque").

A partir de ello, resulta claro que no se ve afectado el principio de igualdad como pretende el recurrente, pues el distinto tratamiento penitenciario que da la ley, desde el prisma de la prevención especial, al individuo que ya fue sometido a tratamiento penitenciario y que incurre en una nueva infracción criminal, no encuentra razón en su culpabilidad por los hechos anteriormente juzgados, sino en virtud del hecho por el cual resulta condenado (lo cual está vinculado también con el juicio de disvalor sobre el segundo hecho cometido, en tanto es más grave que el primero), y lo hace respecto de aquellas personas que no han exteriorizado esa persistencia delictiva, ni, entonces, el desprecio por el encierro que importó una condena que ya les fue impuesta y la insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce.

En tal sentido, dijo la Corte que "el distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que, en los términos del artículo 50 del Código Penal, cometen un nuevo delito, respecto de aquéllas que no exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica por el desprecio hacia la pena que les ha sido impuesta. Y, si como se vio, existe un fundamento razonable para hacer tal distinción, el legislador se encuentra facultado para establecer, dentro del amplio margen que le ofrece la política criminal, las consecuencias jurídicas que estime convenientes para cada caso" (fallo "L'Eveque" antes citada).

La reincidencia, es entendida "como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que se considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal" (cfr. fallo citado).

Por otra parte, cabe resaltar que el beneficio de la libertad condicional no viene impuesto por la Constitución Nacional, y si por opción legal el legislador estableció el régimen, está dentro de sus facultades reglamentar razonablemente cuándo y en qué casos procede y a qué condiciones habrá de someterse al liberado; así como prever los supuestos de su improcedencia siempre que el criterio de exclusión resulte atendible y justificado, marcando una pauta de política penitenciaria que se asienta en un dato insoslayable de la realidad.

El principio de igualdad "no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de ellas aunque su fundamento sea opinable" (C.S.J.N. Fallos 299:146; 300:1049 y 1087; 301:1185).

Tampoco asiste razón a la defensa cuando afirma que el art. 14 del C.P. vulnera el principio de reinserción social de la pena privativa de la libertad dado que impide al condenado reincidente reincorporarse al medio libre antes del vencimiento de la pena, pues aquél puede incorporarse a la modalidad de salidas transitorias y semilibertad, e incluso a la libertad asistida.

Resta señalar que, contrariamente a lo que sostiene la defensa, el pronunciamiento del Alto Tribunal en el Fallo "Gramajo" (Fallos, 329:3680), no conduce a la descalificación constitucional del instituto del artículo 50 del código de fondo y, en definitiva de la disposición del artículo 14 de ese ordenamiento, pues se trató aquél de un supuesto distinto al de autos: la imposición de una pena conjunta (la prevista por el artículo 52 para los casos de "multireincidencia") que denota una prolongación -indebida- del tiempo de pena individualizado por el hecho por el que recae una condena.

En definitiva, el recurrente no ha presentado nuevos argumentos que justifiquen la modificación de las posiciones sustentadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver sobre la constitucionalidad del artículo 14 del C.P. en los precedentes mencionados en este sufragio, y su postura se dirige a cuestionar los fundamentos de la reincidencia, vinculándose con materias propias de política criminal, que en tanto no den lugar a normas que contradigan nuestra carta Magna, son aspectos propios de la esfera del Poder Legislativo y por lo tanto ajenos a la competencia de los jueces.

En virtud de lo expuesto propicio rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa, y declarar la constitucionalidad del art. 14 del C.P., sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.)/ y tener presente la reserva del caso federal efectuada.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 28/43 por el Defensor Público Oficial "ad hoc", doctor Eduardo A. Chittaro, DECLARAR la constitucionalidad del art. 14 del C.P. y CONFIRMAR el decisorio impugnado, sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese y remítanse las presentes actuaciones a la sede del tribunal de origen sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.

MARIANO HERNÁN BORINSKY

GUSTAVO M. HORNOS

JUAN CARLOS GEMIGNANI 

Ante mí:

NADIA A. PÉREZ

SECRETARIA DE CÁMARA

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