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JURISPRUDENCIA

 

 

 

En la Ciudad de Buenos Aires, el 21/12/2012, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:

La Dra. GRACIELA A. GONZÁLEZ dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que admitió en lo principal la demanda instaurada se alzan las partes demandada y actora a tenor de los memoriales que lucen a fs. 278/280 y 281/284, respectivamente. Asimismo los letrados de la parte actora apelan sus honorarios por considerarlos exiguos.

La demandada se agravia respecto a que el sentenciante de grado haya tenido por acreditada la fecha de ingreso denunciada por la accionante en la demanda. Finca su disenso en señalar que -a su criterio- el Sr. Juez de grado valoró indebidamente la prueba rendida en el expediente, especialmente la informativa -contestación oficio por AFIP-, la que acredita el tiempo de comienzo de la relación de empleo. Agrega que al tiempo del despido indirecto la actora se encontraba debidamente registrada, y que dicha circunstancia no puede desvirtuarse a través de la prueba testimonial rendida en las actuaciones.

La accionante por su parte cuestiona que el Sr. Juez de grado no haya hecho lugar a la multa prevista por el art. 80 LCT.

Llega firme a esta instancia, que la actora trabajó para la demandada en el establecimiento que esta posee.

En forma preliminar se impone referir que la actora denuncia en su escrito inicial que comenzó a laborar a las órdenes de la demandada el día 14/8/2006, fuera de todo registro, en el bar-buffete que ésta explota, denominado La Hornalla, ubicado dentro del Hospital de Gastroenterología Dr. Carlos B. Udaondo . Manifiesta que cumplía una jornada laboral de lunes a viernes de 8 a 15.30 hs. Explica que días previos a la extinción de la relación laboral la demandada le comunicó que había sido “blanqueada”, aunque jamás se le extendieron duplicados de recibos de sueldo. Agrega que con fecha 22/9/2010 la actora sufrió una grave crisis emocional al enterarse en su lugar de trabajo del suicidio de su pareja, por lo que a raíz de un cuadro de depresión grave que padeció por dicho episodio, se le otorgó licencia con reposo absoluto, primero por diez días, la que luego se extendió hasta el 14/11/2010. Agrega que el día 15/11/2010 al presentarse a retomar tareas, la accionada le negó las mismas, y que al día siguiente tampoco pudo reincorporarse a sus labores, debido a que la Sra. Freitas, intentó modificarle la categoría de encargada por las de moza, con una remuneración inferior, indicándole que si no era de su agrado la propuesta, debía renunciar.  Manifiesta que a raíz de lo sucedido no le quedó otra alternativa que intimarla, mediante TC de fecha 17/11/2010 a fin de que aclare y regularice su situación laboral y abone rubros salariales adeudados, bajo apercibimiento de considerarse injuriada y despedida. La demandada, mediante CD de fecha 25/11/2010 rechazó dicha misiva, por lo que con fecha 25/11/2010 la Sra. Battiston se consideró despedida.

La accionada en su responde, manifiesta que explota un pequeño servicio de bar y cafetería en el Hospital Udaondo, a raíz de un contrato celebrado con la Cooperadora de dicha unidad sanitaria. Explica que lo hace en forma personal, con muy pocos colaboradores, y que la actividad comienza entre las 8,30 hs. y las 9 hs. y culmina alrededor de las 15 hs. Expresa que a raíz de la relación que la actora poseía con colaboradoras suyas y su reiterada pero no habitual presencia en el buffet, trabaron una amistad. Agrega que a fines del mes de septiembre del año 2010 se suicidó la pareja de Battiston, y que a fin de brindarle ayuda, por este motivo, le ofreció desempeñarse como colaboradora en el lugar, por lo que procedió a darle el alta temprana en la AFIP, en forma coetánea con el comienzo de su actividad, con fecha 5/10/2010. Asimismo explica que en alguna oportunidad anterior y dada la relación que tenían, la actora tuvo actividad desempeñándose en la calidad que habilita y tipifica el art. 67 del CC 164/91 (personal extra o reemplazante), ante la ausencia de algún otro dependiente. Manifiesta que unos días después al ingreso de la accionante, se hizo presente el cuñado de esta culpándola del suicidio de su pareja, por lo que convino con ésta, por razones de seguridad que, no asistiría al trabajo, por unos días, aunque Battiston a partir de ésta fecha jamás retornó a sus labores.

Conforme lo dispuesto en el art. 377 del CPCCN, cada parte carga con la obligación de probar los extremos fácticos alegados en apoyo de su tesitura. En el caso en análisis, a cargo de la actora se encontraba acreditar los extremos por ella invocados en la demanda -respecto a la fecha de ingreso-, y por otra parte correspondía a la accionada probar lo manifestado en su responde respecto a que la accionante -anterior a la fecha en que fue dada de alta en la AFIP- prestó sólo servicios en forma ocasional y extraordinario conforme lo prevé el art. 67 CC 164/91 (conf. art. 377 CPCCN). Considero que, a la luz de los elementos de juicio aportados a esta causa, la accionante ha logrado demostrar que prestó servicios para la Sra. Freitas en forma permanente y continua desde el año 2006.

El testigo Ariel Frola (fs. 106 quién declaró a propuesta de la parte actora) dijo que: “...su profesión es camillero en el Hospital Udaondo desde el año 2009, en los primeros meses…antes de las vacaciones de invierno…el testigo trabaja en el quirófano del primer piso y que la actora trabajaba en el buffet que está en planta baja, que el testigo iba a desayunar allí todas las mañanas, que no sabe cuándo la actora ingresó a trabajar en el buffet, porque cuando el testigo ingresó la actora ya estaba allí, que el testigo entraba a las 6 de la mañana y que la actora entraba 2 horas después más o menos….el testigo cumple un horario de camillero de 6 de la mañana a 6 de la tarde…que la veía a la actora abrir a la mañana temprano, que estaba sola y como encargada, que la veía preparar los pedidos de desayuno, que el testigo si podía se llevaba los pedidos para los cirujanos porque la actora estaba sola….atendía también a los clientes, preparaba el café y las facturas, atendía al panadero que también atendía las mesas y abría la cocina. Que junto a la actora estaba una cocinera y otra chica más aparte de la dueña… que la chica que ocupó el puesto de la actora era otra… que trabajaba con ella…que el testigo cuando iba a consumir al buffet le pagaba lo consumido a la actora. Que el testigo también iba al buffet a la hora del almuerzo, que iba a buscar la comida para varios cirujanos, que esto sucedía entre las 12.30 y las 2 hs….que a esta hora el testigo la veía…la veía atendiendo junto con Virginia…después de las 3 la veía baldeando…que la cocinera se llamaba …”

La testigo Leiro Rocío (fs. 189 quien declaró a propuesta de la parte actora) expresó que : “…es empleada en la Asocición Cooperadora del Hospital Udaondo, desde mayo de 1999…que conoce a la actora por el Hospital Udaondo ...que el contrato de la concesión del bar está hecho entre la demandada y la Cooperadora y que esto lo sabe porque la testigo trabaja allí…la actora trabaja en el bar…lo sabe porque a veces la testigo iba a desayunar y que a veces le iban a pagar el canon del bar y que entonces la demandada la mandaba a la actora a pagar ese monto de plata…que la actora realiza tareas como tomar los pedidos, cobrar, preparaba los cafes que algunas veces llegaba un proveedor y entonces la actora lo atendía, que la actora estaba sola cuando la testigo iba a desayunar y que entonces tenía que hacer todo lo que pudiera hacer…iba a desayunar más o menos una vez por semana o cada 15 días…iba a desayunar a las 8 de la mañana cuando entraba…que la demandada le daba las órdenes a la actora y que lo sabe porque lo veía…un tiempo después la actora volvió a retomar sus tareas, que en ese momento la testigo fue a desayunar al bar y vio una situación fea, que la demandada la estaba echando del bar a la actora, que la estaba llevando a la puerta, que esa fue la última vez que vio a la actora…que la actora entró a trabajar en el primer contrato antes que falleciera el socio, que cree que esto fue en el 2006 más o menos…que la testigo también ha ido a almorzar y que a esa hora también la ha visto ….a esta hora a veces estaba la demandada, que también estaba la persona de la cocina y que también estaba en la cocina esta chica Yanina que luego reemplazó a la actora…que la veía hacer todo, que veía que Yanina le consultaba las cosas a la actora…”

El testigo Enzo Acosta (ver fs. 191 propuesto por la accionante) explicó que: “…él es camarero en la cocina del Hospital Udaondo...la actora recibía los pedidos de los clientes, que atendía a proveedores, que abría y cerraba la cocina, que a veces también cocinaba cuando faltaba personal, que la actora también hacía delivery de los cafes por todo el hospital, que todo esto lo sabe porque el testigo en muchas oportunidades desayunaba en el buffet y veía todo, que el testigo iba a veces muy temprano a las 7.30 hs. de la mañana…que cuando iba temprano no iba nadie salvo la actora…que el testigo ingresó a trabajar en el 2009 y …desde esa fecha conoce a la actora…también iba más tarde a las 10.30 hs. o 11 hs. de la maána cuando terminaba sus tareas, que iba a recrearse, que entonces veía que llegaba la dueña y que le daba las órdenes a la actora…la dueña es la demandada Freitas. Que a esta hora había dos personas más además de la actora que eran una cocinera y una ayudante; que la cocinera cocinaba y la ayudante estaba en la cocina también y que a veces hacía delivery…el testigo pasaba por el buffet cuando se iba, a eso de las 15 hs. , que veía que estaban limpiando y guardando las mesas, que cerraban y se iban, que la veía a la actora cerrar el local…”

El testigo Ramón Gomez (ver fs. 245 quien declaró a propuesta de la parte actora) dijo que: “…conoce a la actora del hospital Udaondo…el dicente hacía de policía adicional, de servicio de seguridad en dicho hospital, que esto fue de 1999 hasta el año 2011, que el dicente conoció a la actora en el año 2006 a mediados del año, que la actora en el hospital repartía el café y trabajaba en el buffet ubicado en planta baja del edificio D del hospital y el dicente recorría el edificio haciendo vigilancia general…que veía a la actora en el buffet todos los días y la veía a partir de las 7 de la mañana…en el último tiempo estaba la actora de cajera que cobraba o era encargada que en dicho buffet había dos personas más, que el dicente no recuerda el nombre de dichas personas, que estas dos personas más estaban en la cocina y ayudaban en la entrega de los pedidos…”

Por último, la testigo María Rosa Gomez (ver fs. 247 quién compareció a la causa a propuesta de la actora) explicó que: “…la dicente trabajó en dicho bar desde el año 2005 hasta el año 2008 en el sector cocina, que la dicente conoció en dicho bar a la actora cuando entró que fue en el año 2006, que la actora trabajó en el buffet atendiendo el bar, las mesas, hacía el reparto de la comida en dicho hospital, que el reparto lo hacía a los médicos, que esto la dicente lo sabe ya que estaba ahí…de lunes a viernes de 7 a 15.30 hs. …en el bar estaban sólo 3 personas, la dicente, la actora y la demandada, que la dicente estaba en la cocina y la actora enfrente en el buffet…que la actora cobraba ... , que lo sabe ya que la dicente cobraba junto con la misma, que cobraban juntas, que la demandada pagaba en el mostrador del buffet, que el pago era al contado, sin firmar nada y sin recibo, que la dicente también percibía de esta forma…”.

De los relatos de Leiro, Ramón Gomez y María Gomez -anteriormente reseñados-, surge que la Sra. Battiston, comenzó a trabajar bajo relación de dependencia de la accionada y en forma permanente y continua en la fecha denunciada en su escrito de inicio, y más alla que los testigos Frola y Acosta comenzaron a trabajar en el nosocomio en el año 2009, también ubicaron a la accionante en el buffet de la demandada en dicho año -el cual es anterior al denunciado por la accionada en su responde-.

Analizada la prueba testimonial reseñada (que no ha merecido impugnación por la demandada), a la luz de la sana crítica cabe conferir a la misma eficacia probatoria por la objetividad e imparcialidad de los testimonios que resultan coherentes y concordantes y dan asimismo suficiente razón de sus dichos (art. 90 L.O.) a fin de acreditar la fecha de ingreso invocada por el trabajador.

En tal contexto cabe tener por cierta la fecha de ingreso denunciada en la demanda -14 de agosto de 2006- en la medida en que son circunstancias que aparecen corroboradas por los testimonios antes reseñados y que no han sido desvirtuadas por prueba en contrario.

No empece a la conclusión antedicha la circunstancia de que la fecha del alta en AFIP haya sido el 1/9/2010 -conforme contestación oficio fs. 201, porque se trata de asentaciones unilateralmente efectuadas que escapan a todo control de la contraparte.

Cabe recordar además, que la demandada no cumplió con la intimación respecto a poner a disposición del perito contador los libros y la documentación laboral necesarios para la producción de la pericia contable, por lo que a fs. 259 el Sr. Juez de grado la declaró de cumplimiento imposible por exclusiva responsabilidad de la accionada, lo que conlleva la aplicación de la presunción del art. 55 LCT.

Por todo lo expuesto, cabe confirmar lo decidido en la anterior instancia, al respecto.

En cuanto al agravio de la accionante mediante el cual se cuestiona que el magistrado de origen desestimó la indemnización reclamada con fundamento en el art. 80 LCT, cabe poner de resalto que analizadas las constancias de la causa, surge que si bien la actora no cumplió con el requisito formal impuesto por el art. 3 del dcto. 146/2001 a los fines de tornar procedente la multa allí prevista, es decir la realización de una intimación eficaz luego de vencidos 30 días de extinguido el contrato de trabajo, los Dres. Pirolo y Maza han entendido que el reclamo efectuado ante el SECLO en el que se incluyó la pretensión de entrega del certificado previsto en el art. 80 de la LCT, debe entenderse razonablemente constitutivo del requerimiento que prevé la norma citada (esta Sala in re: “Rivero Daniel Hernán c/ Chamorro Cuenca Mariano y otro s/ despido”, expte. 11343/05, SD nro. 94717 del 8/2/07), por lo que razones de economía y celeridad procesal me llevan a adherir a dicha postura.

En dicho entendimiento, teniendo en cuenta que entre los conceptos reclamados ante el SECLO figuran los “certificados art. 80 LCT” (ver acta obrante a fs. 3), considero cumplido el requisito en cuestión.

Por ende, propongo modificar lo decidido en la instancia de grado en este aspecto de la condena, y hacer lugar a la multa prevista en el art. 45 ley 25345 por la suma de $ ... .

Por ende, en virtud del resultado que dejo propuesto, el importe total de condena será elevado según lo dispuesto en el fallo de grado, a la suma de $ ..., que devengará los intereses fijados en el fallo de grado, que arriban firmes a esta Alzada.

En el marco de las disposiciones contenidas en el art. 279 CPCCN, corresponde asimismo mantener lo decidido en el fallo de grado respecto de la imposición de costas.

En atención al mérito y extensión de las labores desarrolladas durante el trámite en primera instancia, al valor económico del litigio y a las pautas que emergen de los arts. 38 LO y 3 y concs. decreto-ley 16.638/57, estimo que los honorarios regulados a la representación y patrocinio letrado de la parte actora resultan equitativos y ajustados a derecho por lo que propiciaré su confirmatoria.

Asimismo, propongo que las costas de alzada sean impuestas a la demandada vencida en lo sustancial (art. 68 CPCCN).

Respecto de los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la parte demandada, por su actuación en esta Alzada, atento la extensión y la calidad de las labores desarrolladas de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 de la ley 21.839, cabe regular sus emolumentos en un ...% a cada uno de ellos de lo que en definitiva les correspondería, por su actuación en primera instancia.

Miguel Angel Pirolo dijo:

Que adhiere a las conclusiones del voto de mi distinguido colega preopinanate, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y elevar el monto de condena a la suma de pesos ... ($ ...); 2) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, 3) Mantener lo decidido en grado respecto de las costas y honorarios; 4) Regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la parte demandada por su actuación en esta Instancia en un ...% a cada una de ellas de lo que en definitiva les correspondería por sus actuaciones en primera instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

 

Miguel Ángel Pirolo

Juez de Cámara

Graciela A. González

Juez de Cámara

 

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