En la ciudad de Buenos Aires, a los 17 días del mes de mayo del año dos mil doce, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Mariano H. Borinsky como Presidente y los doctores Juan Carlos Gemignani y Gustavo M. Hornos como Vocales, asistidos por el Secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 166/176 de la presente causa Nro. 15.020 del registro de esta Sala, caratulada: “Z., E. E. s/recurso de casación”; de la que RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 3 de esta ciudad, en la causa Nro. 3713 de su registro, con fecha 2 de noviembre de 2011, no hizo lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba formulado por la defensa de E. E. Z. (fs. 164/164 vta.).

II. Que contra dicha resolución interpuso recurso de casación el señor Defensor Público Oficial, doctor Claudio Martín Armando, asistente técnico de E. E. Z. (fs. 166/176), el que fue concedido por el tribunal a quo a fs. 177.

III. Que la parte recurrente invocó en su presentación recursiva los dos supuestos de impugnación previstos en el art. 456 del C.P.P.N.

En lo medular, la Defensa alegó que el tribunal a quo efectuó una errónea interpretación del art. 76 bis -párrafos tercero y cuarto-, al tiempo que calificó de arbitraria a la decisión puesta en crisis por carecer de la debida fundamentación.

En primer término, señaló que las condiciones sobre las cuales el Ministerio Público Fiscal puede válidamente pronunciarse son aquellas previstas por la propia ley y, en este sentido, resaltó que la normativa que regula el instituto legal en trato no concede ni expresa un principio de oportunidad ilimitado, sino acotado a parámetros legales establecidos por el Legislador al introducir el régimen de la suspensión del juicio a prueba.

De allí que, a su entender, el alegato fiscal y, por tanto, la decisión jurisdiccional que lo acogió, al invocar la necesidad de celebrar el debate para determinar si el imputado en autos retuvo, o no, el arma motivo de controversia, desconocen que dicho argumento no se vincula con una condición prevista por la norma como requisito de procedibilidad.

Por otra parte, criticó el carácter vinculante de la oposición fiscal y, en esta dirección, puso en tela de juicio que el tribunal carezca de facultades para decidir sobre la suspensión del proceso con basamento en que ello es un imperativo legal ante la existencia de negativa fiscal, puesto que dicha posición contraviene el principio acusatorio que podría servirle de sustento y, con ello, no se garantiza la imparcialidad del juez ni la defensa del justiciable. En sostén de lo expuesto, citó inveterada doctrina del Máximo Tribunal de la Nación.

A título conclusivo, aseveró que aunque la ley haya ligado la concesión del instituto a la existencia de “consentimiento fiscal”, ello jamás puede servir de fundamento para estimarlo como un imperativo legal que obste, ante su ausencia, la posibilidad del órgano jurisdiccional para disponer la concesión.

En segundo término, con relación a la hermenéutica del art. 76 bis -tercer párrafo- del C.P. que efectuara el colegiado anterior, refirió que si el interés de la parte damnificada sólo puede ser satisfecho mediante la devolución del arma supuestamente retenida, se haría incurrir a su defendido en una indebida auto-incriminación al exigírsele el reconocimiento de la responsabilidad por el hecho (art. 18 C.N., arts. 8.2g de la C.A.D.H. y 14.3.g del P.I.D.C.y P.).

En tercer término, tachó de arbitrario al pronunciamiento atacado, pues -a su juicio- el tribunal de a quo no evaluó adecuadamente los motivos esgrimidos por el agente fiscal; motivos que, en la especie, no son otros que los argüidos por la parte damnificada.

Sobre la cuestión, postuló que el colegiado de a quo desatendió el control de logicidad y fundamentación que le compete, toda vez que su cumplimiento hubiese determinado la nulidad del dictamen fiscal.

En aval de lo expuesto, indicó que los sentenciantes de grado anterior no examinaron la prueba que podría dar sustento a la postura asumida por el fiscal, quien bregó por la sustanciación del debate en virtud de la necesidad de la empresa denunciante (O.) de salvaguardar su eventual responsabilidad por el arma presuntamente retenida, en tanto la misma habría sido registrada a su nombre.

Sin embargo, apuntó que dicho argumento resulta falaz toda vez que en autos no existe constancia que permita acreditar que el arma en cuestión se encuentre registrada a nombre de dicha empresa.

En este aspecto, resaltó que el informe remitido por el Registro Nacional de Armas (RENAR) da cuenta que, ante ese organismo, la mencionada arma no se encuentra registrada a nombre de la empresa “O.” y que tampoco presenta pedido de secuestro.

Por ello, afirmó que el contenido de aquel informe no puede servir de sustento a la posición adoptada por la parte damnificada, en la medida en que esta última ni registró el arma ni denunció su sustracción.

Consecuentemente, la realización del juicio a efectos de dilucidar si su defendido es, o no, el poseedor actual del arma, carece de razonabilidad, pues el interés de la damnificada se contradice con su propios actos previos y concomitantes con el inicio de estos actuados: ninguna responsabilidad futura se evade, ya que el arma no está registrada a nombre de la empresa.

En definitiva, alegó que el tribunal a quo incurrió en arbitrariedad al basar su decisión -con motivo de lo dictaminado por el fiscal a partir de lo dicho por la parte damnificada- en un extremo que no se encuentra acreditado en la encuesta.

Para finalizar, solicitó que se haga lugar al recurso de casación incoado, que se case la resolución atacada y que se resuelva el caso conforme las normas aplicables; subsidiariamente, requirió la anulación del pronunciamiento y la remisión de la presente causa a otro tribunal para que dicte un nuevo pronunciamiento conforme a derecho.

Hizo reserva de caso federal.

V. Que celebrada la audiencia prevista por el art. 465 bis, en función de los arts. 454 y 455 del C.P.P.N. (ley 26.374), de la que se dejó constancia en autos, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Mariano H. Borinsky, Juan Carlos Gemignani y Gustavo M. Hornos.

El señor juez Mariano H. Borinsky dijo:

I. La cuestión a resolver radica en dilucidar si la denegación del pedido de suspensión del juicio a prueba obrante a fs. 164/164 vta. luce, o no, ajustada a derecho.

En esta tarea, corresponde recordar que, conforme surge del pronunciamiento de cita, el representante del Ministerio Público Fiscal se opuso a la concesión del instituto y, el sostén del juicio asumido, manifestó “…que pareciera que lo que la empresa O. damnificada buscaba no era la reparación patrimonial, sino recuperar el arma. Que le interesaría saber si la nueva oferta de $1.500 podría ser aceptada por la empresa. Que el tema gira en torno a la reparación ofrecida, en cuanto a la forma de repararla, no en cuanto a su monto. Que la empresa requería el recupero del arma para no afrontar responsabilidades futuras. Por ello, la única manera para solucionarlo era ir a juicio para establecer si el hecho ocurrió y si Z. se quedó con el arma o que ocurrió en definitiva”.

A su turno, el colegiado anterior “… [entendió] razonable la oposición del Sr. Fiscal General en atención a la índole del delito. Que ello es así porque se trataba de un arma registrada a nombre de la empresa O. y la única forma de poder determinar si el imputado la entregó a determinada persona no era con una reparación patrimonial sino realizando el juicio, ya que no se sabía donde estaba el arma. Que el tribunal entonces consideraba fundada la oposición del Sr. Fiscal General pues había evaluado circunstancias que surgían de la causa y llegado a la conclusión de que el hecho (…) justificaba que fuera llevada a juicio. Que en tales condiciones era razonable la postura de la fiscalía y por imperio legal ello obligaba a rechazar el pedido de suspensión del juicio a prueba”.

II. La redacción del art. 76 bis del C.P. y del art. 5 del C.P.P.N. establece que la opinión del fiscal resulta, en principio, vinculante, sujeto al control jurisdiccional de logicidad y fundamentación (art. 69 del C.P.P.N.), en base a las facultades que posee el mismo en su carácter de titular del ejercicio de la acción pública.

Ante la existencia de oposición fiscal en la especie, corresponde analizar si la misma cumple con los requisitos de logicidad y fundamentación exigidos por el art. 69 del C.P.P.N., puesto que, en caso contrario, no resultará vinculante para la jurisdicción.

De la lectura de los antecedentes reseñados en el acápite I de este voto, se advierte que el motivo central de la negativa fiscal formulada en autos no fincó en la ausencia de un ofrecimiento reparador o en la irrazonabilidad de su monto, sino en la forma concreta en que fue practicado y en el rechazo que, a su respecto, expresara la parte damnificada (empresa O. S.R.L.) con motivo de su interés por lograr la ubicación del arma presuntamente retenida, ya que la misma se encontraba registrada a su nombre.

Ahora bien, cabe señalar que el instituto de la suspensión del juicio a prueba consiste en una solución alternativa al ejercicio de la pretensión punitiva estatal, erigiéndose en una respuesta (no punitiva) prevista por el sistema legal, para aquellos supuestos donde resulte aconsejable -según la política criminal delineada por el legislador- resignar el interés de la vindicta pública, en aras de conseguir la reinserción social del imputado sin necesidad de afectar sus derechos personales mediante la imposición de una pena.

Es por esta razón que el fin de la reparación del daño (art. 76 bis, tercer párrafo, del C.P.) debe ser abordado en el contexto teleológico que inspiró al legislador a establecer el instituto legal en trato, lo que obliga no sólo a atender la satisfacción del interés resarcitorio de la víctima, sino a considerar que tal reparación se cimienta -principalmente- sobre la necesidad de que el imputado pueda internalizar pautas de conducta conforme a derecho.

Una primera pauta a considerar para tener por acreditada esa predisposición del imputado -y así considerarlo merecedor del instituto bajo estudio- es advertir la presencia de un verdadero interés por superar el conflicto que habría causado.

Sin embargo, ello en modo alguno implica la obligación de satisfacer la totalidad de las exigencias resarcitorias de la víctima, pues la letra de la ley es clara al estipular que la reparación del daño sólo es exigible “en la medida de lo posible”, lo que implica una ineludible referencia a las concretas circunstancias económicas del imputado.

A la luz de las pautas antedichas, advierto que en la encuesta no se ha logrado demostrar que el ofrecimiento efectuado por E. E. Z. evidencie la ausencia de una voluntad superadora del conflicto por su parte, tanto más cuando el propio solicitante ofreció incrementar notablemente el monto inicial de seiscientos pesos ($ 600) a la suma de mil quinientos ($ 1500).

Por el contrario, se advierte la existencia de una pretensión resarcitoria de carácter integral por parte de la damnificada que en modo alguno puede constituir óbice para la procedencia del instituto, ya que a su respecto queda expedita la acción civil correspondiente.

Por otra parte, si bien el fiscal ante la instancia anterior sustentó la necesidad de realizar el debate en virtud de la pretensión restitutiva de la empresa denunciante ante la eventual responsabilidad que pudiera acarrearle el registro del arma a su nombre (pistola Browning, calibre 9mm, n° …), lo cierto es que, como señalara la Defensa en su presentación recursiva, no obra en autos constancia alguna que acredite el registro del arma en cuestión a nombre de la empresa “O.”.

A fs. 41 consta el informe remitido por el Registro Nacional de Armas (RENAR) en el cual dicho organismo hizo saber que “[c]on relación a la pistola Browning, calibre 9mm, n° …; no se encuentra registrada/o ni posee pedido de secuestro a la fecha ante este RENAR. Sin perjuicio de lo expuesto, consta en este Organismo el registro de un arma de similares características marca FM., la que no posee pedido de secuestro a la fecha ante este ReNar.”.

Dichas circunstancias no fueron ponderadas por el señor Fiscal de Juicio, amén de señalar que, aún en caso de que el arma estuviese registrada a nombre de la empresa denunciante, nada obsta a que dicha parte haga saber al RENAR la presunta sustracción del arma a efectos de evitar responsabilidades futuras.

En síntesis, dados los argumentos expuestos por el representante del Ministerio Público Fiscal, entiendo que resultaría irrazonable restringir el derecho del encausado de acceder a una solución alternativa al ejercicio de la pretensión punitiva estatal, sin necesidad de afectar sus derechos personales mediante la imposición de una pena y evitar así el efecto estigmatizante que ello acarrea, con base en la exigencia restitutiva de carácter integral reclamada por la parte damnificada; más aún cuando el propio representante fiscal en ningún momento consideró que, en caso de recaer condena, la misma fuera de efectivo cumplimiento en función del delito imputado en autos (defraudación por retención indebida).

Por todo lo expuesto, considero que la oposición fiscal formulada en autos presenta un déficit de fundamentación que impide su validación a la luz de lo prescripto por el art. 69 del C.P.P.N.; falencia que, a su vez, trasunta a la resolución atacada, toda vez que el tribunal a quo se limitó a considerar vinculante el dictamen fiscal, pero sin efectuar adecuadamente el control de fundamentación y logicidad que tiene asignado.

Consecuentemente, cabe concluir que tanto el dictamen fiscal como el pronunciamiento sometido a inspección jurisdiccional no lucen suficientemente fundados de conformidad con las exigencias emanadas de la ley adjetiva (arts. 69 y 123 -ambos a contrario sensu- del C.P.P.N.).

III. Por las consideraciones que anteceden, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 166/176 por el señor Defensor Público Oficial, doctor Claudio Martín Armando, asistente técnico de E. E. Z., anular tanto el dictamen fiscal como la resolución obrantes a fs. 164/164 vta. y remitir las presentes actuaciones al tribunal de origen para que, previa realización de la audiencia prevista en el art. 293 del C.P.P.N., dicte un nuevo pronunciamiento ajustado a derecho. Sin costas en la instancia (arts. 69, 123 -ambos a contrario sensu-, 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).

El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:

Que por compartir sustancialmente con las consideraciones desarrolladas en el voto que precede en el acuerdo, adhiero a la solución allí propuesta.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. Liminarmente, corresponde señalar que el recurso de casación resulta formalmente admisible en los términos del art. 457 del C.P.P.N., pues la resolución atacada deviene equiparable a una sentencia definitiva en virtud de que podría provocar un gravamen de insuficiente, imposible o tardía reparación posterior (conf. Fallos: 304:1817; 312:2480). En efecto, así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Padula, Osvaldo Rafael”, oportunidad en la que nuestro más Alto Tribunal sostuvo que el gravamen que se deriva de la resolución que deniega la suspensión del juicio a prueba “…no resulta susceptible de reparación posterior, en tanto restringe el derecho del procesado a poner fin a la acción y evitar la imposición de una pena. Es que la finalidad de quien requiere la suspensión del juicio a prueba no es la de obtener una sentencia absolutoria, sino la de no seguir sometido a proceso mediante la extinción de la acción penal” (conf. C.S.J.N., “Padula, Osvaldo Rafael y otros s/defraudación -causa N° 274”, P. 184 XXXIII, rta. el 11/11/97, considerando 5°).

II. Ahora bien, ya he tenido oportunidad de señalar que el dictamen fiscal sobre el pedido de suspensión del juicio a prueba no resulta de carácter vinculante (cfr. causa Nro. 10.858, “SOTO GARCÍA, José María y otros s/recurso de casación”, rta. el 12/08/09, Reg. Nro. 12.100) en tanto el órgano judicial siempre debe analizar de manera independientemente la concurrencia de las condiciones legales de admisibilidad y procedencia del instituto, a los fines de efectuar el control de legalidad del dictamen del Ministerio Público Fiscal que imponen los artículos 69, 123 y ccdtes. del C.P.P.N..

Ello así, pues el predominio de las características acusatorias de nuestro proceso penal (conf. art. 120 de la C.N.) no puede implicar la consagración de una actuación decisoria del fiscal, sino que su potestad está limitada a la adopción de una postura frente al caso desde su rol de parte, si bien revestida de cierta ecuanimidad y siempre ceñida a la determinación legal de los criterios de admisibilidad de la suspensión del proceso a prueba.

Por su parte, si bien el artículo 5 del digesto ritual establece que el ejercicio de la acción penal no puede “suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley”, no es menos cierto que el artículo 65 del mismo cuerpo consagra el principio según el cual “el ministerio fiscal promoverá y ejercerá la acción penal en la forma establecida por la ley”, de modo que si la facultad denegatoria que en última instancia recae sobre el órgano judicial es entendida sólo como un segundo control de legalidad, dicha intervención constituye un control razonable que no desnaturaliza la potestad del fiscal requirente (cfr. en similar sentido mi voto en la causa nro. 897 “LIRMAN, Roberto s/recurso de casación, Registro n° 1594.4, rta. 23/11/03 y sus citas).

En otras palabras, entiendo que describir al dictamen fiscal como “vinculante” para el Tribunal soslaya el hecho de que existen limitaciones legalmente impuestas -v.gr., los requisitos de procedencia y admisibilidad estipulados en el art. 76 bis del C.P.- dentro de las cuales la actuación del Ministerio Público debe estar circunscripta, y cuya observancia, logicidad y adecuación a las circunstancias del caso concreto corresponde al órgano jurisdiccional controlar mediante el rechazo, cuando correspondiera, de aquellos dictámenes fiscales que se apartaran de las prescripciones legales ya sea por introducir requisitos que la ley no prevé o por omitir considerar aquellos que sí forman parte del ordenamiento jurídico. Ello, entiendo, es una consecuencia necesaria del esquema de estricta separación funcional entre fiscales y jueces (cf. “Quiroga, Edgardo O.”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 23/12/2004).

III. Así las cosas, corresponde proceder con el doble análisis que importar dilucidar, por un lado, si el dictamen del representante del Ministerio Público Fiscal se encontró debidamente motivado en los términos del art. 69 del C.P.P.N., y si el tribunal a quo efectuó el correspondiente segundo control de legalidad, logicidad y fundamentación de acuerdo con los lineamientos expuestos en los párrafos precedentes y de conformidad con los arts. 123, 398 y 404 inc. 2 contrario sensu.

En este sentido, coincido con el colega que lidera el presente acuerdo en cuanto a que la oposición del Fiscal actuante a la suspensión del juicio a prueba en beneficio de E. E. Z. no cumple con las condiciones de validez que exige la normativa citada. Ello así, toda vez que la supuesta necesidad de realizar un debate oral para determinar el paradero del arma cuya restitución reclama la firma “O. SRL” y de ese modo prevenir futuras responsabilidades resulta infundada. En efecto, de acuerdo con las constancias de la causa (cfr. informe de fs. 41), la titularidad del arma en cuestión en cabeza de la denunciante no ha sido acreditada y, como correctamente apunta el Dr. Borinsky en su ponencia, no puede perderse de vista que la querellante podría lograr el fin deseado efectuando la correspondiente comunicación al Registro Nacional de Armas.

En este orden de ideas, entiendo que el tribunal a quo no realizó un adecuado control de la legalidad, logicidad y fundamentación del dictamen fiscal,en cuanto sostuvo que “consideraba fundada la oposición del Sr. Fiscal General pues había evaluado circunstancias que surgían de la causa…” (fs. 164 vta.).

Corresponde analizar, entonces, si el ofrecimiento de reparación realizado por el imputado -de hasta $1.500- puede ser considerado irrazonable.

En esta dirección, como he señalado en numerosas oportunidades, ha de recordarse que el instituto de la suspensión del juicio a prueba apunta al cumplimiento de aquellos principios superiores que postulan un derecho penal de última ratio y mínimamente intenso en pos de la resocialización, para el caso de delincuentes que hayan cometido delitos “leves” -entendidos en el sentido de que permitan, en el supuesto concreto, el dictado de una condena cuyo cumplimiento pueda, en principio, dejarse en suspenso de acuerdo al artículo 26 del C.P.-.

Sin perjuicio de ello, a su vez, y a fin de asegurar el aspecto reparador característico de la probation, contenido en el tercer párrafo del artículo 76 bis del C.P., se requiere que el imputado ofrezca hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible. Y es que, de ignorarse esta condición, quedaría deslegitimada esta alternativa como mecanismo de solución reparadora del conflicto y desvirtuada la atención del interés de la víctima que, también, apunta a satisfacer.

En efecto, si bien en el marco de un derecho penal concebido como la “ultima ratio” del ordenamiento jurídico la primera finalidad del instituto de la suspensión del juicio a prueba es la de lograr una solución del conflicto más eficaz en términos de prevención general y especial, ello no sólo lo es en relación al ideal de resocialización previsto constitucionalmente, evitando la estigmatización que también la condena de ejecución condicional supone, sino también abarcando el interés de la víctima. De esta manera, luego de informar a la parte damnificada al respecto, es competencia exclusiva del juzgador decidir “sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada” (art. 176 bis, párrafo 3°, del C.P.).

Resulta útil aclarar, por su parte, que el mencionado examen consiste en considerar si el ofrecimiento constituye una pauta demostrativa de la vocación superadora del conflicto por parte del imputado, en tanto esa reparación del daño no tiene pretensión de integridad (tal como lo sostuve en la causa Nro. 9804 del registro de esta Sala, caratulada: “Costa Mendoza, Mercedes s/recurso de casación”, Reg. Nro. 11.238.4 , rta. el 12/02/2009, entre varias otras).

No se exige la reparación integral -daño material y moral- como requisito para su procedencia, por lo que “La apreciación por el tribunal acerca del cumplimiento de la reparación ofrecida, no ha de hacerse con un estricto criterio civilista de reparación integral de los daños causados, sino (...) atendiendo a los fines del instituto, esto es, a la revelación de un sincero afán de solucionar esos daños” (Julio de Olazábal, Suspensión del proceso a prueba. Análisis de la ley 24.316 (“probation”), p. 103).

En definitiva, cierto es que la reparación prevista por el artículo 76 bis, tercer párrafo, del C.P., en orden a los principios antes expuestos, debe guardar relación, en principio, con el perjuicio ocasionado por la conducta delictiva; pero no puede perderse de vista que la razonabilidad del ofrecimiento en tal sentido realizada por el imputado debe evaluarse respecto de sus concretas posibilidades económicas.

En este sentido, no ha sido cuestionada la situación socio-económica del imputado E. E. quien, conforme a las constancias de autos, es el único miembro de su núcleo familiar que percibe un salario (fs. 164 vta.), lo que a mi criterio determina que el ofrecimiento de $1.500 en concepto de reparación resulte razonable como demostración de la voluntad reparadora que la normativa exige al solicitante de la probation, máxime cuando dicho monto se condice con el valor del objeto cuya restitución reclama la querella.

IV. Por las razones expuestas, y toda vez que, por lo demás, comparto las consideraciones efectuadas en el voto del colega que lidera el presente acuerdo, adhiero a la solución allí propuesta.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 166/176 por el señor Defensor Público Oficial, doctor Claudio Martín Armando, asistente técnico de E. E. Z., ANULAR tanto el dictamen fiscal como la resolución obrantes a fs. 164/164 vta. y REMITIR las presentes actuaciones al tribunal de origen para que, previa realización de la audiencia prevista en el art. 293 del C.P.P.N., dicte un nuevo pronunciamiento ajustado a derecho. Sin costas en la instancia (arts. 69, 123 -ambos a contrario sensu-, 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, cúmplase con la remisión dispuesta, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.

Mariano H. Borinsky

Juan Carlos Gemignani 

Gustavo M. Hornos

Ante mí:

Nadia A. Pérez

Secretaria de Cámara