|
|
|
PROMUEVE ACCION DE AMPARO – REQUIERE MEDIDA CAUTELAR Señor Juez: ..........................., con DNI por derecho propio, con domicilio real en la calle ................. y constituyendo el procesal conjuntamente con mi letrado patrocinante .......................... T°... F°... Colegio............ CUIT....................... Monotributista, en ..........................., Ciudad de .......... y domicilio electrónico N°.............. a VS. respetuosamente me presento y digo: I – OBJETO II – LEGITIMACION III – HECHOS. ANTECEDENTES DEL CASO. En el mes de de este año me presento a Por lo demás, esta Sala ha decidido que los decretos mencionados por la apelante, aparte de alentar la posibilidad de que los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud elijan a quien le brinde la cobertura, no impiden que quienes gozaban de ella continúen bajo su misma protección (conf. causa 33.425/95 citada, cuyo criterio ha sido confirmado por el Alto Tribunal en “Albónico”). La presente acción de amparo es la única vía que poseo actualmente para la efectiva defensa del derecho a la vida y a mi integridad física por lo cual a V.S. solicito se haga lugar a la misma. La primera norma internacional que consagra expresamente el derecho a la salud data de 1946 y es la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) que refiere como uno de los derechos fundamentales “... el disfrute del más alto nivel posible de salud”. En efecto, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 25 establece que “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure (...) la salud y el bienestar, en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica...”. El derecho a la salud también se encuentra consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su art. 12 establece que en los estados parte “deberán tomarse las medidas necesarias para la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad para asegurar a toda persona el disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” (art. 12. párr. 1ro. y 2.c). En el ámbito americano la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, en su art. XI proclama que “Toda persona tiene derecho a que la salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, denominado “Protocolo de San Salvador”, firmado por la República Argentina, establece en su art. 10.1 el derecho a la salud en los siguientes términos “toda persona tiene derecho a la salud entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”. Dice en el punto 10.2 que “Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los estados parte se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a) la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la de asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; Tres aspectos del derecho a la salud se han plasmado en los instrumentos internacionales de derechos humanos: “la declaración del derecho a la salud en cuanto derecho básico; la sanción de normas con miras a subvenir las necesidades de salud de grupos de personas concretos y la prescripción de vías y medios para dar efecto al derecho a la salud” (Theo Van Boven “The right to health as a Human Right”, Workshop, 1979; p. 54-55). El concepto de salud en tanto derecho humano pone el énfasis en los aspectos sociales y éticos de la atención de salud del estado y revela que su negación, al igual que a la de cualquier otro derecho se puede impugnar legítimamente. A su vez, el derecho a la salud constituye un presupuesto esencial del inalienable derecho a la vida. En relación con ello, cabe señalar lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/ Recurso de Hecho"(Sentencia del 24 de octubre de 2000): “... el Tribunal ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:1112). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente– su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 316: 479, votos concurrentes). Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema), reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida– y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas... (Fallos: 321:1684 y causa A.186 XXXIV "Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/ amparo ley 16.986" del 1 de junio de 2000, mayoría y votos concurrentes y dictamen del señor Procurador General de la Nación a cuyos fundamentos se remiten)”. V - APLICACIÓN DIRECTA DE NORMAS INTERNACIONALES OBLIGACIONES DEL ESTADO. Cabe agregar que el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, desde la reforma del año 1994 poseen jerarquía constitucional por imperio del art. 75 inc. 22 de la C.N. Ello significa que comparte con la Constitución su supremacía y que, por lo tanto, se sitúa en el vértice de nuestro ordenamiento jurídico. Ello implica, también, que leyes, decretos, y reglamentos del poder ejecutivo, resoluciones administrativas, actos administrativos de alcances individuales, y sentencias deban aplicarlas en un doble sentido, no sólo no contradiciéndola con las normas de las Convenciones sino en sentido positivo, adecuándose a lo prescripto por el tratado de modo que este se desarrolle a través de esos dispositivos. (Bidart Campos, G. "Constitución, Tratados y normas infraconstitucionales sobre derechos humanos en relación con la Convención sobre los Derechos del Niño", en Derecho y los chicos, María del Carmen Binchi (comp.), Espacio, Buenos Aires, 1995, p. 37). En este sentido, se ha señalado que: "...a los tratados internacionales –mucho más cuando, como es el caso del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tienen jerarquía constitucional– hay que adjudicarles lo que se da en denominar "fuerza normativa" (Bidart Campos, ob. Cit.). Quiere decir, en otras palabras, que son normas jurídicas, que tienen aplicabilidad directa. La vigencia de los tratados de derechos humanos, reiteramos, no está destinada solamente a servir de complemento del derecho interno, sino que, necesariamente, implica condicionar el ejercicio de todo el poder público, incluido el que ejerce el poder judicial, al pleno respeto y garantía de estos instrumentos. VI - PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE AMPARO 1. Acto u omisión de autoridad pública o de un particular De acuerdo a lo detallado en los acápites precedentes, existe por parte de la Obra Social demandada “acto firme” puesto que ésta ha informado en forma verbal que me desafiliará, haciendo a priori caso omiso a mí petición, siendo en forma inminente alterando y vulnerando mi derecho constitucional a la vida y salud. En este sentido, el art. 1 de la ley 16.986 requería que el acto u omisión impugnado lesione, restrinja, altere o amenace, en forma actual o inminente, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional. Este principio fue reforzado y ampliado por la reforma constitucional de 1994, abarcando en el presente todos lo derechos y garantías reconocidos por la Constitución, los tratados y las leyes. La conducta la demandada encuadra dentro de las previsiones tanto del art. 321 inc. 2 del CPCCN como del art. 43 de la Constitución Nacional, toda vez que a raíz de la narrada desafiliación de la prepaga se lesionan mis derechos constitucionales, privándome de manera arbitraria del acceso a un nivel digno de salud, que como se expuso resulta ser un derecho fundamental, reconocido tanto por la Constitución Nacional (art. 14, 14 bis y 75 inc. 22 CN) como por los distintos pactos internacionales de los que la República Argentina es parte (arts. 12 del PIDESC, arts. I y XI de la DADDH, arts. 3 y 25 de la DUDH). Por todo ello es que estimo que V.S. debe arbitrar las medidas necesarias a fin de que la demandada cese en su conducta lesiva, garantizándome el mantenimiento de la cobertura médica teniendo especialmente en cuenta que, como se advirtió, el cambio de Obra Social conlleva a un retroceso en la atención sanitaria. 2. Daño real y actual a los derechos de acceso a la salud y el derecho a la vida. Aun cuando la naturaleza de los derechos, conjuntamente con los claros precedentes jurisprudenciales, me eximiría de toda explicación, es conveniente señalar que el art. 43 de la CN ha extendido la procedencia del amparo a aquellos derechos que surgen de los tratados internacionales; de esta forma queda indudablemente ampliado el marco más acotado que disponía la legislación procesal antes de la reforma de 1994 a la C.N., en especial teniéndose presente la jerarquía de las normas Más allá de ello, y dado que el acto u omisión lesiva causa un daño real y actual a los derechos de acceso a la salud y al derecho a la vida, garantizados por el artículo 75, incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional, derechos comprometidos que se encuentran consagrados en forma explícita por la Constitución Nacional, resulta innecesario extendernos acerca de la procedencia del amparo por razón de la materia. 3. Arbitrariedad o ilegalidad manifiesta El accionar de la demandada resulta manifiestamente contrario al orden jurídico vigente, lo que surge del mero ejercicio comparativo entre la conducta atacada y la normativa aplicable en la materia, citada en el presente, vulnerando el cuidado de mí salud con el cambio de prestadores de dichos servicios. De esta manera, la demandada violenta abiertamente el ordenamiento legal al no garantizar la prestación básica que nuestro sistema de seguridad social basado en el principio de solidaridad otorga a todos los ciudadanos, contradiciendo su accionar con la legislación aplicable, lo que aparece a todas luces como una ilegalidad manifiesta, como fue expuesto anteriormente. Nos permitimos recordar que, al existir una palmaria lesión a los derechos constitucionales, el principio de la supremacía constitucional resulta de aplicación inevitable, ya que los magistrados tienen por función primordial velar por el debido respeto a los derechos y garantías constitucionales (Fallos 306:400). La "manifiesta" arbitrariedad o ilegalidad exigida por el art 43 de la C. Nac. no requiere "... que sólo sea posible atacarlos cuando el vicio denunciado posea una entidad de tal magnitud que resulte posible reconocerlo sin el menor análisis. Lo que exige la ley en este aspecto para abrir la competencia de los órganos judiciales es, simplemente, que la restricción de los derechos constitucionales provocada por un acto u omisión de autoridad pública sea claramente individualizada por el accionante, que se indique con precisión el o los derechos lesionados, resulte verosímil su existencia y pueda evidenciarse con nitidez en el curso de un breve debate" (CN Cont. Adm., Sala II, 13-7-76, ED 69-293). Sin embargo, y por un principio de eventualidad, recordamos que la Corte Suprema había interpretado dicha parte del inc. d) de la ley de amparo en forma favorable a la procedencia de la vía procesal, al afirmar que "... siempre que aparezca de un modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios administrativos o judiciales, corresponde que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del amparo ("María Teresa Mayorca de Ingrone c/ Consejo Nacional de Educación y otro", voto del Dr. Risolía 7.7.67, Fallos 268: 159; causa "Carlos José Outon y otros", 29.3.67, Fallos 267: 215; "Arenzón, 4. Inexistencia de un medio judicial más idóneo Respecto de la inexistencia de un medio judicial más idóneo a los fines de tutelar el derecho constitucional de acceder a la salud y al derecho a la vida, resulta ilustrativo citar el siguiente fallo por demás esclarecedor sobre el tema: “Apareciendo de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de la restricción, la existencia de procedimientos administrativos previos o paralelos no son, en el caso, obstáculo para la procedencia del amparo, en razón de estimarse que el tránsito por ellos traería aparejado un daño grave e irreparable, cual sería la pérdida del período lectivo...” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal de Mendoza del 22 de junio de 1983 "Moreno, Juan J." La Ley, 1984-A, 118); por otro lado en autos “Ballestero, José s/ Acción de Amparo” C.S. octubre 4/994, se sostuvo que “la Acción de Amparo constituye un remedio de excepción, cuya utilización está reservada para aquellos casos en que la carencia de otras vías legales aptas para resolverlas pueda afectar derechos constitucionales, máxime cuando su apertura requiere circunstancias muy particulares, caracterizadas por la existencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, y la demostración, por añadidura, de que el daño concreto y grave ocasionado sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a la vía urgente y expedita del citado proceso constitucional”. Cabe señalar también que la jurisprudencia anterior a la reforma constitucional no requería el agotamiento de los procedimientos administrativos y por ende mucho menos se lo podría exigir ahora debido a que la reforma de 1994 ha eliminado como requisito para la viabilidad del amparo la inexistencia de procedimiento administrativo dejando solamente subsistente aquél que hace referencia a la inexistencia de otro medio judicial más idóneo. Con respecto a la posibilidad de utilizar otro medio judicial más idóneo, la demora que se produciría esperando la resolución jurisdiccional y en atención a la urgencia que requiero para conservar los tratamientos aludidos ab-initio, impediría la tutela efectiva de mis derechos en cuestión, puesto que el presente caso requiere una solución urgente dado mí estado de salud atento al cúmulo de patologías que padezco. Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de las controversias (Fallos 300:1033 –La Ley, 1979-C, 605–) su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias (Fallos 299:358, 417 y 305:307)" (CS, Julio 8-997 .- Mases de Díaz Colodrero, María A. C/ Provincia de Corrientes, Doctrina Judicial, Año XIV, Nº 20, p. 168, Buenos Aires, La Ley, 1998). La Sala III de la Excma. Cámara Nacional Federal Contencioso Administrativo, (17.9.84, La Ley 1984-D-360) admitió que demostrada que fuere la irreparabilidad del perjuicio derivado de la espera de una decisión en el ámbito administrativo, resulta procedente la vía judicial de la acción de amparo. También se ha admitido la viabilidad del amparo cuando no existan otras vías (judiciales o no) que permitan obtener "adecuada" protección jurisdiccional (LL 112-796, "Olmedo, Héctor" C. Nac. Civil, Sala F, 7-5-83). Es más, lo indispensable a analizar no es que exista una vía procesal alternativa, sino que lo que hay que considerar inexcusablemente, es si tal trámite es auténticamente operativo para enfrentar el acto lesivo (Sagües, ob. cit. pág. 169). Este criterio fue también adoptado por la Corte Suprema de Justicia desde hace muchos años, resultando hoy doctrina pacífica y de inevitable aplicación al caso de autos, aquel pasaje ya citado que sostiene que "... siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios administrativos o judiciales, corresponde que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del amparo (Fallos: 241:291; 280:228; 147:738;) ("Arenzón, ...", ob.cit., cons. 4°; el subrayado no está en el original). En este sentido se ha sostenido que "Al exigirse la existencia de otros medios judiciales para negar in limine el acceso al amparo, ello significa que aquellos deben ostentar la misma eficacia, la cual no se logra si la demora en los trámites pudiera hacer ilusoria o mas gravosa la decisión que en definitiva se dicte, pues, ello importaría el cercenamiento de los derechos de defensa" (Voto del Dr. Coviello CNFed. Cont.Adm., Sala V, nov 22 -1996- "Metrogas S.A. c/Ente Nacional Regulador del Gas"). Este mismo criterio fue adoptado por la sala D de la Cámara Nacional en lo Civil al sostener que "siendo el amparo el medio eficaz no es posible lograr ese objeto por otras vías legales mas lentas" (CNCiv., Sala D, 19 abr. 1968 - E.D. 23-427). Por su parte, Augusto Morello, opina que a partir de la reforma de la CN de 1994, la acción de amparo juega como una alternativa principal y no subsidiaria, utilizándose otras vías solo cuando sean mas idóneas, eficaces, útiles y efectivas, circunstancia esta ultima que considera excepcional (Morello, Augusto en "Diario de J.A." 28 de diciembre de 1994). En este mismo sentido se ha pronunciado Gordillo: "la mayor o menor idoneidad de una vía judicial para ser preferida a otra ha de estar dada por su mayor menor brevedad, sencillez y eficacia para la tutela de los derechos constitucionales" (Gordillo, Agustín "Tratado de Derecho Administrativo" T. 1 Ed. Macchi.). Surge claramente el daño irreparable que produciría remitir la cuestión a los procedimientos ordinarios, por lo que entendemos que resultaría manifiestamente improcedente que se formulen objeciones a la procedencia del amparo sobre esta base. VII – COMPETENCIA VIII - MEDIDA CAUTELAR a) la verosimilitud del derecho surge de todas disposiciones constitucionales, internacionales y legales mencionadas en el presente recurso. Al respecto he hecho amplias consideraciones en los capítulos precedentes, los que, según creo, demuestran acabadamente mi derecho, mucho más allá, incluso, de lo requerido para el dictado de la medida cautelar solicitada. b) El "peligro en la demora" consiste, como ya se señaló, en la indudable gravedad del caso dado el delicado estado de salud de la suscripta, y en los daños irreparables que se podrían causar a mi salud –y a mi vida– si la demandada continúa sin garantizar el mantenimiento de la afiliación a la misma y consecuentemente la continuidad de los tratamientos a los que me hallo sometida en las prestadoras correspondientes. La jurisprudencia ha sido conteste en resolver en el sentido solicitado: “... en relación al caso aquí traído a decisión judicial, cabe destacar la jurisprudencia sentada por parte del Tribunal de Familia de Lomas de Zamora (decisorio de fecha 21/05/99, ‘S., medidas cautelares su carácter urgente, su ejecutabilidad inmediata y la circunstancia de que, en determinados casos –como el de autos– sea despachable inaudita parte', evitando por demoras indebidas la consecuencia de un daño irreparable a bienes esencialísimos, como lo son la salud y la vida Asimismo y de manera concordante, entre otros, puede verse sentencia del Juzgado Nacional Civil, Nº 67, del 08/9/99, ‘R. D., J. S. c. Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica' ... Que la medida autosatisfactiva aquí planteada, responde a la imperiosa necesidad de brindar una tutela integral y oportuna al derecho a la atención sanitaria, frente a un cuadro en el cual la demora en la sustanciación del proceso podría tornar ilusorio el derecho material” (“B., A.”, Juzg. Crim. y Correc. De Transición Nº 1, Mar del Plata, 23 de mayo de 2001, consid. XII.g.). (CSJN, Originario, “Alvarez, Oscar Juan c. Provincia de Buenos Aires y otro s/acción de amparo”, sentencia del 12 de julio de 2001). IX - PRUEBA X - RESERVA DEL CASO FEDERAL XI - TASA DE JUSTICIA XII - AUTORIZACIONES XIII – DERECHO XIV – PETITORIO 1. Me tenga por presentada, por parte, por constituido el domicilio procesal indicado y por informado el electrónico de mi patrocinante. Proveer de conformidad, que SERÁ JUSTICIA |
