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DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021
JURISPRUDENCIAMala praxis médica. Deber de seguridad del sanatorio. Bebé recién nacido. Daño cerebral. Culpa médica. Tratamiento de la sepsis
En el marco de un juicio por daños y perjuicios en el que se persigue el resarcimiento por los daños generados a un recién nacido, se confirma la sentencia que rechazó la demanda, pues existen elementos de prueba para estimar que el daño cerebral generado no se debió a una culpa profesional de los médicos que lo asistieron en el parto o luego del nacimiento.
En la Ciudad de Mendoza a los tres días del mes de mayo de dos mil diecisiete, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva los autos Nº 51.529/43.159 caratulados “MACCHI, SUSANA BEATRIZ EN REPRESENTACIÓN DEL INSANO N. F. L. C/SANATORIO ARGENTINO S.A. Y OTS. P/ORD. – D. Y P.”, originarios del Primer Juzgado Civil y Comercial de la Tercera Circunscripción Judicial, venido al Tribunal en virtud de los recursos de apelación planteados a fojas 1.694 y 1.699 contra de la sentencia de fojas 1.657/1.669.
Practicado a fojas 1.801 el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: Leiva, Ferrer, Ábalos.-
De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
SEGUNDA CUESTIÓN:
COSTAS.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:
I.- Que a fojas 1.694 y 1.699 los Dres. Dante Felipe De Oro, por la parte actora, y Héctor Darío Fourcade, por sí, promueven recurso de apelación contra la sentencia de fojas 1.657/1.659 que rechaza la demanda por daños y perjuicios entablada por los Sres. Susana Beatriz Macchi y Juan Ángel Lordani, por su hijo menor N. F. L., en contra de los Dres. Walter Oscar Ferreira y Aquiles César Polidori, y contra el Sanatorio Argentino y Osplad.
A fojas 1.724 la Cámara ordena expresar agravios a la parte actora (Art. 136 del C.P.C.) y ordena dar trámite del art. 40 del C.P.C. al recurso de honorarios de fojas 1.699, que finalmente se declara su caducidad a fojas 1.793/1.794.
II.- Que a fojas 1.725/1.741 la Dra. Cecilia Alejandra Garriga, por la parte actora, tras reseñar los hechos fundantes de su pretensión resarcitoria, y las posiciones asumidas por los demandados, sostiene que la sentencia apelada incurre en arbitrariedad en tanto incurre en incongruencia entre los principios de la dificultad de la prueba que reconoce la propia juez y la omisión de consideración de prueba relevante aportada por la actora; en este aspecto, sostiene que su parte probó no solo hechos indiciarios, sino también acreditó fehacientemente las afirmaciones y hechos invocados al demandar; invoca que la juez omite valorar y considerar las periciales médicas llevadas a cabo por las Cátedras de la U.N.C., el Cuerpo Médico Forense, instituciones imparciales a las que debió acudir su parte en razón de que ningún perito de San Martín aceptó el cargo para realizar las pericias médicas admitidas como pruebas.
Dice que está acreditado la necesidad imperiosa de haberle brindado al bebé oxígeno con asistencia mecánica desde el nacimiento en un centro de alta complejidad que también se logró acreditar, la infraestructura de la que carecía el Sanatorio Argentino S.A., que aparejó el agravamiento de las condiciones en las que nació y el daño cerebral irreversible que presenta N. como consecuencia de la deficiente prestación médica recibida, de la sepsis padecida en el Sanatorio Argentino S.A. que también está acreditada con los informes de las Cátedras de Pediatría y Obstetricia de la U.N.C., lo que es una violación al deber de seguridad de la obra social y del propio sanatorio, además que no fue tratada adecuadamente, lo que agravó el cuadro de hipoxia, produciendo el daño cerebral ya referenciado.
Alega que si bien el bebé nació deprimido en el Sanatorio Argentino no le brindaron la atención adecuada y exigible para un cuadro de esas características, manteniendo una conducta pasiva, expectante, prácticamente esperando que muera, tal como surge de la declaración del Dr. Teixido; que esta conducta absolutamente reprochable no tiene otra traducción que gravísima negligencia, abandono de paciente, impericia, culpa médica, violación al deber de seguridad del Sanatorio y la obra social, por lo que la de-manda debe ser admitida y no rechazada; que la sentencia prioriza los dichos de los absolventes y la declaración testimonial del Dr. Sortino, médico comprometido porque asistió el parto, en desmedro de las declaraciones testimoniales del Dr. Teixido, Orange García, Bourguet y Brancal, que gozan de mayor objetividad.
Invoca que se ha omitido considerar las pruebas periciales brindadas por las cátedras de la Universidad Nacional de Cuyo, plenamente demostrativas que la ecografía cerebral es un buen método diagnóstico; sostiene que N. nació el día 16/10/1.992 deprimido grave y que a pesar de estar absolutamente consciente de la delicada salud del neonato, no lo trasladaron a otro nosocomio de mayor complejidad en donde fuera colocado en forma inmediata con respiración mecánica a fin de evitar que el bebé padeciera continuos episodios de falta de oxígeno; que ante el cuadro que presentaba, el día 17/10 a primeras horas de la mañana, ordenan la realización de una ecografía cerebral de la que resulta, según consta en la historia clínica de evolución neonatal “dentro de lo normal”; que en esa ecografía no se advirtieron anomalías parenquimatosas, ventriculomegalia, ni existencia de líquido libre ni anomalías en los ganglios basales; que las cátedras consultadas dan cuenta que la ecografía cerebral es un método diagnóstico susceptible de evidenciar esas patologías, siendo un método confiable para determinar la existencia de daño cerebral; que ante tal situación se debió hacer todo lo posible para evitar cualquier resultado disvalioso, lo que implicaba la internación en terapia intensiva pediátrica, con control permanente y asistencia respiratoria mecánica que impidiera el padecimiento de anoxia (falta de oxígeno) y la omisión de prestar dicha atención por los médicos del Sanatorio demandado prolongó la anoxia desde su nacimiento hasta que fue trasladado a la terapia intensiva del Hospital San Juan de Dios produciéndole el daño cerebral; que en el Sanatorio Argentino S.A. se le brindó una atención intermedia, con pedidos de estudios y análisis cuyos resultados no fueron asentados en la historia clínica, manteniendo una actitud pasiva, esperando que falleciera, pues afirmaron delante de varios testigos que el neonato no pasaba la noche.
Indica que la mala praxis radica en la displicencia y la falta de interés en evitar el daño y revertir las secuelas o evitar el mal mayor; que al estado delicado del neonato, en lugar de paliarlo le sumaron una infección generalizada – sepsis – que dio su sintomatología luego de la canalización umbilical, que aunque necesaria, provocó una sepsis que aparejó mayor anoxia y provocó o en su defecto, si se quiere, indiscutiblemente agravó el estado de salud del neonato.
Asimismo, alega que se omite considerar que la sepsis ocasiona daño cerebral y que la misma aparece luego de la canalización umbilical; al respecto, desarrolla su argumento diciendo que en el informe diario de enfermería del 17/10/1.992 a las 9 horas se registra mejoría de los signos vitales, sin que haya existido sepsis en ese momento, y que el mismo día, a media mañana el Dr. Ferreira realiza una interconsulta con el Dr. Polidori, Jefe de Neonatología del Sanatorio demandado, decidiendo llevar a cabo una canalización umbilical, mientras que 7 horas más tarde el niño presenta apneas y 24 horas después convulsiones francas que determinaron un cambio de medicación; que a partir de la canalización aparecen síntomas compatibles con sepsis, como el aspirado gástrico de líquido sanguinolento, la diuresis sanguinolenta, bradicardia, apneas y paro respiratorio a las 18.00 horas, que la médica de guardia lo reanima y prescribe una dosis de aminofilina, que el bebé presenta nuevas apneas, deposiciones de sangre fresca y el Dr. Ferreira prescribe una dosis de vitamina K para frenar la hemorragia interna; que a pesar de haberse solicitado exámenes de laboratorio y rx de tórax, no figuran los resultados en la historia clínica, siendo este un indicio de la negligencia médica, puesto que de tales resultados seguramente surgían signos de sangrado por coagulación intravascular diseminada y sepsis, tal como resultó del diagnósticos practicado en el Hospital Privado San Juan de Dios; que el día 18/10 presenta signos de empeoramiento de su estado infeccioso generalizado, con sangrados que requieren plasma indicada por el Dr. Ferreira; que a las 15.40 la enfermera describe uno de los episodios convulsivos; que los profesionales demandados desconocieron sus limitaciones y la falta de infraestructura descartando que N. moriría y no hicieron nada por mejorar su estado de salud y evitar la producción de daños; que podrían haberle suministrado hidratación parenteral, darle anticonvulsionantes, SN, dieta 0, pero si no lo monitorearon constantemente y no lo colocaron en asistencia respiratoria mecánica todo el resto del tratamiento carece de eficacia, pues lo esencial, el oxígeno, no está en el neonato, lo que produce la injuria cerebral.
En base a los informes de las cátedras de Obstetricia y Pediatría de la Universidad Nacional de Cuyo, concluye en que se encuentra plenamente acreditado que si la ecografía cerebral realizada al neonato en las primeras horas de vida resulta dentro de los parámetros normales y luego de la canalización umbilical el bebé comienza con los signos de sepsis y que la sepsis causa daño cerebral, y que ante la presencia de sepsis generalizada el neonato no recibió asistencia respiratoria mecánica ni asistencia con alta tecnología ni monitoreo constante y permanente, es clara la negligencia médica con a que fue tratado N..
Agrega que se omite comparar los tratamientos brindados al neonato en Sanatorio Argentino y luego en el Hospital Privado San Juan de Dios y las declaracions de los médicos que atendieron a N.; que del testimonio del Dr. Taret, surge que debieron colocar al niño en terapia intensiva por 40 días, con asistencia respiratoria mecánica durante 18 días, con alimentación parenteral y transfusiones sanguíneas, antibióticos de amplio espectro, además de anticonvulsionantes, suero, etc.; que el distinto criterio que salvó al niño de la muerte está acreditado en la causa, quedando patentizada la negligencia con la que actuaron los profesionales accionados, que permanecieron en una posición meramente expectante esperando la muerte del niño; que éste a su ingreso en el Hospital San Juan de Dios a la 01.45 hs del día 19/10/1.992, conforme a la historia clínica, presentaba convulsiones, sepsis, sangrado gastrointestinal, insuficiencia respiratoria, bradicardia, apneas y paro respiratorio.
III.- Que a fojas 1.743 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la expresión de agravios por el plazo de ley.
A fojas 1.745/1.753 comparece el Dr. Aquiles César Polidori, por derecho pro-pio y contesta el traslado conferido; en esta oportunidad, señala que la sentencia parte de entender que el punto controversial es que la actora atribuye el daño cerebral que padece el menor se produjo como consecuencia del estado de infección generalizada y que sería una consecuencia inmediata de la canalización umbilical practicada al recién nacido; que basa su posición en que la ecografía realizada, la que considera como un estudio apto para evidenciar un daño cerebral, dio como resultado dentro de lo normal, según historia clínica y que fue 7 horas después de la canalización que el niño presenta apneas y 24 horas después convulsiones francas que determinaron un cambio de medicación y menciona las omisiones en que habrían incurrido los profesionales como la no realización de cultivos de sangre, de orina, falta de detalle de los análisis que se habrían prescriptos ni los resultados, falta de rotación de medicación y la falta de derivación para la asistencia respiratoria mecánica; se destaca en la sentencia que los distintos demanda-dos coinciden en sostener que las causas del cuadro clínico que padece el menor L. son todas de origen perinatal y preparto; que el sufrimiento fetal agudo es la causa del cuadro clínico de encefalopatía hipóxico isquémica, que los monitoreos realizados indicaban déficit de oxígeno, que los signos detectados antes del parto son concluyentes y que la lesión de parálisis cerebral es funcional, de modo tal que no puede ser detectada con una ecografía cerebral.
Indica que la juez afirma que situándose en el lugar y tiempo en que los médicos actuaron, lo hicieron como uno de los modos posibles en función de un diagnóstico y evaluación de la situación que era uno de los científicamente válidos de acuerdo a los elementos y circunstancias del caso, por lo que concluye en que no hubo comportamiento u omisión reprochable; entiende que la juez toma en cuenta todos los testimonios rendidos, como el del Dr. Ricardo Taret que dice que la hipoxia o asfixia cerebral no necesariamente da manifestaciones ecográficas en el momento de nacer o en las primeras horas; agrega el apelante que la juez expresamente dice que el tratamiento dispensado con aminofilina para la apneas, fenobarbital para las convulsiones, trifacilina no se correspondía al cuadro que se tiene por probado y respecto de la canalización umbilical está acreditada su urgencia como su necesidad para administrarle anticonvulsionantes, glucosa y electrolitos, dado que el bebé había sido infiltrado varias veces y que tampoco se ha probado que no se haya cumplido las condiciones de asepsia; puntualiza el demandado que la canalización no fue causa de la sepsis, sino que existen pruebas que indican lo contrario: que según prueba documental incorporada a la causa, una hora después de practicada la canalización se deja constancia de que se extrajeron 2 cc de líquido sanguinolento gástrico, es decir, que estos signos de sepsis no aparecieron 7 horas después; que según la declaración del propio Dr. Taret, la sepsis requiere dentro de su tratamiento el suministro de oxígeno, pero no es por sí generadora de asfixia perinatal, que el paciente con grave sepsis no tiene secuelas asfícticas
Expone que la recurrente no cuestiona la afirmación de que la falta de derivación que se reprocha a un nosocomio con mayor complejidad probablemente ayudó a mejorar el cuadro por el que atravesaba el niño pero ello no implica que haya relación de causalidad con el daño cerebral que presenta N.; que no puede tenerse por cumplido sólo con describir el tratamiento seguido en el Hospital San Juan de Dios cuando el cuadro ya era distinto al que presentó en el Sanatorio Argentino.
Por último, señala el recurrido que la apelante omite un aspecto decisivo tratado en la sentencia, y que justamente radica en la relación de causalidad; que desde el inicio de estas actuaciones se sostuvo que el daño cerebral del menor Lordani no se debía de ningún modo al único acto médico realizado por su parte que es la canalización umbilical requerida por su colega en la interconsulta, sino a otro factor que fue debidamente acreditado en el Tribunal inferior; que el daño cerebral tuvo antecedentes prenatales cuales fueron una madre añosa de 38 o 39 años de edad, fumadora, que padeció durante el embarazo gestosis bravídica, hipertensión, anemia crónica refractaria al tratamiento y que debió recibir una transfusión de sangre, que tuvo un monitoreo fetal (17/09/1.992) no reactivo con un componente funicular y que se repitió recién a los 7 días con un embarazo prolongado, falta de progresión del móvil fetal y ausencia de dilatación que terminó en una cesárea el día 16/10/1.992, antecedentes suficientes que constituyen per se facto-res de riesgo para una hipoxia fetal y cerebral; que el niño ya presentaba sufrimiento fetal en el útero de su madre, insuficiencia de irrigación por circular de cordón, lo que permite la probabilidad de un síndrome hipóxico isquémico que podía haberse iniciado antes del nacimiento; que el niño nace deprimido grave con apgar 3 y 5, hipoquinético, hipotónico, pálido, reflejos ausentes y con diagnóstico de recién nacido de término, anoxia perinatal grave, daño cerebral que fue necesario reanimación; que siguiendo todos los consensos médicos sobre parálisis cerebral, se ha demostrado que los afixiados graves presentaban 95 % de secuelas neurológicas; que todas estas precisiones científicas fueron evaluadas por la juez de grado y no observadas por la parte actora.
A fojas 1.756 el Dr. Jorge N. Petenatti, por el Dr. Ferreira, codemandado, comparece, adhiriendo a la contestación del Dr. Aquiles Polidori.
A fojas 1.780 toma intervención la Titular de la Asesoría de Menores e Incapaces del Séptimo Tribunal de Familia.
IV.- Que a fojas 1.800 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 1.801 el correspondiente sorteo de la causa.
V.- Reseña de los principales antecedentes de la pretensión resarcitoria deducida en autos. En el escrito inicial de fojas 53/69 los Sres. Juan Ángel Lordani y Susana Beatriz Macchi, en representación de su hijo menor N. F. L., promueven demanda por daños y perjuicios contra el Sanatorio Argentino S.A., el Dr. Walter Oscar Ferreira, el Dr. Aquiles César Polidori y O.S.P.L.A.D., por la suma de $ 610.000, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos, con más los intereses correspondientes.
Precisan que el médico tratante, Dr. Walter Ferreira, y el Jefe de Neonatología del Sanatorio Argentino S.A., Dr. Aquiles César Polidori, quien además fue interconsulta-do, son demandados por haber incurrido en omisiones en el diagnóstico y el tratamiento de la sepsis que sufriera el neonato, agregando que la culpa médica también se evidencia en la falta de derivación del recién nacido a un instituto que contase con la infraestructura necesaria para su atención; que el Sanatorio Argentino S.A. resulta legitimada pasivamente por la deficiente prestación del servicio brindado al recién nacido N., por los profesionales de su staff, Dres. Ferreira y Polidori, y la falta de infraestructura suficiente para la atención adecuada del delicado estado en que se encontraba el bebé; por último, la obra social es demandada como obligada a la prestación del servicio de salud que concretó por terceros interpuestos en el cumplimiento de la prestación ante la falta de clínicas o sanatorios propios, resultándole imputable el incumplimiento de la obligación de seguridad y de la garantía al pleno goce del derecho a la salud que responda al mejor nivel de calidad disponible.
Narran que la Sra. Susana Macchi de Lordani, afiliada a OSPLAD, sometió su atención desde el inicio de su embarazo al Dr. Sortino, que la evolución del embarazo fue normal, hasta el 7° mes en que debió ser transfundida por padecer anemia; que transcurrida la fecha de parto probable, y ante la ausencia de dilatación y trabajo de parto, el Dr. Sortino decidió practicar cesárea programada el día 16/10/1.992; que la cesárea se practicó en el Sanatorio Argentino S.A. con fecha 16/10/1.992 aproximadamente a las 16,10 hs.; que recién en horas de la noche, se permitió que el padre ingresara a ver al bebé, quien se encontraba en incubadora con un halo cefálico que lo abastecía de oxígeno y una sonda en el ombligo, que durante esta primera visita el Sr. Lordani pudo advertir la presencia de una sola enfermera que tenía a su cargo tres niños; que al segundo día de vida, N. continuaba con halo cefálico, tapando el orificio superior se había colocado una hoja de carpeta; que ante su sorpresa preguntó al Dr. Ferreira, quien respondió que era para que recibiera más oxígeno; que mientras el profesional brindaba el informe a los padres sobre la situación del bebé, N. dejó de respirar y ante ello, el médico les dijo que eran paros respiratorios o apneas, y apoyando dos dedos en el esternón del bebé lo presionó y recomenzó la respiración normal; que allí se le consultó si existía otro sanatorio con mayores adelantos o personal especializado, el Dr. Ferreira afirmó que no se podía hacer otra cosa, que lo que se estaba haciendo en ese momento era lo mejor; que el temor de los padres aumentó, cuando la enfermera que cubría uno de los turnos les relató que en un oportunidad al ingresar a la sala, N. no respiraba y estaba negro por falta de oxígeno; que consultaron sobre el estado del bebé con el Jefe de Neonatología, Dr. Polidori, ante un amigo de la familia, y el profesional les dijo que el chico estaba muy mal, que estaban haciendo todo lo posible por salvarlo pero que la situación era delicada; que el día 18/10 concurrió al sanatorio el padre de N., acompañado de dos conocidos de la familia, uno de ellos, el Dr. Silvio Teixido, y se consultó al Dr. Ferreira sobre el estado del bebé y la respuesta fue que no había esperanza de vida para N. y que esperaba que no pasara la noche; que fue entonces cuando el Dr. Teixido propone el traslado del menor al Hospital privado San Juan de Dios de la Ciudad de Mendoza, que se realizara en horas de la noche en una ambulancia propia del sector de Neonatología del citado Hospital.
Expresan que de la historia clínica y del informe diario de enfermería del Sanatorio Argentino S.A. surge que el niño nació por cesárea por falta de progresión del móvil fetal, deprimido grave según el test de Apgar menor de 4 al primer minuto y sin mejoría a los 5 minutos, requiriendo reanimación; que en la historia clínica consta un Apgar de 3/5 al primer y 5 minutos respectivamente; que el Dr. Ferreira deja constancia que examinó el niño sin lesiones, con cianosis localizada, donde lo único que se destaca es hipotermia – descenso de la temperatura corporal por debajo de 35° posparto generalmente debido a la tardanza de la atención del recién nacido, o la baja temperatura de la sala de recepción, en grave estado, que la frecuencia cardíaca era aceptable (124 latidos por minuto) y la frecuencia respiratoria de 74/minuto, taquipneico, o sea, aumentada moderadamente; que fue colocado en incubadora con oxígeno por halo, que se le suministraron antibióticos, hidratación parenteral, sonda nasogástrica abierta, aminofilina para las apneas, y fenobarbital para convulsiones; que más tarde ante la falta de respuesta y presentándose convulsiones francas se prescribió difenilhidantoína; que el día 17/10 se realiza una ecografía cerebral que arroja resultado normal, de modo que N. no presentaba daño cerebral al momento del nacimiento; que el mismo día a media mañana se realiza una interconsulta con el Dr. Polidori, jefe de Neonatología, y se decide llevar a cabo una canalización umbilical, en virtud de que ya había habido varias infiltraciones por vía periférica; que en el informe diario de enfermería se registra mejoría de los signos vitales y sin embargo siete horas después de la canalización el niño presenta apneas y 24 horas después convulsiones francas que determinaron un cambio de medicación; que la realización de esa práctica invasiva apareen signos compatibles con sepsis, como son el aspirado gástrico de líquido sanguinolento, la diuresis sanguinolenta, bradicardia, apneas y paro respiratorio a las 18 horas, que la médica de guardia lo reanima y prescribe una dosis de aminofilina; que convocado el Dr. Ferreira por pedido del personal de guardia, no cambia ninguna indicación; que una hora después personal de enfermería informa al Dr. Ferreira los resultados de los exámenes de laboratorio y Rx de tórax que se habían solicitado en la mañana, aunque no se deja constancia de los análisis pedidos ni sus resultados; que asi-mismo, se le informa que el niño presenta nuevas apneas, deposiciones de sangre fresca y el profesional prescribe una dosis de vitamina K para frenar la hemorragia interna evidente; que los resultados de los exámenes de laboratorio y radiografía no figuran en la historia clínica y esa omisión aparece como trascendente, pues de ellos se hubiera advertido signos de sangrado por coagulación intravascular diseminada y sepsis, tal como resultó del diagnóstico practicado en el Hospital Privado San Juan de Dios; que el 18/10 el recién nacido presenta signos de empeoramiento de su estado infeccioso generalizado, con sangrados que requieren plasma indicado por el Dr. Ferreira; que a las 15.40 hs., le enfermera de turno describe uno de los episodios convulsivos y al final el llano del niño como de miedo o susto; que la sepsis es la causa de asfixia perinatal grave con posterior daño cerebral, diagnóstico efectuado por el propio Dr. Ferreira; que dada la gravedad progresiva del niño, los padres por sugerencia del Dr. Teixido deciden el traslado del Hospital; que es ingresado el día 19/10 a la 01.45 hs., surgiendo que presentaba signos de infección generalizada: convulsiones, sepsis, sangrado gastrointestinal, insuficiencia respiratoria, bradicardia, apneas, paro respiratorio; que permaneció internado en el Hospital Privado San Juan de Dios por más de 40 días, durante ese tiempo las complicaciones de su salud fueron superadas poco a poco, pero realizada una tomografía computada arrojó como resultado “atrofia cerebral mixta”; que el 25/11 le dieron el alta y a partir de allí hasta la actualidad, se le realizan frecuentes controles con apoyo psicológico para su estimulación.
Concretan su pretensión diciendo que la omisión del apoyo necesario con oxígeno una vez producida la sepsis que produjo acidosis metabólica por el gran consumo de oxígeno generando una hipoxia severa prolongada en el caso de N. por más de 24 horas, que la situación indicaba la necesidad de asistencia respiratoria mecánica y rotación de antibióticos contra gérmenes intrahospitalarios, ya que N. sólo recibía medicación antibiótica contra gérmenes comunes y no fueron valorados los signos que presentaba que tuvo como punto de partida la canalización umbilical; que queda claro que el menor en sus primeras 18 horas de vida con el apoyo de oxígeno halo cefálico, mejoró todos sus signos vitales y a partir de la canalización umbilical se generan todos los trastornos que al no recibir el tratamiento adecuado terminan siendo causa del daño cerebral irreversible – atrofia cerebral -, lo que se comprueba por electro encefalograma y por TAC; que el niño tenía una ecografía cerebral normal en sus primeras horas de vida; alegan que la mala evolución del niño apareció con la canalización umbilical, existiendo una falta de jerarquización por parte del médico tratante y del Dr. Polidori de los signos y síntomas que evidenciaban la infección generalizada y por ende, faltaron las conductas médicas adecuadas tendientes a diagnosticar lo que estaba causando la mala evolución del bebé.
En cuanto a los daños sufridos por N., sostienen que sufre de parálisis cerebral secundaria a asfixia perinatal grave por sepsis neonatal e hipoxia prolongada en las primeras horas de vida; que ello ha originado una incapacidad parcial y permanente del 70 %, según el informe vertido por el neurólogo infantil Dr. Carlos García Bisutti, y del 80 % según informe del Dr. Guillermo Bourget; que el menor presenta una personalidad dispersa con falta de atención a órdenes simples y complejas por padecer un retraso madurativo, englobándose en un trastorno mayor de relación y socialización, lo que explica su comportamiento sin reconocer ninguna autoridad en los padres ni el médico, le cuesta entender y realizar indicaciones simples y no le gusta hacer lo que se le pide; que presenta una microcefalia relativa a su potencial genético; que la integración entre la escuela diferencial y la escuela común se ha realizado desde la edad de ingreso a su primer grado, que presenta un retraso intelectual de entre 4 y 5 años respecto de los niños de su edad con discapacidad física e intelectual evidente, severa e irreversible. Conforme a los cálculos que realizan, estiman la incapacidad comprensiva del daño a la vida de relación, la suma total por incapacidad y daño a la vida de relación en la suma de $ 300.000; reclaman el daño estético que le provoca una alteración anatómica de la armonía de la figura del sujeto, que presenta un estrabismo convergente del ojo derecho y una marcha deficitaria, con cierta dificultad en los movimientos, con desviación en algunos pasos del pie derecho hacia dentro, cuantificando este rubro en la suma de $ 60.000. Peticionan la suma de $ 70.000 en concepto de gastos de asistencia y $ 30.000 por gastos médicos y farmacéuticos. Respecto del daño moral, cuantifican el rubro en la suma de $ 150.000.
Ofrecen pruebas y fundan en derecho.
Dispuesto el traslado de la demanda a fojas 71, a fojas 115/127 comparece el Dr. Jorge Petenatti, por el Dr. Walter Oscar Ferreira, y contesta la demanda; tras la negativa de rigor de los hechos expuestos en la demanda, señala que no atendió el embarazo de la Sra. Macchi, que ésta fue paciente del Dr. Héctor Sortino, que se trataba de una mujer madura que a la fecha del parto referido tenía 38 o 39 años, siendo sus embarazos anteriores absolutamente complicados, al punto que de dos gestaciones, la Sra. Macchi sufrió un aborto; que no es verdad que haya tenido un embarazo normal ni la gestación de N., que tal como lo diagnosticó el Dr. Sortino el niño tuvo sufrimiento fetal agudo; que las causas del cuadro clínico que padece – encefalopatía hipóxico isquémico – son todas de origen perinatal y pre parto, debiendo tenerse en cuenta que la actuación del Dr. Ferreira no incidió absolutamente en nada ni en provocar ni en agravar las dolencias que el recién nacido ya padecía al momento de nacer, entre las maniobras de reanimación y el procedimiento clínico de atención y la encefalopatía no existe un nexo adecuado de causalidad; que los monitoreos realizados al feto indican déficit de oxígeno, en fecha 17/09/1.992 una ecografía determinó inactividad fetal con un componente funicular y baja variabilidad y que debió realizarse un monitoreo dentro de las 24 horas siguientes; que sin embargo un nuevo monitoreo de fecha 24/09/1.992; que los signos detectados antes del parto con concluyentes; que la Sra. Macchi había perdido un embarazo anterior, que padecía gestosis gravídica (hipertensión) y anemia crónica, siendo estos signos de-terminantes de un sufrimiento fetal.
Indica que la ecografía cerebral que se le realiza al niño determina que se encuentra dentro de los parámetros normales, no es suficiente para atribuirle el daño cerebral a la práctica médica posterior al nacimiento; que una ecografía de cerebro normal permite determinar que anatómicamente el cerebro es normal, que no se observan derrames ni hematomas ni tumores, que no se observan malformaciones; que, en modo alguno, dicho método puede determinar si ese cerebro anatómicamente normal funciona; que la lesión cerebral reviste carácter funcional; precisa que el niño nació hipotónico y no hipotérmico, es decir, sin tonicidad muscular, describiéndose de esta forma en la historia clínica y que es justamente uno de los signos más elocuentes de la encefalopatía hipóxico isquémica prenatal; que conforme al consenso médico sólo en el 1 % de los casos una baja puntuación de Apgar indica la posibilidad de encefalopatía, que la asfixia perinatal no es la causa principal de la parálisis cerebral.
Impugna los rubros y ofrece pruebas.
A fojas 148/159 se presenta el Dr. Aquiles César Polidori, por derecho propio y contesta la demanda; sostiene que su única participación profesional radicó en haber materializado una interconsulta médica en el caso, por expreso pedido de un colega y haber colaborado en la canalización umbilical que era común y habitual en pacientes que presentaban un cuadro clínico como el del menor N. L.; que la canalización umbilical de acuerdo con el cuadro clínico del niño era aconsejable para poder contar con un aporte de glucosa y calcio aceptables para evitar desequilibrios hidrometabólicos y convulsiones; que la evolución ulterior de este paciente a la sepsis y sus complicaciones no dependieron de la canalización umbilical, ni menos que la asfixia, hipoxia y lesión neu-ronal se hayan instalado después de realizar la práctica, ya que se trató de un paciente con múltiples factores de riesgos y con una encefalopatía grave, todas causas y factores para la progresión y la coagulación intravascular diseminada y a las lesiones neurológicas con desgraciado fin como parálisis cerebral.
Con respecto al argumento de que a partir de la canalización se generan todos los trastornos que al no recibir el tratamiento adecuado terminan siendo causa del daño cerebral irreversible, sostiene que la actora incurre en gravísimos errores científicos, en tanto la canalización permite contar con una vía adecuada para materializar el tratamiento (glucosa, calcio, líquidos de hidratación, anticonvulsionantes, antibióticos, que deben suministrarse por vía endovenosa); agrega que el origen de la sepsis no se encuentra en dicha práctica pues la propia actora reconoce que se le hizo una transfusión de sangre por presentar un cuadro de anemia materna refractaria al tratamiento y que además se trató de un embarazo prolongado, con trabajo de parto frustrado, falta de progresión del móvil fetal; que la klebsiella es un germen común en las secreciones vulvovaginales y puede ser una puerta posible de ingresos bacterianos.
Luego de otras precisiones, sostiene que su actuación profesional tanto en el diagnóstico brindado en la interconsulta como en la práctica de canalización umbilical llevada a cabo en el recién nacido, respondieron el cumplimiento estricto de las normas de la ciencia médica y no pueden constituir un nexo adecuado de causalidad con los daños pretendidos por la parte actora.
Ofrece pruebas y funda en derecho.
A fojas 175/183 el Dr. Álvaro Pérez Catón, por OSPLAD, contesta la demanda. Opone la prescripción de la acción. Sostiene, además, que el menor nació deprimido gra-ve, con un Apgar menor a con cianosis periférica, acrocianosis, sin reflejos y que no pre-sentaba llanto al nacer; que del parte médico del obstetra que atendía a la madre y de su examen al momento del parto, surge que el mismo fue hecho con evidente retardo de modo que la madre tuvo que ir a cesárea por presentar una listocia cervical, miomeptomia que comprometía severamente el estado del menor; que a ello se suma que el menor nace con circular de cordón y luego el resto, o sea, un menor naturalmente inmunodeprimido, muy grave al nacer y con escasas probabilidades de sobrevida; sostiene que el menor se encontraba inicialmente establece, aunque no mejor; que la actora se equivoca cuando indica que la ecografía cerebral daba resultado normal, entendiendo que no tenía un daño cerebral al otro día del nacimiento; que este estudio no permite determinar la existencia de daño cerebral; expone que la canalización se realizó con más elemental sentido del deber de curar, que era la única forma de seguir asistiendo al niño con el suministro de medicamentos que por los otros canales periféricos y como forma de evaluar la continuación de las convulsione; que luego se intenta deducir que la falta de registro en la historia clínica de los análisis adecuados, Rx y cultivos, llevan a pensar que la falta de ello contribuyó al desenlace culposo, esto es, no se hizo la debida rotación antibiótica adecuada.
Concluye en que ni los profesionales ni el sanatorio tuvieron culpa concluyente en el dramático desenlace del menor L., todo lo contrario: contribuyeron con pericia médica y adecuada asistencia a mantener vivo al recién nacido, cuyo nacimiento ya se gestó con altísimos riesgos, nació sumamente grave con circular de cordón e intensamente deprimido y aún así fue asistido y no perdió la vida; que en tales condiciones fue la atención médica de las primeras 48 horas de nacido las que lograron la sobrevida de N..
Ofrece pruebas.
Por último a fojas 208/216 comparece el Dr. Héctor D. Fourcade, por Sanatorio Argentino S.A., y contesta la demanda. Tras relatar los antecedentes de la Sra. Macchi, que padecía fibromatosis o miomas varios, siendo intervenida quirúrgicamente, contando con 37 años de edad, concurre a la consulta embarazada; destaca que existieron complicaciones dependientes de la edad como la hipertensión, la gestosis injertada, los miomas, la mayor frecuencia de trastornos de las contracciones uterinas y las intervenciones quirúrgicas; que padeció una anemia importante y hace una infección urinaria, ordenándose todas las medidas terapéuticas destinadas a superar esa insuficiencia; que tenía sobrepeso en agosto y setiembre de 1.992, agregándose que tenía hipertensión arterial; que antes del séptimo mes de gestación padecía anemia crónica, la que fue convenientemente tratada sin lograr resultados positivos, por lo que al hacer un cuadro de anemia agua requiere una transfusión sanguínea, que implica para el feto una deficiente oxigenación y alimentación que siempre trae consecuencias al mismo; menciona que en un monitoreo fetal del 17/09 el feto se encontraba inactivo, con probable componente funicular, es decir, el cordón umbilical rodeando el cuello del bebé y en consecuencia, teniendo en cuenta la especial naturaleza de la madre y lo delicado del diagnóstico obtenido, dispone realizarle un nuevo monitoreo en fecha 24/09/1.992, pudiendo comprobar esta vez que el bebé estaba activo – reactivo, indicando ya el componente funicular; que en fecha 16/10/1.992 se realiza la operación cesárea, naciendo el bebé N. con las características que indica la historia clínica del Sanatorio; que nace hipotónico, color pálido bradicardia, apgar de 3/5 a los 1 y 5 minutos respectivamente, con anoxia perinatal grave, daño cerebral, llanto débil; que los profesionales del sanatorio con un excelente criterio médico mejoraron sensiblemente la salud del recién nacido con un cuadro de sufrimiento fetal grave con daño cerebral hipotónico, como lo diagnostica el Dr. Ferreira, al recibirlo.
Reitera algunos argumentos respecto al valor de la ecografía cerebral para determinar la posible existencia de daño cerebral; remarca que el recién nacido de altísimo riesgo por la patología que sufría desde su nacimiento o antes, se complica el cuadro y aparentemente el equipo de neonatología del sanatorio estima que debe efectuarse la práctica invasiva de canalización umbilical, para lo que los padres prestaron su consentimiento informado, agregado a la causa; expone que no surge de la historia clínica relación de causalidad entre esa canalización y la sepsis descripta; alega en torno al cumplimiento de la obligación de seguridad.
Ofrece pruebas.
Rendida la prueba, a fojas 1.657/1.669 la juez de primera instancia dicta sentencia, rechazando la demanda, con la siguiente línea argumental:
a) Que el punto controversial es que la actora sostiene que el daño cerebral que padece el menor se produjo como consecuencia del estado de infección generalizada (sepsis) que no se trató adecuadamente y que entiende, fue la consecuencia inmediata de la canalización umbilical practicada al recién nacido, afectándose con ello todos los órganos, con la consiguiente alteración del metabolismo, en condiciones de anaerobiosis (sin oxígeno), genera el cuadro de acidosis metabólica, cerrando el círculo vicioso de mayor hipoxia y consecuentemente daño cerebral. Basa su posición principalmente en que la ecografía realizada -la que considera como un estudio apto para evidenciar un daño cerebral – dio como resultado “dentro de lo normal” según H.C. y que fue 7 hs. después de la canalización que el niño presenta apneas y 24 hs. después, convulsiones francas que determinaron cambio de medicación. Señala las omisiones en que habrían incurrido los profesionales como la no realización de cultivos de sangre, ni de orina, la falta de detalle de los análisis que se habrían prescriptos ni los resultados, falta de rotación de medicación y la falta de derivación para la asistencia mecánica respiratoria; por su parte, los distintos demandados coinciden en sostener que las causas del cuadro clínico que padece el menor L., son todas de origen perinatal y preparto.
b) Que a fin de dilucidar si ha quedado o no demostrada la versión de la demandante, puntualmente en las omisiones invocadas en el diagnóstico y tratamiento de la sepsis que sufriera el neonato y en la falta de derivación del mismo a un instituto que contase con la infraestructura necesaria para su atención, como causa de los daños cuya reparación procura, se impone ingresar en la valoración de las pruebas de índole científico arrimadas a la causa; las pruebas fundamentales de toda sentencia que decide un supuesto de mala praxis derivada del ejercicio de la medicina, son la historia clínica y la prueba de peritos.
En función de las concretas constancias de la causa, en especial instrumentales – certificado de nacimiento, historia clínica labrada en el Sanatorio Argentino cuyas copias obran respectivamente a fs. 1 y 31/57 de los autos N° 43.025 carat. “Lordani, Juan Ángel y Susana B. Macchi p.s.h.m. N. L. c/Sanatorio Argentino y ots. P/medida previa”, puede determinarse que, en fecha 16/10/1.992 siendo las 16: 15, nació el niño N., por parto por cesárea realizada por el Dr. Héctor Sortino a su paciente Susana Beatriz Macchi (fs. 33 y 35 E. 43025), circunstancias éstas no controvertidas; que del examen neonatal suscripto por el Dr. Ferreira que obra a fs. 49/50 surge en lo que en-tiendo relevante, que el RN tuvo un peso según fs. 55 de 3,150 kg., 50 cm de talla y perímetro cefálico de 36 cm; que la actitud se describe como “hipotónica”; respecto de la motilidad espontánea fue “hipoquinética”, sin temblores, ni convulsiones, ni parálisis; en cuanto al aparato cardiovascular se consigna “bradicardia”; que existió expulsión del meconio; y en el examen neurológico se consignan como “ausentes los reflejos de succión, cocleo palpebral, enderezamiento, escalamiento, marcha y prehensión palmar”. En observaciones se detalla RN por cesárea. Apgar 3/5- Hipotónico. Y como diagnóstico dice “RNT con anoxia perinatal grave. Daño cerebral”. Se refiere en las páginas que siguen la evolución del RN.
Así, el Dr. Ferreira describe en la confesional rendida que “esa mejoría consistió en un leve llanto porque hasta ese momento, por su anoxia postnatal nunca había emitido el llanto, que es uno de los síntomas más característicos del daño cerebral”. Corrobora las condiciones descriptas por el Dr. Ferreira, el testimonio del ginecólogo que asistiera a la madre del recién nacido, cuando describe que al recibir al pequeño N. al momento de nacer, “estaba deprimido, hipotónico”. Despejan ambas pruebas uno de los puntos controvertidos, cual es que el bebé nació con hipotonía, lo que debilita el informe del Dr. Bourguet de fs. 4/10 cuyo reconocimiento obra a fs. 506 en el que se funda la actora, cuando refiere que “el RN sufrió hipotermia por la demora en la a tención y en la baja temperatura de la sala de recepción en el momento de la misma”, extremos éstos no acreditados.
La pericial médica obstétrica rendida en la causa por el Dr. De Gaetano (fs. 713/717), da cuenta de que la Sra. Lordani presentaba antecedentes indicadores de “riesgo fetal y materno aumentado”, a saber, cirugía de miomas, anemia materna, hipertensión arterial, monitoreo fetal no activo con componente funicular; explica puntualmente que la hipertensión arterial materna que ocasiona con frecuencia hipo perfusión placentaria con la consiguiente hipoxemia y el monitoreo no satisfactorio con componente funicular, pueden considerarse situaciones en las que se puede producir déficit en la oxigenación fetal que ocasionen encefalopatía hipóxico isquémica. Al preguntársele sobre si de la HC acompañada, se desprende que existió sufrimiento fetal, en su caso en qué momento y por qué signos quedó determinado, responde que en general se lo asocia a la presencia en el trabajo de parto de bradicardia fetal (descenso de la frecuencia cardíaca fetal) y líquido amniótico meconial, signos que pueden ser originados por la anoxia fetal (falta de oxigenación); que encontró en el expediente datos de la HC que confirma el meconio y el diagnóstico de sufrimiento fetal agudo que el Dr. Sortino firma en la libreta de parto. El recién nacido presentaba líquido meconial y un cuadro al nacer denominado SALAM (Síndrome de aspiración de líquido amniótico meconial), el cual se produce en cuadro de hipoxia antes o en el parto que determinan que el feto en forma refleja expulse meconio al líquido amniótico, el que ingresa en los pulmones en el nacimiento cuando el niño inspira; que este cuadro genera cuadros de insuficiencia respiratoria y neumonías que pueden resultar graves.
Más adelante explica el experto la relación entre el puntuación de APGAR y la encefalopatía hipóxico isquémica, diciendo que el puntaje de Apgar permite tener un rápido diagnóstico de la condición física al nacer y de la necesidad inmediata de tratamientos para reanimar al recién nacido; que un apgar bajo a los 5 minutos asociado a anormalidades neurológica neonatal (por ej. convulsiones), disfunción orgánica multi-sistémica (fallo en otros órganos como riñón, aparato digestivo, pulmones) y acidosis, son considerados por el colegio Americano de Ginecología y Obstetricia y la Academia de Pediatría como buenos indicadores de Encefalopatía hipóxico isquémica. Destaca que un recién nacido con encefalopatía hipóxico isquémica se acompaña inexorablemente de una puntuación de APGAR menor de 7; aclara que la puntuación de Apgar bajo no siempre determina que ese feto tenga encefalopatía hipóxico isquémica, que la evolución de un recién nacido asfixiado es por lo general tórpida con manifestaciones neurólogicas y de otros órganos que se van agregando en forma progresiva.
c) Concluye la juez que en este tipo de casos debe priorizarse la convicción que ofrece la prueba pericial, según lo tiene dicho de consuno la jurisprudencia, es indispensable en los juicios en los que, como en el caso, se ventila aspecto científicos sobre los que el juez no está en condiciones de opinar; que, en autos, la única pericia rendida no ha sido observada, sino que se hizo reserva de su valoración en los alegatos, de modo tal que resultando la misma clara, coherente y fundada en los antecedentes que obran incorporados en la causa, debe mantenerse y valorarse. A ello se suma que las conclusiones son corroborantes con los informes médicos incorporados a la causa. En efecto, al leerse el informe del médico cirujano pediatra Dr. Rufeil cuando señala que de la historia clínica de la Sra. Macchi surgen elementos que en su conjunto indican la existencia de una cadena de factores patogénicos previos al parto que describe, entre los cuales menciona la hipertensión durante el embarazo sumado a una anemia refractaria al punto de necesitar una transfusión de sangre en el transcurso del 7º mes de embarazo, madre años, un monitoreo de fecha 17/9/92 que indica inactividad fetal con un componente funicular, destacando que ese estudio no se repitió como es usual a las 24 hs. para saber si continuó y recién en fecha 24/9/92 se repite con resultado activo y mantiene el componente funicular.
Afirma que la mayor parte de las lesiones, y que la asfixia intraparto sería responsable de sólo el 10% de los casos de parálisis cerebral y que los fetos que padecen secuelas neurológicas por una lesión ante parto, presentan hipoxia intra parto en forma secundaria. Coincide con lo dicho por el perito obstetra en cuanto afirma que una puntuación Apgar baja constituye una condición anormal, pero no implica ninguna etiología específica como causa. Los informes médicos emitidos por los profesionales de la Facultad de Ciencias Médicas de UNC obrantes a fs. 354/356 explican y describen las causas y signos de infección generalizada, que coinciden con las opiniones médicas vertidas en autos, incluídas en las confesionales respectivas.
Cuando se pregunta sobre un extremo que resulta controvertido en el caso, esto es, si la ecografía cerebral es un método confiable “en las primeras horas” de vida para evidenciar daño cerebral en dicho informe se responde NO (rta. 21), en el de fs. 367 se responde “es confiable”. Cuando se pregunta si la ecografía cerebral es un método diagnóstico susceptible de evidenciar la existencia de líquido libre, ventriculomegalia, calcificaciones cerebrales, hemorragia intracerebral u otra anomalía (rta.36) en el primero se contesta que sí y en el segundo que es un método complementario con resultados confiables para los signos citados; y luego al preguntarse sobre si la ECO cerebral es un método confiable, susceptible de evidenciar la existencia de daño o atrofia cerebral en el primero se responde que sí, y en el segundo que es predictivo.
La juez estima que el recién nacido se presentó tal como se describió en la HC como “hipotónico” , y que, salvo dicha hipotonía, no presentó los signos que según los expertos son propios del cuadro de sepsis (fiebre, hipotermia, cianosis, apnea, ictericia, etc); que en el análisis, no puede soslayarse que algunos aspectos resultan, dentro de la ciencia, opinables y que es sabido respecto de la discordancia diagnóstica que, en principio, el profesional sólo responde cuando ha sido grave e inexcusable, no advirtiéndose error de diagnóstico, sino criterios para abordar el cuadro, los que a tenor de las pruebas referenciadas, no encuadran dentro del parámetro prementado, motivo por el cual no puede ser objeto de reproche. A ello se suma que no surge acreditado que el consecuente tratamiento dispensado con Aminofilina para las apneas, Fenobarbital para las convulsiones, Trifacilina no se correspondía al cuadro que se tiene por probado.
Puntualmente respecto de la canalización, surgen acreditadas tanto la necesidad como la urgencia de la misma, para administrarle anticonvulsionantes, glucosa y electrolitos por ejemplo, dado que el bebé se había infiltrado varias veces; que tampoco se ha probado que no se hayan cumplido las condiciones de asepsias. Todo lo contrario, pueden tenerse por cumplidas según descripción contenida en el Cuaderno de Novedades del Servicio cuyas constancias se referenciaron.
La prueba ponderada da cuenta del “sufrimiento fetal” y por varios y posibles factores como los referenciados en el dictamen e informes médicos; una embarazada de 37 años, fumadora, con anemia durante el embarazo, que sin responder al tratamiento se profundiza hasta el punto de ser transfundida, que padeció dos picos de presión en las semanas 36 y 37, que el primer monitorio tuvo resultado no reactivo, con componente funicular, que el segundo monitoreo aunque a la semana que dio reactivo con componente funicular, lo que determinó la necesidad o conveniencia según el obstetra del parto por cesárea, que nació deprimido grave, hipotónico, sin ninguno de los reflejos de succión, cocleo palpebral, enderezamiento, escalamiento, marcha y prehensión palmar; que no puede derivarse en el caso que los profesionales demandados adolezcan de falta de conocimientos técnicos y científicos, que puntualmente en el acto médico de la canalización , con los riesgos propios que implica- no se haya actuado diligentemente y en condiciones asépticas- ni que se haya obrado negligentemente, ni que hayan dejado de controlar al paciente en las primeras 48 hs., así como que todo permite inferir que el cuadro fue agravándose a medida que fue evolucionando.
A todo evento, y por si la conclusión no se compartiera y se entendiera que alguna de las conductas puedan considerarse culposas en cualquiera de sus formas, la relación de causalidad que debiera tener con el daño cerebral de N., no surge acreditada, y no puede presumirse, pues no se está frente a un criterio de probabilidad dado que, en definitiva, se es autor de un daño o no se lo es; que la falta de derivación que se reprocha – la que se realizó finalmente a pedido de los padres según HC- a un nosocomio con mayor complejidad probablemente ayudó a superar el cuadro por el que atravesaba el recién nacido, ante lo cual aún si se considerara que hubo alguna omisión o conducta reprochable, ello no genera, “per se”, una presunción de causalidad, entre la culpa y el resultado, incumbiéndole a la víctima su acreditación.
d) Que, respecto de la responsabilidad del Sanatorio Argentino y OSPLAD, cuando el ente hospitalario estatal se obliga a la prestación de servicio médico por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente de que el servicio se preste, sino de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daño por deficiencia en la prestación prometida. Entiende la sentenciante que no existió omisión o deficiencia en el servicio. Y aún en el supuesto en que se entendiere en que existió omisión o deficiencia en el servicio, lo cierto es que igualmente esta no fue la causa del daño cerebral sufrido por el niño, toda vez tampoco se ha acreditado tal extremo. En efecto, no se ha acreditado que la alegada omisión de apoyo respiratorio mecánico en el nosocomio fuera la causal de la hipoxia severa y con ello del daño cerebral, toda vez que entiendo que si el menor hubiera recibido asistencia mecánica respiratoria, la situación de salud de la menor y sus consecuencias no hubiera variado.
VI.- Tratamiento de los agravios vertidos por la actora recurrente. Que anticipo mi opinión adversa a la pretensión recursiva que deduce la parte actora a fojas 1.694, conforme a los agravios que vierte en su fundado escrito de fojas 1.725/1.741, según paso a exponer a continuación:
a) Previo a ingresar al análisis de los agravios que vierte la recurrente, considero conveniente aclarar que los jueces no se encuentran obligados a ponderar una a una exhaustivamente las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que consideren conducentes para fundar sus conclusiones, ni tampoco a tratar todas las cuestiones, ni analizar los argumentos utilizados, que a su juicio son decisivos. (Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mendoza, expte. N° 122.215, “Ochoa – Jurado p/Daños y perjuicios”, 19/11/1.990, LS 066 – 020; Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mendoza, 17/12/1.999, expte. N° 4.290, “Rodríguez, Manuel y ot. c/Liliana Cilia y ot. p/Daños y Perjuicios”, LS 013 – 385); agrego que, en este orden de ideas, aunque en el marco de la técnica propia de los recursos extraordinarios, la Corte de la Provincia ha dicho que “el juez es soberano para decidir y definir cuáles elementos de juicio apoyan la decisión, no está obligado a considerar todos los medios rendidos, sino sólo los elementales para fundar apropiadamente la decisión, según el principio de la sana crítica racional y el juego de las libres convicciones. Sólo le está vedado apoyarse en las íntimas convicciones. Existe omisión de prueba decisiva, cuando se ha ignorado, olvidado o preterido un medio de prueba y que ese olvido o no consideración tenga tal entidad, que de haberlo evaluado, la decisión hubiese sido sustancialmente diferente en la solución del conflicto”. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, 30/10/2.007, expte. N° 89.253, “Civelli, Néstor Hugo en J° 109.529/38.442 Civelli, Néstor Hugo c/Bradagnolo, Adrián P/Daños y Perjuicios S/Inc.”, LS 382 – 241).
Formulada esta salvedad, procederé al análisis de los agravios vertidos en esta instancia, debiendo tenerse presente que “el Tribunal de Alzada debe trabajar sobre los puntos que le han sido sometidos por el escrito de agravios del ocurrente, pues el juicio de apelación comienza con esa pieza – análoga a la demanda que inicia el pleito – en la instancia que se abre después de la resolución del grado inferior de la iurisdictio impugnada”. (4° Cámara Civil, 13/10/1.993, expte. N° 93.718, “Ríos, Leopoldo c/Miguel Agnello p/Ejecución Cambiaria”, LS 127 – 385).
A los efectos de delimitar adecuada la controversia del presente caso y tal como lo anticipara en la reseña efectuada más arriba, la parte actora le endilga responsabilidad a los demandados, diciendo que el médico tratante, Dr. Walter Ferreira, y el Jefe de Neonatología del Sanatorio Argentino S.A., Dr. Aquiles César Polidori, quien además fue interconsultado, son demandados por haber incurrido en omisiones en el diagnóstico y el tratamiento de la sepsis que sufriera el neonato, agregando que la culpa médica también se evidencia en la falta de derivación del recién nacido a un instituto que contase con la infraestructura necesaria para su atención; que el Sanatorio Argentino S.A. resulta legitimada pasivamente por la deficiente prestación del servicio brindado al recién nacido N., por los profesionales de su staff, Dres. Ferreira y Polidori, y la falta de infraestructura suficiente para la atención adecuada del delicado estado en que se encontraba el bebé; por último, la obra social es demandada como obligada a la prestación del servicio de salud que concretó por terceros interpuestos en el cumplimiento de la prestación ante la falta de clínicas o sanatorios propios, resultándole imputable el incumplimiento de la obligación de seguridad y de la garantía al pleno goce del derecho a la salud que responda al mejor nivel de calidad disponible.
b) Que la parte recurrente comienza por sostener que existe arbitrariedad en la sentencia en tanto incurriría en una incongruencia entre los principios de la dificultad probatoria propia de los procesos por mala praxis médica y la omisión de considerar las pruebas ofrecidas por su parte. Más allá de que la sentencia contiene una referencia introductoria que alude a la dificultad de la prueba de la culpa médica, como marco interpretativo de la valoración de las pruebas que propone, lo cierto es que el agravio no resulta procedente, si se analiza el desarrollo argumental que contiene la sentencia de primera instancia en torno a los diversos medios de prueba que analiza, conforme a los principios de la sana crítica racional (Art. 207 del C.P.C.).
Las reglas de la sana crítica diciendo son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección ocular, de confesión en los casos que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas. El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento. Se trata de simples preceptos de lógica y sentido común, inherentes al razonamiento de toda persona normal, que operan en el criterio personal de los jueces; o que la sana crítica es la lógica basada en el derecho y auxiliada por la experiencia y la observación, que conduce al juez a discernir lo que es verdadero de lo que es falso. (ONDARCUHU, José Ignacio, “Sana crítica. Lógica, experiencia y sentido común”, LA LEY2013-C, 367; CIPRIANO, Néstor Amílcar, “Extensión de la sana crítica más allá de las pruebas”, LA LEY 1985-C, 1190).
Dicho lo anterior, remarco que la parte recurrente concreta su crítica diciendo que logró acreditar la imperiosa necesidad de haberle brindado al bebé oxígeno con asistencia mecánica desde el nacimiento en un centro de mayor complejidad, la infraestructura de la que carecía el Sanatorio Argentino S.A., que aparejó el agravamiento de las condiciones en que nació N. L. y el daño cerebral irreversible que hoy presenta, como consecuencia de la deficiente prestación médica recibida en dicho establecimiento asistencial, de la sepsis padecida en el Sanatorio accionado, que también está acreditado con los informes de las Cátedras de Pediatría y Obstetricia de la Universidad Nacional de Cuyo, lo que de por sí es una violación al deber de seguridad de la obra social y del propio sanatorio, que al no ser tratada adecuadamente, agravó el cuadro de hipoxia, produciendo el daño cerebral ya referenciado.
Puntualizo que la queja reviste generalidad e imprecisión en tanto, por un lado, se concentra en la necesidad de proporcionar mayor oxígeno al recién nacido, que habría producido un agravamiento de las condiciones en que nació y atribuye responsabilidad por la sepsis que habría sufrido en el mismo Sanatorio, y por otro lado, denuncia violación a la obligación de seguridad, que habría agravado el cuadro de hipoxia.
La recurrente otorga excesiva relevancia a los informes de las cátedras de Obstetricia y Pediatría de la UNC que se glosan a fojas 354/356 y 367, equiparando su valor a la prueba pericial del médico obstetra que se produce a fojas 713/717, sin impugnación concreta alguna de las partes, conforme a la previsión del art. 193 del C.P.C.; es decir, no hay error alguno en esa valoración diferente de los medios de prueba en cuestión.
A partir de los hechos fundantes de la pretensión resarcitoria y de la delimitación de la responsabilidad que la actora le atribuye a los distintos demandados, y en función de los hechos finalmente controvertidos, la juez ha privilegiado una prueba pericial médica, decisiva para la solución del caso, que no fue cuestionada en su oportunidad, y con lo que se acredita la complejidad del caso y, a la postre, la duda científica acerca del origen del daño cerebral que aquí pretende endilgársele a la actuación de los profesionales y del sanatorio y la obra social, demandados.
c) Conforme a ese informe pericial, se acercan al proceso datos que se corroboran con otros medios de prueba rendidos en la causa, en lo atinente al estado previo de la madre y del feto, de donde se deriva la duda acerca del origen de la parálisis cerebral que padece N. L., y que permite con suficiente grado de certeza ubicar en ese tramo temporal el origen o la causa del daño cuya reparación se reclama. El perito De Gaetano sostiene que la paciente era una paciente de alto riesgo, según se desprende de la historia clínica, debido a su edad, patologías como anemia e hipertensión arterial, monitoreo fetal no activo con componente funicular (circular de cordón), sosteniendo que, con dichos antecedentes, era aconsejable su internación.
Agrega el experto que existieron indicios o signos de riesgo fetal aumentado, enumerando la cirugía de miomas (la paciente había sido sometida a una operación de miomatosis, según se desprende de la historia clínica del Dr. Sortino en 1.990, aseveran-do que la cicatriz que deja la extracción del mioma en el útero aumenta el riesgo en un embarazo posterior de rotura uterina, placenta previa y parto pre término), anemia ma-terna (la paciente presentaba durante el embarazo un recuento de glóbulos rojos por debajo de los valores normales, con tratamientos de hierro e incluso transfusión de glóbulos rojos el 03/07/1.992), hipertensión arterial (en los controles se registraron cifras tensionales aumentadas) y monitoreo fetal no activo con componente funicular. Me de-tengo en este aspecto que entiendo relevante para entender la situación del recién nacido: el monitoreo es un estudio de salud fetal y cuando el resultado es no reactivo, puede indicar que el bienestar fetal se encuentre alterado y es aconsejable repetir el estudio en 24/48 horas; que el componente funicular que se diagnostica significa que se producen desaceleraciones de la frecuencia cardíaca fetal durante el estudio, lo que puede indicar la presencia de una circular de cordón umbilical alrededor del cuello fetal; que esta situación se asocia con mayores posibilidades de que se afe4cte el flujo sanguíneo por compresión del cordón o por compresión de los vasos sanguíneos del feto a nivel del cuello y ambas situaciones pueden potencialmente afectar la oxigenación del feto con riesgo de asfixia.
Además, el médico destaca que es altamente probable que la afectación fetal se haya producido en la etapa prenatal (antes del nacimiento); que hay datos contundentes en el expediente que indican que el recién nacido L. no presentaba un buen estado de salud inmediatamente después del parto, por lo que es altamente probable que la parálisis cerebral que padece N. haya tenido un origen en la etapa intrauterina, y no como consecuencia de las complicaciones infecciosas de la etapa postnatal; que hay suficiente evidencia científica que demuestra que la parálisis cerebral tiene un origen prenatal e inclusive en etapas tempranas del desarrollo; que N. fue catalogado como deprimido grave (Apgar 3/5), lo que es un indicador fiel de que algo afectó al feto en el periodo previo al nacimiento.
Preguntado el perito acerca de si existió algún indicio de alarma que pudiera alertar sobre la posibilidad de una encefalopatía del feto, sostiene que la hipertensión arterial materna que ocasiona con frecuencia hipoperfusión placentaria con la consiguiente hipoxemia, y el monitoreo no satisfactorio con componente funicular, pueden considerarse situaciones en las que se puede producir déficit en la oxigenación fetal que ocasionen encefalopatía hipóxico isquémica. Respecto de la anemia que padecía la madre, sostiene que una madre anémica tiene menos glóbulos rojos que son los encargados de transportar oxígeno a los tejidos y por lo tanto, en anemias importantes se corre el riesgo de que la falta de oxigenación dañe órganos sensibles a la falta de oxígeno como el cerebro o el corazón, y que los niveles de anemia de la Sra. Lordani por sí solo es poco probable que generen un daño fetal grave, pero asociado a otras patologías, como la hipertensión arterial, pueden magnificar los efectos negativos.
Asimismo, el experto señala que el sufrimiento fetal es asociado a la presencia en el trabajo de parto de bradicardia fetal (descenso de la frecuencia cardíaca) y líquido amniótico meconial, signos que pueden ser originados por la falta de oxigenación fetal; que no encontró en la historia clínica que confirmara o descartara la bradicardia fetal, pero sí la confirmación de meconio u el diagnóstico de sufrimiento fetal agudo que el Dr. Sortino firma en la libreta de parto; que el recién nacido presentaba líquido meconial y un cuadro al nacer denominado síndrome de aspiración de líquido amniótico meconial, el que se produce en cuadros de hipoxia antes o en el parto que determinan que el feto en forma refleja expulse meconio al líquido amniótico, el que ingresa a los pulmones en el nacimiento cuando el niño inspira.
Con relación a la baja puntuación de Apgar, sostiene que el puntaje de Apgar es una evaluación de ciertos parámetros fetales como la frecuencia cardiaca, el esfuerzo respiratorio, tono muscular, color de la piel y reflejos, a los que se evalúa al minuto y a los 5 minutos de nacido y que permite tener un rápido diagnóstico de la condición física al nacer y de la necesidad inmediata de tratamientos para reanimar al recién nacido; que un recién nacido con encefalopatía hipóxico isquémica se acompaña inexorablemente de una puntuación de Apgar menor a 7.
Las conclusiones del perito médico obstetra permiten aseverar que la situación previa al nacimiento es una condición causal relevante que no puede ser ignorada a la hora de establecer si existió o no relación de causalidad entre la culpa que se le endilga a los médicos y el daño cerebral que padece N. L.; estos aspectos son silenciados en la demanda, fundándose el reclamo resarcitorio en que el médico tratante, Dr. Walter Ferreira, y el Jefe de Neonatología del Sanatorio Argentino S.A., Dr. Aquiles César Polidori, quien además fue interconsultado, son demandados por haber incurrido en omisiones en el diagnóstico y el tratamiento de la sepsis que sufriera el neonato. La parte actora atribuye el daño cerebral a la sepsis que se desencadenara en el recién nacido N. y a la culpa en el diagnóstico y en el tratamiento de dicha afección que desencadenaría la parálisis cerebral que aún hoy lo afecta de modo irreversible. Piénsese que, desde el comienzo de la historia clínica, se puede tener por acreditado que el diagnóstico inicial del niño fue la existencia de daño cerebral, al consignarse en la historia clínica expresamente: “RNT con anoxia perinatal grave. Daño cerebral”.
Teniendo en cuenta las afirmaciones no refutadas del perito se pone en jaque uno de los aspectos fácticos centrales de la responsabilidad que aquí se juzga: el estado previo al nacimiento de N., siendo su progenitora una paciente de alto riesgo, es un elemento causal de consideración insoslayable en el desencadenamiento de la hipoxia isquémica que produce el daño cerebral. Justamente, como dice el perito a fojas 716, la hipoxia indica una concentración pobre de oxígeno en la sangre que determina una isquemia en el tejido, es decir, que la falta de oxígeno origina una lesión a nivel tisular y celular que generan un daño de magnitud variable que guarda relación directa con el tiempo en el que el tejido está expuesto a la falta de oxígeno.
En orden a la importancia de la prueba pericial médica, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha dicho que “en los juicios de mala praxis médica, cuando el peritaje aparece fundado y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales” y que “el juez puede desechar el dictamen pericial por carencia de fundamentación, por la fuerza de convicción de otras pruebas que concurran en la especie o por otras causas, pero no oponiendo consideraciones propias de la ciencia, arte o técnica del perito”. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, “Cereda, Olga Ester en J° 142.598/35.030 Cereda, Olga c/Provincia de Mendoza p/D. Y P. S/Inc. Cas.”, 16/03/2.005, LS 348 – 119; Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte. N° 72.471, “Rosales, Cristian Omar en J° Rosales, Cristian c/Luis López Barzola y Hosp. Lagomaggiore s/Ordinario – Inconstitucionalidad”, 19/09/2002, LS 312 – 075)
Si bien todo medio de prueba es válido, en este tipo de procesos, incuestionablemente la naturaleza de los temas debatidos respecto de cuestiones eminentemente técnicas, hace que la prueba pericial tenga preeminencia, y los dictámenes de los expertos sean decisivos, y sus resultados deben considerarse como definitivos en la problemática planteada, sobre todo en ausencia de pruebas de mayor paso que puedan relativizarlos. Ello así, en los procesos de mala praxis, la prueba relevante es la pericial médica sujeta a valoración según las reglas de la sana crítica. (Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mendoza, expte. N° 42.544, “Delgado, José Antonio y otra P/su hijo menor D.A.D. c/Hospital Dr. Humberto Notti p/Daños y Perjuicios”, 18/11/2010, LS 178 – 095; Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, expte. N° 26.567, “T. C/B. P/Daños y perjuicios”, 24/02/2003, LS 165 – 019).
En autos, además, aunque la actora desestima su valor probatorio, presta declaración testimonial el Dr. Héctor Eugenio Sortino, médico que atendiera el embarazo de la Sra. Macchi de Lordani, a fojas 335/337; depone sobre el estado de salud de la progenitora, mencionando la anemia, la hipertensión, y haciendo alusión a los monitoreos fetales que se han mencionado. Dice, en respuesta a la sustitución de la quinta pregunta, que era una paciente de riesgo; en la segunda ampliación, expone, incluso, que la Sra. Macchi había superado el margen máximo de aumento de peso del 20 % de su peso personal; en la tercera ampliación, dice que el niño, luego de nacer, estaba deprimido, hipotónico, entre otros datos que dan cuenta de las condiciones del embarazo y del niño luego de la operación cesárea, adonde remito.
d) Que la parte recurrente sostiene que hay omisión de considerar pruebas periciales brindadas por las cátedras de la Universidad Nacional de Cuyo, que, en su es-fuerzo argumentativo, serían plenamente demostrativas que la ecografía cerebral es un buen método diagnóstico. El agravio tiende a demostrar que el daño cerebral de N. se produjo con posterioridad al nacimiento, toda vez que, efectuada la ecografía cerebral al día siguiente del nacimiento del niño, su resultado era “dentro de límites normales”.
Como lo puntualiza el demandado Polidori en su contestación de la expresión de agravios de fojas 1746 vta., la apelante no tiene razón en tanto la juez no omite, sino que tiene en cuenta los informes de dichas cátedras para analizar la cuestión sometida a su dictamen, relativizando su valor probatorio en el sentido de que la ecografía cerebral es un método confiable en las primeras horas de vida para evidenciar un daño cerebral, se responde que “no” en la respuesta al punto 21 del informe de la Cátedra de Pediatría (ver fojas 354 vta.), mientras que para la Cátedra de Obstetricia, ese estudio es confiable a los fines indicados (ver fojas 367). Las contestaciones al punto analizado son claramente contradictorias si se comparan las respuestas proporcionadas por las dos cátedras.
La consideración de dichos informes por parte de la juez se observa razonable, a lo que agrego que, incluso desde el punto de vista del sentido común y la experiencia ordinaria de las cosas, no se muestra absurdo entender que la ecografía cerebral practicada al recién nacido N. podía determinar algunos aspectos de la conformación del cerebro y detectar alguna sintomatología, pero no puede proporcionar concretamente información sobre su funcionalidad, es decir, que ese estudio haya dado dentro de pará-metros normales no implica extraer que no hubiera daño cerebral a ese momento, concluyéndose en que el daño se produjo con posterioridad, máxime si se correlaciona esta cuestión con el estado previo al nacimiento que, como dijera más arriba, tiene sustento en las propias conclusiones del perito médico obstetra, no cuestionadas por las partes, y en la propia historia clínica del paciente, que, como ya dijera, el diagnóstico inicial es la existencia de daño cerebral. En este aspecto, el propio testigo Néstor Taret, que declara a fojas 412, médico que atiende al niño en el Hospital San Juan de Dios, sostiene en la res-puesta a la 7° pregunta que la hipoxia o asfixia cerebral no necesariamente da manifestaciones ecográficas en el momento de nacer o en las primeras horas de vida.
Atento las lógicas dificultades con que tropieza comúnmente el juzgador, al resolver cuestiones sobre responsabilidad civil médica, la prueba de presunciones en la medida en que sean graves, precisas y concordantes, desempeñan un papel importante, a los efectos de determinar la existencia o no de aquélla responsabilidad. En toda hipótesis de responsabilidad civil, adquiere importancia la relación de causalidad entre la conducta o actividad realizada por el demandado y la producción del daño, la que puede ser acreditada por cualquier medio de prueba, entre los cuales cabe atribuir trascendencia a la de presunciones. Estas se configuran como el resultado de un proceso lógico mediante el cual, de un hecho conocido, cuya existencia es probable. (Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mendoza, expte. N° 20.289, “Garrido de Donaire, Silvia c/Jorge Felici y ots. p/Daños y Perjuicios”, 03/11/1998, LS 083 – 063).
Desde esta perspectiva, y a mayor abundamiento, remarco que, ante las graves condiciones de salud con las que nació el niño, difícilmente pueda concluirse en que el daño cerebral que padece se debía a una actuación posterior imputable a los galenos que estaban a cargo de su atención médica, y no a las complicaciones propias de un embarazo de riesgo, como el que tuviera la Sra. Macchi de Lordani. Todo lo contrario: es dable inducir, en base a todos los antecedentes del caso, que ese daño cuya reparación se reclama en estas actuaciones, es, al menos, en forma muy probable, anterior al nacimiento de N., para lo que debe recordarse el testimonio del Dr. Héctor Eugenio Sor-tino, médico de cabecera de la Sra. Macchi de Lordani, conforme a las respuestas que proporciona en oportunidad de rendirlo a fojas 335/337.
e) Que otro de los agravios de la parte actora gira en torno a la omisión de considerar que la sepsis ocasiona daño cerebral y que la misma aparece luego de la canalización umbilical. En este punto, alega que en el informe de enfermería del día 17/10 a las 9,00 horas se registra mejoría de los signos vitales, y que no se registra sepsis en esa instancia, en tanto que el mismo día se realiza la canalización umbilical por parte del médico tratante, Dr. Ferreira, en asocio con el Dr. Polidori, Jefe de Neonatología del sanatorio Argentino S.A., y que siete horas después de la canalización, el niño presenta apneas y 24 horas después, convulsiones francas que determinaron un cambio de medicación. Entiende la apelante, nuevamente, con sustento en los informes de las cátedras de Pediatría y Obstetricia, de la UNC, que la sepsis es causa de asfixia perinatal grave. Puntualiza su crítica diciendo que aquí se omitió colocar en asistencia respiratoria mecánica al niño, todo el resto del tratamiento carece de eficacia pues lo esencial que es el oxígeno no está en el neonato, lo que desencadena la injuria cerebral.
Observo que tampoco lleva razón la recurrente en este agravio. Sin perjuicio de destacar el aporte que para las cuestiones médicas aquí debatidas realizan los informes de las Facultades de Medicina, no se trata de pericias médicas, sino que son informes calificados – por cierto -, que deben ser analizados en el contexto del caso, y que pueden ser de suma importancia a la hora de decidir, de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Ahora bien, ello no implica, desconocer que, a diferencia de una prueba pericial médica, el profesional que responde los puntos sometidos a su conocimiento no tiene delante el expediente para analizar la incidencia de las circunstancias particulares que el caso presenta cuando va a brindar las respuestas que se le requieren. Aquí, puntualmente, esos informes se pronuncian sin considerar los antecedentes del embarazo cursado por la Sra. Macchi de Lordani, que claramente surgen de la historia clínica, por lo que sólo brindan respuestas abstractas en base a un panorama recortado de la realidad que muestra este expediente, siendo fundamental, según vengo diciendo, el análisis integral del proceso que se fue desencadenando desde antes del nacimiento del niño L..
No obstante lo dicho precedentemente, preciso que no se ha rendido prueba pericial médica que determine si la sepsis provocó el daño cerebral, ingresándose en un terreno científico difícil y discutible, propio de la medicina en la que los jueces debemos transitar con prudencia. No es que no se deba considerar la mejor posición en la que puede estar el establecimiento asistencial o el profesional médico para esclarecer la ver-dad de los hechos, sino que, ante la falta de prueba pericial, no se puede presumir en contra de estos últimos, como parece pretenderlo la recurrente, aún considerando la dificultad probatoria en la que se encuentra el paciente. Se observa que, en este aspecto, la demanda se inicia prácticamente diez años después de ocurrido el nacimiento de N., por lo que cualquier exigencia especial en orden a la carga probatoria que podría ponerse en cabeza del establecimiento asistencial y de los médicos se relativiza en función del tiempo transcurrido, en el sentido de que difícilmente se puedan encontrar en mejor situación de probar los codemandados hechos que ocurrieron tanto tiempo atrás.
Tampoco sostengo que no deban considerarse los indicios y las presunciones, como por ejemplo, la falta de consignación en la historia clínica de los resultados de los análisis que se le practican al niño, tal como lo dice la recurrente, por la sepsis generalizada a la que la actora le otorga tanta relevancia. Sin embargo, ese indicio en el contexto del caso, y en particular, en una historia clínica que no presenta – en general – irregularidades, ni omisiones, ni tachaduras, etc., no reviste relevancia, por sí solo, para extraer de allí una presunción que es sabido que sólo puede construirse una presunción judicial si los indicios son graves, precisos y concordantes. En este aspecto, la historia clínica configura una prueba indispensable en casos de responsabilidad médica, y así, una historia clínica mal confeccionada puede constituir una presunción hominis de culpa, inferencia ésta que podría encerrar una presunción de causalidad; sin embargo puede ocurrir que esa presunción, en un caso puntual sea insuficiente si se trata simplemente de una omisión singular, aislada y no se conecta con otras presunciones. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, “Felici, Jorge y ot. en J: Garrido de Donaire, Silvia Jorge Felici y ot. Daños y perjuicios – Inconstitucionalidad”, 08/06/2000, LS 295 – 330).
A mayor abundamiento, una historia clínica llevada en forma o modo deficiente o incompleta demuestre la culpa profesional a través de la negligencia y/o impericia del galeno, cuando se encuentra corroborada por otros elementos probatorios producidos en la causa, entre ellos: prueba confesional, testimonial, de informes, pericial médica, inspección ocular, pueden llevar a la convicción judicial o a través de las presunciones «pro homini» que el médico ha incurrido en culpa, siempre y cuando se pruebe la relación de causalidad adecuada, según el curso natural y ordinario de las cosas y la experiencia de la vida diaria, existente entre las omisiones, la deficiencia en el modo y forma de llevar la historia clínica y el daño a la salud, es decir la relación de «causa a efecto» (art. 901 y 906 del Cód. Civ.). (TARABORRELLI, José N. – MAGNONI, Christian Mariano, “La historia clínica y su valor probatorio”, LA LEY 2009 – D, 832; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, “La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica”, LA LEY 1996 – B, 807; COSTA, Enzo Fernando, “La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis”, ED 168 – 962).
En este sentido, recuerdo que ante lo difícil que resulta muchas veces lograr dicha prueba en forma fehaciente en esta materia, más que en ninguna otra, cobra valor la prueba de presunciones, que no es más que un medio de prueba por el cual precisa-mente se acredita la negligencia profesional, y además, tampoco significa que el paciente puede adoptar una posición más cómoda en la contienda, pues a él le corresponde probar todos los hechos indiciarios. Es el paciente quien debe entonces probar todos los hechos reveladores que luego formarán en el juez la convicción que lo lleve a tener por probada – por presunción hominis – la culpa galénica (VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, “Prueba de la culpa médica”, Buenos Aires, Hammurabi, 1.993, pág. 127 y sgtes.).
Los indicios o datos empíricos aportados por el paciente que demanda por mala praxis médica, deben haber sido constatados por prueba directa, pues sobre ellos se van a edificar las bases de las presunciones judiciales, más si el paciente no ha suministrado datos empíricos o hechos que permitan al juez deducir la culpa del profesional que no ha sido probada en forma directa, será inaplicable el principio del «favor probationes» y la ausencia de prueba arrojará como resultado irremediable la irresponsabilidad médica. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 09/10/2007, “M., V. L. y otro c. O., A. y otro”, La Ley Online).
Digo lo anterior en el contexto de este caso, en que – vuelvo a remarcarlo – la mala praxis de los profesionales debió quedar acreditada por prueba específica o contundente o claramente reveladora de la culpa, si se tiene en cuenta el estado de gravedad con el que nace el niño N. – deprimido grave -, con todos los antecedentes que ya he relatado anteriormente; advierto que del propio testimonio del Dr. Taret, ofrecido por la parte actora, surgen dudas razonables en torno a estos extremos fácticos en los que la actora sustenta su pretensión resarcitoria. Así, en su declaración de fojas 412, responde en la octava pregunta, que no le consta que haya estado con una sepsis en el Sanatorio Argentino.
De aquí se extrae que la sepsis pudo producirse o no en oportunidad de la internación en el Sanatorio Argentino; a ello se agrega que dicha infección generalizada puede tener un origen incluso previo al nacimiento. Mucho menos ha quedado probada la culpa médica en el diagnóstico y tratamiento del recién nacido, por ejemplo que ese cambio de medicación en el que insiste la apelante haya sido erróneo o inadecuado al estado de salud del menor, en el marco fáctico ya referenciado. No se ha probado que la canalización umbilical haya desencadenado la sepsis, como lo propone la parte actora; no está probado que la práctica en cuestión no se haya realizado en condiciones de asepsia, máxime si se tiene en cuenta que se trata de una práctica médica que se sigue realizando, y que era mucho más común en la época en que se produjo el nacimiento (1.992).
Es más, como lo pone de manifiesto el codemandado Polidori a fojas 1.748, de la contestación de la expresión de agravios, según hoja de enfermería de la historia clínica, una hora después de practicada la canalización se deja constancia que se extrajeron 2 cc de líquido sanguinolento gástrico, es decir, que estos signos de sepsis no aparecen después de siete horas de practicada la canalización, como lo dice la actora, de modo que no puede ni siquiera encontrarse en dicha circunstancia un indicio para inferir la culpa de los médicos o la falta de asepsia en la realización de ese procedimiento médico. Por último, tampoco se ha acreditado que la infección en cuestión haya provocado el daño cerebral, sino que, por el contrario, existen elementos de convicción para estimar que ese daño se produjo antes del nacimiento, según lo que he desarrollado más arriba.
Asimismo, la recurrente sostiene que la buena praxis médica impone optar por la conducta médica más conservadora y tomar todas las medidas para evitar un mal o su agravación y que este es el punto donde indiscutiblemente existió la mala praxis, la displicencia, la falta de interés en evitar el daño, revertir las secuelas; que al estado deli-cado de salud del neonato, en lugar de paliarlo, le sumaron una infección generalizada – sepsis – que dio su sintomatología luego de la canalización umbilical que, aunque necesaria, provocó una sepsis que produjo mayor anoxia y provocó o en su defecto, indiscutiblemente agravó el estado de salud del neonato. Al respecto, puntualizo que el testigo Taret, además, expone acerca de si era necesaria la asistencia respiratoria desde el mismo nacimiento y en su respuesta a la segunda ampliación, dice que las apneas son una patología del recién nacido de múltiples causas, pudiendo relacionarse en este caso con la asfixia perinatal; que su tratamiento requiere distintos grados de complejidad, algunas sólo requieren estimulación, otras corrección de las causales que la producen como hipoglucemia o hipocalcemia, y un buen estado de oxigenación; que no puede asegurar que necesitara el niño L. asistencia respiratoria mecánica durante su internación en el Sanatorio Argentino.
f) Que la actora recurrente argumenta que se ha omitido la comparación de los tratamientos brindados al neonato en el Sanatorio Argentino, con los que luego se proporcionaron en el Hospital Privado San Juan de Dios; en este sentido, alude al testimonio del Dr. Teixido, para precisar la conducta que un profesional médico debía asumir en la misma circunstancia en la que se encontraba el niño, debiendo ser trasladado de forma urgente al neonato a terapia intensiva pediátrica con asistencia respiratoria mecánica; alega que del testimonio del Dr. Taret se evidencia que el niño fue colocado en terapia intensiva por 40 días, con asistencia respiratoria mecánica durante 18 días, con alimentación parenteral y transfusiones sanguíneas, antibióticos de amplio espectro, además de suero y anticonvulsionantes. Destaca que el distinto criterio que salvó al niño de la muerte está acreditado en la misma causa, tal como surge de la atención que recibiera en el Hospital Privado.
Compartiendo lo que dice el codemandado Polidori a fojas 1.749/1.750, la juez señala, en su sentencia, que la falta de derivación que se reprocha y que finalmente se realizó a pedido de los propios padres, según consta en la historia clínica, a un nosocomio de mayor complejidad probablemente ayudó a superar el cuadro por el que atravesaba el recién nacido, ante lo que, aún si se considerara que hubo omisión o conducta reprochable, no genera por sí una presunción de causalidad, entre la culpa y el resultado, incumbiéndole a la víctima su acreditación. Y en este aspecto, enfatiza la sentenciante que no puede tenerse por cumplido sólo con describir el tratamiento seguido en el Hospital San Juan de Dios, cuando el cuadro ya era distinto al que presentó en el Sanatorio Argentino, lo que no puede sino interpretarse como todo un proceso sin ser posible tomarlo desde un momento determinado para adelante.
Sin perjuicio de que la recurrente no ataca todos estos argumentos conforme a lo exigido por la técnica recursiva prevista en el art. 137 del C.P.C., en definitiva, aquí no se acreditó que la evolución del estado de salud del niño, a partir de las condiciones en que se produce su alumbramiento, se haya debido a una mala praxis médica o a una falta de infraestructura del establecimiento asistencial, quedando sin sustento el fundamento fáctico de la pretensión resarcitoria que aquí se juzga. Debe tenerse en cuenta que el nacimiento de N. se produce en fecha 16/10/1.992 alrededor de las 16 hs., permaneciendo en Neonatología del Sanatorio Argentino S.A. hasta la 1 hs. de la madrugada del día 19/10/1.992, en que el Sr. Lordani y la Sra. Macchi disponen el traslado del niño al Hospital Privado San Juan de Dios, en un estado que desde el principio fue muy delicado o grave, por todo lo ya expuesto en la presente.
g) Como anticipara con el análisis del primer agravio, y sin dejar de considerar las particularidades del presente caso, incluyendo el impacto que pueda tener esta sentencia en la vida de los justiciables, como también valoro el tiempo transcurrido desde que se produjo el nacimiento de N., el proceso causal se desencadena de modo tal que existen elementos de prueba para estimar que el daño cerebral que lo aqueja, no se debió a una culpa profesional de los médicos que lo asistieron en el parto o luego del nacimiento, sin que se pueda aseverar en el contexto probatorio del caso en qué medida o alcance la actuación profesional pudo, en todo caso, agravar un daño que ya se había producido por causas prenatales.
El embarazo y el parto son dos hechos biológicos que no necesariamente llegan a feliz término. En estas circunstancias, además del interés propio de la ciencia médica que se ocupa de todos ellos, algunos concitan también la atención de la ciencia jurídica. Dentro de estos últimos, específicamente el cuadro clínico denominado «parálisis cerebral», puede ser, o parecer, motivo suficiente para litigar contra el profesional interviniente. Ello no podrá instrumentarse adecuadamente a menos de conocer las dificultades probatorias, emergentes de la complejidad de los hechos biológicos, que extractaremos en apretada síntesis, y en razón de los cambios profundos que se han operado en la ciencia médica de los últimos años, en la definición y comprensión de la cadena fáctica que lleva a la producción de este cuadro clínico.
En la producción del daño cerebral hay muchas causas, de distinto origen y modalidad de acción. En forma práctica podemos hablar de causas maternas, fetales o profesionales. La madre puede referir trastornos en el curso normal de su embarazo (durante) o bien antes o mientras se encuentra en el trabajo de parto. Estos trastornos o episodios, tanto aislados o frecuentes, pueden ser -a su turno- de corta o larga duración, y también leves, moderados o graves. Pueden ser muy claros y evidentes o presentarse en forma solapada y silenciosa. No siempre las manifestaciones llamativas tienen efectos secuelares en el recién nacido. Las situaciones de riesgo requerirán un análisis profundo, si cabe, tanto desde el punto de vista médico como jurídico. En resumen, las causas maternas son numerosas y pueden o no estar relacionadas con cuestiones obstétricas como infección intrauterina, múltiples embarazos, hemorragia preparto, presentación de nalgas, etc.
Hay consenso en que: 1. Son parálisis cerebral sólo las «distonías de origen perinatal», estén o no asociadas a otras manifestaciones neurológicas centrales como ceguera, sordera, déficit intelectual, etc.; 2. No son parálisis cerebral aquellos cuadros clínicos, denominados generalmente síndromes, en los que la «hipertonía muscular» es parte de un conjunto sintomático o diagnóstico tipificado, generalmente de orden genético; 3. No son parálisis cerebral todas las «lesiones cerebrales perinatales»; 4. Deben evaluarse los antecedentes obstétricos; 5. La prueba de la deficiente atención del parto, como causa de PC, debe sustentarse en hechos y datos biológicos específicos y descartar las causas maternas y fetales en la generación del daño.
El «Consenso Internacional de 1997» ha establecido que la mayoría de la pará-lisis cerebral es multifactorial y no previsible, tanto durante el embarazo como durante el periodo neonatal. (LÓPEZ MIRÓ, Horacio G. – BLEJER, Carlos, “Parálisis cerebral atribuible a la Hipoxia Intraparto. Relación de causalidad”, DJ 19/07/2006, 891)
Dicho lo anterior, se recuerda que la relación de causalidad se establece mediante una prognosis póstuma o retrospectiva, en la que el juez tiene que recomponer el cuadro de situación de ese caso, considerando en abstracto, la previsibilidad de una persona normal. Se denomina prognosis póstuma (pronóstico objetivo-retrospectivo) al procedimiento consistente en determinar ex post facto la posibilidad de un resultado en función de las condiciones precedentes. El «criterio del pronóstico – objetivo-retrospectivo» -prognosis póstuma o juicio de adecuación causal-, que determina «ex post facto» la posibilidad de un resultado en función a las condiciones precedentes- aquilata la adecuación de una causa conforme a la regularidad en el acontecer de los sucesos y a las reglas dictadas por la experiencia, prescindiendo de la concreta aptitud perceptiva del individuo -previsibilidad subjetiva-. La determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades inciertas, aunque no siempre es requisito la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad calificada.
El nexo causal no puede ser indirecto ni incierto o estar sujeto a dubitaciones o explicaciones artificiosas o inverosímiles, pues ello implicaría que se ha determinado falsa o erróneamente la causa de un evento. Si bien la indagación causal no es sencilla, tampoco se requieren poderes sobrenaturales de percepción para hacerla. Basta con un juez dedicado y razonable que haga el esfuerzo de detenerse a reflexionar sobre el curso de los acontecimientos en el caso que se somete a su juicio, determinando en forma abstracta cuál ha sido la acción o evento que, con mayor probabilidad, según el curso ordina-rio de las cosas, ha sido eficiente para producir el hecho dañoso.
Si la cuestión de que se trata es de naturaleza técnica o muy compleja, deberá el juez recurrir a estadísticas y al aporte de los peritos de la causa para determinar los cursos causales regulares o más probables. Es que, no se compadece con la seriedad de ese tipo de problemáticas (vgr. cuestiones complejas de mala praxis médica o de diseño de un edificio, etc.) que los jueces extraigan determinaciones causales a ojo de buen cubero o «según su leal saber o entender» que en esas materias es nulo o, al menos, profano y por tanto jurídicamente irrelevante. Con un juez que emplee lo que conoce por las máximas de experiencia y pregunte a los expertos actuantes en la causa lo que no sabe, y lo haga de manera clara, concreta y decidida, basta para que la determinación causal sea adecuada. Que muchas veces no se tomen estos trabajos es lo censurable. (LÓPEZ MESA, Marcelo J., “El mito de la causalidad adecuada”, LA LEY 2008-B, 861)
Antes de establecer cuándo el individuo debe responder jurídicamente por un resultado, es necesario precisar si tal consecuencia ha sido, efectivamente, producida por su acción u omisión, es decir, hay que examinar la atribución material. Una cosa es que el efecto pueda ser referido a la actuación de una persona y otra, muy diferente, el juicio de demérito que suscite ese comportamiento. (MENEGHINI, Roberto A., “Responsabilidad médica: Parálisis cerebral”, DJ 2008 – II, 998)
No se puede soslayar que pesa sobre los profesionales de la salud un deber de evitar los daños a los pacientes, proporcionando un diagnóstico y un tratamiento adecuado y conforme a sus conocimientos técnicos y científicos, en orden a la obtención de un resultado exitoso – la curación del paciente -, que no puede ser, por lo demás, asegurado o garantizado por los galenos. Pero esa conducta siempre debe ser analizada en función de las circunstancias de tiempo y lugar en que la práctica médica se realiza (Art. 512 del Código Civil), y en el caso analizado, se observa que se ha diluido la relación de causalidad entre el daño que sufre N. y cualquier acción u omisión culpable que se les pueda atribuir a los demandados, siendo un presupuesto inexcusable de la responsabilidad civil. Lo propio cabe concluir con la responsabilidad que se le pretende atribuir al Sanatorio Argentino S.A. y a O.S.P.L.A.D, y el alegado incumplimiento de la obligación de seguridad, pues no se acreditaron los hechos expuestos en la demanda para fundar su pretensión resarcitoria, ni mucho menos la relación causal con el daño ya mencionado.
VII.- En consecuencia, corresponde rechazar el recurso de apelación inter-puesto a fojas 1.694, debiendo confirmarse, en todas sus partes, la sentencia de fojas 1.657/1.669.
ASÍ VOTO.
Sobre la primera cuestión, los Dres. MARÍA SILVINA ÁBALOS y CLAUDIO ALEJANDRO FERRER adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
SOBRE LA SEGÚNDA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:
Las costas deben imponerse a la parte recurrente en tanto resulta vencida. (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
ASÍ VOTO.
Sobre la segunda cuestión, los Dres. MARÍA SILVINA ÁBALOS y CLAUDIO ALEJANDRO FERRER adhieren al voto precedente.
Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:
SENTENCIA:
Mendoza, 03 de mayo de 2.017.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1° Rechazar el recurso de apelación interpuestos a fojas 1.694, y en consecuencia, confirmar, en todas sus partes, la sentencia de fojas 1.657/1.669.
2° Imponer las costas de alzada a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
3° Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente manera: a los Dres. Walter Aldo Sar Sar en la suma de Pesos VEINTITRES MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO ($23.424), Jorge Nelson Petenatti en la suma de Pesos CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS ($5.856), Cecilia Alejandra Garriga en la suma de Pesos SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE ($6.149) y Sergio Raúl Parellada en la suma de Pesos VEINTE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS ($20.496). (Art. 2, 3, 4, 13, 15 y 31 L.A.) Los honorarios regulados son sin perjuicio de los complementarios que correspondan, dejando expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.
CÓPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
CL/EG/6048
Dr. Claudio F. Leiva
Juez de Cámara
Dr. Claudio A. Ferrer
Juez de Cámara
Dra. María Silvina Ábalos
Juez de Cámara
Dra. Andrea Llanos
Secretaria de Cámara
022744E
