Tiempo estimado de lectura 49 minutos
Mis documentos Documentos Relacionados
JURISPRUDENCIAMala praxis médica. Cirugía. Anestesiólogo. Informe pericial. Historia clínica
Se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta con motivo de una mala praxis médica en torno a una cirugía, condenándose concurrentemente -entre otros- a los médicos y al anestesista, al concluirse que la situación no fue bien manejada, no se actuó rápidamente, ya que no se intubó de manera inmediata. Asimismo, no se consiguió una saturación apropiada (a pesar de lo que decía la historia clínica), reprochando también que no se considerara la posibilidad de efectuar una traqueotomía. Sin embargo, la falta no había sido exclusiva del médico anestesiólogo, ya que la conducta de los cirujanos resultó igualmente reprochable, pues ante la presencia de tres galenos e identificada la urgencia no se manejaron con la premura y pericia que se requería.
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 8 días del mes de mayo de dos mil diecinueve, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “M. C. A. C/ ….. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Víctor Fernando Liberman- Patricia Barbieri- Liliana E. Abreut de Begher.-
A la cuestión propuesta, el Dr. Víctor F. Liberman dijo:
I.- Por sentencia obrante a fs. 1550/1562 se rechazó la demanda entablada por C. A. M. contra el Sanatorio 15 de Diciembre III, la Obra Social de Choferes de Camiones, E. D. P., R. M. C. R. y S. L. P. L., con costas a cargo de la parte actora en su condición de vencida. Por último se difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.
Apelaron el actor y la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A.
El accionante fundó sus censuras a fojas 1587/1595. Se queja de la no admisión de demanda resuelta por el juzgador. Centra sus agravios en los criterios y argumentos utilizados por el señor juez de grado para desestimar la acción aduciendo la falta de prueba del nexo causal entre la práctica quirúrgica y los daños padecidos. Solicita la revocación de la sentencia de grado y que se haga lugar a la acción entablada, con costas a los demandados.
Por su parte, el agravio de Federación Patronal se circunscribe en que si bien en la parte resolutiva del fallo las costas fueron impuestas a la parte actora, del punto 5 de los considerandos se desprende que las costas son a cargo de la “demandada vencida”.
El traslado ha sido contestado por la Obra Social de Choferes de Camiones a fojas 1597/1599, por el codemandado Cerda Rodríguez y su aseguradora Seguros Médicos S.A. a fojas 1601/1604, por Federación Patronal Seguros S.A. a fojas 1606/1609, por Eduardo Parente a fojas 1610/1618 y por Noble Compañía de Seguros S.A. a fojas 1619/1620.
A fojas 1624 se llamó Autos para dictar sentencia definitiva.
Posteriormente, a fojas 1625, en uso de las facultades conferidas al Tribunal por el artículo 36 inciso 2° del CPCC y como medida para mejor decidir, se designó perito médico legista al Dr. A. E. C. para la elaboración de un nuevo dictamen pericial. Ante la falta presentación del Dr. C. a aceptar el cargo dentro del plazo dispuesto, se lo removió y en su lugar se designó al Dr. R. R. F.; y ante la falta de aceptación por parte de éste último, finalmente a fojas 1632 se designó a la Dra. S. P. P., quien elaboró el informe obrante a fojas 1653/1672.
II.- El magistrado de grado, luego de discurrir que en el caso de autos se encontraba acreditada la práctica quirúrgica y los daños padecidos por el actor, entendió que no surgía probado el nexo causal, ya que el perito designado en la instancia de grado -Dr. N.- consideró que en todo momento la praxis médica fue correcta y adecuada, y que los daños que padece el actor se deben a una fatalidad.
En esa línea argumental, al valorar que las conclusiones del perito médico legista resultaban inobjetables, el “a-quo” falló desestimando la demanda impetrada por no haberse acreditado el nexo causal entre la práctica médica llevada a cabo por los demandados y los daños que desgraciadamente sufrió el actor.
III.- En el punto 1.d. de fojas 1555 el sentenciante sostuvo que del modo en que quedó trabada la litis -en vista de las posturas asumidas por las partes en sus respectivas presentaciones- el “quid” de la cuestión se centra en la actuación del Dr. R. C. Rodríguez, médico anestesista interviniente en la cirugía base de estas actuaciones.
IV.- Responsabilidad del anestesiólogo
Así las cosas, cabe recordar que la actividad del anestesiólogo comienza antes de la intervención quirúrgica y se prolonga hasta después de la misma; por lo que se ha dicho, con claro sentido de la realidad, que esta clase de profesionales son los primeros en ingresar al quirófano y los últimos en retirarse (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto. Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, p. 51. Ed. Hammurabi – Bs. As. 1991).
En este sentido debe tenerse presente que las entidades profesionales argentinas de la anestesiología han adoptado el Código de Ética de la Confederación Latinoamericana de Sociedades de Anestesiología.
Allí en la Sección Cuarta se trata las relaciones profesionales médico-paciente.
El artículo 4.8 indica que es deber inexcusable del anestesiólogo estudiar al enfermo, prepararlo y vigilarlo en forma permanente durante toda la anestesia, así como controlar el postanestésico.
Por su parte, se tiene entendido que toda administración de anestésico supone la ingestión de un tóxico que, de modo artificial, pone al organismo en un estado no fisiológico en el que -además- al provocar la pérdida de conciencia y la disminución de la actividad refleja disminuye los mecanismos de protección, por lo que dicho facultativo debe emplazar y aplicar todos los medios conducentes a la curación, empleando una “exquisita prudencia” (conf. Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo. Contratos médicos, p. 189. Ed. La Rocca – Bs. As. -1991).
He sostenido, al colaborar en una obra con el Dr. Carlos Ghersi, que “lejos de ser un método sencillo y estereotipado, como se dijera en algunas oportunidades, meramente complementario de la cirugía, la anestesia en cirugía tiene riesgos inevitables. Si bien cada anestésico tiene sus ventajas también tiene efectos desfavorables. La ciencia médica ha recordado que no existe un preparado anestésico mágico sin efectos secundarios. Todos los anestésicos, aun simples, producen un estado fisiológico de anormalidad, que implica riesgo. Contrariamente a lo que se imagina, el estado de anestesia no es un estado de sueño artificial sino que constituye un estado patológico de inconciencia, porque los fármacos son tóxicos que provocan un estado de coma controlado. Estado no fisiológico que, al provocar la pérdida de conciencia y disminución de la actividad refleja, disminuye notablemente los mecanismos de protección” (cf. citas de bibliografía médica que hacen Urrutia, Amílcar, Deborah, César y Gustavo, “Naturaleza de la prestación anestésica”, J.A. 1996-II-961/2, notas 14 a 17, citado en Tratado del Derecho a la Salud, Dir. Carlos Ghersi – Celia Weingarten, t. III, pág. 3/4).
Es por ello que la Sala L del Tribunal, que integro, interpreta que las obligaciones asumidas por el anestesiólogo, como la de otros médicos, consisten en la aplicación de su saber y proceder a favor de la salud del enfermo, está obligado a practicar una conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación. El solo fracaso o ausencia de éxito no significa incumplimiento (CNCiv, Sala L, in re «Fuentes c/ Fernández s/ daños y perjuicios», del 08/07/2010, voto del Dr. Galmarini al que adherí).
V.- Sentado ello, y sobre tales parámetros, a continuación me adentraré en el análisis de la prueba rendida en autos.
En las presentes actuaciones se han llevado a cabo dos informes periciales, los que concluyen de modo contradictorio entre sí al considerar la actividad desarrollada en la urgencia por parte de los profesionales allí presentes.
En la instancia de grado fue nominado el perito médico legista Dr. O. N., quien al momento de allegar el dictamen requerido a fojas 898/903, informó -entre otras valoraciones- que “…El caso que origina esta litis es el de un accidente anestésico intraoperatorio probablemente por alergia a una droga anestésica…cualquier producto en anestesia…es posible responsable de reacciones anafilactoides…”. Continuó luego diciendo “…en autos se atribuye la causa del cuadro al Propofol, que es un agente anestésico intravenoso de corta duración, con licencia aprobada para la inducción…(y) mantenimiento de la anestesia general en adultos…y para sedación en el contexto de unidades de cuidados intensivos…o procedimientos diagnósticos …”. Prosiguió “…teniendo en cuenta todo esto considero que el cuadro presentado por el actor fue un accidente, no previsible, ya que se efectuaron los métodos necesarios para la evaluación prequirúrgica, habiendo sido tratado con responsabilidad e idoneidad, siendo el problema anestésico y no quirúrgico…”.
Al expedirse sobre los puntos periciales propuestos por las partes -entre otros aportes consignados- señaló “…PUNTOS DE PERICIA …Actora…1…el actor se internó en perfectas condiciones de salud a la cirugía habiendo cumplido todos los requisitos solicitados por el cirujano…2…se efectuó una hernioplastia clásica sin problemas durante la cirugía…al finalizar, aparentemente, hizo una reacción alérgica a un fármaco…3…Es indudable que hay una relación directa con el problema intraoperatorio…4…fue una reacción alérgica aparentemente al propofol…que no se pesquisa durante los prequirúrgicos salvo antecedentes…6…Lo sucedido fue un hecho accidental, no relacionado con la cirugía sino con el área anestésica…Parte Demandada…6…No es habitual que se estudien reacciones alérgicas cuando no hay antecedentes…9…el problema se presentó, aparentemente, al recuperar al paciente de la anestesia… Citada en Garantía…4…Figura la realización del prequirúrgico a fs. 484/86 y en los mismos no figuran alergias de ningún tipo… OSCHOCA…3…todos los fármacos tienen efectos llamados indeseables pudiendo tener efectos nocivos y reacciones indeseables, aún sin haber estado en contacto con el paciente anteriormente… Caminos Protegidos Cía. De Seguros S.A…2…es un evento inesperado, agudo y de alto grado de morbimortalidad si no se actúa rápida y correctamente…”.
De igual modo y en oportunidad de contestar las impugnaciones formalizadas por las partes -a fs. 935- indicó “…cuestionario efectuado por la citada en garantía Federación Patronal. Pregunta 13…el Dr. Parente escribe que a las 15:30 hs. estaba la cirugía concluida pero se presentó la reacción anafiláctica a una droga… intuba al paciente a las 16:30 hs. Figura ingreso en UTI a las 17:50 hs. (fs. 19)”. A continuación el profesional aseveró “No es mi función justificar pero para los que no han vivido situaciones de emergencia en un quirófano creen que se puede anotar minuto a minuto y esto es imposible siendo casi siempre en forma aproximada” (el resaltado me pertenece).
Aquí quiero detenerme a hacer una apreciación, ya que me llama poderosamente la atención lo sostenido por el Dr. N., quien afirma -a fin de justificar la disparidad horaria que surge de la historia clínica- la imposibilidad de anotar minuto a minuto, refiriendo que siempre es en forma aproximada, olvidando que nos hallamos ante una inexplicada demora o ignota dilación médico-asistencial de más de dos (2) horas de haber finalizado o concluido la práctica quirúrgica efectuada y la derivación a UTI.
Hasta aquí los puntos que considero más sobresalientes del informe elaborado en la instancia de grado por el Dr. Nieva.
Como dije en el punto I, en esta instancia y como medida para mejor proveer se decidió la elaboración de un nuevo dictamen pericial, que fue efectuado por la Dra. S. P. P. a fojas 1653/1672.
Comienza la Dra. P. haciendo el siguiente relato de los antecedentes: “El actor se interna en el Sanatorio 15 de diciembre de Villa Martelli para ser operado de su hernia umbilical el 1 de octubre de 2007, se había realizado estudios prequirúrgicos (11/9/2007) y firmó el consentimiento informado. Se hace referencia que en los estudios y en el consentimiento no se registró antecedentes de alergia. La operación fue programada en su Obra Social…OSCHOCA… se realizó a las 15 horas y según el parte quirúrgico a las 15,30 terminó la reconstrucción de la pared…hora que termina la cirugía el anestesista le informa al cirujano de la insuficiencia respiratoria que presentaba el actor al intentar recuperarlo de la anestesia…La intubación fue según el parte a las 16y30, y no se especifica condiciones o complicaciones…se le administró dexametasona e Hidrocortisona 16,20 hs (no está especificado)…a las 17,50 Hs es derivado a Terapia Intensiva, donde permaneció hasta el 2 de noviembre. Nueve días con asistencia mecánica respiratoria”.
Continuó la profesional describiendo la hoja de ingreso en terapia intensiva: “En ella se destaca que el actor está inconsciente, con insuficiencia respiratoria y broncoespasmo (sibilancias en ambos campos pulmonares)…“algo de rush en el torax”, intubación orotraqueal, se evidencia sangrado oral y pulmonar, normotenso, hipotérmico Glasgow 6-7/15(lo cual habla de una depresión, normal 15/15)”.
En sus conclusiones volcó: “…(el) parte quirúrgico escrito por parte del cirujano Dr. E. P. y Dra. S. P. L….agrega…como “Comentario” a las 15,30 horas…el anestesista le informa: “cuando se intenta recuperar al paciente de la anestesia recibida…presenta un cuadro de insuficiencia respiratorio por lo que se decide intubación orotraqueal y se deriva a la UTI”… en el parte de anestesia esta intubación parece haber sido realizada a las 16,30hs (una hora después). Llama la atención que ante este cuadro la saturación de oxigeno no baja, la más baja es a las 16Hs =92 %, siendo que la insuficiencia respiratoria fue de tal magnitud que requirió intubación, la saturación de oxigeno estuvo en la mayoría del tiempo en 94%…También llama la atención el tiempo transcurrido entre el informe del cirujano a las 15,30Hs en que se decide intubación y derivación a terapia intensiva a las 17,50 que termina las anotaciones en el parte de anestesia y es derivado (dos horas y 20 minutos después)” (la negrilla es de mi autoría).
Finiquitó “…Nos encontramos ante una persona (46 años) que fue a operarse de una hernia umbilical con anestesia local apoyada por drogas de anestesia general a dosis bajas. Operación de escaso riesgo quirúrgico y que presenta un cuadro de insuficiencia respiratoria, sea por un proceso de anafilaxis o por una depresión respiratoria (que produce liberación de histamina y esta provoca broncoespasmo), no fue bien manejada la situación, no se actuó rápidamente al comienzo, no se detectó la patología hasta después de terminado el acto quirúrgico…No se intubó inmediatamente, no se medicó con adrenalina , broncodilatadores…no se consiguió una saturación apropiada (a pesar de lo que dice la historia clínica) ya que las consecuencias lo evidencian. Se derivó a terapia intensiva dos horas y media posterior a terminar el acto quirúrgico…En terapia se actuó correctamente…pero el daño cerebral ya estaba instalado…el actor tiene un 70% de discapacidad, está en sillas de ruedas, es dependiente total para las actividades más simples, desmedro mnésico-cognitivo,mioclonias, dificultad al habla producto de la hipoxia cerebral sufrida” (lo destacado es de mi pertenencia).
Al contestar los puntos de pericia propuestos por las partes, dijo: “…la insuficiencia respiratoria no fue pesquisada desde los primeros indicios, no se actuó con celeridad…No se deja constancia de una intubación dificultosa (que sí se deja presumir en la hoja de terapia intensiva), no se evaluó la posibilidad de traqueotomía (f.1667)…no puedo asegurar que el proceso presentado sea por un cuadro anafiláctico y si fuera así no podemos aseverar a qué producto anestésico administrado pudo haber sido el causante… llama la atención que las Imnmuglobulinas E, valoradas el 2 de octubre son normales, no de cuadros alérgicos, igual que las características del hemograma (f. 1668)…al no haber antecedentes, no es habitual el pedido de reacciones alérgicas a las diferentes drogas, al no ser estas especialmente consideradas alérgenas, pero si hay que tener representado que puede pasar…el broncoespasmo es un estrechamiento temporal de los bronquios (vías respiratorias en los pulmones)…lleva a la hipoxia (f. 1669)… Llama la atención debido a las consecuencias que presentó el actor, que los valores de la planilla de anestesia sean prácticamente normales (f.1670)…El broncoespasmo puede ser por anafilxis, por depresión respiratoria o por ese porcentaje de 1/50000 casos que la federación mundial de anestesia habla de complicaciones graves a muy graves de aparición inesperada…lo que se objeta es la falta de detección precoz, la tardanza en la intubación, la no utilización de otros fármacos de elección, (y) la no concordancia entre una saturación mayormente en 94% y la hipoxia severa del paciente…no hay horario de la medicación corticoide administrada” (el resaltado es de mi elaboración).
En síntesis, consideró que la situación no fue bien manejada, no se actuó rápidamente, ya que no se intubó inmediatamente, destacando que no se consiguió una saturación apropiada (a pesar de lo que dice la historia clínica) ya que las consecuencias así lo evidencian, reprochando también que no se considerara la posibilidad de efectuar una traqueotomía.
Insiste en que la actuación debió ser rápida, ya que son pocos los minutos que la células nerviosas pueden soportar con ausencia de oxígeno, siendo las lesiones irreversibles.
Este último informe fue objetado por las partes, recibiendo -a mi entender- una adecuada réplica por parte de la profesional a fojas 1696/97, 1698 y 1699/1702.
Por medio de la pieza de fojas 1696/1697 contestó “…(la) hipoxia puede haber sido causada por una anafilaxia, no lo puedo aseverar o descartar, aunque lo considero remoto porque la medicación dada es de baja probabilidad alergénica, los estudios de laboratorio al ingresar a terapia muestra IGM normal…sea cual sea la causa el actor produjo una insuficiencia respiratorio, un distres respiratorio que lo llevó a la hipoxia y ella a la lesión nerviosa irreversible…el parte anestésico habla de una saturación de 94% en el mayor tiempo de estar en quirófano, incluso se intuba con esta saturación…en terapia figura una saturación de 90% después de haber sido intubado. Es difícil que esta saturación (94%)… produzca la lesión que se evidencia posteriormente…el parte anestésico muestra el inicio de la cirugía y la anestesia con los signos que están arriba a la izquierda (X o circulo con punto central), no se especifica el final de ninguna de ella. La saturación está dentro de valores altos, surge que la intubación fue con 94% de saturación, se considera emergencia cuando es menor a 90% de saturación…abajo a la derecha se marca intubación traqueal, esta fue después del acto quirúrgico…” (lo señalado en negrita es de mi autoría).
Lo otro que a mi entender vale la pena destacar se halla en la contestación de fojas 1699/1702. Allí la perito aclaró “…la saturación de oxígeno mide el oxígeno de la hemoglobina en sangre arterial, detecta la hipoxia antes que el anestesiólogo lo evidencie con la clínica…a las 16,35 se decide intubación con 94% de saturación. A las 16y45…escribe 93% de saturación y después con 94% que se mantiene hasta el pase a terapia… no se hace referencia en el parte… que la intubación hubiera sido dificultosa. Solo llama la atención el tiempo transcurrido ya que se deriva a terapia a las 17,50 (y) al llegar a terapia se pone en el parte “intubación orotraqueal dificultosa por edema de glotis, se evidencia sangrado oral y pulmonar, se realiza aspiración pulmonar (sangre roja rutilante)… una saturación de 94% per se no tendría que ser la causante de una hipoxia tan severa como la sufrida por el actor (bajó más esa saturación, es la pregunta)” (el resaltado es de mi acción).
Visto las firmes conclusiones a las que llega la experta designada en esta instancia, no puedo sino inclinarme por dar prevalencia a su informe por sobre el elaborado por el Dr. N.
Es que el más elemental sentido común indica que si a las 15:30 hs se detectó la urgencia, se advirtió la insuficiencia respiratoria y se dispuso la intubación orotraqueal y pase a Unidad de Terapia Intensiva para mejor control; no puede bajo ningún punto de vista justificarse el actuar médico como diligente si recién se realizó la mentada intubación a las 16:30/16:35 hs (una hora después) y el traslado a terapia intensiva se efectivizó a las 17:50 hs (dos horas y veinte minutos después).
Asimismo, no puedo pasar por alto las divergencias advertidas por la Dra. P. en el parte anestésico, y en su confrontación con la hoja de ingreso en terapia intensiva.
A fs. 1663 la perito dice “no se consiguió una saturación apropiada (a pesar de lo que dice la historia clínica) ya que las consecuencias lo evidencian”. A fs. 1670, “llama la atención debido a las consecuencias que presentó el actor que los valores de la planilla de anestesia sean prácticamente normales”. A fs. 1671 vuelve a hablar de la tardanza en la intubación y la no concordancia entre una saturación mayormente en 94% y la hipoxia severa del paciente. Al contestar las impugnaciones a fojas 1696, manifestó “el parte anestésico habla de una saturación de 94% en el mayor tiempo de estar en quirófano y que se intuba con esa saturación”, pero “en terapia figura una saturación de 90% después de haber sido intubado”. Al finalizar a fs. 1702 vuelve a preguntarse si la saturación bajó más del 94%, porque con esa saturación no debería haber padecido las secuelas que padeció (del mismo modo que anteriormente, la negrita es de mi autoría).
Como puede verse en las expresiones de la perito, no puede explicarse cómo luego de haberse producida la intubación para paliar la insuficiencia respiratoria, la saturación de oxígeno en sangre continúo descendiendo, ya que si se efectúo (la intubación) a las 16:35 hs con una saturación del 94%, resulta inexplicable que a las 17:50hs, al ingreso en terapia intensiva, registró una saturación del 90%. Del mismo modo resulta toda una incógnita saber a qué se debió la demora en la atención de la insuficiencia respiratoria -que derivo en las graves secuelas que padece el actor- si ya a las 15:30 hs se había decidido la intubación y el traslado a terapia intensiva, y en el parte anestésico no hay constancia alguna de dificultad en la intubación, ni -como señala la perito- que se haya evaluado la posibilidad de una traqueotomía.
En igual sentido cabe recordar que en el ingreso a terapia intensiva se asentó intubación orotraqueal dificultosa por edema de glotis, se evidencia sangrado oral y pulmonar. Otra contradicción sin respuesta.
Asimismo se consignó a la llegada a UTI evolución hipoxémica, inconsciente, broncoespasmo, algo de rush eritematoso en toráx. Intubado con respiración espontanea dificultosa, normotenso. Glasgow 6-7/15 (A fojas 1661 la perito explicó que es una escala para evaluar el nivel de estado de alerta de los seres humanos, y que si es menor a 9 la lesión craneoencefálica es severa).
Todas estas cosas me conducen a la firme convicción de que mínimamente estamos hablando de un parte anestésico llevado deficientemente, dado que son varias las anomalías evidenciadas por la experta al confrontarlo con los datos que surgen del ingreso a UTI. El hecho de que en la demanda no se haya discutido al respecto no priva, no limita al juez de cuestionar su espontaneidad, su autenticidad, o la de cualquier otro elemento probatorio que se haya traído a consideración como prueba de los hechos controvertidos que se intenta acreditar como basamento de la postulación o la defensa.
La historia clínica no es historia clínica en el sentido que ha dado la jurisprudencia (ver, p.ej., CNCiv, Sala E, 26-8-87, «Galano c/ Clínica del Norte», E.D. 126-451, con cita de Achával). Cuál debe ser el contenido de una historia clínica seria lo dice Vázquez Ferreyra («Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina», Hammurabi, pág. 223 y sig.) que detalla una serie de recaudos que el sentenciante suscribe. Se destaca la cita de Highton y Wierzba acerca de la importancia que dan tribunales canadienses a esos documentos cuando las anotaciones son progresivas y resulta claro que fueron efectuadas contemporáneamente respecto de los hechos que registran (ver pág. 226). Es justamente lo opuesto a lo que ocurre en el caso en el crítico período de horas inmediato posterior al acto quirúrgico en si.
Aquí quiero recordar el dictamen del Procurador Fiscal emitido en el recurso de hecho tramitado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros», donde sostuvo “Tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que el carácter incompleto y por tanto irregular de una historia clínica, constituye presunción en contra de una pretensión eximitoria de la responsabilidad médica, pues de otro modo el damnificado por un proceder médico carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias (conforme Fallos: 322:726, disidencia de los jueces Carlos Fayt y Adolfo Roberto Vázquez)… se ha destacado la trascendencia de la historia clínica como elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, cuyas imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe.»
En similar sentido la Sala B del Tribunal ha dicho: «El discurso allí elaborado pareciera pretender disociar una presunta verdad formal y una material. Esta consiste en lo que real y efectivamente los médicos hacen, ajeno a que vuelquen detalladamente todas sus actividades, impresiones y registros en el papel…priorizar los contenidos del registro por sobre lo que realmente se actuó, de forma que en verdad parezca más importante dejar constancia de lo que auténticamente se hizo, y también de aquello que omitido, figura como realizado…Deben volcar las constancias tales como la exacta temperatura notada, y toda otra referencia susceptible de medición. Los defectos en ello no pueden ser entendidos en detrimento del paciente, al tiempo de tener que probar diligencia o negligencia» (CNCiv., Sala B, 07/02/2000, “T., R. D. c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires”; La Ley 2001-A, 303).
En este orden de ideas, no puede justificarse -como sostuvo el Dr. N.- que por haberse asentado en la historia clínica que la saturación no bajo a menos de 92% la acción terapéutica llevada a cabo fue la correcta; ya que como vimos, es clara la Dra. P. al afirmar que esos niveles de oxígeno en sangre no se corresponden con la lesión hipoxica sufrida por el señor M.
Al respecto es bueno transcribir un fallo de la SC de Mendoza, con voto de la distinguida jurista Dra. Kemelmajer de Carlucci. Dijo en la oportunidad que «el sistema de la sana crítica como regla de apreciación de la prueba no es sino traer al proceso el sentido común, la experiencia de la vida, la perspicacia normal de un hombre juicioso y reposado (con cita de Russo en E.D. 72-830); dicho en otros términos, este método permite apreciar la prueba conforme a las reglas de la lógica, la psicología, la experiencia común; es que aunque la experiencia, la psicología, la sensibilidad, la prudencia, la sabiduría, el sentido común no son conceptos demasiado precisos, son suficientemente claros para demostrar que la sana crítica se inserta en el campo del pensamiento real (cita a Vélez Mariconde). Y la sana crítica no se detiene en los límites de la apreciación de la prueba sino que se expande en el itinerario hechos – prueba – derecho, ingresando como un componente más en el juzgamiento general (cita aquí al Dr. Cipriano, integrante de Sala I del Superior, en trabajo publicado en L.L. 1985-C, 1190); como decía Couture -agregaba la Dra. Carlucci-, el proceso intelectual de la sentencia no es una pura operación lógica, porque hay en ella muchas otras circunstancias ajenas al simple silogismo, de allí que muchas circunstancias se mueven no en el plano riguroso de la lógica sino en el de la verosimilitud, la que a su vez encuentra apoyo en lo que suele ocurrir (cita al doctrinario procesalista su trabajo en J.A.71-84)» (S.C.Mendoza, Sala I, 23-12-86, «Carros SRL. c. Dalvian S.A.», L.L.1988-A, 452/3).
En dicha línea de pensamiento, analizadas las pruebas obrantes en la causa de conformidad con las reglas de la sana crítica, de acuerdo a lo establecido por el art. 386 del Código Procesal, y en virtud de lo dispuesto por el artículo 477 del mismo ordenamiento legal, es que estimo más convincentes las conclusiones arribadas por la Dra. P., a las que considero debe darse plena eficacia probatoria.
Así las cosas, debe tenerse presente que la culpa médica estriba en obrar de un modo distinto al debido y exigible; es decir, en tener un comportamiento inadecuado a determinadas exigencias ordinarias y que en el caso de autos se vincularía con la injustificada y dilatada demora en la atención de la insuficiencia respiratoria que presentó el actor al concluir la cirugía, habiendo transcurrido inexplicablemente dos horas y veinte minutos entre la presentación del cuadro y la decisión de la intubación orotraqueal y derivación a la unidad de terapia intensiva y su efectivo traslado.
En esta línea de pensamiento no albergo la menor duda de que nos encontramos ante un caso donde cuanto menos no se actuó con la diligencia y celeridad que la situación requería. Resulta absolutamente inexplicable que en presencia de tres médicos -un anestesista y dos cirujanos-, una vez identificada la urgencia y decidido los pasos a seguir (intubación y derivación a UTI) a las 15:30 hs., se demorara una hora en la intubación (16:30/16:35 hs.) y otra hora y veinte minutos más para efectivizar el traslado a la unidad de terapia intensiva (17:50 hs.).
Es que, como aseveró la Dra. P., sea cual sea la causa de la insuficiencia respiratoria que presentó el actor al concluir la cirugía, aún ese porcentaje de 1/50.000 casos que la federación mundial de anestesia habla de complicaciones graves a muy graves de aparición inesperada, lo objetable en el caso es la falta de detección precoz, la tardanza en la intubación y la no concordancia entre una saturación mayormente del 94% y la hipoxia severa del paciente (v. fs. 1671 in fine).
La responsabilidad del anestesista por las consecuencias mediatas de sus actos halla su encuadre jurídico en la norma del art. 904 del Cód. Civil, dado que, conociendo o debiendo conocer la posibilidad de que surgieran complicaciones intra anestésicas más allá de todas las precauciones posibles, la mera chance de que ocurriera un accidente no pudo dejar de ser tenida en cuenta como un hecho previsible y posible de acaecer. Es por ello que a mi juicio resulta responsable por haber omitido aquellas diligencias que exigía la naturaleza de la obligación (art. 512, Cód. Civil) y se potencia cuando mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902, Cód. Civil) (conf. CNCiv Sala L, in re «F., S. F. c/ F., E. M. s/ daños y perjuicios» – 08/07/2010).
Por todo lo expuesto considero que resulta reprochable la actuación del Dr. C. R. -anestesiólogo-, por haber incurrido en falta de diligencia en la atención prestada al señor M. en la insuficiencia respiratoria presentada al concluir la intervención quirúrgica, lo que a mi entender constituyó un obrar culposo en los términos de los artículos 512 y 902 del Código Civil.
Por todo lo expuesto voy a proponer revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda. Por separado, en el punto siguiente abordaré la responsabilidad de los cirujanos participantes en el acto quirúrgico.
VI.- Responsabilidad de los Dres. P. y P. L.: Sin entrar a disgregar la responsabilidad puntual reprochable a cada profesional, lo cierto es que el equipo de trabajo aparece en la medida que sea necesaria la participación de varias personas cooperando organizadamente en el cumplimiento de una misma prestación. En situaciones como las así descriptas el “debitum” que surge a cargo del grupo humano deudor viene a constituir lo que en doctrina se conoce como obligación indivisible impropia o imperfecta, que requiere de la participación estrecha y de la colaboración de todos y de cada uno de los distintos co-obligados para el adecuado cumplimiento de la prestación (conf. Ameal, O. Código Civil y leyes complementarias, T° III, p. 272. Ed. Astrea – Bs. As. -1981. Idem Bueres, Alberto. Responsabilidad civil de los médicos T° II, p. 24. Ed. Hammurabi – Bs. As. – 1994), es que aun cuando el anestesista no dependa del cirujano por cuanto en su especialidad se desempeña sin recibir directivas de aquél, ello no descarta la obligación de control en la ejecución de tal especialidad al efectuarse la operación (CNCiv, sala K, in re “P., L. A. y otros c. E. S.A. y otros”, 14/04/2009, ED 237, 222).
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que -como señalé en el punto anterior- aquí no nos encontramos ante un caso encuadrable en una falta atribuible exclusivamente al médico anestesiólogo.
Ello debido a que al presentarse la urgencia al término de la cirugía, el cirujano dejó constancia -como se señaló anteriormente- en el parte quirúrgico de la dificultad respiratoria presentada y de que se había decidido la intubación y traslado a la unidad de terapia intensiva para mejor atención, siendo este el último dato volcado en el parte quirúrgico.
Es esto mismo lo que me persuade de que tanto el Dr. P. como la Dra. P. L. resultan co-responsables con el médico anestesista -Dr. C. R.-, ya que si se hallaban presentes al momento en que se identificaron los primeros síntomas de la emergencia que luego acarrearon las graves secuelas al actor, su conducta resulta igualmente reprochable, ya que -y a riesgo de ser extremadamente reiterativo- insisto en que justamente lo que se les reprocha es que ante la presencia de tres galenos e identificada la urgencia no la hayan manejado con la premura y pericia que requería.
La perito fue clara en que en autos el reproche se centra en la demora con que se llevaron a cabo las maniobras terapéuticas que el caso requería, las cuales -según consta en el parte quirúrgico- habían sido decididas apenas presentada la emergencia.
Es por todo esto que considero que resulta atribuible a los tres profesionales las terribles consecuencias que padece el actor, ya que habiendo estado allí presentes resulta también negligente su accionar.
Ante ese cuadro me pregunto, siendo el actor una persona de 46 años de edad -al momento de la cirugía- que gozaba de buena salud y que la práctica a la que se sometió (corrección de hernia umbilical) es de bajo riesgo quirúrgico, cómo puede ser que habiendo tres médicos -dos cirujanos y un anestesista- se demore una hora en llevarse a cabo la intubación decidida apenas manifestada la urgencia (la cual de haber habido alguna complicación para llevarla cabo, no se barajara la posibilidad de una traqueotomía, como sostuvo la experta), y que se dilate otra hora y veinte minutos más, a su vez, el traslado a la unidad de cuidados intensivos.
Por todo lo expuesto es que propicio que la condena recaiga sobre los tres profesionales.
VII.- Verificada la culpa galénica, surge la obligación de responder del deudor primigenio.
En esta inteligencia es que propiciaré que la condena se haga extensiva contra IARAI S.A. (“Conducir Salud”) -en su carácter de administradora del Sanatorio 15 de Diciembre III- y contra la Obra Social de los Choferes de Camiones, por resultar titular de dicho nosocomio (v. fs. 255 p. II), que es el primer y principal deudor hacia los afiliados de una correcta prestación asistencial.
Los médicos son simples auxiliares de cumplimiento de las obligaciones de la obra social (arg. arts. 732 y 1753 del Código Civil y Comercial). E IARAI un mero ente administrador o gerenciador de las tareas de la obra social. Otro simple instrumento del deudor principal.
VIII.- Extensión de la condena a las aseguradoras
A fojas 1307/1309 el accionante planteó su oposición a las franquicias y límites de cobertura denunciados por las compañías de seguro presentadas en autos.
Empero, lo cierto es que en la audiencia celebrada a los fines del artículo 360 del Código Procesal -que da cuenta el acta de fojas 574- se dejó expresa constancia que la totalidad de las partes manifestaron su no desconocimiento de las pólizas acompañadas por las aseguradoras, por lo que la oposición planteada colisiona con dicho reconocimiento.
Al respecto la teoría de los “actos propios” conlleva como sanción la declaración de inadmisibilidad de la pretensión de quien intenta oponerse en contradicción con su anterior conducta, deliberadamente manifiesta, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (conf. CSJN, 29.03.1990, JA 1990-III, 6. Idem, Sala K, 14.11.1990, JA 1991-II, 187).
Es por esto que la oposición planteada resulta extemporánea, ya que el accionante debería haberse expedido sobre las pólizas acompañadas por las aseguradoras al momento en que fueron acompañadas con las respectivas contestaciones de demanda.
Sin perjuicio de estas consideraciones, lo cierto es que aquí nos hallamos ante la contratación de un seguro de responsabilidad civil de carácter voluntario, lo que acarrea que el fin de dicha contratación es la sola indemnidad del asegurado; a diferencia de lo que ocurre en el caso de los seguros de responsabilidad civil obligatorios -v.gr. los de automotores- donde lo que se prioriza es al damnificado, por un fin de interés social. Por esto es que de todas formas el planteo efectuado no podría tener andamiaje.
De modo que propicio que la sentencia sea ejecutable contra las citadas en garantía Federación Patronal Seguros S.A., Seguros Médicos S.A., Caminos Protegidos Compañía de Seguros SA y su coaseguradora Noble Compañía de Seguros S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional, en los términos del artículo 118 de la Ley 17.418 y en la medida del seguro.
IX.- Debido al modo en que propongo resolver, me adentraré a tratar las indemnizaciones solicitadas por el actor en la demanda.
a.- Incapacidad sobreviniente (física y psíquica) y tratamiento psicológico
Es sabido que la indemnización por incapacidad sobreviniente debe valorar la disminución de aptitudes o facultades, aunque no se traduzca en una disminución de ingresos, ya que aún la limitación para realizar en plenitud actividades domésticas o una actividad de relación social o familiar constituye un daño indemnizable por importar una lesión patrimonial indirecta.
También es conocido que los porcentuales de discapacidad no tienen tanta relevancia como cuando se trata de acciones fundadas en leyes de indemnización tarifada.
El juzgador no debe seguir inevitablemente los porcentajes de incapacidad porque, aunque elemento importante a tomar en cuenta, no conforman pautas estrictas en esta clase de procesos (conf. CSJN en E.D. 152-209 y citas de Fallos 310:1826).
En la experticia médica llevada a cabo por la Dra. P. antes referenciada, la profesional -en lo aquí interesa- informó que el actor presenta como secuelas del accidente un 70% de discapacidad, está en sillas de ruedas, es dependiente total para las actividades más simples, presenta un severo compromiso cognitivo global, afecciones en las funciones ejecutivas y un vocabulario descendido, con un importante compromiso en abstracción verbal y conceptual, memoria a corto plazo, no hay aprendizaje, todo producto de la hipoxia cerebral sufrida (v. fs.1672).
A la consulta de qué medicación tomaba, al no recordar, su hijo refirió que tomaba: Valcote (anticonvulsionante) 3 veces al día, Noostan (estimulante cerebral) 3 veces al día, Clonazepan 2mg (ansiolítico, sedante) 3 veces al día y Omeprazol (protector gástrico) 20mg 1 vez al día.
Desde la faz psíquica, el informe de la especialidad -que luce a fojas 792/797- determinó que a consecuencia del accidente el señor M. presenta stress postraumático con síntomas depresivos, con una incapacidad muy severa, que estima en un 60%, de acuerdo al Baremo de Incapacidad Psicofísica Integral de Castex y Silva.
Indicó la necesidad de la realización de tratamiento psicoterapéutico, el que estimó por un lapso no menor a dos años, a razón de dos veces por semana, y un costo promedio de $400 la sesión, a la fecha de la peritación (03/10/13).
Las partes, a fojas 804, 808/809 y 811/813, objetaron la peritación referida y solicitaron explicaciones, las que fueron adecuadamente rebatidas por la licencia a fojas 848/854.
En este punto cabe recordar que se configura la validez científica del dictamen de un perito en cuanto recurre a una característica más de labor de ese tenor, cual es la remisión a múltiples pautas objetivas para la elaboración de conclusiones verificables y cuya validez no se basa únicamente en el título del experto, sino también en la coherencia interna del dictamen y en la posibilidad de comprobación y verificación de sus referencias a elementos externos útiles, para la ordenación lógica de la labor respectiva (CNCiv., Sala B, 12-05-89, in re «Medina Marta S.B. c Medina María I.C.”, La Ley 1989-E-117). Por tanto, el juez solo puede y debe apartarse del asesoramiento pericial cuando este adolezca de deficiencias significativas, lo que no se aprecia en el caso de autos.
Recordemos que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que sea indemnizado independientemente del moral, debe producirse como consecuencia del acontecimiento base de estas actuaciones y por causas que no sean preexistentes al mismo. Esto se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico, objetivado en pruebas de la especialidad, lo que ha quedado acreditado en autos.
Así las cosas, para resolver la indemnización del daño del actor tendré en cuenta sus condiciones personales al momento de la fallida práctica quirúrgica: 46 años, vive con su madre – en la casa de ésta- y un hijo, estudios primarios completos, se encuentra jubilado por invalidez desde el año 2009 con un haber jubilatorio de $1.800 a junio de 2010. Hasta el hecho trabajaba como barrendero en AESA con un sueldo de $3.500 (cf. surge de las declaraciones de fs. 1355 y 1357 y declaración jurada obrante a fojas 1377, todas del beneficio de litigar sin gastos que se encuentra glosado a partir de fojas 1350).
Del mismo modo meritaré, en base a los porcentajes de discapacidad informado por los profesionales idóneos, que estamos ante una incapacidad total del señor M.
En virtud a lo expresado, las condiciones personales de la víctima, las lesiones físicas sufridas, como así también el daño psíquico experimentado, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 901, 903, 904, 1068, 1086 y concordantes del Código Civil y 165 del CPCC, propongo por la presente partida conceder la suma de $4.200.000 en concepto de incapacidad sobreviniente, y la de $124.800 en concepto de tratamiento psicoterapéutico, así lo voto.
b.- Daño moral
Entendido como compensación de la agresión a derechos inherentes a la persona, a efectos de otorgar la cantidad de dinero que es estimada justa aprecio la forma en que se desencadenó la hipoxia sufrida por el actor y las gravísimas secuelas de esta negligencia. Sería sobreabundante reiterar qué tipo de vida (si así puede llamarse) padeció y padecerá. Con la respectiva repercusión en la faz espiritual del accionante, en uso de la facultad conferida por el artículo 165 del Código Procesal estimo que para enjugar el presente reclamo resulta justo otorgar el monto de $1.200.000.
No se me escapa que la actora al demandar reclamó por este rubro la suma de $450.000. Si bien, como principio, esto pondría un límite a la facultad del tribunal, lo cierto es que los intereses a tasa activa sin capitalización no cubren la pérdida de valor de la moneda, por ello es que estimo más justo conceder la suma mencionada.
e- Gastos de asistencia (de enfermeras, tratamiento y personal)
Bajo este ítem el accionante efectúa tres reclamaciones independientes entre sí. A saber:
1.- Que se cubra el costo de las enfermeras necesarias para que lo asistan las 24 horas del día hasta su fallecimiento, reservando el derecho en caso que no sean suministradas y solventadas por los accionados de solicitar la fijación de un quantum que cubra tal necesidad.
Toda vez que al momento de la entrevista con la perito P. manifestó que la obra social le puso una ayudante terapéutica todo el día de lunes a viernes, ninguna indemnización cabe otorgar por este concepto.
2.- Que ante la necesidad de adecuar el hogar del señor M. a su actual condición, solicitó el costo que demande la adaptación de vivienda donde habita (perteneciente a su madre), el que estimo en $50.000.
A fin de acreditar este extremo se produjo -a fojas 818/846- prueba pericial por medio la arquitecta Ana María Elgero.
La experta estimó el costo total de los trabajos a realizar a fin de adaptar la vivienda del actor a sus nuevas necesidades producto de la incapacidad padecida, en la suma de $312.508,14.
El mentado informe fue impugnado a fojas 866/867, 869/870, 872, 874 y 876, sin embargo no instaron la respectiva notificación a la perito, por lo que en virtud del auto de fojas 944, ante el silencio de los impugnantes debe tenerse por no presentadas dichas observaciones.
Ante ello y en virtud de considerar a las conclusiones de la experta inobjetables, es que propondré conceder por este reclamo el monto estimado por la perito de $312.500.
3.- Por último solicitó el 100% de los medicamentos y tratamientos (fisiátricos, kinesiológicos y psicológicos) a los que deba someterse, igual que en el punto 1, reservando el derecho en caso que no sean suministradas y solventadas por los accionados de solicitar la fijación de un quantum que cubra tal necesidad.
En primer lugar, respecto de los gastos solicitados por tratamiento psicológico ya me he expedido a su respecto en el punto IX. a.
Con relación al resto de los tratamientos, del modo condicional en que ha sido planteado el reclamo, y sin perjuicio de la falta de prueba concreta sobre su costo, no puede desconocerse -en atención a la minusvalía con que ha quedado el actor- que deberá efectuar distintas terapias físicas para paliar de algún modo su discapacidad.
Finalmente, en relación a la medicación sostiene que a través de su obra social tiene una cobertura del 70% del valor de los medicamentos, más otro 20% que obtiene por intermedio de la Asociación Mutual de Trabajadores Camioneros “15 de Diciembre” a la que pertenece su hijo, estimando, luego de esas aclaraciones, por este concepto la suma de $85.284,72.
Sentado lo expuesto, se ha dicho que si la inexistencia de prueba sobre la cuantía de un daño obedece al desinterés del justiciable, la aplicación del art. 165 del Código Procesal -en tanto autoriza al Juez a fijar el importe de los perjuicios reclamados aunque no se justificara el monto- debe hacerse con suma cautela. Esto así, porque de otro modo el sentenciante se subroga a la dirección letrada de la parte que debió probar el contenido patrimonial que pretende, lo que es de suyo arbitrario por destituir la igualdad de las partes ante el Juez (CNCiv., Sala B, 18-9-74, LL.1975-C, 537, sum.1230, citada por Morello, «Códigos Procesales…», 2ª ed. reelaborada, año 1986, t.II-C, pág.185).
En ese orden de ideas, postulo conceder en concepto de gastos de medicamentos y tratamientos futuros la suma de $250.000.
Por lo que, la presente partida prosperará por un total de $562.500.
X.- Intereses
Como juez de la Sala “L” he explicado reiteradamente mi posición teórica al respecto: prefiero establecer valores “actuales” y agregar intereses a tasa “pura”. Pero, así como en ese tribunal y en atención al criterio de la Sala, propondré directamente que se adicione intereses a la tasa activa desde el hecho. He tenido en cuenta este elemento al tiempo de calcular la indemnización.
Propongo entonces que los intereses se devenguen desde el hecho y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de acuerdo a la doctrina plenaria sentada en los autos “Samudio de Martínez, Laadisla c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” del 20/04/2009; con excepción de la suma reconocida en concepto de psicoterapia y de gastos de medicamentos y tratamientos, que por tratarse de un gasto futuro correrán desde este pronunciamiento; y del monto reconocido para adaptar la vivienda que habita el actor, caso en el que los intereses correrán desde la fecha del informe pericial (08/11/2013).
Comento al pasar, que la circunstancia de que “Samudio” sea o no obligatorio, no quita que los jueces puedan aplicarlo si comparten el criterio. Por otra parte, por ley 27.500 ha retornado el recurso de inaplicabilidad de ley y la obligatoriedad de los fallos plenarios.
Finalmente, para evitar que la altísima inflación corroa el resultado económico de la condena, propondré que se liquide un interés moratorio adicional si no se pagare en diez días.
Explicamos siempre que si la sentencia no es sólo declarativa sino de condena, contiene ejecutividad propia y el juez tiene potestad suficiente para hacer que su mandato se cumpla. Hasta tanto, para que la entidad económica del resarcimiento se mantenga a lo largo del tiempo, el tribunal debe prever los mecanismos idóneos; de otro modo se afecta el principio de reparación integral (ver en lo pertinente: Bidart Campos, en E.D.145-617 y 146-328).
En el plenario “Samudio” se hace reiteradamente referencia a una tasa de interés moratorio. Como bien marcara Jorge Mayo en su respuesta a la cuarta cuestión, en realidad ese interés es compensatorio. Por lo tanto, estando a la realidad económica y judicial, me parece necesario agregar un incentivo para que el pago sea puntual, en el plazo de la condena. Las cuentas liquidatorias son bastante fáciles, incluso para abogados. La cuenta y el pago están a cargo de los demandados y no de la actora, el plazo es el de diez días civiles.
Como dijo Grisolía, “establecer una tasa diferencial para el supuesto de falta de cumplimiento en término del pago del monto final de condena con sus aditamentos implica un justo proceder, toda vez que el deudor que no satisface su débito queda en una situación de inexcusable renuencia, la que legitima y autoriza, a partir de allí y hasta que se produzca la cancelación íntegra y efectiva, la fijación de una tasa diferenciada de interés estimulante de la finalidad de proceso y disuasiva de conductas antijurídicas que pugnan contra el principio de eficacia de la jurisdicción” (Grisolía, Julio Armando, en L.L. 2014- C, 687 -AR/DOC/1349/2014-).
XI.- Resumen, costas
Por lo expuesto postulo: 1) admitir los agravios de la actora y revocar la sentencia de grado haciendo lugar a la demanda, condenando en consecuencia a R. M. C. R., E. D. P., S. L. P. L., Sanatorio 15 de Diciembre III, IARAI S.A. (Conducir Salud) y la Obra Social de Choferes de Camiones a abonar concurrentemente a C. A. M. la suma de seis millones ochenta y siete mil trescientos pesos ($6.087.300), dentro del término de diez días bajo apercibimiento de ejecución, con más sus intereses calculados conforme a lo establecido en el considerando X; 2) la sentencia será ejecutable contra las citadas en garantía Federación Patronal Seguros S.A., Seguros Médicos S.A., Caminos Protegidos Compañía de Seguros SA y su coaseguradora Noble Compañía de Seguros S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional, en los términos del artículo 118 de la Ley 17.418 y en la medida del seguro; 3) Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas en su condición de vencidas. 4) Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto sean fijados los de la instancia de grado.
Así lo voto.
A la cuestión propuesta la Dra. Liliana E. Abreut de Begher, dijo:
Adhiero al voto de mi distinguida colega Dr. Liberman en todo en cuanto propicia, con excepción a la fecha de inicio del cómputo de los intereses respecto rubro “Tratamiento Psicológico” y “Gastos de medicamentos y tratamientos”.-
Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).
En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad -cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses – es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.
Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.
En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.
De este modo, propongo al acuerdo los intereses se liquiden para todos los rubros concedidos desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta su efectivo pago.
Tal mi voto.-
Los Señora Juez de Cámara doctora Patricia Barbieri, por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Víctor Fernando Liberman, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Con lo que terminó el acto. Víctor Fernando Liberman- Patricia Barbieri- Liliana E. Abreut de Begher.-
Buenos Aires, de mayo de 2019.-
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: 1) admitir los agravios de la actora y revocar la sentencia de grado haciendo lugar a la demanda, condenando en consecuencia a R. M. C. R., E. D. P., S. L. P. L., S. ….., IARAI S.A. (Conducir Salud) y la Obra Social de Choferes de Camiones a abonar concurrentemente a C. A. M. la suma de seis millones ochenta y siete mil trescientos pesos ($6.087.300), dentro del término de diez días bajo apercibimiento de ejecución; con más sus intereses, por mayoría, calculados conforme a lo establecido en el considerando X; 2) la sentencia será ejecutable contra las citadas en garantía Federación Patronal Seguros S.A., Seguros Médicos S.A., Caminos Protegidos Compañía de Seguros SA y su coaseguradora Noble Compañía de Seguros S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional, en los términos del artículo 118 de la Ley 17.418 y en la medida del seguro; 3) Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas en su condición de vencidas. 4) Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto sean fijados los de la instancia de grado.
Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Notifíquese por Secretaría y devuélvase.-
VICTOR FERNANDO LIBERMAN
PATRICIA BARBIERI
LILIANA E. ABREUT DE BEGHER
040403E
