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DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021
JURISPRUDENCIAMala praxis. Intervención quirúrgica. Cirugía plástica. Obligación de medios
En el marco de un juicio por daños y perjuicios -mala praxis-, se confirma la sentencia que rechazó la acción por daños y perjuicios impetrada por la actora.
En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 3 días del mes de noviembre de dos mil dieciseis, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los señores jueces de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial La Matanza; doctores, Sebastián Emilio Iglesias Berrondo, Luis Armando Rodríguez y Carlos Alberto Vitale, para dictar sentencia en los autos caratulados “A. A. M. C/CENTRO MEDICO SAN GERÓNIMO SA Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, habiéndose practicado el sorteo pertinente – artículos 168 de la Constitución y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, ambos de la Provincia de Buenos Aires -resultó que debía observarse este orden: doctor Vitale, doctor Iglesias Berrondo y doctor Rodríguez, resolviéndose plantear y votar las siguientes cuestiones, teniéndose presente que el doctor Iglesias Berrondo, ausente por razones de salud, no formó parte del presente Acuerdo (art. 47 Ley 5827):
1. CUESTIONES
Primera cuestión: ¿Es justa la resolución apelada?
Segunda cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACION
A la primera cuestión el doctor Vitale, dijo:
I.- Antecedentes.
a) Vienen los autos a conocimiento de esta Sala II en virtud del recurso de apelación interpuesto a fojas 604 por la parte actora contra la sentencia definitiva de fojas 539/602. El recurso fue concedido libremente a fojas 605.-
El señor Juez de la Instancia a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 5 Departamental, dictó sentencia rechazando la acción por daños y perjuicios impetrada por la señora A. M. A. contra el Centro Médico San Gerónimo SA, Carlos Butto, Gualterio César Domingo María Cristiani y O.S.D.E. y la citada en garantía “El progreso Seguros SA”. Impuso las costas a la parte actora vencida y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.
La acción es consecuencia de los daños y perjuicios reclamados por la actora contra los demandados, producto de los hechos sucedidos a partir del día 17 de noviembre de 2004 y de la mala praxis que se imputa a los accionados, luego de distintas intervenciones quirúrgicas de cirugía plástica.
La regulación de honorarios también fue motivo de los recursos impetrados a fojas 610, 613, 628, y que fueran concedidos directamente y en relación, según el caso.
b) Contra tal forma de decidir se alzó la parte, interponiendo el pertinente recurso de apelación, que resulta fundado con la expresión de agravios de fs 656/662.
a. Los agravios.
Destacando y desarrollando los principios que hacen al deber de información, al respeto de la autonomía del paciente, al contenido de la misma y a los supuestos de omisión y la responsabilidad que de ella nace, cuestiona por errónea la interpretación del juez a quo, pues entiende no hubo cabal información a la actora de los riesgos y daños que traía aparejada la intervención quirúrgica. Sostiene no se tuvieron en cuenta los errores en la historia clínica y por lo tanto el consentimiento careció de eficacia.
Afirma que en el caso, “el médico se compromete a una obligación por la cual debe obtener un resultado, siendo ese el motivo por el cual el paciente se pone en manos del profesional; en la estética el resultado es primordial, debe, no solo cumplirse con la reglas del arte sino llegar al resultado prometido, cosa que aquí no ocurrió”.
Sostiene que la reparación de un error (por la segunda intervención) es siempre supletoria a la obligación principal que le dio origen y que si el conocimiento informado hubiera dado cuenta de los riesgos pormenorizados y que según el médico son previsibles, la actora no hubiera decidido practicarse la cirugía, por cuanto el resultado la hubiera dejado, como ocurrió, en peores condiciones de la que estaba.
Destaca que el sentenciante se apartó parcialmente y sin dar suficientes explicaciones del razonamiento del perito, lo que hace inatendible su decisión. Resume en apretada síntesis los lineamientos sobre los cuales sustenta la crítica: a) que en el caso, la conducta médica debe apreciarse con mayor severidad; b) que ante el resultado negativo de la cirugía, siempre existe la posibilidad que al profesional se le reproche el haber violado su deber de informar; c) ante la mínima infracción al deber de información se produce una imputación objetiva al médico infractor; d) el deber de información es obligatorio en materia se cirugía estética; e) el carácter completo de la historia clínica es una condición de calidad del cuidado médico y puede ser clave de la relación adecuada de causalidad. (ver fs 661 vta puntos 1/5)
Los agravios son contestados por la demandada quien solicita la deserción del recurso intentado por no configurar la crítica razonada que exige, reiterando además en el responde los fundamentos de su parte al contestar la acción. Solicita el rechazo de la demanda.
A fojas 666 se produce el llamado de los autos a sentencia, dando lugar al sorteo del que resulto desinsaculado como vocal preopinante; tarea que paso a ejercer.
II. Solución.
De todo comienzo, no resulta ocioso señalar que esta Cámara actúa como Tribunal revisor de una sentencia relativa a un hecho ocurrido en el año 2004 y que obtiene sentencia el 17 de julio del año 2015, por lo que, más allá de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación desde el día 1° de agosto del corriente, corresponde que nuestro pronunciamiento se elabore en base a los parámetros de la normativa de los ahora derogados Código de Comercio y Código Civil; ello pues la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació, o sea la del momento mismo del hecho sobre el que discurriré, teniendo presente además, si correspondiere, lo dispuesto por el art. 7 del NCCC en cuanto señala que “ a partir de su entrada en vigencia, las leyes de aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo. (arts 3 del Código Civil derogado y art. 7 del Nuevo Código Civil y Comercial).
Con independencia del tratamiento de los agravios que habré de considerar en forma global pero sin que ello implique dejar de abordar los distintos aspectos que encierran las quejas formuladas, creo necesario destacar algunos aspectos del presente caso.
El pedido de deserción al recurso de la parte actora.
Ha pedido la parte demandada la insuficiencia recursiva, considerando que los agravios resumidos en las resultas de la presente, no constituyen una crítica concreta y razonada de la sentencia de la Instancia (art. 260 CPCC).
Hemos sostenido en diversos pronunciamientos, por ejemplo in re “Mellillo, Virginio c/ Fedele, Filomena A y otra s/ Reivindicación”, sentencia del 11 de noviembre de 2003, RSD 24/2003; Orellana José c/ Empresa de Transporte colectivo La Cabaña SA y otros / daños, Expte 119/2, RSD 11/2006, “Villordo Claudia c/ Empresa La Vecinal de La Matanza s/ daños” RSD del 19 de setiembre de 2006; Urquiza c/Municipalidad de La Matanza s/ daños Expte 939/2”, entre otros, que hay insuficiencia recursiva cuando la expresión de agravios presentada no constituye la crítica concreta y razonada de la sentencia que desde un punto de vista técnico exige la ley ritual.
En esos antecedentes, hemos demarcado los límites por los que debe encausarse la crítica para autorizar la apertura de la discusión en segunda instancia, señalando que “Existe la carga procesal en cabeza del apelante de fundar adecuadamente el recurso de apelación. La omisión de hacerlo genera la declaración de deserción por insuficiencia del recurso. En este sentido se indicó que en virtud de lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal (artículo 260 del CPCBA), pesa sobre el apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas , exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, y la refutación de los conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión.(CNCiv., sala B, abril 24 de 1995, DE, 167-488; ídem, íd. Íbd., DE-166-500). (…) No basta reiterar escritos anteriores. La expresión debe ser autosuficiente, debe bastarse a sí misma (…)
También entendimos que en dicho análisis “…debe primar un criterio amplio para admitir el recurso. No incide el laconismo o amarretismo en la expresión, sino que surja de la misma una crítica de la sentencia, pues la valoración de la expresión de agravios no debe efectuarse con un injustificado rigor formal que afecte la defensa en juicio. En consecuencia, el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aun frente a la precariedad de la crítica del fallo apelado. (…) El criterio amplio en la valoración de la suficiencia en la expresión de agravios tiende a lograr la armonía en el cumplimiento de los requisitos legales y la garantía de la defensa en juicio, delimitando restrictivamente el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del apelante. Si la expresión de agravios cumple en cierta medida con las exigencias del artículo 265 del Código Procesal, conforme al criterio amplio y flexible que debe adoptarse para su valoración, debe estimarse que la carga procesal de fundar los agravios se satisface con el mínimo de técnica exigido (C. Nac. Civ., sala H, junio 28 de 1995, “Lubreto, Antonio C. c. Santurio, Jorge L.”, DJ, 1996-I-979, con nota de Roberto Gabriel Bianchiman; Rep. La Ley, año 1996, página 1954). (…)”
En síntesis, “El ordenamiento procesal exige que la expresión de agravios debe contener la «…crítica concreta y razonada del fallo…» (artículo 260, C.P.C.) y la no satisfacción de ello conduce a la deserción (artículo 261, C.P.C.). No se trata pues de un obrar caprichoso o discrecional del órgano jurisdiccional, sino del acatamiento de expresas normas que obviamente rigen tanto para éste como para las partes, por lo que no puede alegarse que la mera declaración de deserción resulte agraviante. CPCB Artículo 260 _ CPCB Artículo 261,SCBA, Ac 44018 S 13-8-91, Estevez Garrido, Elías c/ Domínguez, Miguel Ángel y otro s/ Daños y perjuiciosSCBA, Ac 54246 S 12-8-97,Andrea, Ricardo c/ Manzo, Salvador s/ Daños y perjuicios; PUBLICACIONES: DJBA 153, 231”.
De la primitiva lectura del escrito al que me referí en el acápite de la presente (fs 656/662), puede colegirse que mínimamente se intenta una crítica de las parcelas del fallo que la parte recurrente consideró equivocadas señalando los errores, por lo que me avocaré a su tratamiento, desechando la petición de deserción formulada en el escrito contestatario. (arg. arts. 260, 261, cctes y sstes. del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia). Por ello, sin perjuicio de lo que habré de expresar en cuanto a la procedencia o no de cada una de las consideraciones recursivas, la pretensión de la parte demandada y citada en garantía debe desestimarse.
La responsabilidad médica y la prueba.
En materia de responsabilidad médica, viene sosteniendo nuestro Cimero Tribunal Provincial desde antaño, que “La responsabilidad profesional es aquella en la que incurre el que ejerce una profesión, al faltar a los deberes especiales que ésta le impone y requiere, por lo tanto, para su configuración, los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. Ello quiere decir que cuando el profesional médico incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable (art. 512, C.C.).” (conf. SCBA, Ac 43540 S 9-4-1991; SCBA, Ac 44440 S 22-12-1992; SCBA, Ac 50801 S 21-12-1993, SCBA, Ac 55133 S 22-8-1995; SCBA, Ac 56949 S 9-4-1996; SCBA, Ac 65802 S 13-4-1999; SCBA, AC 75676 S 19-2-2002; SCBA, Ac 92771 S 8-3-2007; SCBA, C 98936 S 10-9-2008; SCBA, C 96308 S 30-9-2009; SCBA, C 100254 S 16-12-2009, sumario JUBA B11871)
Con ese Norte, corresponde adunar “que el médico no compromete un resultado, una cura o algo parecido, sino pone su profesionalismo para tratar de conseguir una cura. Si ello no se logra no es responsable. Esto es lo normal, lo anormal sería que comprometa otra cosa, el logro concreto del objetivo” (Lavalle-Rodríguez Mala Praxis Médica Ed Gowa p.92).
Es decir, en principio, la responsabilidad subjetiva del profesional está asociada a la idea de la culpa. Así se ha sostenido que “en la prestación médica enderezada a asistir al enfermo no se garantiza la recuperación de éste sino el apropiado tratamiento. El profesional se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de su arte, a atender al paciente con prudencia y negligencia, pero no puede ofrecer resultado óptimo de curación sin secuelas. En las obligaciones de medios, como sucede en el caso de los médicos, el factor de atribución es subjetivo, mientras que en las obligaciones de resultado es objetivo. La responsabilidad de los médicos está gobernada por el principio de la culpa, la que no se presume y debe ser probada por quien la alega. Así, la prueba de la culpa del médico es indispensable porque, además de la responsabilidad personal que implica, contiene la demostración del incumplimiento de la obligación de prestar asistencia adecuada que asume el sanatorio, clínica, obra social, etc, que debe responder de la diligencia puesta de manifiesto por el profesional del que se vale para cumplir la prestación en forma adecuada” (CNCiv F CF 14/4/1997 Sum, Fana 7282 en Ob cit pag. 94). (Lo resaltado me pertenece) .
De resultas de lo expuesto, la responsabilidad aparece tanto por acción como omisión, por imprudencia, por negligencia o por impericia, por ende, la prueba debe servir para acreditar que el médico fue “negligente” porque omitió el cumplimiento de cierta actividad que habría evitado el resultado dañoso (no hace lo que debe hacer o hace menos) o “imprudente”, porque obró precipitadamente, sin prever los resultados de su irreflexión (hace lo que no debe o más de lo debido)., o “imperito”, es decir que actúa con desconocimiento de los métodos o reglas científicas pertinentes. (ver CCO 101 MP 116984 RSD 30-2-,S 28-2-2002 JUBA B 1352494).
Obviamente que a los efectos de la responsabilidad, deben acreditarse los extremos conducentes a ella: la demostración de la culpa de la realización médica prestada; la existencia de daño que hubiera sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el hecho y el daño experimentado. Es decir, para que se genere la responsabilidad del médico, no basta con que exista relación de causalidad material entre su actuación profesional y el daño derivado al paciente, es necesario que se demuestre la actuación imprudente o negligente, sea a través de un diagnóstico inexcusable equivocado, sea por no haber tomado las previsiones que el caso requería antes de intervenir al paciente. Señala nuestro Superior Tribunal , que “la responsabilidad profesional se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general y es aquella en la que incurre el que ejerce una profesión, al faltar a los deberes que ésta le impone, requiriendo para su configuración de los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil” (SCBA LP 119045 S 15/07/2015).
La prueba
En relación al problema de la prueba, hemos sostenido, siguiendo abundante doctrina, que “…El dilema de la carga de la prueba se presenta al juez en oportunidad de pronunciar sentencia, cuando la prueba es insuficiente e incompleta a consecuencia de la frustración de la actividad procesal de las partes.(…) Tratándose de una cuestión de hecho, si se ha producido prueba en el juicio, el juez la evaluará de conformidad con los principios generales. De existir insuficiencia o ausencia de prueba respecto de los hechos esenciales y contradictorios de la causa, apelará a los principios que ordenan la carga de la prueba (…) Es decir, frente a los hechos inciertos, dudosos o simplemente no probados por los litigantes, el juez, aún así, debe llegar a toda costa a una’ certeza oficial; dictará sentencia responsabilizando la parte que, según su posición en el pleito, debió justificar sus afirmaciones y sin embargo no llegó a formar la convicción judicial acerca de los hechos controvertidos. Bien claro lo tiene dicho la jurisprudencia: `lo que decide un pleito es la prueba y no las simples manifestaciones unilaterales de las partes’ (SCBA, 9/10/79, DJBA, 117-337)(…) Se puede resumir entonces, para concretar una clara jurisprudencia, que no se atiende tanto al carácter de actor o demandado, sino a la naturaleza y categoría de los hechos según sea la función que desempeñen respecto de la pretensión o de la defensa. Normalmente, los primeros serán de responsabilidad del actor, y los segundos, a cargo del accionado (SCBA, 22/12/87), `Sumarios ´dic. 1987, nº 112). En síntesis, `si la actora (o demandada), en su caso no prueba los hechos que forman el presupuesto de su derecho, pierde el pleito´ (SCBA, 23/2/60, AS, 1960-III-23). (conf. Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Comentado, Anotado y Concordado, Legislación Complementaria; 5º Edición Actualizada y Ampliada; Ed. Astrea; pags 449 y sstes.).
Tal como quedó trabada la presente relación procesal, a la parte actora incumbía acreditar, nada más ni nada menos, que la culpa del médico. A tenor de lo dispuesto en el ordenamiento ritual (art. 375 del CPCC), “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o Tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”. Nuestros Tribunales Provinciales han decidido en la materia que: “Quien tiene la carga de probar los extremos de su demanda es el actor (art. 375, C.P.C.) y en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en el propio interés.” (SCBA, Ac 45068 S 13-8-1991, Basualdo, Virgilio Facundo c/ Empresa de Transportes Villa Ballester S.A.C.I. s/ Daños y perjuicios AyS 1991-II-774; SCBA, AC 73932 S 25-10-2000, Aguilar, Raúl W. c/ Trujillo, Alejandro F. y perjuicios entre otros); así como que “Si el demandado niega los hechos y circunstancias relatados en la demanda, le corresponde al actor demostrar los supuestos de hecho de las normas jurídicas invocadas en la misma (art. 375, CPCC.)”.(CC0203 LP, B 68800 RSD-38-90 S 20-3-1990, Jose Persiani e Hijos c/ Atencio, Sergio s/ Cobro de pesos sumario).
En el mismo sentido, calificada Doctrina con la que coincidimos ha señalado que, “La obligación asumida por el médico tratante.(..) consiste en una obligación de medios”, caracterización que cobra capital importancia en el terreno de la prueba, pues si la obligación es tan solo la de conducirse con prudencia y diligencia, se torna necesario un examen de la conducta del deudor; en efecto, cuando el resultado previsto no se ha obtenido, el acreedor, para demostrar que la obligación no se ha cumplido, debe probar que el deudor no se ha comportado con la prudencia y la diligencia a las que estaba obligado: la prueba de una imprudencia o negligencia del deudor está a cargo del acreedor” (Mazeaud – Tunc Tratado, I , nos 103-102 y7 ss p. 126 y ss; Mazead Lecciones, II, 1, nro 21, pag 21; cit por Belluscio Zanoni, Cod Civil.Comentario de Jorge Mayo T II p. 640, com. Art. 512)
Breviloquens: lo que interesa a los fines de la responsabilidad civil del médico es comprobar la existencia de una conducta médica con entidad y eficacia suficiente para producir el daño, ya sea aisladamente o en concurrencia con otros factores, atendiendo al sistema de causalidad adecuada que no necesariamente ha de coincidir con la verificación efectiva de la causalidad material, pues, los peritos médicos expresan su opinión con base en la denominada causa médica y el juez aprecia los hechos teniendo en cuenta la causalidad jurídica: entiendo q ue éste es el enfoque a seguir.
Es razonable admitir que la cirugía terapéutica haga surgir una obligación de medios a cargo del cirujano, ya que solo se obliga a poner la diligencia que sus conocimientos en su ciencia, arte y experiencia, como acertados para obtener el fin de mejoramiento de la salud sin asegurar este resultado. Las intervenciones vinculadas a la cirugía estética corresponden a las obligaciones de medios y no de resultados ya que están sujetas a todas las alternativas de cualquier operación.
“En las operaciones plástica no cabe entender que el facultativo se obliga a lograr el resultado buscado por él y su cliente, sino mas bien ejecutar con diligencia lo que la ciencia, la técnica y el arte médicos indican como conducente para ello, según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Ello así, en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el galeno deberá valorarse con mayor rigor, pero ello no cambia el carácter de la obligación de medios y no de resultados (CNCiv Sala I 30/3/90 en LL 1991.A.142).
Es obvio que el médico no puede efectuar ninguna intervención sobre el cuerpo del paciente sin su consentimiento previa información sobre las ventajas y desventajas de la intervención, como los riesgos que implica. Y este es punto de la cuestión que debemos debatir y sobre el cual se centran los agravios pues la validez del consentimiento del paciente es consecuencia de la información correcta y suficiente.
El caso concreto
En la prueba pericial médica de autos (ver fs 281/285) se indica que “surge de las historias clínicas de fecha 17/11/04 t de fecha 21/4/05, formulario pro forma genérico de consentimiento informado, firmado en ambas circunstancias por la actora y el facultativo interviniente Dr Butto. Se indica además que dicho texto es de “uso habitual y normatizado para conocimiento de los pacientes sometidos a estudios invasivos, procedimientos quirúrgicos, tratamientos medicamentosos y/o administración de anestésicos; no siendo específicos para la realización de la práctica quirúrgica demandada” (fs 289).
Es decir no está en duda que hubo consentimiento informado y que la actora prestó su consentimiento por escrito para la intervención.
Se indica también en el informe que “la historia clínica confeccionada por el Dr Butto, “es la que rutinariamente se realiza; conteniendo los protocolos mínimos y necesarios para este tipo de intervenciones quirúrgicas`; existe constancia de consulta ginecológica en ficha de consultorio externo de fecha 19/01/04; constan resultado de laboratorio hematológico, con fecha 05/11/04 y riesgo quirúrgico II, ambos en ficha médica; de la documentación obrante en autos, el diagnóstico que presentaba la actora previo a la intervención quirúrgica, consistía en Diástasis de recto y lipodistrofia con estrías; el tratamiento quirúrgico propuesto, a criterio de este perito fue el adecuado, aunque no así su resultado; las secuelas objetivas son secundarias a la segunda cirugía realizada desconociendo el perito el resultado estético de la primera intervención quirúrgica; el formulario genérico de Consentimiento informado es de uso habitual y normatizado para conocimiento de los pacientes sometidos a estudios invasivos… no siendo específico para la realización de la práctica quirúrgica demandada.
Al responder a los puntos de pericia de la parte demandada, que en sí reiteran los aspectos que destacamos en el párrafo anterior, se hace mención a la interconsulta y Ateneo médico realizado en el Hospital de Clínicas José de San Martín, actitud que a criterio del perito fue calificada como de diligente por parte del cirujano.
La medida para mejor proveer dispuesta por la Alzada, confirma en grandes rasgos lo expuesto: el perito doctor Cappa destaca en el informe, que:
1) … la actora se sometió a una primera cirugía estética: diastasis de rectos y lipodistrofia abdominal con estrías; el tratamiento propuesto oportunamente fue el adecuado, independientemente de lo cual el resultado propuesto no fue el adecuado. No pudiendo precisar con certeza el resultado, atento no contar con imágenes fotográficas previas a la realización de la primera operación.
2) …no se puede afirmar con certeza, que los vicios cicatrizales se hubieran producido;
3)… el consentimiento informado que surge de las HC del 17/11/2004 y 21/04/2005, firmadas por la actora y el médico Dr Butto, es un escrito donde el paciente da su conformidad libre, voluntaria y consciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada para que tenga lugar la actuación que afecta su salud. En el caso de autos, el mismo es un formulario genérico, donde al paciente se le informa que se le efectuará un procedimiento quirúrgico genérico y no específico para la práctica de cirugía estética;
4)…la cicatriz secuelar presente en el abdomen de la actora, que genera el daño estético objetivado en el dictamen, es secundaria a la segunda cirugía realizada;
5)… se extrae del informe que la cicatriz en el abdomen de la actora no era directa sino secundaria a las intervenciones
6)… si bien todo acto médico clínico y/o quirúrgico, tiene la posibilidad de provocar una secuela y/o probable complicación, tal circunstancia debe ser prevista por el facultativo actuante y actuar en consecuencia;
7)… en el caso de autos, la consecuencia esperable, luego de la primera cirugía, era la reparación integral de la pared abdominal y la corrección estética de la misma;
8)…no se puede determinar en porcentaje, la influencia de las condiciones personales de la actora, atento no contar con imágenes fotográficas previas a la cirugía, que permitan objetivar fehacientemente, el estado previo de la accionante” ( ver fs….).
Al correrse traslado de la información pericial (ver fs 634), la actora rebate las aclaraciones del experto denunciando su opinión particular sobre la cuestión de debate. Así, sostiene que como el perito no puede hacer precisiones respecto de cómo quedó la actora luego de la primer operación, es lógico pensar que la segunda operación fue para tratar de corregir el error atribuible a la mala praxis de la primera intervención (resp.p.1); en segundo aspecto imputa directamente falta de apego a las reglas del arte en el primer acto médico realizado (resp.2, 4 y 5 ); reafirma las características que hacen al consentimiento informado (resp.3) y concluye en que las secuelas debieron ser previstas y con ello anticipadas por el profesional, brindándole al paciente las seguridad que requiere todo acto médico llevado a cabo por las reglas del arte (rep.6). Por último, sostiene que el daño estético continúa, que la actora está en peor situación y que someter a la actora a la prueba de su condición previa a la cirugía es una prueba diabólica, pues nadie concurre a una cirugía reparadora de su cuerpo previendo una problemática como lo acaecido en autos.
Observo que al contestar el informe pericial el recurrente no insiste en los cuestionamientos realizados a la historia clínica y que fueron en su momento motivo de agravios. Señalaba la recurrente que “el carácter completo de la HC en una condición esencial de la calidad de los cuidados médicos o de la correcta práctica quirúrgica, de modo que a la hora de juzgar la responsabilidad por los daño producidos, puede ser clave de la relación adecuada de causalidad”. Sin embargo, advirtiendo la sentencia las razones por las cuales se admitía la prueba documental (ver fs 577/577 vta), al momento de expresar agravios el recurrente nada dice; solo expresa una opinión sin entidad probatoria alguna para poner en tela de juicio los fundamentos sobre los cuales se valoraba esta prueba y nada indica que debamos apartarnos de las conclusiones a la que arriba el señor juez de grado (art. 375 CPCC).
La prueba pericial como actividad procesal destinada a aportar conocimiento científico al sentenciante, contribuye a formar en éste la opinión fundada y vertida en el proceso acerca de los puntos que fueron sometidos a su dictamen (art. 474 del CPCC y su doctrina).
El dictamen de un perito no es relevante por el sólo fundamento de la presunción de su conocimiento, de su arte o técnica; puesto que es característica del orden científico la refutabilidad de las conclusiones a que allí se arriban. Precisamente, más científico será el dictamen cuanto más sujeto a comprobación objetiva se halle y menos seriedad habrá de atribuírsele cuando se sustente en opiniones subjetivas cuya refutación no es posible, porque se origina en la persona misma del experto en cuanto se trata de pura estimación u opinión.
Es principio recibido en la jurisprudencia: “que si la peritación está fundada en principios técnicos inobjetables, ante la ausencia de prueba que lo desvirtúe e imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, la sana crítica conduce a aceptar sus conclusiones. Pues, no resultan suficientes para convencer al juzgador que lo dicho por el experto es incorrecto, las meras objeciones, ni la simple discrepancia de las partes, pues aunque las normas procesales no acuerdan al dictamen carácter de prueba legal, y el magistrado puede formar su propia conclusión al respecto, debe apoyarse en otros elementos de juicio que permitan concluir el fehacientemente; es menester aducir razones de entidad suficiente o razones muy fundadas para apartarse de un dictamen de sólidas bases, que no colisione con principios lógicos o máximas de experiencia”, (CNCiv, Sala G, 1999/11/19, in re “ G.R. otro C/ F.J.J.y otro, LL, Revista R y S, tomo 2000-680).
El juez no puede hacer mérito de su ciencia privada ni de sus conocimientos prácticos y si se debe apartar de una pericial lo tiene que hacer con sólidos argumentos. Si bien, por un lado, por categórico y unánime que sea el dictamen pericial carece de valor vinculatorio para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos.
En este sentido, coincido con la jurisprudencia provincial que expresa: “ Si bien el dictamen pericial no es obligatorio para el juzgador, debe acordársele valor probatorio cuando es suficientemente fundado y uniforme en sus conclusiones. La sana crítica aconseja seguirlo cuando no se oponen a ello argumentos científicos legalmente bien fundados. Así debe reconocerse plena validez al dictamen pericial que recae sobre hechos esencialmente técnicos, para cuya apreciación se requiere conocimientos especiales, si no existe duda razonable de su eficacia probatoria.” (CC0102 MP 80462 RSI-577-91 I 23-7-1991 Iuzzulino, Orlando c/ Cugat, Juan Carlos s/ Ejecución de JUBA B1400379). A mayor abundamiento: “El dictamen pericial tiene pleno valor probatorio cuando el experto se pronuncia sobre hechos que el mismo aprecia desde su propia experiencia y aplicando principios científicos que como profesional universitario conoce debidamente, fuerza convictiva que sólo puede enervarse por fundadas razones científicas, resultando insuficiente para lograrlo el echar mano a la opinión de profanos o hacerlo sobre la base de meras discrepancias subjetivas, toda vez que es necesario algo más que disentir, es menester probar, arrimar evidencias capaces de convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocadas (arts. 384, 473, 474 Código Procesal)”. (CPCB Art. 384 ³ CPCB Art. 473 ³ CPCB Art. 474 CC0201 LP 97448 RSD-234-2 S 7-11-2002, Rodriguez, Mabel Luz c/ Zamora Martín Miguel, Folino Mario Marcelo, Folino Mario s/ Daños y perjuicios de JUBA B254709).
La existencia de un dictamen serio y objetivo, valorado de acuerdo a las reglas de la sana crítica, me conducen a compartir las conclusiones periciales de las que no encuentro mérito para apartarme.
Así las cosas, si el tratamiento propuesto oportunamente fue el adecuado; si no puede precisarse con certeza el resultado al no contarse con imágenes fotográficas previas a la realización de la primera operación; si no puede afirmarse con certeza, que los vicios cicatrizales se hubieran producido; si no puede demostrarse que el consentimiento informado fuera defectuoso o equivocado, entramos en una deficiencia probatoria que conduce fatalmente a desestimar la pretensión de la parte actora pues no existe reproche alguno imputable al accionar del profesional médico si el tratamiento quirúrgico propuesto fue a criterio del perito el adecuado, a pesar del resultado . Las generalidades que aportan los agravios aún destacando los principios del derecho a la información, del consentimiento, como las características de la obligación del acto médico, muy razonables por cierto, pierden certeza al momento de criticar la sentencia.
Los agravios no pueden prosperar.
Las regulaciones de honorarios.
A fojas 601 se regulan los honorarios profesionales intervinientes en esta tramitación, tomándose como base la suma de $ 305.800, suma ésta que no ha sido motivo de cuestionamiento por los involucrados en la regulación.
Así, se regularon por la acción principal a los doctores: Sergio Adrián Valle – patrocinante de la parte actora – la suma de $ 12.000; Alejandro Alberto Figueira – patrocinante – $ 10.000; Alejandra Silvia Rodríguez – apoderada de Carlos A Butto – $ 13.770; Alberto Armando Albarellos – apoderado de Centro Médico San Jerónimo, Gualterio Cristiani y la citada El Progreso Seguros SA -, $ 16.830; Martín Diego Martínez Saez – apoderado de Centro Médico San Jerónimo, Gualterio Cristiani y la citada El Progreso Seguros SA -,$ 4.635 y a Ezequiel Ventureira – apoderado de Osde, $ 13.770. Por las excepciones: la identificada como “X1”: al Sergio Adrián Valle – patrocinante de la parte actora – $ 4.800 y a Alberto Armando Albarellos – apoderado de Centro Médico San Jerónimo, Gualterio Cristiani y la citada El Progreso Seguros SA -, $ 3.360. La identificada como “X2”: a Sergio Adrián Valle – patrocinante de la parte actora – $ 4.800 y a Ezequiel Ventureira – apoderado de Osde, $ 3.360.
También se regularon los honorarios de los peritos intervinientes: al médico Eduardo Emilio Cappa, $ 6.100; a la psicóloga Liliana N Fernández de Pozzi, $ 3.050 y a la contadora Marta Beatriz Arena, $ 3.050, y en todos los casos con más los aportes, contribuciones de ley.
En relación a los montos establecidos como emolumentos a los distintos Profesionales intervinientes a través de la resolución recurrida, esta Sala viene sosteniendo desde antaño que: “Nuestro más Alto Tribunal ha resuelto desde 1879 (Fallos 21-521, t. 12 de la segunda serie) que los honorarios deben regularse con arreglo al trabajo profesional (en el caso devolvió la causa al juez de grado para que redujera los honorarios de un tasador a quien se le había establecido según el valor de la cosa tasada).Tal doctrina ha sido reiteradamente aplicada, destacándose que la validez constitucional del honorario no depende solo del monto del pleito sino que deben examinarse extremos como el tiempo de la labor desarrollada, su jerarquía intrínseca o complejidad, o responsabilidad profesional comprometida, la calidad, eficacia y extensión de la labor desarrollada (v.gr.: 9/6/81 in re «Nación Argentina c/Salvia S.A.», Fallos 303:798 y 15/3/83 in re «Scravaglieri de Di Blasi Delia Felisa c/Di Blasi, Salvador Juan y otro», Fallos 305:311, y sus citas: Fallos: 239:123; 251:516; 253:456; 256:232; 257:142; 257:157; 260:14; 261:223; 295:656; 296:124; 300:299; 302:534; 302:1452).
Ha reiterado la razonable relación entre la retribución y la tarea cumplida en estos términos: «…4. Que el artículo 14 de la Constitución Nacional y las normas congruentes de la legislación de fondo (Cód. Civil art. 1627 y concs.) otorgan a quien presta servicios el derecho a una retribución justa, que contemple la índole, magnitud y dificultad de la tarea realizada. 5. Que ese derecho constitucional y legal resulta transgredido si, como ocurre en el caso, la regulación de honorarios del experto debe ceñirse necesaria e infranqueablemente (…) a la cuantía del litigio y a la retribución de otros profesionales, aunque el monto que así se obtenga no guarde relación con la importancia, complejidad y jerarquía de su trabajo, ni con el objeto de la peritación y el valor intrínseco del informe. 6. Que no obsta a lo precedentemente expuesto la jurisprudencia (…) porque es obvio que esa jurisprudencia (…) señala pautas generales muy atendibles, pero que no pueden invalidar el principio constitucional y legal que antes se menciona y que obliga a mantener una retribución razonable entre la retribución que se fija y la tarea efectivamente cumplida por el perito (Fallos, 248-681; 252; 368; 253-456, entre otros)…», septiembre 20-967 in re «Bessolo, Leopoldo A. c/ Osa, Pedro», en El Derecho t. 20, pág. 30.” -Causa N° 3130/2 caratulada: “Mongelluzzo, Antonio c/ Dorto Turismo Mayorista SRL s/ Ds. y Ps.”, RH 61, Folio 500 de fecha 7 de junio del corriente año 2016, entre muchas otras-III)
Con respecto a los estipendios de los Profesionales Auxiliares de la Justicia, esta Sala se ha pronunciado en el sentido que: “La jurisprudencia ha decidido que «Los honorarios de los peritos deben adecuarse además del mérito, importancia y naturaleza de la labor cumplida, al monto del juicio y a los emolumentos de los profesionales que han intervenido en la causa y de tal manera, el órgano jurisdiccional deberá armonizar la preeminencia de las pautas mencionadas a fin de obtener una retribución justa que, a la par de justa, resguarde debidamente el derecho de propiedad del beneficiario y del obligado al pago y no se arribe a un monto totalmente distorsionado con la tarea cumplida que, en definitiva, es lo que se debe retribuir (arts. 17 Constitución Nacional; 499, 1627 Cód. Civil, texto según ley 24432) (CC0203LP, B 83082 RSD-298-95 S 16-11-1995 «Dorado, Luis Francisco c/Provincia de Buenos Aires s/Daños y perjuicios»)”. -ver citada Causa N° 3130/2, entre muchas otras- .
Conforme los principios precedentemente reseñados y adentrándose el Tribunal en el tratamiento de los recursos interpuestos se desprende que, los honorarios regulados por conducto de la mentada resolución a la totalidad de los Profesionales intervinientes resultan adecuados a los parámetros señalados, por lo que entiendo que la resolución atacada debe confirmarse (arts.14, 15, 18,21, 23, 28, 47 y cctes de la ley 8904/77; arts. 505 y 1627 del Código Civil; Ley 23.349 y 23.871; Ley 6716, Ley 12.109)_
Con este enfoque y los fundamentos expresados en los considerandos, voto a la primera cuestión por la afirmativa.
A la misma cuestión y por idénticos fundamentos, el doctor Rodríguez, vota en el mismo sentido
A la segunda cuestión el doctor Vitale, dijo: atento como fue votada la cuestión anterior, corresponde desestimar los agravios de la parte actora contra el decisorio de fojas 539/602 vta; la sentencia debe confirmarse en todas sus partes, con costas a la actora recurrente, pues no ha perdido su condición de vencida (art. 68 CPCC). De conformidad a lo decidido corresponde se regulen los honorarios profesionales por la actuación en esta instancia; en consecuencia se regulan a los profesionales de la parte actora, Alejandro Alberto Figueira (T VI fº 324 CAM) y Sergio Adrián Valle (T IX fº 853 CAM), la suma de Dos mil doscientos pesos ($ 2.200), a cada uno de ellos, indistintamente, de conformidad a lo dispuestos por los arts. 1627 del Código Civil y art. 31 Dc Ley 8904/77. Así lo voto.
A la misma cuestión y por idénticos fundamentos, el doctor Rodríguez, vota en el mismo sentido.
Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
AUTOS Y VISTOS: atento el resultado que arroja la votación que instruye el Acuerdo que antecede, este Tribunal resuelve: a) Desestimar los agravios de la parte actora contra el decisorio de fojas 539/602 vta; b) Confirmar la sentencia en lo sustancial, y la regulación de honorarios de la instancia de origen; c) Imponer las costas a la parte actora, pues no ha perdido su condición de vencida (art. 68 CPCC). d) Regular honorarios de profesionales por la actuación en esta instancia; al doctor Alejandro Alberto Figueira (T VI fº 324 CAM) y al doctor Sergio Adrián Valle (T IX fº 853 CAM), la suma de Dos mil doscientos pesos ($ 2.200), a cada uno de ellos, indistintamente, de conformidad a lo dispuesto por los arts. 1627 del Código Civil y art. 31 Dc Ley 8904/77; e) Regístrese; notifíquese (art. 135 inc 12 . Oportunamente, devuélvase.
014231E
