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JURISPRUDENCIAMala praxis. Psicólogo. Obligación de medios. Culpa o dolo. Atención en bares. Código de Ética. Vicio de lesión
Se responsabiliza civilmente a una psicóloga que le propuso a su paciente participar de un negocio del que formaba parte un familiar cercano de la profesional por resultar contrario al Código de Ética al constituir un actuar profesional imprudente que le generó un daño.
En Buenos Aires, a los 29 días del mes de octubre de 2015, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “D. P., J. L. c/ S., O. y otro s/ Daños y Perjuicios» y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:
I.- La sentencia de fs. 327/40 admitió la demanda por mala praxis profesional promovida por J. L. D. P. contra O. S., y condenó a ésta última a abonar a la primera la suma de $20.000, más intereses y costas. Rechazó las acciones promovidas por J. L. D. P. contra O. S. y H. A. S. por nulidad de los contratos relativos al barco “Langostino”, y por división de condominio, en forma subsidiaria, con costas. Finalmente, dispuso librar oficios a la justicia represiva, a la Secretaría de Políticas de Salud y Regulación Sanitaria del Ministerio de Salud de la Nación, y al Colegio de Psicólogos de la provincia de Buenos Aires, Distrito XIII, comunicando la conclusión a la que arribara el perito calígrafo de oficio en relación a las rúbricas con sello aclaratorio que dice “Dr. H. L. Q., Médico”, que consta en las recetas No …, … y …, correspondientes al “Recetario Solidario”, a los fines que pudieren corresponder.
La decisión fue apelada por la actora y por la codemandada S.. Esta última expresó agravios a fs. 364/70, los que fueron contestados a fs. 387/90. La demandante elevó sus críticas a fs. 372/79, las que fueron replicadas a fs. 381/85.
II.-En primer lugar, me referiré al relato de los hechos formulados por las partes y a la solución brindada por el colega de la anterior instancia.
La actora, en su escrito de demanda (fs. 20/27), expresó que a principios de 1997, un empleado de un centro de salud al que concurría le recomendó a la psicóloga O. S., y que comenzó a tratarse con ella, primero en consultorios y, luego, en confiterías, lo que dice considerar “una falta de encuadre y formalidad necesarios para un trabajo ético y profesional” (sic, 27 vta.). Dijo que a fines de 2001, la empresa en la que trabajaba como analista programadora rescindió el contrato laboral que las vinculaba, por lo que le abonó una compensación dineraria de $30.000. Afirmó que ello, sumado al casi inexistente mercado laboral de la época y al hecho de que era una persona de cincuenta años, generaron en ella temores y vacilaciones sobre el destino que daría al dinero ya que era su único capital para sobrevivir, y que tales preocupaciones eran tema de terapia con la demandada. Sostuvo que en enero de 2004 la psicóloga introdujo en la sesión el caso de una persona que estaba por comprar un barco para la pesca de langostinos, tratando de provocar su interés en un negocio que le era totalmente ajeno a su experiencia y conocimientos, ya que sus saberes se limitaban a la computación y a la atención de su hijo. Manifestó que este asesoramiento no era ético, que la psicóloga no era neutral en su discurso y que sólo buscaba su beneficio personal y familiar. Dijo que dado su angustioso estado por la necesidad de asegurarse un mínimo de estabilidad económica, aceptó reunirse con H. S., hermano de la psicóloga, quien, según ella, había comprado un barco que iba a dar grandes ganancias, pero que necesitaba una inyección de capital para que empezara a dar buenos ingresos. Señaló que luego se reunió con M. C., quien habría acondicionado el barco para la pesca mercantil, el que le exhibió fotos de la embarcación que estaba en Tigre, y que después fue trasladada a Puerto Madryn. Manifestó que, dadas sus dudas, O. lo contactó con su hermano, con quien se reunió varias veces, citas a las que ella también concurrió, y que la invitaron a conocer el barco, lo que le generó dudas debido a su desconocimiento del negocio. Dijo que toda esta situación la provocó la psicóloga, quien captó su voluntad. Refirió que O. le decía que se quedara tranquila y que ella garantizaba su inversión, pero que no podía aparecer en la documentación para no dañar la autoestima de su hermano, por lo que finalmente aceptó la propuesta e invirtió u$s5.000 -lo que le quedaba de su indemnización- y, el 6/2/2004, se suscribió un convenio de inversión entre M. C., H. S. y la actora, en el que se especificó que u$s2.500 se invertirían en la compra de la embarcación “Langostino”, matrícula …,propiedad de S., y que u$s2.500 se invertiría en el giro de la explotación de la embarcación , que se reconocía un cinco por ciento de las utilidades, y que si la utilidad no resultaba satisfactoria para la Sra. D. P. tenía la opción de retirarse del negocio a los 120 días de la firma del convenio, con devolución de la suma invertida. Refirió que esta cláusula era falsa porque un emprendimiento de esa naturaleza no da resultados en dicho plazo. Refirió que en las siguientes reuniones con O. hablaron de su futuro exitoso, y que a los pocos días la mencionada demandada le requirió más dinero para gastos imprevistos, por lo que consiguió u$s2.000. Dijo que en febrero de 2004 viajó con M. C. a Puerto Madryn para conocer el negocio, donde se encontró con el marido de O., y que ellos le explicaron los problemas de ese tipo de negocio y las dificultades del financiamiento y de la competencia, y que a la vuelta la psicóloga la interrogó acerca de lo sucedido, lo que constituyó una falta de neutralidad profesional. Relató que en abril o mayo de 2004 se le informó que, dada la necesidad de nuevo financiamiento, ingresaba al negocio otro paciente de O., R. L.. Expuso que luego comenzó a advertir interferencias perturbadoras en su tratamiento al mezclarse su situación con intereses personales y de su hermano, pero ella dijo que podía manejar los temas con independencia. Dijo que dados sus problemas económicos, O. le propuso reducir el costo de la sesión a $20 y que luego la atendería gratuitamente hasta que el negocio produjera dividendos, y que también le propuso nuevos negocios. Manifestó que durante el año 2004 en las sesiones la psicóloga justificaba las demoras en la producción de las ganancias y le advertía sobre la pérdida de la inversión si no aportaba dinero, y que en 2005, junto con L., trataron de saber del negocio y, que no podían comunicarse con H.. Expuso que, luego de insistir, O., en enero de 2006, fue de vacaciones a Puerto Madryn y a su regreso, reconoció que el barco estaba trabajando, pero que su hermano llevaba una administración o gestión muy desprolija y que tenían presiones de terceros, por lo que el barco no trabajaba, pero que había tomado medida, y todo iba a cambiar. Manifestó que el tiempo pasó y que al cruzar información con L. se dieron cuenta que O. se había aprovechado de ellos para dar una salida laboral a su hermano, que de otra manera no podría haber tenido, por lo que R. L. viajó a Puerto Madryn, donde pudo comprobar que las ganancias que generaba el barco eran consumidas por H. S. en mujeres, diversión y bebidas. Dijo que cuando increparon a O. se cortó la relación. Relató que a fines de 2006, el Sr. L. contactó a dos personas interesadas en la compra de la embarcación, porque uno de ellos tenía experiencia en la comercialización de pescados y mariscos, quienes viajaron a Puerto Madryn y decidieron comprar el barco, pero que en la reunión en la que se estaba negociando, apareció O. y, actuando como dueña del negocio, desbarató la operación pues requería una suma mayor a la ofrecida, por lo que con L. quedaron desorientados dado que el barco era de titularidad de H. S.. Dijo que el 19/12/2006 lograron que éste suscribiera un documento por el que reconocía un condominio, con un setenta y cinco por ciento de aquél, un quince por ciento de L. y un diez por ciento a su favor. También se pactó que H. no podía enajenarlo, locarlo, darlo en comodato, donarlo o disponer de él, se reconocieron deudas y que él las adquirió bajo su gestión y prometió recuperar el dinero con el trabajo del barco, pero que no cumplió la promesa dado que se enteraron de que el barco trabajaba y que sacaba ganancias. Agregó que O. la medicaba haciendo un garabato como firma y utilizando un sello médico y que también le daba pastillas, todo lo cual le generó una gratitud y admiración hacia ella, pero que al advertir lo que había pasado, consultó con otro profesional que se asombró de lo relatado. Dijo que O. violó el secreto profesional al revelarle a su hermano H. hechos de su intimidad que éste le relató, y que como consecuencia de todo lo sucedido sufrió consecuencias devastadoras en su psiquis, que cayó en depresión e inmovilidad laboral.
La demandada O. S., al contestar demanda (fs. 69/74), se expidió en primer lugar respecto de la inversión pesquera, y relató que su hermano, H. S., debido a un accidente de tránsito que le generó una incapacidad del 40%, recibió una indemnización y que gran parte de ella la perdió en la época del corralito financiero. Dice que él adquirió un barco de pesca de camarones llamado “Langostino”, en la localidad de Puerto Madryn, y un permiso de pesca, y que como éste sólo le permitía introducirse tres millas para pescar decidió mejorar la embarcación y adquirir un permiso que le permitiera introducirse quince millas. Expresó que dadas sus anteriores relaciones con el Sindicato de Trabajadores de Edificios de Rentas y Horizontal, se contactó con la actora, que decidió participar en el negocio, en el que ella no tuvo participación y desconocía sus por menores. Manifestó que la actora no era paciente suya al momento de realizarse los contratos y la inversión pesquera, y que los encuentros que se realizaron en dicha época no fueron bajo la órbita médico-paciente, y que tal relación concluyó en el año 2002, mientras que los contratos acompañados datan del 2002 y 2006. Expresó que la relación comercial que unía a la actora con su hermano era ajena a ella, que no intervino en el negocio de pesca y que no aconsejó invertir a quienes fueron sus pacientes, y que la presente demanda sólo tiene por objeto que se venda el barco bajo las condiciones de la demandante.
El emplazado H. S., en su contestación de fs. 85/90, efectuó idéntico relato respecto de la inversión pesquera. Luego expuso que R. O. L. viajó a Puerto Madryn a fin de conocer personalmente el barco y las condiciones del negocio y decidió realizar la inversión libremente y en pleno ejercicio de sus facultades mentales. Dijo que el 3/11/2005 ellos suscribieron un boleto de compraventa del trece por ciento de la propiedad del buque y reconocimiento de utilidades por el mismo porcentaje. Refirió que a pesar de los esfuerzos realizados el negocio no rindió dividendos dado que sólo se pudieron cubrir insumos, gastos y sueldo de marineros. Manifestó que el 19/12/2006 suscribieron un convenio de reconocimiento de propiedad de una parte indivisa sobre el buque en un setenta y cinco por ciento H. S., un quince por ciento de R. O. L. y un diez por ciento de la actora, y realizaron un reconocimiento del pasivo generado por la explotación del buque, que detalló, y que ascendía a u$s43.962, que debió solventarlo él, ante la negativa de hacerlo el resto. Negó la existencia de un condominio, pues el inmueble se encontraba inscripto a su nombre.
El magistrado entendió que se encontraba acreditada la existencia del vínculo paciente-psicóloga entre la actora y la codemandada O. S. hasta el año 2005, por lo que también consideró que esa relación se encontraba vigente al tiempo de realizarse las negociaciones relativas a la suscripción de los convenios de inversión pesquera y el boleto de compraventa del diez por ciento de la embarcación “Langostino”. También tuvo por probado que la psicóloga, mientras duró el tratamiento, organizó, impulsó, aconsejó y participó o acompañó la realización del emprendimiento pesquero en el que se encontraba involucrado su hermano H. S., que ello corroboraba el mal uso de su influencia, que así se establecieron relaciones que desviaron o interfirieron los objetivos del tratamiento, y que ello era un extremo constitutivo de la mala praxis denunciada, por lo que hizo lugar al reclamo. Por otra parte, y rechazó la demanda entablada por nulidad de los contratos relativos al buque “Langostino”, debido a que consideró que, más allá de la mala praxis asignada a O. S. y del mal resultado del negocio, no se probó la injustificada desproporción entre las ventajas y pérdidas experimentadas por los involucrados, dado que entendió que no se justificó que mediara aprovechamiento respecto de la actora por parte del resto de los co-contratantes, por lo que no se configuraba el supuesto de lesión subjetiva invocado. Finalmente, y en relación a la acción intentada por división de condominio, el magistrado consideró que puesto que el condominio presuponía una cosa común, se trataba de un litisconsorcio necesario, integrado, en el caso de autos, también por R. L., quien suscribió el instrumento de fecha 19/12/2006, por el cual se reconoció al demandado el setenta y cinco por ciento de la embarcación, a la actora el diez por ciento, y a R. L. el quince por ciento. En consecuencia, entendió que al no haber sido escuchado éste en las presentes actuaciones, y dado que, el instrumento mencionado y el de fs. 5/6 no se encontraban inscriptos en el Registro Nacional de Buques, no era oponible a terceros y desestimó dicha demanda.
III.- Debido a cuestiones de orden metodológico, trataré en primer término de los agravios relativos a la decisión arribada sobre el reclamo por mala praxis.
La actora sostiene que en la sentencia apelada se analizó la responsabilidad de la psicóloga y la existencia de daños, pero que se omitió considerar la actitud dolosa de la demandada, y su intencionalidad de hacerla intervenir en un negocio que le era ajeno, y en el que ella se involucraba porque la emplazada era la persona en la que depositaba su miedos, inseguridades y secretos, y que de no haber sido manipulada no habría participado en tal negocio, por lo que no la considera una mera imprudencia o negligencia. Afirma que la instó a participar en el negocio con su hermano, a sabiendas de que él no se encontraba en condiciones mentales para hacerlo, y que ello surge de la prueba testimonial. Resalta que aquél no se presentó a la pericia psicológica. Destaca que la Sra. S. fue quien le presentó a su hermano. Se explaya acerca de su posición de vulnerabilidad frente a su psicóloga. Dice que el magistrado no consideró lo informado por la perito psicóloga en los autos conexos acerca de la atención realizada en confiterías y bares, a la cual considera una prueba decisiva.
Por su parte, la codemandada O. S. se agravia de la condena por mala praxis, para lo cual aduce que el juez entendió que al momento de la contratación con el codemandado H. S., la demandante era paciente de su hermana O. S., aunque ello sólo se encuentra acreditado con prueba de testigos quienes, además, tenían una relación de amistad con la actora. Dice que la conclusión del magistrado se contradice con el informe de Swiss Medical S.A., de la que se desprende que la relación psicóloga -paciente se mantuvo desde 1998 hasta abril de 2003, y que luego de esa fecha culminó la relación. Dice que no está probado que la Sra. S. haya influido en la actora para realizar la inversión pesquera, por lo que dice que no hubo violación al código de ética. Critica que el juez haya considerado que H. S. se relacionó con la demandante por medio de su parte, y aclara que no se tomó en cuenta que la actora hizo referencia a una tercera persona, sin identificarla, pero que es relevante para esclarecer la conexión entre el co-demandado y la Sra. D. P… Afirma que tal persona -a la que identifica- era contadora, era quien conocía el negocio pesquero, era sobrina de la actora, y que a través de ella se conocieron ésta y H. S.. Dice que fue esta contadora fue quien asesoró e introdujo a la demandante en el negocio pesquero, y que luego de culminar la relación paciente-psicóloga, la actora la contactó. Refiere que para que exista mala praxis debe incurrirse, al menos, en una violación al código de ética, y que de ello debe surgir un daño. Alude a las conclusiones de la perito psicóloga y sostiene que de ellas surge que no se cumplen ninguno de los requisitos necesarios para que pueda configurarse mala praxis. Afirma que el magistrado dio lugar a las recetas correspondientes al “Recetario Solidario”, pero que ellas son pruebas inconducentes.
III.a.- Ante todo cabe señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la época en que tuvo lugar el hecho que la generó, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.
Hecha la aclaración, fijaré el encuadre jurídico del caso de autos.
Entiendo que el psicólogo, como profesional de la salud, y como tal debe cumplir con las obligaciones que le impone su ejercicio, cuyo incumplimiento genera responsabilidad.
El psicólogo está obligado a actuar responsablemente, y a evitar que a causa de su negligencia, imprudencia, impericia o falta de formación adecuada otras personas puedan sufrir daños injustos. No existe duda que las obligaciones nacidas de la relación profesional de la salud-paciente son de naturaleza contractual, y regidas por lo tanto por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil (esta sala en su anterior composición, 23/10/2012, “B., S. E. Y otra c/ Obra Social del Personal Directivo Luis Pasteur s/ Daños y perjuicio”).
Lógicamente los presupuestos responden a la estructura general del derecho de daños, a saber, la configuración del daño, la presencia de una acción u omisión por parte del profesional, la antijuridicidad de la misma -evaluada en su más amplio concepto, esto es, violar el derecho de no dañar a otros-, la presencia de un factor de atribución – en este caso, casi siempre será de tipo subjetivo, y la relación de causalidad, el de mayor dificultad para su análisis ( Fernández Madero, Jaime, “La responsabilidad profesional de los psiquiatras, psicólogos y psicoanalistas. El daño psíquico”, La Ley 2002-F, 1344, cita Online AR/DOC/14672/2001).
Ahora bien, al igual que muchas de las prácticas médicas, la obligación de los psicólogos es una obligación de medios, ya que no pueden asegurar como resultado final de su intervención la mejoría de la persona afectada, sino que se comprometen a obrar con la mayor diligencia posible y aplicando las técnicas psicológicas avaladas en ámbitos científicos, académicos o por profesionales reconocidos (Hernández, Patricia, “El psicólogo”, en Ghersi, Caslos A. – Weingasrten, Celia (dir.) Tratado del derecho a la salud, Tomo III, La Ley, Buenos Aires, 2012).
El médico no se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar (Conf. Trigo Represas, Felix, «Responsabilidad civil de los profesionales», pág. 81). Estimo que la misma conclusión debe aplicarse al profesional de la psicología, desde que el art. 9, inc. 3 de la ley 23.277 que regula el ejercicio profesional de la psicología, prohíbe “prometer resultados en la curación o cualquier otro engaño”.
En líneas generales, podría sostenerse que quien alega el incumplimiento de su obligación por parte del profesional de la salud, tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca. En caso que la conducta que se imputa al profesional sea dolosa, también deberá probarlo el reclamante.
Así las cosas, el psicólogo será responsable en tanto se acredite su culpa, la que deberá ser escrutada bajo los parámetros proporcionados por los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil, en virtud de la cual deberá compararse un modelo abstracto pero flexible -esto es teniendo en cuenta las circunstancias de persona, tiempo y lugar- del buen profesional de la psicología cotejándola con la conducta obrada en el caso por el demandado (Quirós, Pablo O., “Responsabilidad del Psicólogo. Diagnóstico tardío del abuso sexual de un menor” La ley 2013-B, 574).
La culpa comprende tres fases: la negligencia, la imprudencia y la impericia. La primera supone una conducta omisiva, el no tO. las debidas precauciones en un evento cualquiera. La segunda consiste en una acción de la que había que abstenerse o en una acción que se ha realizado de manera inadecuada, precipitada o prematura. La tercera consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada, profesión o arte (Conf. Mosset Iturraspe, La responsabilidad civil del médico, pág. 197).
Sin embargo, no existe consenso en lo que hace a la carga de la acreditación de la culpa, pues hay quienes sostienen que probado el contrato y el daño por el accionante, es el demandado quien debe demostrar acabadamente su cumplimiento o sea la prueba de que cumplió con la atención debida. Al médico le resultará mucho más fácil intentar una demostración de una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca del apartamiento de la conducta médica respecto de la prestación emergente del negocio celebrado (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, «Responsabilidad civil del médico», pág. 293; Lorenzetti, Ricardo, «Responsabilidad civil de los médicos», pág. 246).
De todas maneras, no se me escapa lo dificultoso que resulta probar la relación de causalidad entre la conducta culposa o dolosa atribuida al profesional con el daño que se invoca.
A diferencia de lo que ocurre en la medicina somática, donde los factores concausales, sean preexistentes o sobrevinientes, son más obvios, en la medicina mental suelen ser bastante difícil delimitar y separar los rasgos previos del carácter, de los síntomas que constituyen el estado actual del enfermo (Fernández Madero, Jaime, ob. cit.). Además, es habitual que los psicólogos no lleven registros de lo sucedido en la sesiones con sus pacientes, por lo cual, en la generalidad de los casos, resulta muy engorroso determinar cuáles fueron los términos del tratamiento, las temáticas abordadas, el modo en que se condujo el profesional, la respuesta del paciente, etc. Ahora ello no implica necesariamente la imposibilidad de probar la culpa o el dolo del psicólogo, pues se ha entendido que el profesional debe probar que la prestación brindada ha poseído la idoneidad necesaria y se ha realizado con la diligencia y prudencia correspondiente (Conf. Riu, Jorge, «Responsabilidad civil de los médicos», pág. 86).
Siendo ello así, nada impide que pueda exigirse entonces al psicólogo involucrado en la litis una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos.
De todas maneras, y como bien señaló el magistrado de la anterior instancia es carga de la actora probar, en primer término, la relación médico-psicóloga y, en su caso, la inconducta profesional desplegada por la segunda, y los daños que derivan de ella. También entiendo que deberá acreditarse que la propuesta del negocio se formuló mientras duró la relación profesional.
III.b.-Sobre estas ideas es que examinaré el caso en estudio, a la luz de las pruebas producidas.
En la contestación de oficio de Swiss Medical S.A. consta: “en el período entre los años 1998/2003, se registra bajo el número de afiliación n° … correspondiente a la socia J. L. D. P., que la misma presentó facturas de psicoterapia para reintegro entre los meses de mayo de 2001 y abril de 2003, asociadas al CUIT …, perteneciente a la Lic. O. S.” (sic).
Es por ello que, más allá que la relación psicóloga paciente se encuentra reconocida por S., ello se corrobora con la mencionada prueba, y que ella existió al menos hasta abril de 2003.
Ahora me referiré a la prueba testifical.
La testigo L. A. P. (fs. 219), dijo ser amiga de la actora y que fue paciente de la demandada O. S. por recomendación de la demandante, entre diciembre de 1999 y febrero de 2003. Refirió que creía que la actora fue paciente de la demandada entre 1998 y 2003. Expresó que la atendía en consultorios y en su casa, creía que atendía en bares, pero no a ella. Manifestó que no le prescribió medicamentos, ni le propuso algún negocio, pero que a la actora le propuso participar en un emprendimiento de pesca de langostinos, y que se lo contó la actora en su momento. Dijo que la demandante no tenía idea de qué se trataba, que participó del negocio “porque se lo sugirió la demandada y le pareció bien” (sic, fs. 219 vta.), que creía que al momento de hacer el negocio la actora era paciente de la demandada, y que no conocía a H. S. antes de dicho emprendimiento.
M. C. d. B. dijo que conocía a la actora porque le daba clases de computación y que la había recomendado la demandada, su psicóloga de la que era paciente desde el año 2003 al 2006. Explicó que a raíz de un test que la emplazada realizó a una de sus hijas, debieron comenzar a psicoanalizarse ella y su esposo. Dijo que la atendía en bares, al igual que a la actora. Expresó que conocía al hermano de la psicóloga porque se lo había presentado ella en uno de los bares donde la atendía, y que ella le comentó que tenía un dinero como consecuencia de que lo habían despedido de su empleo, pero que estaba sin trabajo. Relató que la demandada fue psicóloga de la actora desde 2003 hasta 2006 y que lo sabía porque la primera se lo había contado. Aclaró que le recetaba medicamentos con recetas que le robaba a un amigo médico, y le falsificaba la firma, y que también le recetó medicación a su esposo. Refirió que la actora le contó que la emplazada “le propuso un negocio para armar una empresa de barcos de pesca, esto fue en el año 2004” (sic, fs. 220 vta.). En cuanto a la intervención que la demandada tuvo en el negocio, explicó “J. D. P. tenia plata guardada y trató de decirle de que el negocio este de la pesca, de comprar un barco iba a ser un buen negocio, continuamente ella reiteraba que si ella ponía una cierta cantidad de dinero y armaban la sociedad, iban a estar muy bien económicamente, ya que daba mucha plata ese negocio” (sic, fs. 220 vta.). Dijo que ella y su marido se analizaban en su casa con O. S.. Expuso “en todo momento la demandada tanto a J. como a mi marido le decía que es era un buen negocio, que iban a ser empresarios, y que iba a dar mucho dinero, tal es así que ellos accedieron a esa propuesta que les hizo la demandad a tanto a mi marido como a la actora. Una vez que se firma. El negocio no prosperó, el codemando llamaba a mi casa para que le mandáramos más plata, y nunca recibimos nada” (sic, fs. 220 vta./ 221). Manifestó que la demandada “participó en todo momento, desde el principio, ella quería salvar sui hermano, y agarró a sus pacientes palo a ver quien tenía dinero, y le ofreció este negocio para salvar a su hermano, y tanto que insistía, que el negocio iba a ser fructífero y ellos iban a ser empresarios de todo lo que iba a pescar, ella manejaba en todo momento de que el negocio estaba todo bien. Cuando le pedía plata reiteradamente a mi marido, es mas dejábamos de pagar la escuela de las nenas para mandarle la plata que le exigía” (sic, fs. 221). Luego, al ser interrogada por el juzgado, dijo que su marido tenía un litigio con H. S..
G. A. F. depuso a fs. 222, y dijo que era excompañero de trabajo de la actora, que ésta le presentó a O. S. en el año 2002, que hizo terapia con ella hasta el año 2005, que la actora seguía yendo, y que lo sabe porque se cruzaban. Señaló que lo atendía en un consultorio y luego en confiterías, que la psicóloga le preguntó si tenía algún inconveniente con ello, a lo que el testigo contestó que no, y que las consumiciones eran compartidas. Relató: “me comentó que había surgido la posibilidad de invertir en un barco que salga a pescar en Puerto Madryn, en ese momento ele tenía dinero para invertir, le pareció una buena oportunidad y ella me preguntó si yo quería participar, me dijo que era una buena forma de invertir y que estaba buscando otras personas que aporten capital, yo decidí no ingresar, se que la actora si ingresó, con le tiempo supe que después tenían inconvenientes para recuperar el dinero, que había invertido, entiendo que no funcionaba el negocio, ella había querido retirarse, y no se ponía de acuerdo con sus socios. Se que estaba el hermano de O. como socio, otra persona más que no conozco el nombre y no se si estaba alguien mas. Todo lo anterior lo se a través de J.” (sic, fs. 220 vta.). Refirió que la actora no conocía del tema y que era uno de sus temores al ingresar en el negocio, que O. le había dicho que era un buen negocio y la alentó a participar, pero que luego con lo que pasó su estado era de frustración.
N. E. P. (fs. 270), al prestar su testimonio, dijo que había sido compañera de trabajo de la actora y paciente de la demandada, recomendada por la primera en el año 1997 o 1998. Refirió que la demandada la atendía en un primer momento en consultorios y luego en bares, y que dejó de atenderse con ella en 2003, pero que la demandante continuaba siendo paciente. Relató que la actora le contó que O. le propuso hacer un negocio con su hermano que tenía un barco pesquero. Dijo que sabía por comentarios de la actora que había entrado en el negocio, pero que no funcionó, que con anterioridad no conocía al hermano de la psicóloga, y que cuando le ofreció el negocio a la actora, ésta era su paciente. Expresó que ella era profesional de sistemas y que no tenía afinidad con el negocio pesquero, pero que le habían ofrecido una oportunidad de obtener una ganancia importante, que era un negocio rentable. También mencionó que el momento del ofrecimiento la actora era paciente de la Sra. S..
El testigo C. D. C. (fs. 271) explicó que había trabajado con la actora y que era paciente de la demandada. Dijo que la demandante se atendió con la demandada desde el año 2000 o antes y que creía que siguió hasta 2007 o 2008, y que le constaba porque se encontraban en los lugares donde se atendían, en un bar y en un patio de comidas. Al ser interrogado sobre la propuesta de negocios de la demandada hacia la actora, contestó que algo le había comentado la actora que no estaba muy al tanto de qué era el negocio, que creía que era de pesca en el sur, pero que no recordaba cómo le había ido. Dijo que creía que la psicóloga le había presentado a su hermano a la actora. Señaló que cuando necesitaba medicación la psicóloga le extendía recetas.
Recuérdese en este punto que en lo que hace a las declaraciones testificales, diré que el art. 456 del Código Procesal dispone que “el juez apreciará, según las reglas de la sana crítica… las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones”.
Queda en claro, en consecuencia, que en concordancia con el principio general emanado del art. 386 del mismo cuerpo normativo, se subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica.
En tal sentido el magistrado goza de amplias facultades: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en el expediente (Conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Comentado, Tomo 2, pág. 446).
Una pauta fundamental que el juez debe seguir consiste en la determinación del grado de convicción que le ofrece el testimonio en función de la mayor o menor verosimilitud de los hechos que expone, así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse (Conf. Palacio, Derecho Procesal Civil, Lexis Nº 2507/004573).
En definitiva, la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate. La concordancia que puede descubrirse entre el mayor número, y en definitiva, las reglas de la sana crítica, han de señalar caminos de interpretación del juzgador (Conf. Falcón, Enrique, «Código Procesal Civil y Comercial…», T. III, pág.365 y sus citas). Así se ha sostenido que en la apreciación de la prueba testimonial lo relevante es el grado de credibilidad de los dichos en orden a las circunstancias personales de los testigos, razón de ser de su conocimiento, interés en el asunto y coherencia, requisitos que de no concurrir total o parcialmente autorizan a alegar sobre la idoneidad del declarante (esta cámara, sala D, 28/09/2000, LL, 2001-D, 214).
En materia de apreciación de la prueba, en especial la testifical, el juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos que pudieran obrar en el expediente, pues de conformidad al art. 386 del Cód. Procesal, ello constituye una facultad privativa del magistrado (CNCom., sala C, 11/07/2000, LL, 2000-E, 700 – DJ 2001-1, 340).
El juez goza de amplia facultad en la apreciación de la prueba testimonial, esto es, admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como merecedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obran en el expediente (esta cámara, sala D, 05/12/1997, LL, 1998-F, 444).
Pues bien, sobre la base de estos conceptos he de señalar que si bien los testigos tienen una relación de ex compañeros de trabajo de la actora, y amiga en el caso de P., lo cierto es que ellos también fueron pacientes de O. S., por lo que entiendo que se trata de personas idóneas para testificar en el caso de autos, máxime considerando que sus dichos, en líneas generales, me impresionan como veraces.
No puedo arribar a la misma conclusión respecto de la declaración de la testigo d. B., pues, como ella misma dijo, su esposo mantiene otro pleito con el demandado H. S.. Si bien no se efectuaron precisiones sobre el punto, dados los términos de su testimonio y al contrastarlos con los del escrito de demanda de los autos acumulados a estas actuaciones No. 10.699/09, resulta evidente que se trata de la esposa del actor de tales actuados. Es por ello que no tendré en consideración este testimonio.
Ahora bien, nótese que la testigo P. dijo que creía que la actora fue paciente de la demandada entre 1998 y 2003, aunque sin indicar hasta qué mes. F. mencionó que él hizo terapia hasta el años 2005, que la demandante seguía yendo, y que lo sabía porque se cruzaban. P. refirió que fue paciente de la demandada hasta el 2003, y que la actora siguió siéndolo. Finalmente, C. explicó que creía que la actora siguió hasta 2007 o 2008, y que le constaba porque se encontraban en los lugares donde se atendían. Al respecto creo que tales contradicciones entre las declaraciones testimoniales pueden deberse a que, atento al tiempo transcurrido -varios años-, la claridad de los recuerdos se diluye en cierta medida, lo cual, a mi modo de ver, no les quita credibilidad.
En suma, de tales testimonios se desprende que la actora se continuaba atendiendo con la Sra. S. al inicio de febrero de 2004 o, al menos hasta avanzado el año 2003.
En consecuencia, a los fines de decidir esta litis, tendré por acreditado que existió una relación profesional paciente psicóloga entre la actora y la codemandada O. S., y que ella se encontraba vigente en febrero de 2004.
Ahora bien, nótese que los primeros instrumentos suscriptos por los demandados -a excepción de la co-demandada O. S.- y la actora que fueron acompañados en autos, fueron suscriptos en febrero de 2004 (fs. 12/13 y 14/15).
También he de señalar que también algunos testigos dijeron que la propuesta del negocio se hizo durante el tratamiento. Además, el testigo F. manifestó que la psicóloga le había hecho una propuesta de entrar en el negocio pesquero.
Así las cosas, entiendo que de las pruebas hasta aquí detalladas surge que O. S. le propuso a la actora participar de un negocio pesquero del que también formaba parte su hermano H. S..
Sin embargo, considero que las pruebas antes analizadas no arrojan elementos suficientes que permitan determinar que la codemandada O. S. manipuló a la actora en el marco de un tratamiento psicoterapéutico que desarrollaba, y que, como consecuencia de ello, obtuvo un beneficio propio o de un tercero. Al respecto pongo de relieve que el testigo F., al que la psicóloga también le habría ofrecido ingresar al mismo negocio, habló sólo de una propuesta, sin que se advierta en su relato que hubo algún intento de parte de la psicóloga de manipularlo o de captar su voluntad, ni que siquiera le hubiere insistido para que tomara parte del negocio.
Incluso, la perito psicóloga informó de modo contundente que “La intención de la Sra. O. S. resulta imposible de determinar” (sic, fs. 228), conclusión que, frente al pedido de explicaciones de la actora (fs. 265), ratificó a fs. 294, al indicar que “sólo con el relato de la actora, no se cuentan con los elementos mínimos necesarios para determinar si existió o no intención de manipular por parte de la Sra. S., la cual no fue siquiera entrevistada” (sic).
Tampoco se acreditó de ningún modo que la psicóloga demandada haya incurrido en violación del secreto profesional.
En cuanto a que las sesiones se desarrollaban en bares, ni la ley 23.277 que regula el ejercicio de la psicología, ni Código de Ética de la Federación de Psicólogos de la República Argentina prevé prohibiciones al respecto. Además, la misma perito psicóloga, al dictaminar en los autos acumulados 10.699/09 (fs. 254/62), dijo que en los códigos de ética que consultó no había alusiones al respecto. Asimismo, explicó que “si la elección de los lugares estaría motivada por ‘evitar gastos de consultorio’ y eso perjudicaría la intimidad y el encuadre que necesariamente requieren los tratamientos psicoterapéuticos se estaría violando el principio de abstenerse ‘(…) de satisface intereses personales en detrimento de los objetivos por los cuales han sido requeridos sus servicios’” (sic, fs. 262).
Por ello, y si bien puede no es de práctica usual la atención psicoterapéutica en bares, tampoco se la considera forzosamente objetable, a menos que la elección se motive por una necesidad del psicólogo y afecte la intimidad del paciente y el encuadre del tratamiento, hipótesis ésta que no fue alegada y, mucho menos acreditada, más allá del cuestionamiento que la actora efectuó de la práctica propiamente dicha.
Por otra parte, no se ha demostrado que O. S. hubiere extendido prescripciones de medicamentos a la actora.
Ahora bien, la ley 23.277 no establece alguna prohibición concreta en cuanto a la relación entre médico y paciente. No obstante ello, el Código de Ética antes citado dispone en su apartado 3, acerca a la responsabilidad de los psicólogos en las relaciones profesionales con los consultantes: “3.1.1.-Los psicólogos deberán ser conscientes de la posición asimétrica que ocupan frente a sus consultantes y no podrán hacer uso de su influencia más que con fines benéficos para estos. 3.1.2. siempre establecerán las relaciones profesionales sobre la base de los principios éticos y la responsabilidad profesional, absteniéndose de satisfacer intereses personales en detrimento de los objetivos por los cuales han sido requeridos sus servicios. 3.1.3. Los psicólogos evitarán establecer relaciones que desvíen o interfieran los objetivos por los que fueran requeridos sus servicios. 3.1.4. Los psicólogos (…) ni deberán hacer uso de la relación profesional para el logro de fines ajenos a la misma”.
Pues bien, de las pruebas antes detalladas, al ser analizadas a la luz de las normas antes transcripta, me llevan a la convicción que la Sra. S. ha incurrido en una violación a las citadas normas del Código de Ética mencionado al haberse acreditado que, en el marco del tratamiento psicológico realizado a la actora, le propuso participar en un negocio en el que se encontraba involucrado el hermano de la profesional, el que, finalmente, se llevó a cabo, lo que, a mi modo de ver, constituye una actuar profesional imprudente que, como veremos ha generado un daño a la demandante, el que debe ser resarcido, por lo que propongo la confirmación de esta aspecto de la sentencia apelada.
IV.- Abordaré ahora las críticas vertidas por la actora respecto del rechazo del reclamo por nulidad de contrato, en razón de la lesión subjetiva invocada por la reclamante.
Sostiene que hubo desproporción puesto que la actora invirtió todos sus ahorros provenientes de una gratificación laboral en un negocio desconocido, y del que no obtuvo suma alguna, y que ello quedó demostrado con la documental relativa a la inversión, con las pruebas producidas y con la actitud procesal de los demandados. Dice que el movilizante de la concreción del negocio fue el dolo. Refiere que el desconocimiento que su parte tenía del negocio quedó demostrado mediante la prueba testimonial, y que accedió a invertir por la incidencia de la psicóloga, por quien tenía confianza y admiración, y que ella se aprovechó de su personalidad influenciable, dado que conocía sus debilidades y angustias. Afirma que ello era conocido por el restante demandado, y que su actitud procesal debió tenerse en cuenta, pues no se presentó a realizar la pericia. Manifiesta que el hecho nuevo denunciado -dice que recibió una intimación por un reclamo laboral de una persona que manifestó trabajar en el buque “Langostino”- fue una argucia fraudulenta de parte de los demandados. Reitera que el juez omitió considerar la actitud dolosa de los demandados y la manipulación de la psicóloga, quien propuso el negocio a pesar de que conocía los problemas e incapacidades de su hermano.
Siendo ello así, se hace necesario entonces evaluar la situación configurada en autos en función de lo dispuesto por el art. 954 del Código Civil.
Así las cosas, corresponde previamente fijar el encuadre jurídico que habrá de regir esta litis.
En ese orden de ideas, entiendo que el vicio cuya existencia invoca el actor afectaría al contrato desde la etapa de su conclusión, es decir desde su nacimiento. En esta fase rige el principio tempos regis actum. Impera, como regla, el principio de no retroactividad de la ley nueva. En efecto, la ley vigente en el día de la conclusión del contrato es la que determina en cuanto al fondo y a la forma, las condiciones de validez del contrato. Una ley nueva no podría anular un contrato válidamente hecho bajo la ley anterior, ni ella podría validar un contrato nulo a tenor de ley precedente. Así, por ejemplo, en lo que concierne a los vicios del consentimiento, la acción de nulidad fundada en la lesión, el error, el dolo o la violencia, debe ser examinada a la luz de la ley del día del contrato, para la definición de las condiciones en que la acción es acordada (Heredia, Pablo D., “El derecho transitorio en materia contractual”, La Ley Online AR/DOC/2137/2015).
Sentado ello, he de señalar que el art. 954 del Código Civil, introducido por la reforma de 1968, ha importado la incorporación en nuestro sistema legal del vicio de lesión, el que no implica un defecto de formación de la voluntad, sino una anomalía del negocio jurídico, consistente en el perjuicio patrimonial que se provoca a una de las partes, cuando en un acto jurídico oneroso y bilateral, se obtiene de ella prestaciones desproporcionadas mediante el aprovechamiento de su necesidad, ligereza o inexperiencia (Conf. Belluscio-Zannoni, «Código Civil Comentado», Tomo 4, p. 355).
O sea que deben concurrir los siguientes elementos: a) un sujeto que aprovecha, conociendo la impericia, ligereza o necesidad de la contraria; b) un sujeto que no está en condiciones normales para prestar su consentimiento, pues actúa presionado por el estado de inferioridad derivado de aquellas circunstancias; c) el negocio jurídico que es causa, por tales razones subjetivas, de que una de las partes obtenga una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación (Conf. Cifuentes, Santos, «Negocio jurídico», con la colaboración de Manuel O. Cobas y Jorge A. Zago, p. 476).
Este último es el elemento objetivo, es la total falta de equivalencia entre las prestaciones, debiendo ser evidente la ventaja patrimonial desproporcionada y sin justificación.
El primer aspecto queda librado a la apreciación judicial, sin que sea necesario que la desproporción alcance una dimensión matemáticamente determinada (Conf. CNCivil, Sala B 21-5-76, ED 70-338).
En cuanto al segundo aspecto, es de suma importancia, ya que habrá que analizar las circunstancias del caso a los fines de establecer si la falta de equivalencia está justificada por ciertos motivos o hechos. Así, por ejemplo, un precio bajo en una compraventa se puede justificar si el vendedor no responde por la evicción (Conf. López de Zavalía, «Teoría de los Contratos», Tomo I, p. 434).
Igualmente, podría suceder que haya justificación en la desproporción si se acredita que una de las partes actuó movida por un ánimo de liberalidad.
Además, la desproporción debe existir en el momento de la celebración del acto y subsistir al tiempo de iniciar la acción judicial.
Entre los elementos subjetivos, encontramos en primer lugar el aprovechamiento que obtiene una de las partes; y en segundo lugar, que ello es posible en razón de la situación de inferioridad en que se encuentra la otra (necesidad, ligereza o inexperiencia).
Ahora bien, el art. 954 establece, que se presume, salvo prueba en contrario, que existió explotación en caso de notable desproporción en las prestaciones.
Aunque las opiniones están divididas, adherimos a la que considera que la presunción recae también sobre los estados de inferioridad que pudieron afectar al sujeto que alega la lesión.
Probada la desproporción y el estado de inferioridad de la víctima, se presume que ha mediado explotación (cf. Borda, Brebbia, Cifuentes, López de Zavalía, citados por Alterini, Atilio, en Contratos, Pág. 382).
Para otra parte de la doctrina, corresponde a la víctima la demostración de haberse hallado en situación de inferioridad (Moisset de Espanés, Rivera, Zago, obra citada en párrafo anterior, pág. 382)
Ahora bien, ocurre que en el caso, tal como lo señaló el colega de la anterior instancia, no se produjo prueba sobre la notable desproporción entre las ventajas o pérdidas experimentadas por cada uno de los involucrados, y que tampoco se justificó que mediara aprovechamiento de parte de los demandados.
Recuérdese en este punto que la parte que invoca la lesión, por ser la perjudicada, es la que tiene que probar los dos elementos subjetivos y el objetivo, siendo válido todo medio de prueba (Cifuentes, Santos, Elementos de derecho Civil, parte general, Astrea, Buenos Aires, 1997, pág. 373)
No obstante ello, el actor ni siquiera ofreció prueba acerca de la desproporción de las prestaciones. De todas maneras, tal desproporción no surge de la prueba testimonial, ni de los contratos acompañados.
Es que entiendo que el actor confunde lo que considera una desproporción de las prestaciones con el mal resultado del negocio y, más allá de las causas invocadas, ellas no habilitan a decretar la nulidad del acto que le dio origen.
En efecto, recuérdese que el art. 954 del código Civil dispone en su anteúltimo párrafo que la desproporción debe existir al momento de la celebración del acto, y subsistir en el momento de la demanda.
En el vicio de lesión, la desarmonía de las prestaciones debe necesariamente referirse a la época en que el negocio nace y no a una posterior. Ello, pues la alteración del equilibrio contractual en la etapa del cumplimiento abre camino a la revisión del negocio por aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus», pero no autoriza a recurrir al principio de la lesión subjetiva, cuya característica es aquella simultaneidad (esta cámara, Sala E, 29/4/1998, “C., C.A. c/ C., S. M.” La Ley Online AR/JUR/3181/1998).
Asimismo, en este punto debo poner de relieve que, conforme surge del testimonio de R., el actor lo llevó a la reunión que mantuvo con los demandados en la que se propuso el negocio, para que escuchara -porque éste conocía del tema-, y que el testigo le dio su parecer sobre él y que dijo “yo no me metería” (sic, fs. 229). Ello me lleva a pensar que el actor era conciente de sus limitaciones para el negocio, que pidió opinión a alguien que tenía conocimiento de él, pero que, no obstante la opinión negativa del testigo decidió emprender el negocio.
Además, en este sentido se entendió que el poder de negociación puede ser distinto entre las partes contratantes, pero si no se refleja en la existencia de una ventaja patrimonial desproporcionada y sin justificación, no se configura el requisito objetivo de la teoría de la lesión, de allí que las supuestas desigualdades subjetivas no son suficientes, sino que es necesario mostrar la desproporción de valores entre las contraprestaciones comprometidas (del voto de la doctora Wilde) (esta cámara, Sala J, 15/4/2004, la ley Online AR/JUR/975/2004).
Así es que entiendo que no ha existido desproporción en las prestaciones en la época de la celebración del acto.
Sentado ello, recuérdese que el elemento objetivo es presupuesto del acto lesivo: No hay posibilidad de reputar lesivo el acto para una de las partes, si no se advierte esa desproporción. Como consecuencia, la inexistencia de prueba del elemento objetivo impide verificar el cumplimiento del subjetivo que configura el vicio de lesión (Zannoni, Eduardo A., comentario al art. 954, en Belluscio, Augusto C. (dir.) – Zannoni, Eduardo A. (corrd.) Código Civil, comentado, anotado y concordado, tomo 4, Astrea, Buenos Aires, 2001, pág. 364).
En razón de ello, y si bien considero que tampoco se acreditó que haya existido un aprovechamiento por parte O. S., por los argumentos que ya expuse en el considerando III, entiendo que no se configura el vicio de lesión invocado respecto de los actos en cuestión, por lo que debe confirmarse lo decidido en la instancia de grado sobre el punto.
V.- Analizaré ahora los agravios relativos al pedido de división de condominio.
Esta sala ha sostenido reiteradamente que para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, el planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, se analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada. Ello no significa ingresar en un ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalvable. En el fecundo cauce de la razonabilidad, y sin caer en un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse los equívocos que se estiman configurados según el análisis -que debe hacerse- de la sentencia apelada (esta sala, 11/2013 “Gini, Marcela Alejandra c/ Ponce, Jorge Gustavo y otro s/ daños y perjuicios”, L. 629.142; 20/5/2013, “Ávila, Gustavo José c/ Transporte Automotor Plaza SACI y otros s/ Daños y perjuicios” L. 616.334”; ídem, 8/2/2013, “Abraham, Christian Walter c/ Rodríguez, Diego Cristian y otros s/ Desalojo por vencimiento de contrato” L. 604.274; entre muchos otros).
En su escrito, el apelante debe examinar los fundamentos de la sentencia y concretar los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan las quejas. Su función consiste en mantener el alcance concreto del recurso y fijar la materia de reexamen por el ad quem, dentro de la trama de las relaciones fácticas y jurídicas que constituye el ámbito del litigio.
Luego de analizar la pieza presentada por la recurrente, no puedo menos que concluir en que, en lo atinente a la división de condominio, no cumple con los requisitos de suficiencia técnica exigidos por los arts. 265 y 266 del Código Civil, pues no deja constituir un mero desacuerdo con lo decidido por el juez, sin formular una crítica concreta y razonada de los fundamentos tenidos en cuenta por él.
En efecto, en primer término, la actora sólo cuestiona el argumento por el cual el magistrado consideró que la cuestión debió integrarse con R. L., pues entiende que ello constituye un exceso formal puesto que es parte actora en el expediente N° 10.699/09, acumulado a estas actuaciones, y en el que también reclama la división de condominio.
Si bien podría entenderse que ello constituyó un exceso formal, como se plantea, lo cierto es que la apelante ni siquiera intenta hacerse cargo del restante argumento del magistrado en lo atinente a la pretendida rescisión del boleto por incumplimiento de la parte actora planteada por el co-demandado S. a fs. 89, debido a que no fue introducido a modo de reconvención.
A mayor abundamiento, el planteo relativo a la división de condominio que se pretende, tampoco podría prosperar apenas se advierta que según surge del informe de dominio acompañado a fs. 223 del expediente N° 10.699/2009, acumulado al presente, el 2% del buque pertenece a A. J. M. O., con quien debió haberse integrado la litis.
En razón de lo expuesto, no cabe menos que concluir que la queja ensayada carece de entidad para lograr el propósito que persigue, ya que la apelante no aborda, en el marco de su presentación de alzada, consideraciones de peso que desvirtúen las razones que desarrolla el magistrado de grado para llegar al resultado plasmado en la sentencia.
Luego, propicio que se declare desierto este punto del recurso de apelación, y firme lo decidido el fallo recurrido sobre el reclamo sobre división de condominio.
VI.-Corresponde, ahora, tratar ahora los agravios de las partes respecto de los rubros indemnizatorios.
a.- Daño emergente, pérdida de chance y daño psicológico
El magistrado desestimó estas partidas.
Esta sala ha sostenido reiteradamente que para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, el planteamiento de cuestiones ajenas a lo debatido. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, se analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada. Ello no significa ingresar en un ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalvable. En el fecundo cauce de la razonabilidad, y sin caer en un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse los equívocos que se estiman configurados según el análisis -que debe hacerse- de la sentencia apelada (esta sala, 20/5/2013, “Ávila, Gustavo José c/ Transporte Automotor Plaza SACI y otros s/ Daños y perjuicios” L. 616.334”; ídem, 8/2/2013, “Abraham, Christian Walter c/ Rodríguez, Diego Cristian y otros s/ Desalojo por vencimiento de contrato” L. 604.274; entre muchos otros).
En su escrito, el apelante debe examinar los fundamentos de la sentencia y concretar los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan las quejas. Su función consiste en mantener el alcance concreto del recurso y fijar la materia de reexamen por el ad quem, dentro de la trama de las relaciones fácticas y jurídicas que constituye el ámbito del litigio.
Luego de analizar la pieza presentada por la recurrente, no puedo menos que concluir en que no cumple con los requisitos de suficiencia técnica exigidos por los arts. 265 y 266 del CPCCN, pues no deja constituir un mero desacuerdo con lo decidido, sin formular una crítica concreta y razonada de los fundamentos tenidos en cuenta por el magistrado de grado.
En efecto, en cuanto al daño emergente y a la pérdida de chance, nótese que la actora se limita a volver sobre los argumentos relativos a la captación de la voluntad que, como vimos, no se tuvo por probada, y no intentó rebatir los argumentos expuestos por el magistrado de grado para decidir sobre el punto.
Respecto al daño psicológico, la actora dice que si bien no se habría generado una incapacidad actual, la perito psicóloga reconoció que existió un shock emocional. No obstante ello, de lo que se trata mediante el reconocimiento de esta partida es de resarcir las secuelas psicológicas permanentes derivadas del hecho, las que no se encuentran presentes en la actora. Los restantes sentimientos de angustia o malestar espiritual que pudo haber sufrido la reclamante, corresponde que sean valorados al tratar el rubro “daño moral”.
Entonces, la falta de cumplimiento de la crítica concreta y razonada de los puntos del fallo recurridos trae como consecuencia la falta de apertura de la alzada, y consecuentemente la declaración de deserción del recurso de apelación (conf. art. 266 del Código Procesal).
En consecuencia, propongo que se declare desierto el recurso en relación a los rubros aquí tratados.
b.- Daño moral
En la sentencia apelada se estableció la suma de $20.000 para resarcir este rubro.
La parte demandada no ha formulado una crítica concreta y razonada respecto de lo decidido sobre este punto. Su pieza recursiva carece de las consideraciones necesarias para fundar sus críticas y lograr la modificación de lo decidido, pues se limita a criticar la procedencia de esta partida sobre la base de argumentos absolutamente genéricos, sin efectuar ninguna referencia al caso en concreto, sin siquiera intentar rebatir los agumentos esgrimidos por el sentenciante para arribar a su decisión.
En consecuencia, es claro que las quejas elevadas no alcanzan para lograr la modificación de lo establecido por el magistrado de grado.
Además, he de aclarar que, más allá de ello, considero que el monto otorgado por esta partida lejos se encuentra de ser elevado. Sin embargo, dado que la actora interesada no ha cuestionado el importe reconocido, no corresponde que propicie su elevación.
Por lo tanto, propongo que se declare desierto este punto del recurso de apelación, y firme lo decidido sobre esta partida indemnizatoria.
VII.-Intereses
En la sentencia apelada se establecieron los intereses al ocho por ciento anual desde la mora y hasta la fecha de ese pronunciamiento, y a partir de allí la tasa activa de acuerdo al plenario “Samudio”, debido a que el valor indemnizatorio se estableció a valores a esa última fecha.
La actora critica esa decisión pues sostiene que el juez no indicó cuál es la fecha de la mora, y que no puede reconocerse el agravio moral desde la fecha de la sentencia porque convierte en irrisorio el reclamo. También se queja de la aplicación del ocho por ciento anual dados los niveles de inflación existentes.
Hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial esta Sala venía aplicando el plenario “Samudio de Martinez Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios» (20-4-2009), que establece que, para el caso de intereses moratorios, corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina allí fijada por todo el período indicado en la sentencia apelada (cfr. art. 303 del Cód. Procesal).
Antes de avanzar con el análisis de la cuestión, he de señalar que la aplicación del plenario se debió a que si bien no se desconocía que el art. 303 del CPCCN había sido derogado por el art. 12 de la ley 26.853, en virtud del art. 15 de esa misma normativa, tal disposición recién entraría en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se creaban, razón por la cual continuaría vigente hasta ese momento la doctrina plenaria.
Sin embargo, si bien el artículo mencionado establecía la obligatoriedad de los fallos plenarios, ello suponía -claro está- la subsistencia de las normas legales en que aquellos se fundaban. (Colombo-Kiper, Código Procesal y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 267).
Ahora bien, desde el 01/08/2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial que en su artículo 7 fija las pautas de derecho transitorio. Como los intereses son consecuencia de una relación jurídica existente, debe aplicarse la nueva ley.
En ese entendimiento y de acuerdo con la pauta establecida en el artículo 768, inc. c), entiendo que se debe continuar desde el 01/08/2015 y hasta el efectivo pago con la aplicación de la tasa activa (aun cuando por los motivos enunciados ya no sea de aplicación el plenario).
Pues bien, sentado ello, he de señalar que no considero que la aplicación de la tasa activa desde la mora implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y ni que se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor, como señala el magistrado de la anterior instancia.
Así las cosas, no creo posible afirmar que la sola fijación en la sentencia de los importes indemnizatorios a valores actuales basta para tener por configurada esa situación. Ello por cuanto, en primer lugar, y tal como lo ha señalado un ilustre colega en esta cámara, el Dr. Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 -mantenida actualmente por el art. 4 de la ley 25.561- impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del mencionado colega: “La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales -como suele decirse-, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria”, pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su voto in re “Medina, Jorge y otro c/ Terneiro Néstor Fabián y otros”, ésta cámara, Sala F, 27/10/2009, LL Online, entre otros).
Pero más allá de ello, lo cierto es que, aun si se considerara que la fijación de ciertos montos a valores actuales importa una indexación del crédito, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor. La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada -a valores reales- respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño (esta sala, en su anterior composición, marzo de 2015, “Bessi, Rolando Daniel y otro c/ González, Luis y otros s/ Daños y perjuicios”, del voto del Dr. Picasso).
Ahora bien, como bien señala la actora, entiendo que tampoco se ha fijado la fecha de la mora. Así es que considera que debe fijarse en el momento de la interposición de la demanda (esta sala en su anterior composición, 23/10/2012, “B., S. E. Y otra c/ Obra Social del Personal Directivo Luis Pasteur s/ Daños y perjuicio”).
En consecuencia, propongo al acuerdo que se modifique lo decidido sobre el punto, disponiendo que los intereses deberán liquidarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la interposición de la demanda y hasta su efectivo pago.
VIII.- El juez impuso las costas correspondientes al acogimiento del reclamo por mala praxis a la codemandada O. S., y las de los restantes reclamos -que fueron rechazados- a la actora. De esto último se agravia dicha parte.
Para ello, sostiene que se probó que resultó vencedora, ya que no sólo se creyó con derecho suficiente, sino que acreditó la manipulación de la que fue objeto.
Pues bien, atento a cómo se decide, y dados los escasos argumentos invocados para obtener la modificación del decisorio de grado, estimo que deben desestimarse los agravios y confirmarse la imposición de costas establecida en la instancia de grado.
Por otro lado, propicio que las costas de alzada se impongan a la co-demandada O. S. en relación a los agravios sobre la condena por mala praxis, y a la actora respecto de los agravios relativos a los restantes reclamos.
IX.- En síntesis, para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo: I.-Declarar desierto el recurso interpuesto respecto de las partidas indemnizatorias y del rechazo de la acción de división de condominio; II.- confirmar el pronunciamiento recurrido en lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios; II.- Imponer las costas de alzada en la forma establecida en el considerando VII.
El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.
FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.
Buenos Aires, … de octubre de 2015.
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I.-Declarar desierto el recurso interpuesto respecto de las partidas indemnizatorias y del rechazo de la acción de división de condominio; II.- confirmar el pronunciamiento recurrido en lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios; II.- Imponer las costas de alzada en la forma establecida en el considerando VII.
Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), Notifíquese y, oportunamente, archívese.
FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.
Ley 23277 – BO: 15/11/1985
B., S. E. y otra c/Obra Social del Personal Directivo Luis Pasteur y otros s/daños y perjuicios – Cám. Nac. Civ. – Sala H – 23/10/2012
007361E
