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JURISPRUDENCIAResponsabilidad del médico. Diagnóstico. Paciente con ACV
Se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda por mala praxis médica, por considerar que no se ha demostrado que el galeno demandado haya obrado con impericia o negligencia, ya que ha quedado expuesto que la paciente no reunía los síntomas para ser incluida en los parámetros de un ACV.
Buenos Aires, a los 18 días del mes de diciembre de 2017, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “L., S. del V. c/ S. M. S.A. y otros s/ daños y perjuicios -Resp. Prof. Médicos y aux.”.
La Dra. Zulema Wilde dijo:
I.-La sentencia de fs. 571-584 hizo lugar a la demanda entablada, condenando a pagar a la actora la suma de Trescientos ochenta mil pesos en el término de diez días con mas los intereses respectivos, haciendo extensivo lo decidido a la citada en garantía, imponiendo las costas a las vencidas.
Contra lo decidido se alza la actora, el médico demandado, la empresa de medicina prepaga y la citada en garantía, expresando agravios a fs. 625/631 y 633/647 respectivamente. Los correspondientes traslados han sido contestados a fs. 649/653 por la parte actora y a fs. 654/657 por la contraparte en las presentes.
Con el consentimiento del auto de fs. 659 han quedado las actuaciones en estado de dictar sentencia.
II.- El Código que nos rige ha traído una expresa disposición respecto a la temporalidad de la ley. A fin de interpretar coherentemente las normas contenidas en el art. 7, sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, y a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ha de tenerse en consideración en este caso, que la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior.
Las consecuencias son los efectos, -de hecho o de derecho- que reconocen como causa, una situación ya existente, en este caso, el hecho ilícito imputado. Por lo que al haber nacido al amparo de la legislación anterior, ella es la que regula el presente.
III.-Con el propósito de entrar a conocer en profundidad de los rezongos vertidos contra la sentencia dictada, se torna oportuno hacer una breve síntesis de los hechos articulados que dan fundamento a la presente controversia.
Afirma la actora que el 30 de diciembre de 2010, a las 0,30 horas aproximadamente, conduciendo su rodado, presentó un episodio de cefalea y disartria leve, consistente en la alteración en la articulación de las palabras, atribuible a una lesión del sistema nervioso central periférico, por lo que fue trasladada a una de las sedes de S. M.
Fue asistida por el Dr. D. F., el que entregó una constancia con diagnóstico de “contractura cervical”, a los efectos laborales.
A la mañana siguiente ante la persistencia y agravamiento del cuadro, repitió la consulta y se la deriva a otro sanatorio, donde quedó internada para tratamiento con diagnóstico de ACV isquémico extenso en la región frontotemporal parietal derecha con obstrucción de la carótida interna derecha. Imputa responsabilidad al primer médico que la atendió, y a la restante demandada.
IV.- Por una cuestión de orden metodológico cabe entrar a conocer en primer término sobre la responsabilidad atribuida al médico que la viera en la primera oportunidad.
La crítica esbozada por el apelante apunta que el médico de guardia “no soslayó la posibilidad del decurso de un ACV de tipo isquémico” que finalmente se diagnosticó. La prueba pericial médica afirma sin lugar a dudas que al momento de dicha atención la actora “no cumplía con los criterios de inclusión”. (v.fs. 635)
Lo que implica que se aparta, a su criterio, sin fundamento científico alguno de lo dictaminado por el experto, por lo que no existe relación de causalidad adecuada en el caso, a pesar que en la enunciación que se hace al inicio de la sentencia respecto de la forma de abordar la temática, se la incluya, no aplicándosela concretamente al caso.
Además la sentencia considera la situación como post facto y no al momento que se realizó la práctica médica.
Agrega que entiende que se analizó la conducta del médico tratante como una obligación de resultado.
Por otro lado, se le imputó negligencia al profesional actuante por no haber detectado síntomas o signos, que jamás se probara que existieran al tiempo de la consulta, de lo que se deduce que no hubo un deficitario diagnóstico como se afirma en lo decidido.
V.- Cabe señalar que aunque no se haya explicitado en forma separada, se ha tenido en consideración, la relación de causalidad, que es el primer elemento en observación en todos los casos de responsabilidad civil.
Debe ser considerada la asociación de los dos elementos, causa y efecto dentro de la realidad objetiva.
“Como presupuesto de responsabilidad, la relación causal, es el vínculo externo que se establece entre el daño (o el peligro de daño) y un hecho que lo ha generado, en su virtud, ese perjuicio (o la amenaza de que ocurriera), se imputa fácticamente al suceso que es su fuente, con prescindencia de toda valoración sobre injusticia o reprochabilidad. La causalidad es prioritaria respecto de la culpabilidad o de factores objetivos de atribución: recién desde la causación de un daño, se averigua si concurre algún motivo para que alguien deba responder”. (Zavala de Rodríguez, Matilde, “Actualidad en la jurisprudencia sobre derecho de daños”, Relación de Causalidad, L.L. 1997- D-1272).
De la pericial rendida debe extraerse en principio esa relación de causalidad; ese puente entre el acto u omisión del médico actuante y el perjuicio resultante de aquellos.
Es oportuno transcribir las palabras en las que se dan dos ejemplos sobre como observar la regularidad causal; “una dosis de arsénico es causa del resultado de muerte, porque habitualmente y según la experiencia general, tal dosis de arsénico causa la muerte. Por el contrario, una bofetada no es adecuada para producir el resultado de muerte; si como consecuencia de ella se deriva la muerte de la victima porque esta es hemofílica y la bofetada produjo una perdida de sangre de efecto letal, este resultado no podría considerarse, según la teoría de la causalidad adecuada como causado por la bofetada” (Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte general, Editorial Hammurabi, 2da Edición, Bs.As. 1999, pág.270).
Salvo que quien dió el golpe hubiere tenido conocimiento de la enfermedad del otro y su intención hubiese sido la de provocar ese resultado.
La causalidad en lo esencial es probabilidad pero no una probabilidad cualquiera, debe ser calificada, cuanto menor es el índice de probabilidad que un hecho acontezca, estamos en presencia de una mera expectativa.
La causalidad material no debe confundirse con la jurídica, nuestra ley anterior no requiere proximidad temporal, ni espacial, entre causa y efecto (art. 906 del C.Civ.)
El sistema adoptado no sólo exige que en el caso concreto haya sido una condición «sine qua non» del daño, sino que debe sumarse la probabilidad calificada de haber desencadenado ese efecto, para que resulte la causa adecuada.
Causa es la condición que según el curso normal y natural de las cosa, provoca ese resultado, que regularmente lo produciría. (arts. 901 y sigtes. del C. Civil)
El juicio de probabilidad debe hacerse sobre la base de hechos conocidos al momento que se produjo el accionar dañoso, no sólo para quien lo lleva acabo sino para el hombre medio, “lo que se trata es de indagar si un agente promedio debía y podía prever ese resultado como probable”.(López Mesa , Marcelo, El mito de la causalidad adecuada, L.L. 28-2-2008)
Sin embargo en este caso, a poco que se lea con detenimiento el apartado III de la sentencia, se comprenderá que ha sido descartada la opinión del perito médico designado en autos de oficio, dándosele mayor credibilidad a la testimonial prestada a fs. 536 y a la interpretación que se hace de determinadas constancias de la H.C.
Sin perjuicio de la falta de impugnación del testimonio brindado por la Sra. R. del P. O. V., es deber del juez analizar sus dichos con el resto de la prueba producida.
En este punto, cabe recordar que el sistema adoptado por nuestro Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha sido el de la sana crítica.
En efecto, el artículo 388 dispone que: “Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa.”
La sana crítica tiene un sentido esencialmente pragmático, ya que le propone al juzgador directivas tendientes a la concreta determinación de la eficacia de la prueba en forma razonada y reflexiva a partir de reglas lógicas y máximas de experiencia, esto es, normas lógico – experimentales (conf. Kielmanovich).
En este sentido la jurisprudencia ha entendido que “Las reglas de la sana crítica aunque no definidas en la ley, suponen la existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba y que excluyen, por ende la discrecionalidad absoluta del juzgador. Se trata, por un lado, de los principios de la lógica, y por otro lado de las máximas de la experiencia, es decir, de los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científicamente verificables, actuando ambos respectivamente, como fundamentos de posibilidad y realidad (CNCiv, Sala F, 18-2-82, E.D. 99-654; 10- 6-82, E.D. 100-495; 2-9-83, E.D. 106-484).
Son, ante todo, las reglas del concreto entendimiento humano. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el conocimiento experimental de las cosas; es la unión de la lógica y de la experiencia, sin olvidar las abstracciones que los filósofos llaman de higiene mental tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento” (CNCiv., Sala D, 27-4-84, ED 111-174; ídem, Sala F, 10-6- 82, ED. 100-495, entre otros).
Así pues, de todo lo considerado podemos concluir que en el proceso de daños se opera con un sistema flexible, caracterizado por las siguientes notas: adhesión al principio dispositivo respecto del suministro y satisfacción de la carga de la prueba; los jueces no deben ordenar la investigación oficial de los hechos o afirmaciones litigiosas. En compensación se hallan liberados de mallas rígidas, estáticas. Se mueven con una libertad real, para desembocar en una convicción razonada, verificable, controlable, opuesta a la arbitrariedad o el capricho.
En grado preferente pesa en toda esta sutil e inteligente labor – desde luego “el buen sentido”, el sentido común (conf. Morello); que según Ortega y Gasset es el menos común de los sentidos pero, en el quehacer jurídico se aspira a que impere la razonabilidad y lógica que el derecho de daños requiere para su justa aplicación en este tercer milenio.
Cabe mencionar en consecuencia, las evidentes contradicciones en las que incurre la testigo en cuestión, lo que hace que se torne poco o nada creíble sus afirmaciones.
En primer lugar ella sostiene que la paciente no fue atendida por el médico de guardia hasta las “tres” (v. renglón quinto de fs. 536vta.), mientras que en la sentencia se sostiene que fue a las 0,30hs. Agréguese a lo señalado que en la constancia extendida por el médico tratante se consigna el horario de 01,12hs., instrumento reconocido por la actora en su escrito de inicio y obrante a fs. 109 en fotocopia, horario que es coincidente con el que obra en la constancia de fs 101.
Es dable mencionar que todos los síntomas que describe a fs.536/536 vta. ésta testigo, no coinciden con los que se vertieran en el escrito de demanda. Lo exagerado de su descripción, por no afirmar lo inexacto de ella, no hace más que no poder considerarla como creíble en su discurso, (hablaba mal, no se le entendía, la mano derecha se le caía del volante, (pronación y rotación de la mano izquierda, v. fs.367 y 368 de la pericial médica), tenía la cara torcida, no se daba cuenta de lo que le pasaba, cuando tomaba agua no tenía reflejos, se le caía la botella de agua…)
En cambio en el escrito de inicio sólo se adujo cefalea importante y disartria leve.(v. fs. 3vta.)
A ello se suma que a las 15,30hs de ese mismo día, al momento de su ingreso a la Clínica Olivos, si bien el motivo de la consulta “es disartria y trastornos en la marcha”; la Dra. P. R., médica que recibe a la paciente afirma que del examen físico y de los exámenes complementarios, se trata de una persona diabética tipo II,… vigil, sensorio conservado, “no se constatan trastornos del habla, como así tampoco locomotor”. (vfs. 19 en fotocopia).
A lo ya mencionado debe sumarse que la testigo en cuestión, sostiene que la actora “ se internó el 20 de diciembre y al tener la carótida obstruida la enviaron a la casa …”; cuando la actora estuvo internada en la Clínica Olivos ( v. fs.19 en especial, 20,21, 22, 23, 24 ,25,26,27,28,29 (habitación 207) y sigtes.,sin perjuicio que la reinternaran en terapia intensiva más tarde) y que al diagnóstico de carótida obstruida se arribara recién el 27 de diciembre de ese año (ver fs. 365, resp. 2).
En conclusión, las múltiples contradicciones con las demás pruebas rendidas, hacen no creíble su discurso.
En este caso, el material probatorio ha sido apreciado en su conjunto (principio de unidad de la prueba), ponderando la concordancia o discordancia que pudiesen ofrecer las diversas pruebas aportadas a los autos, pues muchas veces, la certeza no se obtiene con una evaluación aislada de los elementos, o sea, tomados uno por uno, sino en su totalidad, ya que bien podría suceder que probanzas individualmente estudiadas fuesen débiles o imprecisas, pero unidas llevan al ánimo del juez la convicción de la verdad de los hechos (Peyrano, J. W.-Chiappini, J.O. “Apreciación conjunta de la prueba en materia civil y comercial” J.A. 1984-III-799; Díaz de Guijarro, E. “La unidad integral de la prueba…”, J.A. 1985-I-784; Falcón, E. “Código Procesal…”, T.III, pág. 190; conf. esta Sala “in re”: Flores Roselc/Colman Mabel s/cobro de sumas de dinero” epte. Nº27.677, del 27/02/2007 expte. nº112.466/07.”Cardinal, Haroldo c/ Cons. Prop. Figueroa Alcorta 3446/3450 s/ daños y perjuicios” del 27/9/2010; expte. nº 94.778/1999, “Colombo, Jorge Raúl c/ Nellem, Jorge Federico y otro s/ Ds. Y Ps.”, del 10/12/2010, entre tanto otros).
De allí que mal puedan ser tomadas en consideración sus afirmaciones comparándolas con la opinión del perito médico actuante, aún más descartando las aseveraciones del experto, en mérito a lo que esta señora ha expresado.
Asimismo, lo que se consigna en la sentencia respecto de la constancia extendida a fs. 101, momento del ingreso de la actora a S. M. Central es errado, se ha confundido el motivo de la consulta con los resultados del examen físico y estudios complementarios. (véase en especial los títulos para comprender cuáles son afirmaciones de la paciente y las que consigna el médico que la recibe.).
A ello cabe agregar que cuando la actora regresa a la consulta, también le trasmite al Dr. T. a las 12,20hs., disartria y “dolor cervical desde hace aproximadamente 24 horas” (v. notas de enfermería). Sin embargo, el médico transcribe hemiplejia facial, una palabra que no se comprende, tipo central, y hemiplejia leve braquio crural izquierdo, tensión arterial (TA 120/85), dificultad para deglutir.
Debe volverse a insistir que lo que se consigna en “Motivo de consulta”, es lo que asevera o cree el paciente, lo que puede considerarse un elemento para orientar al médico, pero no implica que éste asevere lo transcripto.
Igual acontece como ya se señalo en la constancia de fs. 109, cuando la actora es ingresada a la Clínica Olivos, unos son los motivos de consulta que ella expresa y otras son las conclusiones a las que arriba la médica que la recibe, post examen.(v. ut supra).
De allí que descartar o quitarle validez a las afirmaciones del perito médico en la respuesta quinta de fs.369, por esos motivos es errado, en cuanto a que aquel señaló que los signos que emergen como constatados en la instrumental de fs. 101, no orientaban en aquella primera consulta al diagnóstico de un ACV isquémico frontotemporal derecho.
Menos puede considerarse que el registro efectuado en la H.C. es incompleto comparándolo con lo que vuelve afirmar horas después la accionante, porque lo mencionado por ella, es “disartria y dolor cervical”, ellos no son los fundamentos que le permiten al Dr. T. llegar a un diagnóstico presuntivo de ACV, diagnóstico que se reitera en la recepción, que se hace de la enferma en la Clínica Olivos.
Los signos o síntomas acontecidos varias horas antes, no significan, ni necesariamente son similares a los ocurridos “a posteriori”, sostener que eran “parejos”, es negar el curso natural que puede desarrollar la lesión o dicho en términos más comunes, conforme al curso ordinario y natural de las cosas. Basta leer la respuesta primera de la pericial médica para comprobar como se fueron desarrollando los distintos diagnósticos en el transcurso del tiempo.
Nótese que expresamente el perito informa que “da la impresión que se interpretó como contracturas “sine materia” lo que horas después se agravó. Es imposible para éste perito saber si esa contractura existía, pero dado que la Actora estaba asustada porque ella refiere síntomas neurológicos súbitos que motivaron su consulta urgente, es probable que estuviera contracturada. En cuanto a la no constatación de signos neurológicos en la conducta nocturna, cabe señalar que los episodios de oclusión arterial pueden tener remisiones o exacerbaciones espontáneas, hasta que en el curso de horas se definen si hay evento isquémico transitorio (AIT) o definitivo (ACV). (v.fs.366). Es decir que la sintomatología puede variar en esas primeras horas, sin que ello implique negligencia alguna del médico tratante, al poder el paciente tener remisiones o exacerbaciones”.
El perito es claro en cuanto a que no se cumplían todos los criterios de inclusión al tiempo de la consulta nocturna, mientras que cuando se esbozó el diagnóstico clínico presuntivo, es decir al mediodía, se estaba en condiciones de procurar todos los medios de atención y acción. (respuestas tercera y cuarta de fs. 366).
El médico demandado no derivó a la paciente porque no tenía signos clínicos, ni signos imagenológicos después de llevar a cabo una TAC cerebral. (Idem y ver respuesta 1 de fs. 383)
Mas, el mismo perito expresa que hay una razonable duda entre lo que pasó entre la primer consulta en la que no se registraron signos neurológicos, ni clínicos, ni radiológicos y la segunda consulta en la que se presumió un evento isquémico, ACV o AIT, que finalmente en la Clínica Olivos se comprobó “a posteriori” que era un ACV…(v.fs 367).
Cuando la actora pregunta si como consecuencia de la falta de aplicación del protocolo correspondiente, la actora padece secuelas incapacitantes, la respuesta es contundente, “La recuperación sin secuelas no es la regla”. Mas la trombolisis no evita el daño, en algunos casos lo reduce. (v.fs. 367) Sin embargo en este caso, “con la duda razonable que a las 12 horas del mediodía, ya hubiera pasado la ventana terapéutica, era mayor el riesgo de provocarle una hemorragia cerebral, quizás mortal, que el beneficio de desobstruir la carótida afuncionante”(v.fs. 366)
Debe consignarse que se ignoraba a ese entonces cuando el Dr. T. la revisa, la causa del trastorno que sufría la actora (ver respuesta 2 de fs. 365, la obstrucción de la carótida en el diagnóstico final que se obtiene recién el 27 de diciembre del año 2010).
Aquí hay muy serias dudas respecto de la relación de causalidad adecuada entre la causa y el efecto, ya que deriva de conjeturas, posibilidades supuestas, debe haber certeza respecto a la omisión de actuar en el momento que se debió hacer, atendiendo a lo que acontece naturalmente según el curso ordinario de las cosas.
En los presentes realmente no se puede aseverar con esa necesaria certeza que la tardanza en conocer el diagnostico de ACV sea la causa del daño neurológico que padece esta persona.
La ausencia de intervención efectiva y eficiente del médico del ente asistencial, ante una situación como la que se presentó, debe ser algo que debe ser probado consistentemente, no derivado de interpretaciones inadecuadas de la H.C , ni de testimoniales tendientes a favorecer a una de las partes.
La opinión de los peritos designados de oficio, aunque no es vinculante, posee particular eficacia probatoria en materias propias de su especialidad, dada la objetividad que cabe suponer en esos auxiliares de la justicia y los conocimientos técnicos y científicos que respaldan sus conclusiones. En principio, pues, corresponde ajustarse a ellas, salvo que la incompetencia de los expertos fuera manifiesta o los fundamentos de sus dictámenes, ponderados a la luz de las reglas de la sana crítica, de las observaciones de las partes o de sus consultores y de los demás elementos de convicción obrantes en la causa adolezcan de indudable insuficiencia (art. 477, CPCCN; CNCiv. Sala I, 5/10/2004, “Villalba, Yolanda N. y otros c. Roasio y otros” LL 30/12/2004, 7; id. Sala L, 8/05/2006, S., C. O. c/ G., F. M. y otro”; Expte. n° 70.874/2010, “S., M. T. c. Instituto de Salud Mental B.A. y otros s/ daños y perjuicios, 26/04/2016, entre otros).
Es que aún cuando las normas procesales no acuerdan a la pericia el carácter de prueba legal, para desvirtuarla es necesario contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf. CNCiv., LL 1998-E, 452-DJ 1998-3, 908).
Cabe agregar que la HC fue acompañada por la actora, sin hacer ningún tipo de apreciación sobre imprecisiones, falencias o inexactitudes de aquella.
De modo que negar la realización de la tomografía axial computada cerebral al tiempo de la primera consulta a fs. 374 punto 3 cuando se impugnó la pericia médica, implica ir contra sus propios actos, sin perjuicio del principio de adquisición de la prueba.
En primer lugar, la teoría de los actos propios supone que “las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que ponen las partes en contradicción con sus propios comportamientos anteriores jurídicamente relevantes” (Alejandro Borda “La Teoría de los Actos Propios”, pag.56).-
En el supuesto, como ya se ha dicho, la parte actora ha acompañado la H. C. sin hacer observación alguna respecto a la veracidad y/o disconformidad con la misma.
En lo atinente al principio de adquisición de la prueba, debe decirse que “los resultados de la actividad procesal que realizan las partes dentro del proceso se logran para éste, al margen de quien haya producido los actos respectivos y de la distribución de las cargas de la afirmación y de la prueba. En tal forma, las pruebas constituyen elementos de convicción comunes a todas las partes intervinientes en el proceso, por manera que el juez en el decisorio puede hacer mérito indistintamente de ellas, con prescindencia de cuál haya sido la que le hubiere aportado. Los actos son para el proceso y benefician o perjudican indistintamente a las partes, inclusive a aquélla que los solicitó u ofreció.
En este caso ha sido la propia actora que, como bien se señala en la sentencia recurrida, ha arrimado a la causa la correspondiente H.C.. De modo que mal puede desconocer el contenido de aquella.
Dicho esto, cabe mencionar que “La prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria, puramente material, incumbe a su pretensor. Es una simple aplicación del principio que fluye del art. 377 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación. Más allá de que los sistemas o normas sobre los distintos tipos de responsabilidad tienden a defender al damnificado, ello no conlleva a una desnaturalización del sistema de pruebas, ni a la existencia de responsabilidades automáticas cuando el hecho y la causa no aparecen probados.
Según Pizarro y Vallespinos, el actor debe demostrar la “conexión material” entre un “determinado hecho” y el “resultado”, extremo que releva que la causalidad no está presumida, y a partir de esta prueba podrá a lo sumo presumirse el carácter adecuado de la condición.
Consecuentemente y siguiendo a Bueres, concluyen en que en tales supuestos “a lo sumo existe una simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad”, mas no una presunción de su existencia (Pizarro, Ramón, Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, vol. 3, Hammurabi, 2007, pág. 107).
Nuestro Código Civil adopta el sistema de la causalidad adecuada de conformidad a los arts. 901 a 906, que supone la confrontación entre un hecho y determinadas consecuencias, con el objeto de indagar si aquél ha sido suficiente o idóneo para producirlas, si ocurrido aquél, debe ser previsible, verosímil, normal, que las consecuencias acostumbren a suceder. Por lo tanto, la relación causal se infiere a partir de las características del hecho fuente, en el sentido si es idóneo o no para producir determinadas consecuencias que el actor invoca.-
La relación causal es un elemento del acto ilícito y del incumplimiento contractual que vincula el daño directamente con el hecho antijurídico, e indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva. Es el factor aglutinante que hace que el daño y la culpa, o en su caso el riesgo, se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligación de indemnizar.-
Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad pues de otro modo se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por otro o por la cosa de otro o, en este caso, por la propia naturaleza de la paciente o por una patología concomitante con ella. Es un elemento objetivo porque alude a un vínculo externo entre el daño y el hecho de la persona o de la cosa (Bustamante Alsina, Jorge «El perfil de la responsabilidad civil al finalizar el siglo XX», L. L. 1997-C-1029; Conf. CNCiv., esta Sala, 02/03/2012 Expte.N° 101.901/2006 “Giménez, Cañiza Gabino c/ Moreno, Raúl Edgardo y otro s/ daños y perjuicios”, Idem, 23/10/2012, Expte. N° 74.800/2007, “Robles, Vidal Elvis c/ Sosa, Raimundo y otros s/ daños y perjuicios”, Idem Id, 04/04/2013, Expte. N° 60.056/2010, “Labernia, Gustavo Gerardo c/ Cacciabue, Antonio Francisco y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).
En la actividad médica el daño no es, de suyo, en todos los casos, revelador de culpa o de causalidad jurídica (adecuada).
En el caso no se ha demostrado que el galeno demandado haya obrado con impericia o negligencia, ya que ha quedado expuesto que la paciente no reunía los signos o síntomas para ser incluída en los parámetros de un ACV.
Por ello, sin más, cabe proponer el rechazo de la presente acción, atento no encontrárse acreditada la relación de causalidad adecuada.
A mayor abundamiento, en el supuesto hipotético de que se hubiere incurrido en un error de diagnóstico, cabe recordar que, para deducir de aquel la responsabilidad, debe patentizarse la negligencia o impericia en la averiguación de las causas motivadoras de la enfermedad; debiendo juzgarse con prudencia y cuidado para no magnificar el simple error de diagnóstico, de por sí insuficiente para engendrar la obligación de resarcir. Ello así, porque en ésta rama del saber, resulta difícil fijar contornos para limitar qué es lo correcto y qué no lo es. Al médico es exigible el grado de capacidad y diligencia usual, común a los miembros de su profesión.
Cabe agregar que sobre las bases del “derecho de daños” aplicable a la responsabilidad profesional médica, tratándose de obligaciones de medios (diagnóstico, pronóstico y tratamiento), la misma es limitada y el factor de atribución no es otro que el subjetivo, esto es, la culpa.
El galeno en principio sólo responde por error de diagnóstico cuando el mismo ha sido grave e inexcusable
Un simple error de diagnóstico o de tratamiento no es suficiente parta engendrar un daño resarcible, debe demostrarse la culpa en la atención prestada, la existencia del daño que sobrevino a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado.
En el caso, se efectúo un diagnóstico con los elementos existentes al momento de la primer consulta, y más, cuando la accionante concurre al mediodía, reitera sus dichos, refiriendo que tiene una contractura.
Es por todo ello, que sólo cabe acoger los agravios vertidos por la parte demandada y citada y proponer al Acuerdo se revoque la sentencia recurrida en cuanto a la responsabilidad atribuida
En virtud al modo en que se resuelve, deviene abstracto expedirse acerca de los restantes agravios vertidos por las partes quejosas.
En mérito a todo lo expuesto, se propone al Acuerdo:
I.- Revocar la sentencia apelada y en consecuencia, rechazar la demanda entablada por la Sra. S. del V. L. contra D. F., S. M. S.A. y la aseguradora “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.”, ello, por los motivos expuestos en los considerandos.
II.- Costas de ambas instancias por su orden, atento de tratarse de una cuestión fáctica compleja, lo que pudo suscitar dudas a la accionante acerca de su derecho para demandar, por lo que cabe considerar que la misma actuó sobre la base de una convicción razonable acerca de esta cuestión controvertida.
III.- En orden a lo normado por el art. 279 del CPCC, déjense sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia a fs.
En atención al monto reclamado en la demanda, al sólo efecto regulatorio, naturaleza del proceso, calidad, eficacia y extensión del trabajo realizado, cantidad de etapas cumplidas, resultado obtenido y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 8, 9, 10, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21.839, regúlense los honorarios de los letrados de la parte actora, Dres. Héctor Raúl Canziani y Carlos Osvaldo Gruneisen, en la suma de pesos doscientos setenta y seis mil quinientos ($ 276.500), en la proporción dispuesta por el primer sentenciante para cada uno de ellos, esto es, …% a favor del Dr. Canziani y el …% al Dr. Gruneisen; los de los Dres de la parte demandada y la citada en garantía, Dres. Fernando Ariel Bertolini, Mateo Miguel Miano y D. Roberto Alvarez, en la suma de pesos trescientos sesenta y ocho mil ($ 368.000), distribuidos entre ellos en los porcentajes estimados en la instancia de grado, es decir, el …% al Dr. Bertolini, el … % al Dr. Miano y el …% al Dr. Alvarez.
Asimismo, de conformidad con lo normado por el artículo 478 del CPCC, regúlense los honorarios del perito médico, Jorge Alberto Ure, en la suma de pesos cincuenta y siete mil cien pesos ($ 57.100). Ello, teniendo en cuenta la proporcionalidad que deben guardar los honorarios de los peritos con los regulados a los letrados que han actuado a lo largo de todo el proceso y en sus distintas etapas (conf. arts. 1, 9 y 10 de la ley 24.432. CSJN Fallos 246:293; 243:296, entre otros; CNCiv., Sala “E”, 86.315, “Baruj, Osvaldo R. c/ Transportes El Pampero SA s/ sumario”, 25/02/89).
Los estipendios del Dr. José Félix Marino, por su actuación como mediador en autos, se fijan en la suma de pesos treinta y un mil doscientos ($ 31.200). (Conf. art. 1 del Anexo III del Decreto 1457/11 reglamentario de la Ley N° 26.589 y Decreto Nacional 2.536/2015).
Por la labor realizada en la Alzada, de conformidad con las pautas del art. 14 de la ley 21.839, regúlense los honorarios del Dr. Héctor R. Canziani en la suma de pesos sesenta y ocho mil quinientos ($ 68.500); y los de los Dres. D. Roberto Alvarez, Mateo Miguel Miano y D. Fernandez, en la suma de pesos ciento diez mil quinientos ($ 110.500), distribuidos entre ellos con los porcentajes previamente establecidos.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Fdo. Dra. Zulema Wilde- Dra. Beatriz Verón
027005E
