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JURISPRUDENCIAUsucapión
Se rechaza la demanda por prescripción adquisitiva de inmueble, por considerar que no ha quedado acreditada la posesión pacífica, pública, continuada y a título de dueño por un plazo superior a los 20 años.
Mendoza, 05 de abril de 2018.-
Y VISTOS:
Los precedentemente intitulados, llamados a dictar sentencia y de los que,
RESULTA:
I.- Que a fs. 25/29 se presenta el actor a través de apoderada e interpone demanda por prescripción adquisitiva en contra de Exequiel Cortez respecto de un inmueble inscripto al n° 641, fs. 273, t° 4 de Luján de Cuyo; invocando que desconoce el domicilio del mismo.-
Expone que el 07 de abril de 2005 el Sr. Vicenzo Giovarruscio le cedió la totalidad de los derechos y acciones que le correspondían sobre el inmueble de referencia, incluidos los inherentes a la posesión; y que el precio pactado en ese contrato fue totalmente abonado.-
Relata que el Sr. Giovarruscio comenzó a poseer el inmueble pacífica, pública e ininterrumpidamente en 1980, construyendo una vivienda en la que se instaló con su familia; que en 1997 inició la construcción de una segunda vivienda donde actualmente vive una de sus hijas y que no está terminada; que a lo largo de los años aquél realizó arreglos tendientes a hacer más habitable el inmueble; que fue cerrando con un alambrado su perímetro; y que solicitó la conexión de luz y de una boca de agua potable para uso doméstico a través de la Unión Vecinal Calle Olavarría, haciéndose cargo del pago de las boletas correspondientes.-
Señala que desde que su parte comenzó la ocupación ha efectuado todo tipo de mejoras y arreglos; que celebró sendos contratos de comodato respecto de las dos viviendas existentes en el predio con las Sras. Laura Roxana Bianchi y Estela Giovarruscio, en fechas 31/05/02 y 03/06/05; y que las comodatarias aludidas realizan tareas de cuidado, mantenimiento y limpieza, por lo que les paga un sueldo y les otorga un préstamo de uso sobre las viviendas.-
Expone que ha gestionado el pedido del padrón municipal definitivo en la Municipalidad de Luján para poder solicitar la conexión de los servicios públicos necesarios y que ha solicitado un nuevo medidor a su nombre para abonar las boletas correspondientes.-
Ofrece prueba y se funda en derecho. –
II.- Que a fs. 61/62 la Municipalidad de Luján expone que no tiene interés jurídico respecto del terreno objeto de esta acción.-
III.- Que a fs. 71 y vta. toma intervención Fiscalía de Estado, acompañando informes de la Dirección de Catastro y del Departamento de Tierras Fiscales (v. fs. 64/68) y expone que no se encuentran afectados los intereses del Fisco; a la vez que peticiona que de proceder la demanda, se ordene la cancelación de la actual inscripción de dominio del inmueble.-
IV.- Que a fs. 75 y vta. obra constancia de que la Dirección de Registros Públicos procedió a inscribir como publicidad noticia la existencia del presente litigio en el asiento, fojas y tomo correspondientes al inmueble objeto de autos.-
V.- Que a fs. 98/99 rolan las correspondientes constancias de notificaciones edictales a los posibles terceros interesados.-
VI.- Que a fs. 116 se dicta auto de admisión de pruebas, el que a la postre es dejado sin efecto (v. fs. 256/258 y 276/277).-
VII.- Que a fs. 119 se hace parte el Sr. Defensor Oficial titular de la Séptima Defensoría de Pobres y Ausentes, asumiendo la defensa de los presuntos interesados ausentes.-
VIII.- Que a fs. 139 se declara al Sr. Exequiel Cortés persona de ignorado domicilio; a fs. 175 obran las constancias de las notificaciones edictales correspondientes; y a fs. 184 toma intervención por el mismo la Sra. Titular de la Décimo Novena Defensoría de Pobres y Ausentes.-
A fs. 193 la actora expone que de los autos nº 84936 donde tramita una tercería iniciada por el Sr. Sayanca, surge que el demandado falleció y que tiene dos herederos que fueron declarados personas de ignorado domicilio.-
A fs. 203 el Ministerio Fiscal dictamina a favor de realizar nueva información sumaria en atención al tiempo transcurrido; por lo que luego del trámite correspondiente (v. fs. 205/216), a fs. 218 se declara personas de ignorado domicilio a los herederos del demandado, Sres. Ezequiel Eduardo Cortes Decurguez y María Elena Decurguez de Cortes, y se notifica a los mismos por edictos según surge de fs. 223.-
A fs. 245 la Sra. Titular de la Tercera Defensoría de Pobres y Ausentes solicita que previo a tomar intervención por los sucesores aludidos, se aclare el apellido del titular registral y se acredite la calidad de fallecido del mismo y su declaratoria de herederos.-
IX.- Que a fs. 276/277, y en oportunidad de resolver un recurso de reposición, el Tribunal pone de resalto la necesidad de ordenar el proceso. En primer lugar, mantiene en pie la decisión adoptada a fs. 256/258 de dejar sin efecto el auto de sustanciación de fs. 116, por cuanto al momento de su dictado no se había trabado correctamente la litis. En efecto, se expone allí que del expediente por tercería, iniciado en el año 2007, surge la existencia del sucesorio del demandado original y también la muerte de la heredera María Elena Decurguez de Cortés, acaecida en 1994; de lo que se sigue que la Sra. Defensora Oficial titular de la Décimo Novena Defensoría de Pobres y Ausentes, quien inicialmente se presentó por el accionado primigenio, debía asumir la representación de su único heredero, su hijo Ezequiel Eduardo Cortés. En segundo lugar, ordena que se acompañe copia actualizada y certificada por la Dirección de Registros Públicos respecto del inmueble objeto del proceso.-
A fs. 281 la Defensoría de referencia toma la intervención ordenada.-
X.- Que a fs. 283 se deja constancia de la recepción del título de dominio correspondiente; el que tengo a la vista en versión .pdf y de cuya última inscripción emerge que el titular registral es, desde noviembre de 1945, el Sr. Exequiel Cortez, quien a su turno lo recibió por venta del Sr. Demetrio Petra.-
XI.- Que a fs. 290 se admite la prueba ofrecida por la actora y se ordena su producción; quedando incorporada, además de la instrumental acompañada en su oportunidad, la siguiente: planilla impresa correspondiente a la cuenta nº 48535, relativa al domicilio sito en calle Olavarría 4971 de Perdriel, emitido por la Municipalidad de Luján de Cuyo (v. fs. 300); informe emitido por Edemsa (v. fs. 312); inspección ocular (v. fs. 319/321); testimonial de los Sres. Estela Giovarruscio (v. fs. 322 y vta.), Horacio Miranda (v. fs. 323), Victorio Rosario Arias (v. fs. 324 y vta.), Sergio Orlando Bianchi (v. fs. 325 y vta.), Jesús Rubén Bustos Ábrego (v. fs. 326 y vta.); informe de ATM haciendo saber que el actor está inscripto como contribuyente del impuesto inmobiliario por el inmueble padrón nº 06-23405-8 en condominio con Ezequiel Cortez (v. fs. 330); informe de la Municipalidad de Luján de Cuyo comunicando que la propiedad en cuestión está inscripta bajo el padrón municipal nº 48535 a nombre de Ezequiel Cortez y como adjudicatario el Sr. Francisco Farina, que no registra inscripción como comercio ni tampoco deuda (v. fs. 332/340).-
XII.- Que a fs. 347 se ponen los autos en la oficina para alegar, a fs. 359/361 se agregan los alegatos de la actora; a fs. 362 los de la titular de la Décimo Novena Defensoría de Pobres y Ausentes en representación del heredero Ezequiel Eduardo Cortes; y a fs. 363 los de la titular de la Séptima Defensoría de Pobres y Ausentes en representación de los presuntos interesados ausentes.-
CONSIDERANDO:
I.- Que corresponde que en primer lugar me expida acerca de la normativa aplicable desde el punto de vista de la vigencia temporal de la ley.-
A ese fin, resulta relevante que la actora pretende la adquisición de dominio por prescripción adquisitiva, invocando que ello habría acaecido con anterioridad a la fecha de interposición de la demanda (28 de julio de 2005); por lo que se trataría de cuestiones consumadas antes de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación.-
Nótese que el art. 2537 del Cód. Civ. y Com., de aplicación tanto a la prescripción adquisitiva como a la liberatoria, dada su ubicación metodológica (Libro Sexto, “Disposiciones Comunes a los Derechos Personales y Reales, Título I “Prescripción y caducidad”, Capítulo 1 “Disposiciones comunes a la prescripción liberatoria y adquisitiva”) establece, como principio general, que los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de la nueva ley se rigen por la anterior. La redacción de la parte final de la norma establece una excepción a dicha premisa, indicando la necesidad de estarse, en definitiva, al plazo más breve que resulte de contrastar, por un lado, el tiempo designado por la nueva ley, contado desde el día de su vigencia, y por el otro, el momento de finalización del plazo computado según la ley antigua.-
La situación, debo aclarar, no presentará mayores inconvenientes en materia de usucapión; por cuanto el plazo establecido por el art. 1.899 del Cód. Civ. y Com. es idéntico al contemplado en el Código de Vélez.-
En consecuencia, el examen de los elementos constitutivos de la acción y lo tocante a la procedencia de ésta debe efectuarse a la luz de las disposiciones del Código Civil (arg. arts. 3 Cód. Civ. y 7 del Cód. Civ. y Com.).-
No obstante lo expuesto, dejo a salvo la posibilidad de invocar las normas de la nueva ley en todo aquello que sea de aplicación inmediata (por ej., el art. 1905), y también como herramienta interpretativa; pues en los propios Fundamentos del Proyecto se expuso que el articulado expresa el consenso existente en la comunidad, y que en los supuestos controvertidos, se había legislado aprehendiendo los valores representados en el bloque de constitucionalidad y las decisiones legislativas o jurisprudenciales ya adoptadas en nuestro país.-
II.- Que a modo de introducción, cabe conceptualizar a la prescripción adquisitiva como un modo originario de adquirir el dominio (arg. art. 2524 inc. 7° del Código Civil); encontrándose legisladas en el Libro Cuarto, Capítulo III de la Sección Tercera del Cód. Civ. las prescripciones denominadas “breve” y “larga”.-
En el caso de la prescripción larga, la ley requiere el inmueble que se pretenda adquirir por su intermedio se encuentre claramente identificado y se realicen sobre él actos posesorios en forma pública, pacífica e ininterrumpida durante veinte años; es decir, detentándolo con la intención de someterlo al ejercicio de un derecho de propiedad, sin reconocer la propiedad en cabeza de otro y sin que obste a ello ni la falta o nulidad del título ni la mala fe del poseedor; todo ello en las condiciones y durante el plazo veinteañal establecido por la ley (arg. arts. 2351, 2352, 2402, 2407, 2410, 4015 y 4016 del Cód. Civil).-
La posesión será pública siempre que no sea clandestina (art. 2369 y nota al 2479 del Código Civil), pues lo determinante es que el dueño tenga la posibilidad de conocer la posesión que se ejerce en su contra.-
La exigencia de que sea pacífica implica descartar la violencia para adquirirla y mantenerla (art. 2365 y nota al 2478 del Código Civil); y de haber comenzado así, recién sería idónea para la usucapión una vez purgado el vicio (art. 3959 del Código Civil).-
La continuidad se refiere a la realización de actos posesorios en forma sucesiva; existiendo una presunción en ese sentido que emana del art. 2445 del Código Civil.-
Debe señalarse también su carácter excepcional, dado que se trata de una institución de orden público. Sabido es que los bienes inmuebles sin dueño, son considerados bienes privados del Estado (arg. art. 2342 inc. 1º del Código Civil), y que en caso de existencia de dueño anterior desaparecido sin reclamación, pasan a ser herencia vacante del Estado en la persona de la D.G.E.-
Asimismo, debe tenerse presente que en nuestro sistema legal el dominio es perpetuo y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él (arg. art. 2510 del Código Civil).-
De ello se sigue que la comprobación en la materia debe efectuarse de manera insospechable, clara y convincente (v. CSJN, Fallos: 284:206 y sus citas; 300:651 y sus citas; 316:871, entre otros); por lo que no basta con que se acredite un relativo desinterés por el inmueble por parte de los demandados. Por el contrario, es necesaria la cabal demostración de los actos posesorios efectuados por quienes pretenden usucapir, los que deben ser lo suficientemente idóneos como para poner al propietario, que debe haber tenido conocimiento de ellos, en el trance de hacer valer por la vía que corresponde los derechos que le han sido desconocidos (v. CSJN Fallos: 316:2297).-
En cuanto a la carga de la prueba, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 179 del C.P.C., campea el principio general de que todo aquél que invoca un hecho o un acto jurídico, debe de demostrarlo. Agrego que la incontestación de la demanda no coloca al actor en una situación especialmente beneficiosa, por cuanto independientemente de que se presenten o no la parte demandada o los terceros interesados, siempre subsiste su carga de probar los hechos en que funda su pretensión.-
Tanta es la prudencia que requiere la valoración de los hechos y las pruebas, que entiendo que el accionado no podría despojarse de un derecho que afecta al orden público ni siquiera a través de una declaración expresa de voluntad -como lo es el allanamiento-; resultando requisito sine qua non la prueba cabal de actos posesorios (v. en este sentido: Excma. Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, autos n° 8.093/50.863 “GONZALEZ, ANTONIA C/ JARA, ALBERTO FELIPE Y OTS. S/ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA”, 19/03/15) realizados en forma pública, pacífica, continua e ininterrumpida durante el término de ley.-
En línea con ello y en sentido que comparto plenamente, nuestra jurisprudencia de Cámara ha entendido que “en el marco de un juicio de usucapión, ni el allanamiento ni la rebeldía del demandado bastan por sí solos para la admisión de la demanda, toda vez que por estar en juego la adquisición de un derecho real, se trata de un proceso de orden público y como tal indisponible, debiendo el órgano judicial dictar sentencia sobre el mérito pese al allanamiento del demandado” (Conf. Excma. Tercera Cámara en lo Civil, autos nº 33.841, caratulados “Bazán, María c/ Marzitelli p/ Prescripción Adquisitiva, 16/08/2012, L.S. 139-13; Excma. Primera Cámara en lo Civil, autos Nº 2.888/44.166, caratulados “Leyton, Jorge Eugenio p/ Prescripción adquisitiva”, 26/07/13).-
La naturaleza de la prueba exigible es compleja, en tanto a partir de la sanción de la Ley 14.179, no sólo debe acompañarse informe del Registro de la Propiedad Inmobiliaria donde conste la condición jurídica del inmueble (art. 24, inc. “a”) y el plano de mensura suscripto por profesional autorizado (matriculado en la jurisdicción donde está situado el bien) y aprobado por la oficina técnica respectiva (art. 24, inc. “b”), sino que “el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial” y “Será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión” (art. 24 inc. “c”). Agrego que la exigencia del plano de mensura suscripto por profesional matriculado y visado por la Dirección de Catastro, así como el informe de dominio y gravámenes al registro de la propiedad, emergen también del art. 214 del C.P.C.-
III.- Que sentadas las directrices que rigen la materia, ingresaré al estudio concreto del caso, plasmando el razonamiento que habrá de sustentar mi decisión (arg. art. 3 Cód. Civ. y Com.).-
A los fines de imprimir mayor orden en la exposición, adelanto que propiciaré el rechazo de la acción. Explicaré por qué.-
Recapitulando respecto del relato del accionante, el mismo afirma ser continuador de la posesión del Sr. Vicenzo Giovarruscio, por cuanto éste le cedió la totalidad de los derechos y acciones que le correspondían sobre el inmueble de referencia el día 07 de abril de 2005.-
Se ha invocado, en definitiva, la configuración de una accesión de posesiones; instituto también conocido como “unión de posesiones” (tal es la terminología en el nuevo código de fondo) y legislado en los arts. 2475, 2476 y 4005 del Cód. Civ. (conc. con el art.1901 del Cód. Civ. y Com.). Del juego de los mismos surge que la posesión del sucesor por título singular puede unirse a la de su antecesor siempre que procedan la una de la otra, que no fuesen viciosas, y que no hayan sido interrumpidas por una posesión viciosa.-
En concreto, consiste en el traspaso que el anterior poseedor efectúa de los derechos y ventajas resultantes del estado de hecho a favor de su sucesor a título singular; y así, este último puede completar a su favor el tiempo requerido para la prescripción. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que “si el actor aduce ser cesionario de un anterior poseedor del bien, debe probar la existencia de los actos posesorios ejecutados por su antecesor y luego, por él mismo, ello a efectos de que resulte operativa la accesión de posesiones” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2a Nominación de Santiago del Estero, 08/02/2007, “Lelli, René Bautista”, LLNOA 2007 (julio), pág. 643).-
Así las cosas, entiendo que en la materia de referencia, el análisis admite su desdoblamiento en tres puntos claramente diferenciados.-
El primero versa sobre el corpus y el animus del autor; lo que no es más que una simple consecuencia de que nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y de que, recíprocamente, nadie puede adquirir sobre el mismo un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiriere (arg. art. 3270 del Cód. Civ., conc. con el art. 399 del Cód. Civ. y Com.). Fruto de este examen quedará fijado un aspecto fundamental: el dies a quo del cómputo. Por ello, resulta imprescindible para el prescribiente acreditar cuál fue el primer acto específicamente posesorio realizado por su antecesor.-
El segundo punto que debe acreditarse es el acto jurídico en cuya virtud opera la accesión; esto es, el vínculo de derecho que une a ambas posesiones.-
El aspecto final que debe quedar demostrado es la realización de actos posesorios por parte del accionante.-
IV.- Que estimo que en este caso es el primer tramo, entre los ut supra descriptos, el que arroja resultados que perjudican la pretensión del actor.-
Observo que en la demanda (v. en especial fs. 26) se expone que “en los comienzos de 1980, el Sr. Giovarruscio comenzó una posesión con las características mencionadas (se refiere a pública, pacífica e ininterrumpida) respecto del inmueble mencionado…”; que habría construido una vivienda en los primeros meses de dicho año; y que durante 1997, con la ayuda de la Municipalidad de Luján, habría levantado una segunda vivienda que no se encontraba terminada al momento de la demanda y en la que en esa época vivía una de sus hijas. Se afirma además que habría realizado arreglos y solicitado la instalación de diversos servicios públicos, los que también habría pagado.-
En primer lugar, juzgo que no sólo el actor no ha explicitado en qué circunstancias habría ingresado al predio el Sr. Giovarruscio; sino que encuentro que el animus domini del mismo no resulta suficientemente acreditado.-
Es la lectura de los autos n° 84.936 por tercería y que la propia actora invoca en apoyo de su pretensión al alegar, la que me mueve a adoptar esa tesitura. Veamos.-
Las testimoniales allí rendidas arrojan resultados contradictorios; pues mientras algunos reconocen al Sr. Giovarruscio como “encargado” del predio (v. fs. 171, 7° sustitución y 211, 6° ampliación), otros lo señalan como dueño desde fines de la década de 1970 (v. fs. 256/259; 263/265; 263/266; 268/269; 270/272).-
En tanto es sabido que los testigos no se “miden”, sino que se “pesan”, he de señalar algunas circunstancias que me inclinan a relativizar el valor probatorio de sus dichos.-
Del segundo grupo de testigos, tres son parte del núcleo familiar del Sr. Giovarruscio; pues se trata de su esposa Teresa Antunes (v. fs. 256/259), su hija Estela Giovarruscio (v. fs. 260/262) y su nieto Sergio Bianchi, quien a su turno vive en la misma casa que el actor de estos autos, Sr. Farina (v. fs. 268/269). Aduno que todos ellos tienen lazos familiares con el Sr. Farina; lo que fue explicado por la Sra. Antunes, quien sostuvo ser tía del mismo (v. fs. 256, en las generales de la ley, y fs. 258 vta./259, 1° repregunta). Si bien ello no los inhabilita para declarar, en la medida en que entiendo que no les resultaría indiferente el resultado final de este juicio, estimo aconsejable incrementar la prudencia para ponderar lo que expresaron.-
Los testigos restantes, Sres. Carlos Fernando Lúquez Funes y Armando Severino Italiani (v. fs. 263/266 y 270/272) no poseen vínculos familiares con aquél y coinciden en señalar la presencia del Sr. Giovarruscio desde fines de la década de 1970; pero encuentro que a ambos se les formuló a ese respecto una pregunta inadmisible por indicativa. En efecto, se les inquirió sobre si era de público y notorio conocimiento que aquél había sido propietario entre fines de los ‘70 y el año 2005 (v. fs. 264 vta., 6º ampliación; y fs. 270 vta., 13º sustitución); con lo cual su espontaneidad en la deposición se vio seriamente cercenada. Noto además que se les consultó, en los mismos términos, si a partir de ese último año se le había reconocido tal carácter al Sr. Farina (v. fs. 264 vta., 7º ampliación; y fs. 270 vta., 14º sustitución).-
Hasta aquí, las testimoniales me mantienen en un estado de indeseable ambigüedad sobre los puntos a probar.-
La compulsa del resto de los autos n° 84.936 por tercería genera otros interrogantes más serios y que conspiran decididamente contra la certeza que debería sustentar mi convicción para hacer lugar a la demanda.-
Puntualmente me refiero a las constancias de dos expedientes de la Dirección Provincial de Catastro; uno de ellos iniciado en 1993 y el otro en 1993.-
Si bien no cuento con el expediente n° 63-I-1993, la repartición de referencia remitió un acta de oposición labrada en el mismo el 19 de enero de 1993, en la que el Agrim. Eleodoro José Irusta compareció a fin de mensurar el inmueble, en el marco de una pretensión formulada por el Sr. Alberto Luis Petra (v. fs. 291/292 de la tercería). La oposición fue formulada por el tercerista Inca J. Sayanca como Administrador de la sucesión de Diego Sayanca; y observo que también suscribe el acta el Sr. Giovarruscio como “encargado actual” y “tenedor de la posesión material, real y efectiva de la referida sucesión”.-
En cuanto al expediente nº 8186-P-96-01225, el mismo fue remitido en copia certificada por esa repartición y agregado a fs. 394/453 de la tercería. Estas actuaciones administrativas versan sobre la visación de un plano de mensura para prescripción adquisitiva sobre una parte (1 ha. 5282,70 m2) del inmueble que es objeto de estos obrados y donde los pretendientes son los Sres. Leonidas Benjamín Cabrera y Ángel Enrique Cabrera.-
Véase que ello repercutió en el plano acompañado a la presente; pues allí se hace constar la existencia de una superposición gráfica por plano n° 19.905 para título supletorio por una superficie de 1 ha. 6010,55 m2 (v. fs. 4).-
Tengo una noción acerca de la identidad de los citados Sres. Cabrera, por cuanto el mismo Sr. Giovarrruscio, así como su esposa e hija, coincidieron en señalar que Leonidas Cabrera era “un viejito” que le pidió permiso para hacer un ranchito, vivió dos años allí y después se fue (v. fs. 215 vta., séptima ampliación; fs. 257 vta., 24° ampliación; fs. 258, 7° y 9° repreguntas; 261 vta./262, 13° y 14° repreguntas).-
Del acta de mensura con oposición labrada, fechada 30 de septiembre de 1996, resulta que la misma fue suscripta por el agrimensor actuante, Sr. Guillermo Pravata; el tercerista Inca J. Sayanca, quien fue el impulsor de la oposición, como Administrador de la sucesión de Diego Sayanca; y el Sr. Giovarruscio, quien invocó su carácter de “encargado de la propiedad en mayor extensión por parte del referido sucesorio” (v. fs. 401).-
Las constancias de ambos expedientes administrativos me merecen similares consideraciones.-
En primer lugar, debo señalar que las diligencias de mensura, constituyen, al menos prima facie, típicos actos posesorios (en el mismo sentido: CSJN, “Compañía Colonizadora del Norte S.A. c/ Provincia de Misiones”, L.L. 1980-A, 442).-
En ese entendimiento, la ausencia de oposición a este acto por parte de quien, según el actor, supuestamente se comportaba como dueño a esa época, es un hecho que echa por tierra esa última afirmación. Es evidente que al resaltar esta circunstancia, no pretendo bonificar la pretensión del Sr. Sayanca, pues la desestimación de ésta se encuentra ya firme (v. fs. 890/892 y sgtes. de los autos n°84.936); sino señalar que el Sr. Giovarruscio, al menos en 1993 y 1996, no se reconocía a sí mismo como dueño del predio. Poco interesa si había identificado o no correctamente al propietario; sino que lo fundamental, es que reconocía el derecho de dominio en un tercero, y ello, como es sabido, elimina toda posibilidad de invocación de animus domini.-
Similares conclusiones me permite extraer la pericial caligráfica producida a fs. 579/583 de los autos en los que tramitó la tercería; pues ésta informa que efectivamente correspondía al Sr. Giovarruscio la firma inserta en un documento que data de 1992 y en el que aquél se reconocía como cuidador, guardador y representante de la posesión de la sucesión de Diego Sayanca sobre un predio de mayor extensión, dentro de la cual estaba comprendido el que es objeto de autos (v. fs. 5). Tengo presente que al declarar como testigo, tanto la esposa como la hija del Sr. Giovarruscio sostuvieron que éste no sabía leer ni escribir en español (v. fs. 257, 9º ampliación y fs. 262, 16º, 17º y 20º repregunta) y que el Sr. Sayanca lo había engañado para que firmara un documento; lo cual también fue afirmado por el Sr. Giovarruscio al absolver posiciones (v. fs. 217 vta., 17º y 19° repregunta). Estas circunstancias, de difícil demostración, emergen sólo de los dichos de los nombrados; habiendo incluso incurrido en una contradicción al respecto la Sra. Antunes, que aumenta el caudal de duda sobre la cuestión. Me refiero concretamente a que al avanzar en su declaración, sostuvo que su esposo no estaba en pleno uso de sus facultades, pues se le olvidaban las cosas, y que por ello le tenía que “anotar” las cosas si salía a comprar; lo que intentó explicar diciendo que no era “analfabeto al todo”, pero que si le pasaban un libro, no sabía leer (v. fs. 257, 10º ampliación 258 vta. 11° repregunta).-
No me pasan inadvertidas las testimoniales producidas en estos autos que pretenden sustentar la tesis de la posesión iniciada en 1980; entre las que se cuentan las de los Sres. Jesús Bustos, Estela Giovarruscio y Sergio Bianchi; quienes son yerno, hija y nieto de Vicenzo Giovarruscio, según puedo deducir a partir de las testimoniales rendidas en los autos por tercería (v. en especial fs. 260/262, 268/269 y 270/272). Más allá de los lazos familiares entre ellos -y con el Sr. Farina, según ya explicité-, dadas las pruebas que he venido ponderando hasta aquí, sus resultas difícilmente podrían tener gravitación determinante en el caso.-
Es que en este escenario, debo tener por acreditados actos que exteriorizan, decididamente, que al menos hasta 1996 el Sr. Giovarruscio no se identificaba a sí mismo como dueño del inmueble, sino como simple tenedor; por lo que la pretensión sólo podría tener andamiento si resultara probado que intervirtió ese título con posterioridad. Emprenderé ese camino de examen seguidamente.-
Es sabido que la interversión requiere de actos de oposición que sean lo suficientemente precisos para significar la voluntad del tenedor de excluir al poseedor; y deben ser lo suficientemente graves para poner en conocimiento de la situación al poseedor, para que éste pueda hacer valer sus derechos. El acto de oposición es al mismo tiempo un acto de afirmación de la posesión propia y de negación de la posesión ajena (Conf. Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil en autos Nº 164.528/33.426 caratulados “ARMANDO NADIA C/ GONZÁLEZ FRANCIASCA P/ TÍTULO SUPLETORIO” del 26 de julio de 2012; ibídem autos Nº 1.138/50.510, caratulados “VARGAS CARLOS FRANCISCO Y OTS. C/ VARGAS SERAFÍN P/ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA” del 13 de febrero de 2015).-
La cuestión se vincula con la inmutabilidad de la causa de la posesión, receptada en el art. 2353 del Código Civil, la que constituye una presunción que sólo puede desvirtuarse en los términos del art. 2458 de ese cuerpo legal, que exige para la pérdida de la posesión, que quien tenga la cosa a nombre de otro, realice actos exteriores con la intención y el efecto de privarlo de disponer de ella.-
Desde el punto de vista probatorio, esos “actos exteriores” no son otros más que los llamados “actos posesorios”; los que tienen cabida en el art. 2384 del Cód. Civ. (conc. con el art. 1928 del Cód. Civ. y Com.). La norma califica como tales a la cultura, percepción de frutos, deslinde, construcción, reparación y ocupación de inmuebles; a lo que aduno que la naturaleza del inmueble a usucapir determina la de los actos posesorios requeridos para tener por acreditada la posesión. Por ello, estimo acertado el criterio que ha entendido que en el caso de inmuebles rurales, resulta especialmente relevante la prueba sobre cercado, alambrado o plantación (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G, “A.C.V. c/I. de la V.de la C. BA p/ Prescripción”, 5 de mayo de 2015, MJ-JU-M-93168-AR | MJJ93168 | MJJ93168).-
Parto por señalar que carecen de esa naturaleza los recibos arrimados a la causa, pues constituyen meros “indicios” de la concurrencia de animus domini (en el mismo sentido: Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, LS 98-171, Excma. Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, “Reznik Vda. de Egea, Fanny c/ Herederos de Clara Reznik Vda. de Nisnevich p/ Prescripción Adquisitiva). Aduno que por sí solos no poseen fuerza convictiva suficiente, por cuanto es sabido que conforme el curso natural y ordinario de las cosas, incluso los tenedores abonan impuestos y servicios; pudiendo citarse como ejemplo representativo el caso de los locatarios. No es el caso del impuesto inmobiliario; el que está a cargo del propietario. Sin embargo, en autos el más antiguo data del año 2000; por lo que no posee mayor incidencia en el caso.-
No desconozco que el art. 24 de la ley 14159 dispone que el pago de los mismos será especialmente considerado; más lo cierto es que los requisitos ineludibles para adquirir el dominio por usucapión siguen siendo los que establece la ley de fondo: posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante veinte años.-
Así las cosas, entiendo que lo que sellará la suerte adversa del pleito es la imposibilidad de verificar la existencia de actos susceptibles de ser identificados como posesorios, y que además, por las circunstancias concretas de la causa, deben cumplir dos requisitos desde el punto de vista temporal: ser posteriores a 1996, de manera tal de demostrar una interversión del título; y contar, simultáneamente, con una antigüedad tal que permita al aquí actor lograr el cumplimiento del plazo veinteañal.-
En cuanto a la plantación como acto posesorio, cuento con testimoniales rendidas en esta causa, donde se efectúan referencias genéricas a que el Sr. Giovarruscio habría tenido plantas y/o árboles (v. en ambos casos tercera sustitución, fs. 324 y 325). Sólo podría complementar esta probanza con las resultas de una inspección ocular realizada mucho tiempo después de la ocupación atribuida a aquél (en 2017), y de la que emerge sólo la existencia de “dos sauces” y un “jardín con chipica” (v. fs. 320 y vta.). Estimo que sin embargo ambas pruebas, aún combinadas, aparecen como insuficientes para fundar mi convicción; lo que obedece a dos razones. La primera es que no me permiten contar siquiera con indicios acerca de la antigüedad de tales especies forestales, puesto que el único medio idóneo es una pericia; a lo que sumo que, aun si pudiera afirmar que los escasos árboles de referencia son añejos, lo cierto es que su presencia en el fundo resultaría insuficiente a los fines de probar la posesión en la extensión pretendida por el usucapiente, pues se trata de un predio de considerables 14 has.-
En lo relativo a las dos viviendas que el actor invoca como construidas en 1980 y 1997 respectivamente, sólo la prueba de la construcción de la segunda tendría relevancia en el caso. Ello no se ha concretado.-
A este respecto, los testigos coinciden en la existencia de “una” casa que dataría de 1980; si bien la describen con diferentes matices. La hija del Sr. Giovarruscio -Estela- sostiene que éste hizo “una piecita” (v. cuarta sustitución, fs. 322); lo mismo afirma el Sr. Jesús Rubén Ábrego (v. tercera sustitución, fs. 326); el Sr. Horacio Miranda asevera que “hizo una casa que estaba en la orilla de la calle, se hizo una casita con esos adobes” (v. tercera sustitución, fs. 323); y el Sr. Sergio Orlando Bianchi también se refirió a “una casa” (v. tercera sustitución, fs. 325).-
Ninguno de ellos alude a la segunda casa que dataría de 1997; y si bien se indicó a su respecto en la demanda que habría sido construida en esa época “con ayuda de la Municipalidad”, no existe instrumental alguna que avale esos dichos; a pesar de que lo lógico sería, en esas circunstancias, que existiera un expediente administrativo. Es más: no cuento ni siquiera con indicios de la fecha de edificación ni de la ayuda municipal referenciada.-
Similares resultas a las examinadas contiene el expediente por tercería, donde el mismo Sr. Giovarruscio expuso que había hecho “una casita y una pileta para el agua” (v. fs. 217, novena repregunta); y el Sr. Carlos Fernando Luquez Funes declaró que aquél construyó “una casa” en el ’78 o ’79 70-73 con adobes que él le dio, de una casa que había demolido (v. fs. 264, 7° y 9º sust.).-
Tampoco arroja luz sobre este punto el plano de mensura confeccionado; pues se limita a identificar dos casas como “Casa A” y “Casa B”; pero no da cuenta de su antigüedad (v. fs. 4). Así las cosas, y en la posición más beneficiosa para la actora, lo único que podría tener por cierto es que existen desde antes de la confección del plano (2005), pero no podría establecer en modo alguno que una haya sido posterior a 1996 y que haya estado en pie desde una fecha apta para usucapir.-
La inspección ocular practicada a fs. 319/32 nada refiere a ese respecto.-
En definitiva, y al igual que como aconteció en lo atinente a la flora del inmueble, aquí también hubiera sido menester realizar una pericia, concretamente a cargo de un ingeniero en construcción (v. en el mismo sentido: Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, autos Nº 26.199/52.666, caratulados “GALDAME ELVIRA C/LOPEZ, RICARDO RAFAEL P/USUCAPION”, 26/02/18); pero ello no se llevó a cabo.-
Sin perjuicio de lo expuesto, y tal como anticipé párrafos atrás, aun si pudiera tener por cierto lo que sostiene el actor respecto de la fecha de construcción de las dos viviendas (sobre todo, de la supuestamente levantada en 1997), entiendo que en definitiva su incidencia como acto posesorio aparecería como relativa, por cuanto el terreno que se pretende usucapir es bastante extenso (señalé ya que se trata de 14 has.), mientras que la superficie cubierta representativa de ambas edificaciones es escasa (140 m2; v. informes de fs. 300 y de fs. 332); traduciéndose en sólo un 1% del total (v. la aplicación de un criterio similar por la Suprema Corte en autos CUIJ: 13-02151376-2, “OLIVARES JUAN Y OTS EN J° 120019/13710 OLIVARES JUAN Y OTS C/ UGARTE MARIA ROSARIO Y OTS P/ PRESCRIPCION ADQUISITIVA P/ RECURSO EXT. DE INCONSTITUCIONALIDAD”, 23/03/16).-
El análisis sobre el cerramiento del predio, fundamental dado el carácter rural de éste, tampoco abona la pretensión del actor; pues el examen del plano revela que en el año 2005 consistía en estacas de madera, y que sólo el costado oeste contaba con un alambrado (v. fs. 2/4).-
El testigo Sergio Orlando Bianchi expuso al respecto que el Sr. Giovarruscio había hecho un alambrado y que “…después lo sacaron…” (v. tercera sustitución, fs. 325), mientras que el Sr. Victorio Arias Rosario manifiestó que “…él cerró una vuelta el puestito” (v. tercera sustitución, fs. 324). En los autos por tercería, por su parte, el Sr. Giovarruscio expresó que había puesto el alambrado que se encuentra al frente del campo, pero que no recordaba cuándo (v. fs. 214, 13° y 14° repregunta); el testigo Carlos Fernando Lúquez Funes declaró que el Sr. Giovarruscio alambró el frente, el este y el oeste (v. fs. 264 vta., 9º ampliación); el testigo Armando Severino Italiani relató que había alambrado “para el lado de la calle” y “para el lado de Caroglio” (v. fs. 271, 17º sustitución).-
La imprecisión de tales dichos y su valoración conjunta con las resultas del plano, me impiden siquiera teorizar acerca de en qué momento se habría colocado el alambrado y sobre qué límites se habría emplazado realmente.-
Ello posee gran trascendencia; dado que, enfatizo, en predios prácticamente abiertos, como era el de autos al 2005, no puede invocarse otra posesión que la materialmente detentada en parte determinada. En esa tónica, comparto el temperamento que entiende que “Es necesario que el bien a usucapir esté especialmente determinado… Si nadie pone límites materiales que determinen la medida de lo poseído, entra a relucir lo dispuesto por el art. 2410 del Cód. Civil, según el cual no se puede poseer parte incierta de una cosa” (conf. Excma. Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, “Suárez, Felipe s/ Título supletorio”, cit. por PICADO Leandro S., “Código Civil comentado. Derechos Reales”, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, 2004, Tomo I, pág. 298).-
Es que si bien en principio, la posesión de una parte de la cosa importa la posesión del todo, si la cosa es divisible -y un inmueble claramente lo es-, es factible la posesión exclusiva de una parte; pero para ello, es indispensable que esa parte haya sido materialmente determinada (Conf. KIPER, Claudio M. “Código Civil y Leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, dirigido por ZANNONI, Eduardo A. y coordinado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Ed. Astrea, 2005, tomo 10, pág. 333). Ello requeriría, en este caso concreto, y dadas las características del inmueble (extenso pero constante sólo de dos pequeñas construcciones y escasa flora), el cerramiento correspondiente; pues de lo contrario, la realización de actos en pequeñas porciones se muestra insuficiente para proyectar su eficacia al total de la superficie pretendida.-
Estimo asimismo que el escenario posesorio no puede verse bonificado por el contrato de cesión celebrado ante notaria pública (v. fs. 10/11); pues éste sólo demuestra que medió transferencia de derechos posesorios, pero de ningún modo puede probar el hecho de la posesión por el término allí denunciado (arg. arts. 993 y 994 Cód. Civ., conc. con el art. 296 del Cód. Civ. y Com.). No niego que debe valorarse, decididamente, como una demostración del animus domini del Sr. Giovarruscio; pero dado que tuvo lugar en 2005, no acarrea beneficio alguno para la pretensión en análisis.-
Descarto también poder atribuir gravitación en el caso a la confección del plano de mensura por parte del Sr. Farina; pues en tanto data del 30 de mayo de 2005, y este proceso fue iniciado el 28 de julio de ese año, no puedo sino concluir que se trata de un mero acto preparatorio de la demanda. Es que para poder atribuirle carácter de acto posesorio, resultaría menester que tuviera una antigüedad que permitiera descartar la perspectiva del proceso como su único fundamento, para acogerlo en cambio como acto determinativo y también publicitario de la extensión de la posesión (conf. Cámara de Apelaciones Civil de San Juan, Sala I, “Romero Eduardo Dionisio s/ prescripción adquisitiva”, 04/09/2014; citada por Excma. Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, autos Nº 13-00726861-5 (010305-51551) “PARENZUELA JOSE ANTONIO C/ PROVINCIA DE MENDOZA P/ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA”, 04/04/17).-
En suma, sana crítica mediante (arg. art. 207 C.P.C.), y valorada globalmente la prueba para establecer el apoyo que recíprocamente se prestan los elementos incorporados, juzgo que los mismos no alcanzan el grado de exactitud, claridad y contundencia necesarios. Por ello, en aplicación del criterio restrictivo que campea en la valoración del plexo probatorio en esta materia, concluyo que éste no logró suscitar en mi convicción la necesaria certeza; de lo que se sigue que la acción intentada en los presentes debe ser rechazada.-
V.- Que las costas deben ser afrontadas por la actora por resultar vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).-
En cuanto a los honorarios profesionales, corresponde su diferimiento hasta tanto sean estimados o existan elementos que permitan efectuar los cálculos correspondientes a los fines del art. 9 de la Ley 3641.-
Por todo lo expuesto es que
RESUELVO:
I.- Rechazar la demanda intentada a fs. 25/29.-
II.- Imponer las costas a la accionante.-
III.- Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se efectúe la estimación o se proporcionen elementos para tal fin.-
NOTIFIQUESE.-
Fdo: Conjuez – Dra. Jorgelina IERMOLI BLANCO – Juez
030066E
