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JURISPRUDENCIADerecho a la salud reproductiva. Fertilización asistida. Amparo. Cobertura médica
Se confirma el fallo que hizo lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, ordenó a las demandadas la cobertura integral y total del tratamiento de asistencia reproductiva de Alta Complejidad ICSI, incluidos los diagnósticos, la medicación y honorarios correspondientes, que sean necesarios hasta lograr el efectivo embarazo de la amparista, y posterior nacimiento de su hijo.
Rosario, 23 de agosto de 2019
Visto, en Acuerdo de la Sala “B” integrada, el expediente n° FRO FRO 22000/2017/CA2, caratulado “LLOBET ZUBIA, Soledad c/ SWISS MEDICAL y otro s/ Amparo contra Actos de Particulares” (originario del Juzgado Federal N° 1 de la ciudad de Rosario), del que resulta que:
Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las demandadas (fs. 248 y 250), contra la sentencia del 09/04/2019 (fs. 239/247), mediante la cual se hizo lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, se ordenó a Swiss Medical y O.S.C.E.P que le otorgue a su afiliada Soledad Llobet Zubía la cobertura integral y total (100%) del tratamiento de asistencia reproductiva de Alta Complejidad ICSI, incluidos los diagnósticos, la medicación y honorarios correspondientes, que sean necesarios hasta lograr el efectivo embarazo, y posterior nacimiento de su hijo, los que habrán de realizarse por el Dr. Carlos Morente, en el Instituto Proar, con costas a la demandada vencida (fs.239/247).
Concedidos los recursos, se ordenó correr traslado de los agravios expresados (fs. 259), los que fueron contestados por la actora a fs. 260/261 y se elevaron los autos a la Alzada (fs. 265/266). Recibidos en esta Sala “B”, se dispuso el pase al Acuerdo, quedando en condiciones de ser resueltos (fs. 267).
El Dr. Toledo dijo:
1°) Se agravió Swiss Medical de la sentencia por cuanto en la parte resolutiva no se indicó expresamente el límite de tratamientos de fertilización asistida que debe cubrir la obra social conforme lo establecido por la Ley 26862 y su decreto reglamentario 956/2013.
2°) Por su lado, la Obra Social de Capataces Estibadores Portuarios (OSCEP) se agravió de la sentencia, puesto que se ordenó realizar el/los tratamientos en el Instituto Proar que no es prestador de ninguna de las dos co-demandadas.
En ese punto, señaló que lo fue en el pasado, y por ello se le autorizó realizar los tratamientos de alta complejidad allí, tanto previo al inicio de la demanda como en virtud del cumplimiento de la medida cautelar; sin embargo, al no ser prestador en la actualidad, no resulta procedente que se la condene a brindar cobertura en dicho Instituto.
En su lugar, sostuvo que Fertya es prestador de la obra social, tiene asiento en la ciudad de Rosario y se encuentra inscripto ante el Refes, por lo que una decisión contraria a la normativa vigente le acarrearía efectuar mayores erogaciones a las que tendría en caso de brindar cobertura directa a través de su prestador.
Asimismo, dejó constancia que no responderá en modo alguno por los daños y perjuicios que se le pudiera ocasionar a la afiliada en el mencionado centro de salud y/o por el referido profesional.
Por ello, solicitó que se revoque la sentencia impugnada y se la condene a brindar la cobertura en el centro y con el profesional requerido por la amparista “a los valores comerciales estipulados y acordados con los prestadores directos y/o contratados por su parte”.
Además, se agravió de la sentencia dictada por considerar que debido a la edad de la amparista (44 años) la obra social se encuentra obligada a brindarle la cobertura requerida con donación de gametos femeninos, y no con gametos propios, tal como establece la Resolución N° 1044/2018 del Ministerio de Salud, que establece el límite de 44 años para la utilización de óvulos propios, salvo cuando se funde en una prescripción médica en contrario. Sostuvo que no se encuentran reunidos en el caso los elementos necesarios para poder apartarse de lo dispuesto por la citada Resolución.
Por último, se agravió de las costas, que se impusieron a ambas demandadas. En ese punto, destacó que la obra social no negó la cobertura en los términos legales, por ello solicitó que se distribuyan por su orden.
Hizo reserva del caso federal.
3°) Corrido el traslado a la actora, esta lo contestó sosteniendo que desconoce la fecha en la que la demandada dispuso desvincular al centro médico PROAR de sus prestadores. Por tal motivo, y atento a que su atención se encuentra en curso, consideró que amerita mantenerse la solución adoptada por V.S.
En cuanto al límite de edad para la realización de prácticas de fertilización asistida con óvulos propios, contestó que atento a la negativa de cobertura de la demandada no pudo visitar al profesional tratante ni realizar los estudios de diagnóstico requeridos para determinar que procedimiento es el indicado, informando que los mismos se realizarán a la brevedad, no siendo ello óbice para que la demandada brinde la cobertura de los tratamientos que el profesional tratante indique , fueren o no con donación de gametos.
Por último, en cuanto a las costas, alegó que se demostró en autos la negativa de cobertura de las demandadas, lo que llevo a la tramitación de la totalidad de la acción del amparo que culminó con el dictado de la sentencia apelada.
4°) Soledad Llobet Zubía interpuso la presente acción de amparo contra Swiss Medical y O.S.C.E.P con el objeto de que se las condene a otorgar la cobertura del 100% de los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad (método ICSI), incluidos los estudios de diagnósticos, la medicación y honorarios correspondientes, que sean necesarios hasta lograr su efectivo embarazo y posterior nacimiento de su hijo, en el Instituto PROAR.
Relató que es afiliada a Swiss Medical, que percibe efectivamente sus aportes por parte de la Obra Social de Capataces de Estibadores Portuarios (OSCEP), puesto que existe entre ellos un convenio por medio del cual la obra social percibe los aportes y luego cede una parte de ellos a Swiss Medical, que es quien en definitiva le otorga la cobertura.
Señaló que padece esterilidad de diez años de evolución, factor ovárico y endometriosis y su cónyuge posee un factor masculino moderado. Debido a ello, realizó dos tratamientos ICSI y una descongelación y transferencia embrionaria, los que arrojaron un resultado negativo.
Actualmente su médico tratante indicó la realización de un nuevo tratamiento de fertilidad ICSI y medicación; y habiéndolo requerido a los demandados, OSCEP lo rechazó con fundamento de haber otorgado la cobertura de tres tratamientos mientras que Swiss Medical no dio ninguna respuesta.
Sostuvo la actora que la obra social sólo cubrió dos tratamientos y una transferencia embrionaria y que, al respecto, ha sostenido la jurisprudencia que son tres tratamientos por año la cantidad que deben cubrir los agentes de salud a sus afiliados.
Interpuesta la demanda, el juez a quo intimó mediante oficio a la demandada para que informe al tribunal las razones de la negativa invocada por la actora, oportunidad en que solo contestó Swiss Medical y manifestó que el reclamo articulado por la amparista versaría sobre un pedido de cobertura de un cuarto tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad, al 100% de su valor, y que el límite máximo que contempla la normativa vigente son tres (fs.43/44vta.).
El 26/05/17 el a quo hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a las demandadas que otorguen la cobertura del 100% del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (método ICSI), en los términos de la prescripción del Dr. Morente, de fs. 3 (fs. 49/52), que fue confirmada mediante Acuerdo de esta Sala el 5/09/17 (fs. 132/136vta.)
Al contestar la demanda, Swiss Medical reiteró que la actora ya fue sometida a tres tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad y que este es el límite máximo que prevé la norma vigente en la materia como cobertura obligatoria para las obras sociales y empresas de medicina prepaga (fs. 106/122).
El 12/09/17 compareció la Obra Social de Capataces y Estibadores Portuarios -O.S.C.E.P- (fs. 132/133) y el 04/10/17 contestó el traslado de la demanda sosteniendo que jamás le negó la cobertura que solicitó la afiliada en los términos de la normativa vigente, sino que le brindó tres tratamientos llevados a cabo en abril de 2014, febrero de 2015 y septiembre de 2015 que se realizaron en el Instituto Proar (fs. 164/175).
El 9/11/17 se celebró la audiencia en los términos del art. 360 del CPCCN con la presencia de las partes, que no llegaron a un acuerdo, por lo que se proveyeron las pruebas.
El 12/12/17 se celebró una audiencia a fin de tomar declaración testimonial al Dr. Morente Rebori, médico tratante de la actora, quien expresó que Soledad Llobet Zubía presenta un cuadro de esterilidad prolongada sin éxito referido al embarazo, con varios tratamientos efectuados, siendo casi nula la posibilidad de procrear de manera espontánea. Dijo, además, que el tratamiento propuesto es la única herramienta actual que la medicina posee para intentar solucionar su problema de esterilidad con los recaudos propios de la edad avanzada que tiene la actora. Seguidamente, realizó consideraciones respecto de la edad de la paciente y la consecuente pérdida progresiva de su capacidad reproductiva, además señaló que el Instituto PROAR se encuentra inscripto en el REFES e indicó como es el procedimiento del tratamiento de fertilización asistida (fs. 187/188vta.).
El a quo dictó sentencia el 9/04/19 ordenando a Swiss Medical y O.S.C.E.P otorgar en forma solidaria la cobertura integral y total (100%) del tratamiento de asistencia reproductiva de alta complejidad ICSI, incluidos los estudios de diagnósticos, la medicación y honorarios que sean necesarios hasta lograr el efectivo embarazo, y posterior nacimiento de su hijo, los que habrán de realizarse por el Dr. Morente, en el Instituto Proar (fs. 239/247).
5°) Resulta conveniente en primer lugar citar el conjunto de normas en el que se encuadra legalmente el tema.
La ley 26.862, de Reproducción Médicamente Asistida, y su decreto reglamentario n° 956/13 garantizan el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, las que comprenden tanto técnicas de baja como de alta complejidad.
El artículo 2° de la citada ley definió como reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo, quedando comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.
En cuanto a la cobertura dispuso que: “El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios” (Artículo 8°).
Por su parte, el Decreto 956/13, reglamentario de la Ley 26.862, determina en su artículo 2° que se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos.
Por otra parte, no puede obviarse que en dicha ley prevalecen, entre otros derechos concordantes y preexistentes reconocidos por nuestra Constitución Nacional y Tratados Internacionales de rango Constitucional (conforme artículo 75, inciso 22 de nuestra Carta Magna), los derechos de toda persona a la paternidad/maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud (Decreto 956/2013, segundo párrafo de sus considerandos).
El derecho a la salud, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos los arts. VI y XI de la “Declaración Americana de los Derechos del Hombre”; los arts. 7, 8 y 25 de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”; los arts. 24 y 25 de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”; los arts. 9, 10 y 12 del “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”; los arts. 23 y 26 del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”; los arts. 2.c y 12 de la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”.
6°) Ahora bien, en cuanto al agravio de Swiss Medical, referido a que la sentencia en su parte resolutiva omitió determinar el límite de tratamientos a cubrir; si bien es cierto que ello no se dispuso expresamente, de su lectura surge que se ordenó la cobertura solicitada “de conformidad a los considerandos de este pronunciamiento”, y precisamente en el considerando 4°) se desarrolló el tema refiriendo que el límite es de tres tratamientos “anuales” de reproducción medicamente asistida con técnicas de alta complejidad.
Por consiguiente, se encuentra determinado en la sentencia el alcance de la cobertura ordenada.
Cabe resaltar que el tope legal no surge con claridad del texto del art. 8 del decreto reglamentario 956/2013, por lo que devino necesario interpretar la voluntad del legislador.
En tal sentido, en otros casos análogos sostuve mi criterio de que debía interpretarse que el límite es anual (Acuerdo de fecha 17/11/2017 en autos: “FRO 36940/2016/1 “Mariscotti, Flavia Lorena y otro c/ OSUNR s/ Amparo ley 16.986” (voto en disidencia al de la Dra. Vidal) y Acuerdo del 22/09/2014 en autos “Incidente de medida cautelar en autos: “LUGON, Paola Carolina c/ Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda s/ Amparo ley 16.986”, N° FRO 8146/2014/1, entre otros).
Tal solución se compadece con el pronunciamiento posterior que sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 14/08/18 en los autos: «Y., M. V. Y otro c/ IOSE s/ amparo de salud” sobre el alcance de la normativa aplicable en torno a este tema, en el que clarificó la cuestión que había motivado interpretaciones disímiles, entendiendo que el máximo de tres tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad a que refiere la norma debe interpretarse que corresponde a un tope anual (Fallos 341:929).
7°) Circunscribiéndonos a los agravios del codemandado -O.S.C.E.P-, en primer lugar corresponde referirnos al planteo referido al Instituto Proar que no es prestador de ninguno de los accionados.
De las constancias de autos, y de los propios dichos de las partes, se desprende que los demandados autorizaron la realización de los tratamientos efectuados en el Instituto Proar, -incluso el que se realizó en virtud de la medida cautelar dictada, agraviándose con posterioridad al dictado de la sentencia con fundamento de que en la actualidad dicho establecimiento resulta ajeno a su cartilla de prestadores.
Corrido el traslado a la actora, contestó que jamás se le informó que la obra social hubiese cambiado de prestadores, y que encontrándose en curso su atención médica, consideró razonable que ésta no sea interrumpida en forma intempestiva como consecuencia de dicha desvinculación (fs. 260/vta.)
Ahora bien, respecto de los requisitos que deben cumplir las Instituciones que realizar este tipo de tratamientos, es preciso señalar que la ley N° 26.862 dispuso la creación, en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación, de un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, quedando incluidos los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones.
Estableció también que los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida sólo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación. (véanse arts. 4 y 5).
El decreto reglamentario 956/2013, en su artículo 4° establece que: “El registro único de establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida y los bancos de gametos y/o embriones funcionará en el ámbito del Registro Federal de Establecimientos de Salud (REFES) en la Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y Calidad en Servicios de Salud, dependiente de la Subsecretaria de Políticas, Regulación y Fiscalización de la Secretaria de Políticas, Regulación e Institutos del Ministerio de Salud. Las autoridades sanitarias de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires serán las responsables de registrar los establecimientos que hayan habilitado a tal fin, conforme a las normas de habilitación categorizante que se hubieran aprobado”.
Consultada la página web del Ministerio de Salud de la Nación se advierte que PROAR se encuentra inscripto en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (REFES), bajo los códigos 6150820842386674 (PROAR I) y 50820842386938 (PROAR II), es decir que cumple con los requisitos que exige la ley.
Encontrándose discutido el porcentaje de cobertura de la prestación, por tratarse de un Instituto ajeno a la cartilla de prestadores de la obra social, si bien esta Sala resolvió en un caso reciente “Danieli, Lorena Marisol y Otro c/ OSDE s/ Amparo contra Actos de Particulares”, expediente n° FRO 2212/2015, del 22/03/18: “…otorgar la cobertura solicitada por la actora en alguna de las instituciones que la demandada tiene prevista en su cartilla de prestadores y en caso de haberlo ya realizado en el Instituto del Dr. Colabianchi, deberá cubrir el mayor monto que tiene convenido con algunas de las Instituciones de Rosario…”, (voto de la Dra. Vidal, al que adherí), en esa oportunidad la actora había elegido atenderse en un Instituto y con profesionales ajenos a la cartilla de prestadores, pero no pudo justificar los motivos de su elección ni demostrar mayor idoneidad que los ofrecidos por la demandada.
En cambio, en el presente caso, el Instituto Proar fue prestador de la obra social, y su desvinculación no le fue comunicada a la actora ni surgió de la tramitación del proceso sino hasta después del dictado de la sentencia, por lo que considero que, en caso de que se encuentre en curso la realización de un tratamiento, no parece razonable que la actora deba afrontar su costo excedente, si lo hubiere, debiendo las demandadas otorgar el 100% de la cobertura.
Ahora bien, en lo sucesivo, en caso de que la actora requiera efectuar un nuevo tratamiento deberá concurrir a alguna de las instituciones que la demandada tiene prevista en su cartilla de prestadores, o bien, en el Instituto Proar con la cobertura del mayor monto convenido con alguna de las Instituciones de Rosario.
8°) En cuanto al planteo referido a la utilización de óvulos propios, la resolución 1044/2018 del Ministerio de Salud establece como principio el límite de 44 años para su utilización, pero asimismo se prevén dos excepciones: que la mujer haya criopreservado óvulos propios antes de cumplir la edad límite; o bien cuando haya una prescripción médica en contrario (art. 1° y 3°).
Atento que la actora cumplió la edad de 44 años con posterioridad a la interposición del amparo, dicha circunstancia no fue evaluada con anterioridad. En su caso, la conveniencia de utilizar óvulos propios o donados será evaluada por el profesional tratante en el momento de acceder a la prestación, conforme a sus conocimientos y estudios médicos realizados a la paciente, debiendo las demandadas otorgar su cobertura, cualquiera sea el modo en que se realice, siempre que ello se encuentre fundado por el médico.
9°) Por último, en relación a las costas, la codemandada OSCEP solicitó que se revoquen con fundamento en la ausencia de negativa de cobertura en los términos legales.
Sin embargo, de las constancias de autos, surge que tanto la obra social OSCEP como Swiss Medical le negaron a la actora el otorgamiento de cobertura (fs. 14/15 y 90), pese a que sólo realizó dos tratamientos ICSI, más un descongelamiento y transferencia de embriones, que no es considerado un tratamiento más.
Por lo expuesto, y atento al resultado del presente, considero que la decisión propiciada en la anterior instancia en orden a las costas debe ser confirmada.
10°) En consecuencia, corresponde no hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por las demandadas a fs. 248 y 250, imponiendo las costas de esta instancia a la apelante vencida.
La Dra. Vidal dijo:
1°) Adhiero al voto del Dr. Toledo efectuando la siguiente puntualización atento la variación normativa y jurisprudencial en la materia conforme fue señalado en el considerando 6°:
La ley 26.862 en su art. 8 dispuso que: “El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios”.
Por su parte el decreto reglamentario n° 956/13 en su artículo 8° tercer párrafo establece que “…En los términos que marca la Ley N° 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos…”, y en su décimo párrafo establece “…La autoridad de aplicación podrá elaborar una norma de diagnóstico e indicaciones terapéuticas de medicamentos, procedimientos y técnicas de reproducción asistida para la cobertura por el Programa Médico Obligatorio, sin que ello implique demora en la aplicación inmediata de las garantías que establece la Ley N° 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La ausencia del dictado de tal norma no implicará dilación alguna en la aplicación inmediata de las mencionadas garantías…”.
Luego el Ministerio de Salud, el 02/01/2017, como autoridad de aplicación y en función del mandato conferido por el artículo 8° décimo párrafo del Decreto Reglamentario N° 956/13, mediante la Resolución 1-E/2017 precisó el alcance de los tratamientos de alta complejidad referidos en el citado artículo 8°, del Anexo I del decreto reglamentario.
Al respecto cabe señalar que la suscripta cuando aún no se había dictado la reglamentación por la autoridad de aplicación, en autos “Guillen, Mirian Beatriz y otro c/ OSECAC y Otros s/ Amparo contra Actos de Particulares”, n° FRO 30259/2016/1, Acuerdo del 22/11/2016, entre otros, entendió, conforme la interpretación normativa que se efectuó, que el límite establecido en el tercer párrafo del art. 8 del Decreto Reglamentario N° 956/13 consistía en que una persona podrá acceder a un máximo de hasta tres (3) tratamientos anuales de reproducción asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno de ellos.
Luego atendiendo a lo normado por el art. 3° de la ley 26.862 que otorgó al Ministerio de Salud facultades como autoridad de aplicación; al artículo 8° en cuanto indicó que los tratamientos mencionados quedan incluidos en el PMO “… con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación…”, y a lo dispuesto por la C.S.J.N. en autos “L.E.H. y Otros c/ OSEP s/ Amparo” (Fallos 338:779) donde resolvió que “… el art. 3° de la ley 26.862, la calidad de autoridad de aplicación del régimen normativo incumbe al Ministerio de Salud de la Nación, organismo que tiene por misión entender en la planificación global de las políticas del sector y en la coordinación e integración de sus acciones con las autoridades sanitarias de las distintas jurisdicciones y de diferentes entidades a fin de implementar un sistema sanitario que cuente con suficiente viabilidad social en miras a la plena realización del derecho a la salud (…) Y ello reconoce su fundamento en la especificidad de las facultades, competencias, técnicas y responsabilidades en materia de salud que despliega la cartera ministerial mencionada de las que carecen, en principio, las estructuras correspondientes a otros departamentos del estado, entre ellas las del Poder Judicial” (considerando 9°), entendió que a esa resolución reglamentaría debíamos atenernos.
Sin embargo posteriormente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció el 14/08/18 en los autos: «Y., M. V. Y otro c/ IOSE s/ amparo de salud” sobre el alcance de la normativa aplicable en torno a este tema y clarificó la cuestión que había motivado interpretaciones disímiles y por tanto a ese precedente corresponde adecuar la solución jurídica del caso en estudio.
Así, en el fallo citado el Alto Tribunal dijo que “…El único límite que la ley impone al respecto se vincula con aquellos procedimientos o técnicas no especificados en el propio texto normativo (conf. Doctrina de Fallos: 338:779) o con aquellos que no hubieran sido aprobados por la autoridad de aplicación (art. 2°, último párrafo de la ley)”.
En relación a la Resolución del Ministerio de Salud 1-E/2017, que definió varios aspectos reglados por el decreto 956/2013, expresó la Corte que: “…la única interpretación admisible de la reglamentación examinada, en consonancia con los objetivos trazados por la Ley 26.862, es la que habilita a los interesados a acceder a tres tratamientos “anuales” de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad” (Fallos341:929).
2°) Por lo expuesto tal como lo señaló la suscripta al resolver la medida cautelar mediante Acuerdo del 5/09/2017 (fs. 132/136 vta.) la actora al momento de iniciar la presente acción se encontraba comprendida en los términos de la Resolución E-1/2017 por lo cual, con independencia de las distintas interpretaciones que ofrecía el decreto reglamentario, en el caso no existía ninguna duda sobre el derecho reclamado donde se pretendía un tercer tratamiento de alta complejidad y por tal razón la demandada debe cargar con las costas del juicio. Así voto.
El Dr. Pineda adhirió a los fundamentos y conclusiones del voto del Dr. Toledo.
Atento al resultado del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:
I) Confirmar la sentencia de fecha 09 de abril de 2019, obrante a fs. 239/247, por los fundamentos expuestos en este decisorio. II) Imponer las costas de esta instancia a la demandada (Art. 68 del C.Pr.Civ.C.N.). III) Regular los honorarios de los profesionales actuantes ante la alzada en el …% de lo que respectivamente se le fije en primera instancia. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada n° 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen. (expte. n° FRO 22000/2017/CA2).-
Fdo.: Elida Vidal- José G. Toledo- Aníbal Pineda- (Jueces de Cámara)- Andrea Gimeno (Secretaria de Cámara).-
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