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JURISPRUDENCIATratamiento de fertilización asistida. Falta de cobertura
Se confirma la sentencia que rechazó la demanda por medio de la cual se reclamaron los daños derivados de la negativa a brindar cobertura de un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad.
En la ciudad de General San Martín, a los 6 días del mes de mayo de 2.019, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Ana María Bezzi, Jorge Augusto Saulquin y Hugo Jorge Echarri, para dictar sentencia en la causa n° LM-7281-2018, caratulada «ESTEBAN, GRACIELA BEATRIZ C/ MINIST. DE SALUD – I.O.M.A. S/ PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA – OTROS JUICIOS».
ANTECEDENTES
I.- Con fecha 6 de julio de 2.018, el Sr. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo n° 1 de La Matanza dictó sentencia resolviendo rechazar la demanda promovida por la Sra. Graciela Beatriz Esteban contra el Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.), por medio de la cual reclamara los daños y perjuicios que alegara le habría irrogado la -a su criterio- injustificada negativa a brindar la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad. Asimismo, impuso las costas del proceso en el orden causado (cfr. arts. 51 inc. 1° del C.C.A. y 907 ‘in fine’ del viejo Código Civil) y difirió la regulación de honorarios de los letrados y peritos intervinientes para la oportunidad prevista por el artículo 51 del Decreto-ley n° 8.904/77 (ver fs. 270/287 vta.).
II.- Con fecha 14 de agosto de 2.018, el letrado apoderado de la parte demandada interpuso -a través de un escrito electrónico- recurso de apelación contra la sentencia dictada en autos, con expresión de fundamentos y mediante el cual se agravia únicamente del modo en que han sido impuestas las costas del proceso (ver constancias obrantes en el Sistema Informático “Augusta”).
III.- Con fecha 15 de agosto de 2.018, el magistrado de grado ordenó correr traslado del recurso de apelación articulado por la accionada a la contraria, por el término de diez días (ver fs. 292).
IV.- Con fecha 17 de agosto de 2.018, la parte actora dedujo recurso de apelación contra el decisorio antes indicado, con expresión de fundamentos (ver fs. 293/296 vta.). Asimismo, el día 21 del mismo mes y año, dicha litigante presentó de manera electrónica un escrito de idéntico tenor al mencionado anteriormente (ver constancias obrantes en el Sistema Informático “Augusta”).
V.- Con fecha 21 de agosto de 2.018, el juzgador de primera instancia mandó a correr traslado del recurso de apelación interpuesto por la actora a la contraria, por el término de diez días (ver fs. 297).
VI.- Con fecha 27 de noviembre de 2.018, el Sr. Juez a quo ordenó que se elevaran las presentes actuaciones a esta Alzada (ver fs. 299), las que fueron recibidas el 30 de ese mes y año (ver fs. 299 vta.), y con fecha 6 de diciembre de 2.018, al haberse advertido que no surgía del Sistema Informático “Augusta” ni adjuntada a la causa la cédula diligenciada a la Fiscalía de Estado donde se le corriera traslado del recurso interpuesto por la actora conforme nota de libramiento de fs. 297 vta., se decidió -para evitar nulidades procesales- la inmediata devolución a la instancia de origen a efectos de que se subsanara lo apuntado (ver fs. 300).
VII.- Con fecha 27 de diciembre de 2.018, el magistrado de grado ordenó elevar nuevamente los presentes actuados a esta Cámara (ver fs. 302), los que fueron recepcionados el 28 de enero de 2.019 (ver fs. 302 vta.) y con fecha 7 de febrero de 2.019 -tras haberle tenido a las partes por constituidos los domicilios procesales indicados y presente los electrónicos denunciados; haberle dado a la accionada por perdido el derecho a contestar el traslado del recurso deducido por la contraria que había dejado de usar; y haber mandado a reservar por Secretaría la documentación adjuntada- se dispuso que pasaran los autos para resolver (ver fs. 303).
VIII.- Con fecha 25 de febrero de 2.019 se efectuó el pertinente examen -formal- de admisibilidad, resolviendo conceder -con efecto suspensivo- los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires y la parte actora contra la sentencia definitiva dictada en la causa y, toda vez que no se había articulado diligencia procesal alguna, llamarse los autos para sentencia (ver fs. 304/305). Dicha resolución fue notificada a los litigantes, según se desprende de las constancias de notificación electrónica obrantes en el Sistema Informático “Augusta”, encontrándose firme.
Bajo tales condiciones, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a decidir:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
VOTACIÓN
A la cuestión planteada, la Señora Juez Ana María Bezzi dijo:
1°) Cabe precisar que, para resolver en el modo señalado en los antecedentes, el Sr. Juez a quo tuvo en consideración -sustancialmente- las siguientes cuestiones:
a) Indicó, en primer lugar, que constituía uno de los efectos principales del firme llamado de “autos para sentencia”, el conocimiento que las partes tenían respecto de las actuaciones realizadas en el proceso hasta esa ocasión y, de ese modo, quedaba cerrado todo debate, purgado todo vicio procedimental existente con antelación no atacado en tiempo y forma, por imperio del principio de preclusión.
b) Relató a continuación que de las constancias arrimadas se desprendía que la actora Graciela Beatriz Esteban había iniciado las presentes actuaciones a los fines de obtener el resarcimiento que entendía le correspondía en virtud de los daños y perjuicios que le habría irrogado la negativa por parte de la demandada I.O.M.A. a brindarle el tratamiento de fertilización asistida que le había requerido, ante su imposibilidad de concebir de manera natural, conforme lo establecía la Ley n° 14.208 (cfr. fs. 35/42 y sus ampliaciones).
Expuso que, a su turno, el apoderado de la Fiscalía de Estado provincial rechazaba las imputaciones efectuadas por la contraria a su mandante, expresando que no había existido obrar antijurídico por parte de los dependientes de la accionada en el marco del ejercicio de sus funciones y puntualizando que no había existido un pedimento expreso por parte de la aquí actora, tendiente a instar su actividad prestacional (cfr. fs. 80/89).
Entendió, atento al modo en que había quedado trabada la litis y los hechos que habían sido objeto de prueba rendida en estos actuados -la que habría de valorar de conformidad con las reglas de la sana crítica (cfr. arts. 384 del C.P.C.C. y 77 inc. 1° del C.C.A.)-, que la cuestión medular se imbricaba en determinar la efectiva configuración del daño, el nexo causal entre éste y los hechos efectivamente acontecidos, y la conducta de la demandada, ello a los fines de la determinación de su responsabilidad en los términos del artículo 1.112 y concordantes del viejo Código Civil.
c) Precisó, tras haber analizado las implicancias de la entrada en vigencia de la Ley n° 26.994 (Código Civil y Comercial de la Nación) a partir del 1° de agosto de 2.015 y la jurisprudencia elaborada al respecto que invocó -reproduciéndola en lo pertinente-, que resultaba de aplicación al caso las normas del hoy derogado Código Civil (Ley n° 340) en virtud del “principio del consumo jurídico” y por tratarse del régimen jurídico vigente al tiempo de consumarse el hecho que había generado la pretensión indemnizatoria.
d) Procedió seguidamente a reseñar las constancias obrantes en la causa venida ‘ad effectum videndi et probandi’ caratulada “Esteban, Graciela Beatriz c/ Ministerio de Salud – I.O.M.A. s/ Amparo”, que había tramitado por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 5 del Departamento Judicial de La Matanza, que juzgó relevantes (la demanda que luce a fs. 64/67; la intimación de la Sra. Juez interviniente a la actora que obra glosada a fs. 68/68 vta.; la Carta Documento n° … remitida por la actora el 23 de febrero de 2.015, que se encuentra agregada a fs. 80/82; el traslado de la acción dispuesto por el Sr. Juez actuante, que luce a fs. 84/84 vta.; la contestación efectuada por la accionada, que obra glosada a fs. 96/97; la pericia practicada por la Dra. Claudia Malabud, perito médico forense y ginecólogo de la Asesoría Pericial de La Plata, que se encuentra agregada a fs. 111/114; las contestaciones al traslado de la pericia realizados por la demandada y por la actora, que lucen a fs. 116 y 122; el requerimiento del Sr. Juez interviniente para que la peticionante adjuntara estudios actualizados, que obra glosado a fs. 123; el informe de auditoría médica suscripto por el Director de Auditoría y Fiscalización Médico Ambulatoria del I.O.M.A., Dr. Antonio Nardella, y la Sra. Jefe de esa área, Liliana Méndez, que se encuentra agregado a fs. 152; las órdenes médicas en ejemplar original acompañadas por la amparista a exigencia del Sr. Juez actuante, que lucen a fs. 166/178; la presentación efectuada por la actora que obra glosada a fs. 182/183; y la solicitud del magistrado interviniente para que la accionante manifestara si pretendía continuar con el trámite o desistir del mismo, la que se encuentra agregada a fs. 184 y consiste en la última actuación útil).
e) Se abocó entonces al análisis de las cuestiones planteadas y la prueba producida en la presente litis, a los fines de determinar la existencia de los hechos imputados, la efectiva configuración de un daño y la existencia de un nexo causal jurídicamente relevante entre éste y aquel.
Explicó que para establecer esa cuestión se imponía distinguir entre la prueba del nexo causal como carga de la parte que reclamara el resarcimiento y la del carácter adecuado de la condición que se presumía por el advenimiento del resultado dañoso.
Destacó, en tal aspecto, que la noción de daño resarcible se vinculaba con un hecho lesivo que debía ser su causa adecuada e imputable a otra persona, que podía consistir en un incumplimiento contractual, un obrar antijurídico o un hecho ilícito que produjera un daño injusto, por ello ningún perjuicio se indemnizaba en vacío sino en vista de un concreto antecedente fáctico respecto del cual se hubieran de investigar los presupuestos de resarcibilidad, extremo esencial de prueba en el juicio de daños. Sostuvo que se exigía así la prueba por parte de la víctima de la relación causal existente entre la actuación de la cosa y el daño. Apuntaló sus afirmaciones en un precedente jurisprudencial y en doctrina de juristas que citó.
f) Se adentró en el análisis del primer presupuesto de la responsabilidad estatal, esto es, la existencia de una “falta de servicio” que permitiera imputar un obrar antijurídico en cabeza de sus agentes.
Desarrolló la noción conceptual de tal instituto invocando -y transcribiendo en lo pertinente- un histórico fallo de la Corte Federal y un precedente de esta Cámara, tras lo cual -habiendo analizado detenidamente el iter transitado por la actora en el marco de las escasas actuaciones administrativas allegadas y lo tramitado en la acción de amparo promovida en sede judicial- advirtió que no había sido acreditado en el marco de las presentes actuaciones la existencia de una denegación expresa por parte del I.O.M.A. a la pretensión de la Sra. Graciela Beatriz Esteban.
Refirió que en reiteradas oportunidades la actora había hecho alusión a una presunta negativa de la obra social a brindarle las prestaciones requeridas -en algunas oportunidades de manera verbal y en otras reparando en la falta de contestación de una carta documento que fuera enviada a la sede central del I.O.M.A.- pero que no surgía configurada de las constancias agregadas en autos la existencia de un pedimento expreso en sede administrativa -en lo tocante a la prestación del tratamiento de fertilización asistida que se dijera haber solicitado- con anterioridad a la promoción de la mencionada acción de amparo.
Expresó que la Dirección General de Prestaciones había informado que ante dicho sector no constaba trámite en curso (cfr. fs. 130) y que las consultas históricas de los trámites de referencia resultaban ser posteriores a la promoción de la acción de amparo tramitada por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 5 de La Matanza (cfr. fs. 134/136). Agregó que el trámite n° 26106/15 se correspondía con la recepción de la Carta Documento del 23 de febrero de 2.015, como así el trámite n° 124270020007615 se vinculaba a la intimación efectuada por el Sr. Juez interviniente en relación a la adjunción de las órdenes médicas actualizadas.
Puso de resalto que no empecía a lo expuesto el hecho de que en autos se reclamara únicamente el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la (presunta) denegatoria de una prestación médica en sede administrativa, por cuanto dicha pretensión resultaba ser necesariamente accesoria de la declaración de nulidad del acto administrativo que hubiera desestimado el reclamo de la aquí actora y que no ha sido objeto de impugnación temporánea. Citó -y reprodujo en lo pertinente- un precedente emanado de la Suprema Corte bonaerense que estimó aplicable y doctrina de un reconocido jurista en torno a las excepciones al criterio de demandabilidad directa del Estado cuando la pretensión indemnizatoria se encontrara inescindiblemente unida al cuestionamiento de un acto administrativo.
g) Insistió con que no encontraba respaldo probatorio, ni en el marco de estas actuaciones ni en el del expediente de amparo venido ‘ad effectum videndi’, para tener por demostrada la existencia de una denegatoria expresa o tácita, verbal o escrita, por parte de la entidad demandada que hubiera de comprometer la responsabilidad del Estado y generar de tal suerte su obligación de resarcir.
Destacó nuevamente que de la prueba documental acompañada y de la informativa rendida en ambas instancias judiciales no constaba pedimento expreso del pedido de cobertura del tratamiento denunciado, más allá de la Carta Documento n° … obrante en el juicio de amparo, datada el 23 de febrero de 2.015 y que había sido recibida por la entidad destinataria el 24 de ese mismo mes y año, es decir, en fecha posterior a la promoción de la aludida acción de amparo (30 de diciembre de 2.014). Derivó de ello, y sin haberse adentrado en la cuestión tocante a la virtualidad de esa interpelación para sustituir a la petición administrativa de cobertura prevista por la reglamentación, que quedaba de manifiesto que al momento de iniciarse la acción judicial mentada -y más tarde abandonada por la amparista- no había existido (o al menos, no se encontraba acreditada dicha existencia) una petición expresa en sede administrativa que hubiera permitido al ente aquí demandado desplegar su actividad administrativa a efectos de dar tratamiento expreso al pedido de cobertura pretendido.
Expuso que tampoco encontraba en la prueba testimonial rendida (cfr. testimonios de fs. 247/249) -y más allá de la relativa idoneidad de dicho medio probatorio en relación a la acreditación del hecho puntual ventilado- elementos de convicción que le permitieran tener por acreditada la existencia de una petición expresa, verbal o escrita, por parte de la accionante y su consecuente denegatoria. Agregó que tales exposiciones no aportaron datos ni circunstancias concretas que permitieran suplir la orfandad probatoria antes apuntada.
Remarcó que quien tenía la carga de probar los extremos de su demanda era la actora (cfr. art. 375 del C.P.C.C.) y que tal situación no se había logrado demostrar en la especie, dado que no se había acreditado en forma convincente la existencia de un obrar antijurídico por parte de la Administración. Fundó su posición en un precedente del Máximo Tribunal local que invocó y transcribió en lo pertinente.
Razonó, así las cosas, que descartada la configuración de una falta de servicio y consiguientemente de un factor objetivo de imputación del hecho dañoso a la demandada de autos, en cuanto presupuesto de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita (cfr. CSJN, Fallos: 328:2546), resultaba improcedente el tratamiento de los restantes requisitos y de las cuestiones tocantes a la prueba de la extensión del daño y procedencia de los rubros reclamados; imponiéndose en consecuencia el rechazo de la demanda impetrada.
h) Indicó, finalmente, que las costas del proceso habrían de imponerse en el orden causado, apartándose del principio general sentado por el artículo 51 del C.C.A., al haber entendido que la parte actora pudo haberse creído con derecho a litigar como lo había hecho, sumando a ello razones de equidad debido a la relativa situación patrimonial de las partes.
2°) Relatados los antecedentes del caso y expuestos los fundamentos del pronunciamiento de grado, corresponde analizar las piezas recursivas interpuestas contra él por la demandada y la actora.
A) Apelación de la parte demandada:
Del referido escrito surge que dicha parte, por intermedio de su mandatario, se agravia únicamente por haber impuesto el sentenciante las costas en el orden causado.
Afirma, en tal aspecto, que deben correr por cuenta de la parte actora por razones de derecho procesal.
B) Apelación de la parte actora:
Del referido escrito surge que dicha parte se agravia -en lo sustancial- por haber rechazado el juzgador de primera instancia la demanda por daños y perjuicios interpuesta contra el Ministerio de Salud (I.O.M.A.), esgrimiendo al respecto las siguientes críticas:
i) Objeta, en primer lugar, que se haya considerado que no existían constancias de que I.O.M.A. le hubiera negado cobertura o reintegro de los estudios y prácticas realizadas y, ni siquiera, de inicio de trámite administrativo alguno.
Alega que ello ha sido así debido a que, a pesar de haberse apersonado en incontables ocasiones solicitando el tratamiento, los empleados que la atendieron se han limitado a negárselo de manera verbal y explícita, incluso la autorización de los estudios previos, sin mayores explicaciones que haberle indicado que debía leer la reglamentación interna de la obra social que establecía como límite para realizar el tratamiento de fertilización la edad de cuarenta años (Resolución n° 2.914/14), y sin haber dejado constancia de ello ni procedido a dar inicio al correspondiente expediente administrativo.
Menciona que a pesar de que la repartición recepcionó el 24 de febrero de 2.015 la carta documento que le remitiera y diera inicio al expediente n° 26.106, no la respondió, por lo que el silencio operado ha de entenderse como negación de cobertura del tratamiento pretendido, configurando así un acto lesivo y arbitrario de sus derechos constitucionales por parte de la Administración al haber incumplido con sus cometidos o no ejecutado los objetivos propios en el marco de su competencia, en mérito a la expresa obligación que surge de la Ley n° 13.066 (arts. 1, 2, 3, 5, 6, 7 y 8).
Reconoce que la carga de la prueba recaía en su parte y considera que el obrar antijurídico de la obra social demandada está demostrado, porque el derecho a la tutela judicial efectiva importa -en esencia- garantizar que se pueda llevar la cuestión a un tribunal imparcial e independiente dentro del Poder Judicial, a que la sustanciación de la causa respete las reglas, la prueba, que tenga un tratamiento regular que dure un plazo razonable y que eventualmente, de tener una petición fundada, ésta se cumpla.
Destaca que el derecho a la tutela judicial efectiva también se encuentra ratificado en el plano internacional en tratados que han sido incorporados a nuestro derecho por el mecanismo previsto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y pasado a ser fuente directa de aplicación (arts. 18 de la D.A.D.D.H.; 8 a 11 de la D.U.D.H.; 8 y 25 de la C.A.D.H.; art. 2 inc. 3 del P.I.D.C.P.) y sostiene, en tal orden de ideas, que el agotamiento de las vías administrativas -como principio- constituye una restricción en el acceso a la justicia que debe ser tachado por inconstitucional, circunstancia que encuentra configurada en el caso de conformidad con lo descripto previamente. Agrega que la jurisprudencia de nuestro tribunales ha resuelto la exención del reclamo administrativo previo cuando hubiere mediado una clara conducta por parte de la autoridad administrativa que hiciera presumir la ineficacia cierta del procedimiento y transformara el reclamo en un ritualismo inútil, a partir de lo cual aduce que frente a la inexistencia de expediente administrativo, sería inútil la exigencia por mediar una clara conducta negligente de I.O.M.A., siendo presumible su ineficacia.
Considera, en definitiva, que se encuentra acreditada la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita por encontrarse configurados sus tres requisitos necesarios (falta de servicio, daño cierto y relación de causalidad entre ambos).
ii) Cuestiona, en segundo y último lugar, que no se haya encontrado en la prueba testimonial rendida la acreditación de una petición expresa o tácita de su parte y la denegatoria de la accionada a la prestación médica requerida.
Afirma que los testigos han declarado con absoluta sinceridad y relatado lo percibido por ellos según su grado de amistad con la actora y su pareja; y que por ser temas de índole tan sensibles y por ser la pareja muy discreta, no han dado detalles puntuales de su problema para concebir de forma natural. Resalta que la Sra. Falcón, por haber mantenido una relación más íntima, ha sido quien la ha acompañado a varias consultas médicas, a realizar los reclamos a I.O.M.A. y estaba más interiorizada del tema.
Expresa que los testigos han prestado declaración libremente, desinteresadamente y sin intención de exponer más que la verdad, por lo que entiende que sus testimonios han aportado datos sustanciales para acreditar lo reclamado en autos.
Finalmente, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia en todas sus partes y se dicte una nueva ajustada a derecho.
3°) Delimitado entonces el tema a decidir en las presentes actuaciones, ingresaré ahora en el tratamiento de la fundabilidad de los recursos de apelación interpuestos, no sin antes recordar que no es preciso que el Tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, ni en el orden que los proponen, bastando que lo haga únicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo de la causa. Tal como lo ha establecido el más alto tribunal federal, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos que estimen pertinentes para la solución del caso (cfr. CSJN, Fallos: 248:385; 272:225; 297:333; 300:1193, 302:235, entre muchos otros; y esta Cámara en la causa n° 3.426/12, “Chivilcoy Continuos S.A. c/ Municipalidad de Luján s/ pretensión restablecimiento o reconocimiento de derechos – otros”, sent. del 14 de marzo de 2.013, entre muchas otras).
Asimismo, considero también imprescindible señalar preliminarmente que, conforme la doctrina legal sentada por nuestro Cimero Tribunal Local en la causa “Rolón, Hermelinda c/ Municipalidad de La Plata s/ Pretensión indemnizatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley” (SCBALP, A 70.603, RSD-284-15, sent. del 28/10/2015) -la que resulta obligatoria para todos los órganos judiciales de la Provincia (cfr. SCBA, causas B. 60.437, “Acevedo”, sent. del 05/08/2009 y B. 56.824, sent. del 14/07/2010, entre otras; y esta Alzada, in re: causas n° 664, “Rabello”, sent. del 19/09/2006; n° 823, “Zapata”, sent. del 15/02/2007; n° 967, “Libonati” sent. del 14/05/2012, y n° 3943, “Figueroa”, sent. del 22/10/15, entre otras)-, las disposiciones del derogado Código Civil (Ley n° 340) son las aplicables al caso, por estar vigentes al momento en que se configuró la ilicitud -endilgada a la persona jurídica de carácter público demandada- que ocasionó los daños cuya reparación reclama la parte actora (cfr. asimismo doct. art. 7 del Código Civil y Comercial, Ley n° 26.994).
4°) Dicho ello, a los efectos de encuadrar la actuación del Sr. Juez de grado en el sub lite -y en relación a los agravios levantados por los recurrentes-, creo necesario precisar que la cuestión a decidir gira en torno a determinar si el magistrado ha ponderado de manera deficiente la prueba reunida en autos y/o desinterpretado la normativa y/o jurisprudencia que en la materia resultaban aplicables al caso, al haber decidido -por un lado- rechazar la demanda resarcitoria promovida por la parte actora contra el I.O.M.A. y -por el otro- imponer las costas procesales en el orden causado.
5°) Por razones de índole lógica, comenzaré por el análisis de la pieza recursiva articulada por la accionante Sra. Graciela Beatriz Esteban. Dicha parte esgrime sus críticas -en esencia- contra la valoración de la prueba realizada por el magistrado de primera instancia -la cual pone en crisis- para haber considerado que no había logrado acreditar, como alegara, haber realizado ante el organismo prestacional I.O.M.A. -de manera previa a la pretensión indemnizatoria aquí intentada- una petición formal y concreta en relación a la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad, y que tal prestación hubiera sido denegada por el mencionado ente.
6°) Tras lo dicho, cabe recordar -en un primer orden de ideas- que la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado es la obligación que le incumbe de reparar económicamente los daños lesivos a la esfera jurídica garantida de otro y que le sean imputables en ocurrencia de comportamientos unilaterales, lícitos o ilícitos, comisivos u omisivos, materiales o jurídicos.
Habrá responsabilidad del Estado, entonces, cuando un particular haya sufrido un daño material o moral causado directamente por el Estado y que deba ser indemnizado por éste.
Como en toda acción indemnizatoria, la que pretenda atribuir responsabilidad al Estado requiere la necesaria verificación de ciertos requisitos de cuya ausencia se desprenderá -necesariamente- la improcedencia de la pretensión resarcitoria. Tales elementos indispensables son los siguientes: a) el daño; b) un hecho humano o de las cosas o un acto administrativo legítimo o ilegítimo productor del daño, que configure un obrar antijurídico; c)que exista una relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el daño que se alega, y que el acto causante del daño pueda imputarse al órgano administrativo y, por lo tanto, a la administración; d) que la administración esté actuando en el campo del derecho público, es decir sujeta al derecho administrativo (cfr. Diez, Manuel María, «Manual de Derecho Administrativo», tomo II, capitulo XXVIII, Ed. Plus Ultra).
A partir de lo expuesto se advierte que, en lo atinente a la responsabilidad en el campo del Derecho Público, es necesaria la existencia del daño ya que la irregularidad o ilegitimidad de la actividad estatal, no generan responsabilidad por sí solas.
Asimismo, para que una conducta genere responsabilidad, aquélla debe ser la causa del daño, de modo que un juicio de probabilidades demuestre que la acción o abstención influyó como causa del perjuicio.
Es por ello que no toda acción u omisión podrá considerarse generadora de responsabilidad, sino solamente cuando la conducta guarde una relación de causalidad adecuada con el daño producido, debiendo estar ligada con el resultado dañoso.
Esto obedece a que no puede convertirse al Estado en asegurador de cualquier daño que sufran ciudadanos o habitantes; este es un principio vigente que justamente se corresponde con el abandono en el campo doctrinario de la fundamentación de la responsabilidad del Estado en la teoría del riesgo y del seguro social propuesta por León Duguit (cfr. Reiriz, María Graciela, “Responsabilidad del Estado”, Eudeba, págs. 26, 37 y ss.).
En definitiva, la responsabilidad del Estado por los daños causados a terceros por la actuación ilegítima, arbitraria o incluso lícita, de cualquiera de sus poderes constituidos, constituye una garantía cuyo origen se remonta al Estado de Derecho (cfr. Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, T. IV, pág. 701; Cassagne, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, T. I, pág. 214; Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, T. 2, pág. XX-1), que se ha consolidado en el actual estadio de nuestra civilización jurídica, en el Estado Constitucional Democrático.
7°) Debo remarcar a su vez, en atención a la naturaleza del organismo público demandado, que el Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.) es una entidad autárquica provincial cuya principal actividad se constituye en la planificación de un sistema sanitario asistencial para todo el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, financiada sobre la base del aporte y contribución de los afiliados voluntarios y obligatorios, finalidad con carácter eminentemente solidarista (arts. 1°, 12, 16, y 18 de la Ley n° 6.982).
La Ley Orgánica del I.O.M.A. establece la afiliación obligatoria de todo el personal en actividad dependiente del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, organismos dependientes o en la Administración Pública, de empresas estatales o con participación estatal mayoritaria, de fondos fiduciarios constituidos con fondos o créditos estatales, de organismos constitucionales, de las municipalidades que adhieran al régimen, docentes que presten funciones en establecimientos educacionales no oficiales comprendidos en la Ley n° 13.688 y sus modificatorias, jubilados y pensionados del Instituto de Previsión Social de la Provincia, así como de cualquier otra caja estatal (art. 16 de la Ley n° 6.982, t.o. por Ley n° 13.965), encontrándose la actora entre tales supuestos dada su condición de profesional docente que ha sido denunciada en el escrito de inicio (ver fs. 35 vta.) y habiéndose probado el vínculo entre las partes -nacido de una relación de empleo público, de carácter estatutario- con la credencial pertinente (ver copia obrante a fs. 65).
Tal disposición crea entre los afiliados-beneficiarios y la obra social referida, una relación legalmente impuesta y sustentada en el Derecho Administrativo, con la característica de la exorbitancia que ostenta dicho régimen respecto del ámbito privado. Al respecto, se ha dicho que: “Estando en presencia de una relación entre el Estado y un empleado público, regulada por leyes, decretos y reglamentos, el modo y las condiciones en que se desenvuelva dicha relación estarán sujetas a pautas propias del derecho público donde el poder estatal goza de prerrogativas que lo habilitan a disponer variaciones unilaterales en aquéllas, siempre que se impongan de un modo razonable” (cfr. SCBA LP, B 62.943, “Marguery de López”, sent. del 22 de noviembre de 2.006; B 60.347, “Cavalieri”, sent. del 11 de abril de 2.007; y B 66.965, “Toledo”, sent. del 18 de mayo de 2.011, entre muchas otras).
He de señalar, por otro lado, que la organización y funcionamiento del I.O.M.A. están regidos por la mencionada Ley Orgánica n° 6.982 y su decreto reglamentario, mientras que las tramitaciones y los procedimientos tendientes a obtener una decisión o una prestación del Instituto, que no estuvieran expresamente regulados en su régimen especial, deben regirse por los principios y disposiciones contenidos en el Decreto-ley n° 7.647 por aplicación de su artículo 1° y del artículo 7 inciso h) apartado 43 del Decreto n° 7.881/84 (cfr. SCBA LP, I 1.616, “Marsiglia, Elsa Beatriz s/ Inconstitucionalidad art. 39 del decreto 7881/84”, sent. del 8 de septiembre de 1.998; y B 55.205, “Clínica Privada del Centro S.A. c/ Provincia de Buenos Aires [Instituto de Obra Médico Asistencial] s/Demanda contencioso administrativa”, sent. del 11 de octubre de 2.000). En dicha inteligencia, entiendo que estamos en presencia de un vínculo, I.O.M.A. – afiliado, totalmente regulado por el derecho público y sus principios, por lo que mal pueden trasladarse automáticamente principios o categorías jurídicas propias del ámbito contractual -propio de las empresas de medicina prepaga- a esta parcela del derecho (cfr. esta Cámara, en la causa n° 3.483, “Montes, Nora Amelia c/ Instituto de Obra Médico Asistencial s/ Pretensión indemnizatoria”, sent. del 3 de septiembre de 2.013).
De conformidad con todo lo expuesto, siendo que en el caso de autos se reclaman los presuntos daños derivados del acusado incumplimiento por parte del I.O.M.A. de la obligación de prestar un tratamiento médico específico a un afiliado-beneficiario, el mismo ha de encuadrarse para su análisis en una omisión de una entidad autárquica en el ejercicio de funciones administrativas, suscitándose de tal modo un supuesto de responsabilidad claramente extracontractual.
8°) El criterio rector de la responsabilidad del Estado para con sus administrados, está dado por el concepto de “falta de servicio”, factor de atribución objetivo que se encuentra contemplado en el artículo 1.112 del viejo Código Civil de Vélez Sarsfield (Ley n° 340, actualmente derogada) y dentro del título de las “Obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”, vislumbrándose el tratamiento extracontractual que le imprimió el codificador por entonces.
Así, el planteo de responsabilidad del Estado por falta de servicio o irregular cumplimiento de un servicio público o esencial del Estado encuentra fundamento en la citada norma, resultando de directa aplicación por tratarse de una norma de derecho público contendida en el Código Civil (cfr. esta Cámara in re: causas n° 937/07, “Espinoza”, sent. del 4 de septiembre de 2.007; n° 984/07, “Orlande”, sent. del 28 de diciembre de 2.007; n° 3.103/12, “Conti”, sent. del 31 de julio de 2.012; y n° 4.782/15, “Godoy”, sent. del 5 de abril de 2.016, entre muchas otras).
El mentado artículo preveía que: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que le están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título”.
Se ha resuelto que quien contrae la obligación de prestar un servicio -en el caso, la prestación médica asistencial- lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y que es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (cfr. CSJN, Fallos: 306:2030, 307:821, 312:343).
Los conflictos originados en dicha circunstancia, ponen en juego la responsabilidad extracontractual del Estado, que se compromete en forma directa, ya que la actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aquél, que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias dañosas que son causadas por su actividad (cfr. CSJN, “Vadell, Jorge Fernando c. Provincia de Buenos Aires”, sent. del 18 de diciembre de 1.984, Fallos: 306:2030).
Esa responsabilidad directa basada en la falta de servicio y definida por la Corte como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. Dicho con otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio (cfr. CSJN, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de [Policía Bonaerense] y otros s/ Daños y perjuicios, sent. del 6 de marzo de 2.007, Fallos: 330:563; y “Parisi de Frezzini, Francisca c/ Laboratorios Huilen y otras s/ Daños y perjuicios”, sent. del 20 de octubre de 2.009, Fallos: 332:2328).
Asimismo, no debe soslayarse que si bien la responsabilidad del caso resulta directa, es decir, puesta en cabeza del estado independientemente de la responsabilidad que le pudiera caber al órgano-persona que emite el acto u omisión, la misma no es objetiva sino subjetiva. Aquí la culpa o dolo, o si se prefiere la falta de servicio (cfr. Reiriz, Graciela, “Responsabilidad Estatal”, en la obra colectiva “El Derecho Administrativo Argentino, Hoy”, pág. 226) en principio, no se presume -como en el caso de la responsabilidad objetiva propia del derecho civil-, sino que el afectado debe probar la ilicitud o la arbitrariedad del acto u omisión (cfr. CSJN, “González Bellini, Guido Vicente c/ Río Negro, provincia de s/ Daños y perjuicios”, sent. del 17 de marzo de 2.009, Fallos 329:3894; entre otros). (El subrayado es propio).
9°) Por último, y en tanto los agravios en examen orbitan alrededor de la valoración de la prueba efectuada por el Sr. Juez de grado, he de recordar que la misma resulta una actividad racional y, en cuanto tal, susceptible de control (cfr. esta Cámara in re: causas n° 2.639/11, “Lanati, Sandro Fabián c/ Ministerio de Seguridad y otro s/ Pretensión anulatoria”, sent. del 20 de septiembre de 2.011; y n° 7.248/18, “Romero, Ana Clara c/ D’Orasio, Oscar Alfredo y otro/a s/ Materia a categorizar”, sent. del 3 de abril de 2.019, entre muchas otras).
Actualmente se advierte que la labor del Juez no se circunscribe a describir los hechos, sino que los “construye”, en tanto realiza la definición jurídica de los mismos. Esta definición de los hechos constituye el momento más trascendente del proceso, pues es el sustrato o la base sobre la cual luego se dice el derecho; y en cuanto, “la verdad de los hechos es la condición de la justicia”.
Dicho ello, resulta oportuno destacar que esta Alzada viene sosteniendo reiteradamente, en materia de apreciación o valoración de la prueba en la instancia de grado, que: “rige para el Juez el principio de apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica -cfr. art. 384 CPCC -, es decir aquellas reglas “que son aconsejadas por el buen sentido aplicado con recto criterio, extraídas de la lógica, basadas en la ciencia, en la experiencia, y en la observación para discernir lo verdadero de lo falso” (cfr. SCBA, Ac. y Sent., 1959, V.IV, p. 587; y esta Cámara, en las causas n° 1.859/09, «Poeta, Alfredo Horacio c/ Municipalidad de Vicente López s/ Daños y Perjuicios”, sent. del 26 de marzo de 2.010; n° 499/06, “Correa, Mariano c/ Provincia Bs. As. Ministerio de Salud Pública Htal. Petrona Villegas de Cordero s/pretensión indemnizatoria”, sent. del 17 de junio de 2.010; n° 2.061/10, “Quevedo, Rubén Vicente c/ Municipalidad de San Isidro y/o otro s/ Daños y Perjuicios”, sent. del 16 de julio de 2.010; y n° 2.359/10, “Honig Carola María c/ Municipalidad de San Fernando s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 17 de marzo de 2.011, entre muchas otras).
Debo señalar también que en materia de prueba el juzgador tiene un amplio margen de apreciación, por lo que puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado. No está obligado, por ende, a seguir a las partes en todas las argumentaciones que se le presenten, ni a examinar cada una de las probanzas aportadas a la causa, sino sólo las pertinentes para resolver lo planteado (cfr. CSJN, Fallos 258: 304; 262:222; 272: 225; 278:271 y 291:390, entre otros; y esta Alzada in re: causa n° 2.615/11, “Cortese”, sent. del 20 de septiembre de 2.011, entre otras).
Ello sin soslayar, por supuesto, que como surge de reiterados precedentes, quien tiene la carga de probar los extremos de su demanda es el actor (arts. 375 del C.P.C.C. y 77 inc. 1° del C.C.A.) y, en caso contrario, debe soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en el propio interés (cfr. Ac. 45.068, sent. del 13 de agosto de 1.991 en “Acuerdos y Sentencias”, 1.991-II-774, entre otros; y esta Cámara in re: causas n° 1.442, «Larrocca, María del Carmen c/ Pascual Folino Propiedades y Munic. de San Fernando s/ daños y perjuicios», sent. del 30 de diciembre de 2.008; n° 2.235/10, «Plesko, Helena c/ Municipalidad de San Fernando s/ pretensión indemnizatoria», sent. del 11 de noviembre de 2.010; n° 2.443/10, “Longhi, Nora Beatriz c/ Municipalidad de San Fernando y ot. s/ daños y perjuicios”, sent. del 21 de junio de 2.011; n° 2.966, “Neo Producciones S. A. c/ Municipalidad de Tigre s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 10 de abril de 2.012; n° 1.722/09, “Rodríguez, Florinda Hortensia c/ Municipalidad de Pilar s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 26 de junio de 2.012 y n° 3.695/13, «Toledo, Isabel del Valle c/ Municipalidad de Morón s/ Materia a Categorizar”, sent. del 29 de octubre de 2.013, entre otras).
Asimismo, el dilema de la carga de la prueba se presenta al Juez en oportunidad de pronunciar sentencia, cuando la prueba es insuficiente e incompleta a consecuencia de la frustración de la actividad procesal de las partes. Tratándose de una cuestión de hecho, si se ha producido prueba en el juicio, el Juez la evaluará de conformidad con los principios generales. De existir insuficiencia o ausencia de prueba respecto de los hechos esenciales y contradictorios de la causa, apelará a los principios que ordenan la carga de la prueba. El Juez, aun así, debe llegar a toda costa a una certeza oficial; porque lo que decide un pleito es la prueba y no las simples manifestaciones unilaterales de las partes, no se atiende tanto al carácter de actor o demandado, sino a la naturaleza y categoría de los hechos según sea la función que desempeñen respecto de la pretensión o de la defensa. Normalmente, los primeros serán de responsabilidad del actor, y los segundos, a cargo del accionado. En síntesis, si la actora, en su caso no prueba los hechos que forman el presupuesto de su derecho, pierde el pleito (cfr. esta Alzada in re: causas n° 1.442, «Larrocca», sent. del 30 de diciembre de 2.008; n° 1.992/10, «Guevara, Noemí Haidee c/ Nielsen Adriana L. y O. s/ daños y perjuicios», sent. del 17 de junio de 2.010; n° 1.779/09, «Mangiarotti, Hugo Alberto y otra c/ Municipalidad de San Isidro s/ daños y perjuicios”, sent. del 23 de marzo de 2.010; n° 2.102/10, «Koretzky, Martín Horacio c/ Municipalidad de San Isidro s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 23 de agosto de 2.010; n° 2.443/10, “Longhi”, sent. del 21 de junio de 2.011; n° 2.966, “Neo Producciones S.A.”, sent. del 10 de abril de 2.012; n° 1.722/09, “Rodríguez”, sent. del 26 de junio de 2.012; n° 3.695/13, «Toledo”, sent. del 29 de octubre de 2.013, n° 1.279/15, «Soria Natalia Inés c/ Poder Ejecutivo s/ Pretensión Indemnizatoria», sent. del 24 de septiembre de 2.015; y n° 7.248/18, “Romero”, sent. del 3 de abril de 2.019, antes invocada, entre otras).
Y, cabe agregar, que por natural derivación del principio de adquisición procesal, al Juez le es indiferente establecer a cuál de los litigantes correspondía probar, siempre que los hechos esenciales de la causa queden probados. Contrariamente, ante la insuficiencia o ausencia de evidencias es necesario recurrir a los principios que ordenan la carga de la prueba y fallar responsabilizando a la parte que, debiendo justificar sus afirmaciones, no llegó a formar la convicción judicial acerca de los hechos controvertidos (art. 375 del Código Procesal) (cfr. este Tribunal in re: causas n° 1.722/09, “Rodríguez”, sent. del 26 de junio de 2.012; n° 3.695/13, «Toledo”, sent. del 29 de octubre de 2.013 y n° 1.279/15, «Soria», sent. del 24 de septiembre de 2.015, entre otras).
10°) Bajo tales parámetros, reseñaré las constancias obrantes en autos que estimo relevantes para dilucidar la controversia traída a conocimiento de este Tribunal:
A) Causa n° 43.589/14, caratulada “Esteban, Graciela Beatriz c/ Minist. de Salud – I.O.M.A. s/ Amparo”, tramitada por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 5 de La Matanza (ejemplar original reservado según constancia de fs. 154):
i) A fs. 6 luce la Carta Documento n° …, intervenida por la sucursal Isidro Casanova del Correo Argentino con fecha 23 de diciembre de 2.014, a través de la cual la Sra. Graciela Beatriz Esteban intimó al I.O.M.A. (delegación San Justo) a que en el plazo perentorio e improrrogable de cuarenta y ocho horas procediera a autorizar el pedido de cobertura de un tratamiento de fertilización médicamente asistida -afirmando que el mismo había sido negado por el ente-, bajo apercibimiento de promover las acciones judiciales que pudieran corresponder.
ii) A fs. 64/66 vta. obra glosada la demanda promovida por la Sra. Esteban con fecha 30 de diciembre de 2.014. En tal escrito, invocando su calidad de afiliada al I.O.M.A. por desempeñarse como docente, solicitó que se ordenara a dicho ente que autorizara la realización del tratamiento de fertilidad asistida denominado “Protocolo D” en la institución “Procrearte”, acusando que había instado el reclamo administrativo respectivo y que tal pedido había sido denegado por la obra social. Ofreció prueba para acreditar sus dichos: documental (constancias médicas y de reclamos), confesional, testimonial y pericial (contable y médico-ginecológica).
iii) A fs. 68/68 vta., con fecha 30 de diciembre de 2.014, la Sra. Juez subrogante hizo saber a la accionante que, previo a todo trámite, debería -entre otras cosas- acreditar en debida forma el acto u omisión efectuado por la demandada que había sido imputado por la requirente como violatorio del derecho o garantía constitucional comprometido, debiendo acompañar el acto administrativo correspondiente o en su caso el acuse de recibo de la carta documento cuyo original obraba a fs. 6.
iv) A fs. 73 se encuentra agregado un formulario de movimientos de la CD remitida con fecha 23 de diciembre de 2.014, el que da cuenta de su resultado negativo. A fs. 74/74 vta., la actora manifestó -en el escrito presentado el 3 de febrero de 2.015- lo siguiente: “…3- Acredita acto omitivo: Acompaño copia de seguimiento de correo de la C.D. la cual a pesar de haber sido enviada al domicilio correcto de la demandada no recibió respuesta alguna, previamente la negativa recibida por la Sra. Esteban de parte de la Obra Social I.O.M.A. en reiteradas ocasiones fue verbal, como es el normal proceder de la Obra Social I.O.M.A. por lo cual no posee prueba del mismo…”. (El subrayado efectuado en la última parte del párrafo, es propio).
v) A fs. 75/75 vta., con fecha 3 de febrero de 2.015, el Sr. Juez actuante insistió con que -previo a todo trámite- se acreditara la entrega de la carta documento a la obra social I.O.M.A.
vi) A fs. 77/77 vta., con fecha 10 de febrero de 2.015, la actora solicitó que se librara oficio al Correo Argentino a fin de probar el acuse de recibo de la carta documento remitida a la demandada y dar por agotada la etapa administrativa, para poder seguir con la acción planteada. Reiteró, asimismo, que la demandada se había negado en varias oportunidades a cumplir con lo que ordenaba la ley en forma verbal, por lo que no contaba con prueba alguna de tales negativas. A fs. 78, en la misma fecha, el Sr. Juez interviniente admitió el pedido.
vii) A fs. 80/83 luce la Carta Documento n° …, intervenida por la sucursal Isidro Casanova del Correo Argentino con fecha 23 de febrero de 2.015, a través de la cual la Sra. Graciela Beatriz Esteban intimó al I.O.M.A. (esta vez a la central La Plata) en los mismos términos y alcances que la anterior misiva y cuyo resultado no fue acreditado tal como había sido requerido por el magistrado actuante. Esta última CD sí fue recepcionada por el destinatario con fecha 24 de febrero de 2.015, conforme da cuenta el acuse de recibo de fs. 80 y la planilla de movimientos de fs. 81.
viii) A fs. 84/84 vta., con fecha 10 de marzo de 2.015, el Sr. Juez interviniente ordenó correr traslado de la acción de amparo a la contraria por el término de cinco días, con intervención del Sr. Fiscal de Estado bonaerense.
ix) A fs. 96/97, con fecha 15 de abril de 2.015, la mandataria de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires contestó el traslado antes indicado. En dicha presentación, manifestó que en virtud de la entrada en vigencia de la Ley n° 14.611 -que tenía por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida- las obras sociales darían cobertura a esta prestación, por integrar parte de una ley de orden público, como así también a los procedimientos y técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo. Expresó en tal aspecto que su representada podía abastecer la pretensión de la actora para el supuesto de probarse la plataforma fáctica descripta por los accionantes, negando que se hubiera dado inicio previamente a un trámite administrativo válido y la existencia de arbitrariedad y/o ilegalidad de su representada. Ofreció prueba pericial médica en sustento de su posición.
x) A fs. 106 obra glosada el acta de la audiencia celebrada el 22 de mayo de 2.015, en la cual las partes -de común acuerdo- solicitaron la producción únicamente de la prueba pericial médica-ginecológica oportunamente ofrecida por ambas partes y así fue resuelto por el Sr. Juez interviniente.
xi) A fs. 111/114 se encuentra agregado el escrito recepcionado el 5 de junio de 2.015, mediante el cual la perito médico forense y/o ginecólogo de la Asesoría Pericial de La Plata, Dra. Claudia Malabud, informó que la amparista presentaba al menos dificultad para concebir en forma natural, dada la disminución de la reserva ovárica; y que resultaba fundamental actualizar los estudios de ella y su pareja, tanto los específicos para evaluar la fertilidad de ambos, como los estudios mamarios de la amparista y evaluación por especialista en mastología para determinar la procedencia o no de la técnica de fertilización requerida y si existía o no contraindicación a que dicho tratamiento de alta complejidad pudiera ser llevado a cabo, ello por el riesgo de estimular el desarrollo del quiste encontrado -el cual se desconocía si era benigno o no y su evolución- mediante la estimulación hormonal necesaria para la técnica de fertilización implicada.
xii) A fs. 116/116 vta., con fecha 14 de julio de 2.015, la letrada apoderada de la accionada contestó el traslado del dictamen pericial indicando que con el mismo se acreditaba que la actora no se encontraba en condiciones físicas de realizar el tratamiento solicitado. A fs. 122/122 vta., con fecha 21 de agosto de 2.015, la parte actora hizo lo propio solicitando que se dictara sentencia en forma urgente, al haber interpretado de la pericia no dejaba lugar a dudas sobre la necesidad legítima de realizar el tratamiento de fertilización solicitado.
xiii) A fs. 123, con fecha 24 de agosto de 2.015, el magistrado actuante solicitó a los peticionantes que adjuntaran de forma urgente los estudios actualizados que habían sido mencionados y requeridos por la perito médico para evaluar la procedencia o no de la técnica de fertilización solicitada y la existencia o no de contraindicaciones en su aplicación.
xiv) A fs. 152 luce el informe de auditoría elaborado por el I.O.M.A. con fecha 29 de septiembre de 2.015, suscripto por el Director y la Jefe de Auditoría y Fiscalización Médico Ambulatoria del ente, en el que se consignó que para practicarse las prestaciones sometidas a consideración (ver fs. 169/175) debería presentarse la interesada a autorizarlos en los centros prestadores en los cuales hubiera de realizarlos o en su delegación, agregando que a dicha fecha no tenía solicitado ningún trámite del estilo en esa institución. A fs. 154, con fecha 6 de octubre de 2.015, la Auditoría Bioquímica indicó que la práctica Hormona antimulleriana no estaba incluida en el convenio y que por ello debería adjuntarse un presupuesto para ser autorizado por el sector.
xv) A fs. 182/183, con fecha 10 de diciembre de 2.015, la parte actora presentó un escrito en el cual manifestó “…el real desconcierto y desilusión con la forma que ha sido tratado por la obra social y sus representantes, la Sra. Esteban, quien comprende que es un proceso burocrático y lento pero esta lentitud se ha llevado a extremos manifiestamente injustos y que ha producido un sentimiento de profunda desilusión de la actora hacia el sistema de justicia y más hacia la protección del derecho insoslayable como lo es de formar la propia familia, hace más de un año que ella comenzó a solicitar en forma personal la realización del tratamiento y los análisis previos…”; que “La obra social I.O.M.A. lo ha dilatado en forma maliciosa todo desde el inicio y la verdad a estas alturas ya no desea realizar el tratamiento puesto que el caso de la Sra. Esteban requería una solución rápida y expedita…”; y que “…ya es tarde para la realización de cualquier tratamiento porque las posibilidades de éxitos ya son mucho menores, y conlleva mucha carga emotiva que la actora ya no quiere y no cree poder soportar esto le ha causado un daño psicológico y moral injustificado y con el cual ella tendrá que lidiar por el resto de su vida…”.
xvi) A fs. 184, con fecha 14 de diciembre de 2.015, el Sr. Juez actuante tuvo presente las manifestaciones efectuadas por la actora en el escrito antes indicado y le hizo saber que debería aclarar concretamente si lo que pretendía era la continuación del trámite o, por el contrario, si procuraba su desistimiento. Cabe mencionar que tal actuación ha sido el último movimiento procesal útil efectuado en el expediente.
B) Causa principal:
i) A fs. 35/42 luce la demanda promovida por la Sra. Esteban contra el I.O.M.A. con fecha 15 de marzo de 2.016. En tal escrito, la accionante reclama los daños y perjuicios -con más sus intereses y costas- que le habría provocado la presunta negativa del ente a cubrirle un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad, pese a estar legalmente contemplado y a haber efectuado -según denunciara- el reclamo administrativo correspondiente. Ofreció prueba para acreditar sus dichos: documental (recibos de pagos, constancias médicas y de reclamos, entre otros) y testimonial.
ii) A fs. 62/63, con fecha 8 de abril de 2.016, la actora adecuó demanda a las normas del proceso contencioso administrativo conforme lo requerido por el Sr. Juez a quo a fs. 43/43 vta. A fs. 148/149 -con fecha 8 de marzo de 2.017-, a fs. 155/156 -con fecha 20 de abril de 2.017- y a fs. 203/204 -con fecha 19 de junio de 2.017-, procedió -en todos los casos mediante escrito electrónico- a ampliar la prueba oportunamente ofrecida, requiriendo la remisión “ad effectum videndi et probandi” de la causa de amparo tramitada por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 5 de La Matanza y adjuntando un informe psicológico practicado a la Sra. Esteban.
iii) A fs. 213/219 vta., con fecha 4 de agosto de 2.017, el mandatario de la Fiscalía de Estado provincial -en representación del accionado I.O.M.A.- contestó demanda. En dicha presentación, negó que su representada le hubiera rechazado a la Sra. Esteban la cobertura al tratamiento de fertilización asistida que alegara haber requerido o el reintegro de gasto alguno; adujo que de su parte no había existido irregularidad administrativa alguna; recalcó que la acción de amparo que aquella había iniciado -en el que no se había demostrado de manera concluyente la factibilidad de que se sometiera a dicha práctica médica- había sido abandonado; y, por último, desconoció los daños denunciados por la accionante y presuntamente originados por la conducta ilegítima que le fuera achacada a su representada.
iv) A fs. 247/249 vta. obran glosadas las declaraciones brindadas por los testigos ofrecidos por la parte actora, con fecha 2 de noviembre de 2.017.
La Sra. Carmen Rita Acuña (ver fs. 247/247 vta.) expuso, en lo que interesa, lo siguiente: “…que le comprenden las generales debido a que es amiga desde hace muchos años…”; “…que sabe que ellos (la actora y su pareja) querían ser papás y que estaban tratando de buscar la manera de que a través de la obra social de la Sra. Esteban que cree que es IOMA, para poder hacer el tratamiento y le consta porque charlaban y la Sra. Esteban le contaba…”; y que “…no conoce exactamente las dificultades de salud ni económicas que pudieran causar impedimento para realizar el tratamiento y (…) que no sabe de sus intimidades…”.
La Sra. María Sonia Falcon (ver fs. 248/248 vta.) relató, en lo que resulta de relevancia, que: “…conoce a la Sra. Esteban desde hace más de 10 o 12 años, desde que cursaron juntas un profesorado de inglés y que al marido lo conoce a través de la Sra. Esteban y le consta porque iniciaron una amistad…”; que “… (la actora y su pareja) hicieron un tratamiento de fertilidad y le consta porque la acompañó y estuvo con ella…”; y que: “…sabe que tenía dificultad para quedar embarazada, lo que la llevó a realizar el tratamiento por la obra social IOMA y tuvo que realizar análisis/estudios en forma particular porque IOMA no se lo cubría y cuando llega a realizar el tratamiento también lo tuvo que pagar porque la obra social no se lo cubría, la testigo agrega que tuvieron que sacar un préstamo para solventar los gastos del tratamiento y le consta porque algunas veces la acompañó y le contaban…”.
Por último, el Sr. Nilton Osvaldo Mercado (ver fs. 249/249 vta.) declaró, en lo que aquí importa, lo siguiente: “…que le comprenden las generales de la ley porque es amigo de la Sra. Graciela Esteban…”; que “…(la actora y su pareja) siempre manifestaban que tenían ansiedad de formar una familia y les surge la posibilidad de realizar un tratamiento de fertilidad pero se encontraron con la negativa de afrontar los gastos por parte de la obra social IOMA correspondiente a la Sra. Esteban Graciela y le consta porque ellos se lo contaban…”; y que “…debieron afrontar muchas dificultades, en cuanto su salud por el estado de ánimo de parte de la pareja ya que tuvieron (que) afrontar las dificultades de hacer los estudios y los trámites, bastante burocráticas y en cuanto a lo económico, al tener la negativa de la obra social, no podían solventar los gastos y que no sabe si llegaron a hacer el tratamiento de fertilidad y le consta porque la conoce a la Sra. Graciela…”.
11°) Examinados los elementos reseñados en el Considerando que antecede, estimo -concordando con la apreciación del magistrado de grado al respecto- que la orfandad probatoria de la parte actora en el proceso sella la suerte adversa de su reclamo.
En efecto, advierto que la apelante no ha logrado demostrar -tal como lo ha alegado en su escrito postulatorio- haber incoado una petición formal por ante el ente prestador demandado, con carácter previo y extrajudicial, para que le cubriera un tratamiento de fertilización médica asistida de alta complejidad y, mucho menos, que la encartada le hubiera negado tal prestación.
Nótese que ha sido la propia Sra. Esteban quien ha reconocido no contar con prueba que avalara los reiterados reclamos que dijera haber realizado por ante el I.O.M.A. y de la negativa del organismo a brindarle el tratamiento pretendido, por haber ocurrido todo -según ha denunciado- de manera verbal (ver fs. 74/74 vta. y 77/77 vta. del expte. n° 43.589/14, “Esteban, Graciela Beatriz c/ Minist. de Salud – I.O.M.A. s/ Amparo”).
Asimismo, la primera petición a la cual podría atribuírsele un carácter formal -la carta documento n° … expedida el 23 de diciembre de 2.014 y con anterioridad a la promoción el proceso de amparo conexo- nunca habría llegado a ser receptada por el destinatario, en tanto -por un lado- la planilla de movimientos respectiva da cuenta del resultado negativo del diligenciamiento (ver 73 del expte. de amparo) y -por el otro- la interesada tampoco ha librado el oficio al correo que había solicitado a fs. 77/77 vta. y había sido admitido por el juzgador a fs. 78 para obtener el acuse de recibo de la misiva, sino que procedió a acompañar una nueva carta documento -la n° …, librada el 23 de febrero de 2.015-, la que fue dirigida esa vez al I.O.M.A. central de La Plata y recibida por la institución el 24 de febrero de 2.015, encontrándose ya en trámite el juicio de amparo aludido (ver fs. 80/83 del expte. de amparo).
Párrafo aparte merece la consideración acerca de lo acontecido en el marco del referido proceso de amparo. En dicha causa, como surge de la pormenorizada reseña realizada en el Considerando 10°, la aquí actora ha expuesto la misma denuncia que reedita en este litigio y, a diferencia de lo apreciado por ella, no observo que haya habido por parte de la accionada una negativa a acceder a cubrir el tratamiento de fertilización requerido, sino que su frustración ha obedecido a que la prueba pericial médica-ginecológica -la cual había sido ofrecida por ambos litigantes- había condicionado el dictamen definitivo a las resultas de los estudios actualizados de fertilidad de la pareja y del examen mastológico de la actora que pudiera determinar los riesgos que la estimulación hormonal necesaria pudiera acarrear en el quiste que se había detectado en la paciente (ver fs. 111/114 del expte. n° 43.589/14, “Esteban, Graciela Beatriz c/ Minist. de Salud – I.O.M.A. s/ Amparo”), prácticas que fueron requeridas por la experta interviniente y por el Sr. Juez actuante para resolver el proceso pero que no fueron llevadas a cabo por la interesada, quien súbitamente -y a poco de cumplirse un año de iniciado- abandonó de hecho el juicio especial promovido (ver fs. 182/184 del expte. n° 43.589/14, “Esteban, Graciela Beatriz c/ Minist. de Salud – I.O.M.A. s/ Amparo”).
Encuentro, a su vez, que los testigos ofrecidos por la accionante tampoco han aportado datos sustanciales que logren desvirtuar la circunstancia antes descripta (ver fs. 247/249 vta.). Es que los declarantes, quienes han revelado su manifiesta amistad con la actora, se han centrado en sus dificultades para concebir de modo natural, en los trámites que habría efectuado la misma por ante el I.O.M.A. para obtener un tratamiento de fertilidad asistido -por la imposibilidad económica de llevarlo a cabo de manera particular- y en la presunta denegatoria por parte del ente, todo ello a partir de los propios comentarios emanados de la accionante y no por haber presenciado -en lo que aquí interesa- las reiteradas negativas a la cobertura recibidas por la Sra. Esteban de parte de la obra social I.O.M.A. denunciadas en el escrito de demanda (ver fs. 35 vta./36) y que, según había expresado la actora en el juicio de amparo conexo tramitado, habrían sido verbales “…como es el normal proceder de la Obra Social I.O.M.A…” (sic) (ver fs. 74/74 vta. y 77/77 vta. del expte. n° 43.589/14, “Esteban, Graciela Beatriz c/ Minist. de Salud – I.O.M.A. s/ Amparo”).
Cabe recordar que la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad privativa de los jueces, quienes gozan de amplias atribuciones en virtud del sistema de «la sana crítica», tanto en lo que concierne al mérito como a la habilidad de las exposiciones, así como a la confiabilidad que alguna o algunas de ellas le merezcan con relación a otras. Con arreglo al sistema de valoración probatoria de mención, el juez apreciará las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones, sopesando las condiciones individuales y genéricas del testigo, teniendo en cuenta el carácter más o menos verosímil de recordar el hecho narrado, de acuerdo con las circunstancias de tiempo y lugar (cfr. CC0103 MP, 165.308, “Martínez Medrano Roberto Miguel C/ Vicami S.A. S/ Cobro Sumario de Sumas de Dinero [Exc. Alqui. Arren. ETC]”, sent. del 2 de mayo de 2.018). Y esa valoración crítica y prudente de la prueba testimonial -a la luz de las denominadas reglas de la sana crítica- motiva al juzgador a evaluar en forma conjunta una serie de extremos dentro de los que cabe concluir a la vinculación -directa, o mediata (de referencia)- que el deponente tiene con relación a los hechos sobre los cuales se le pregunta, al nivel de participación que ha tenido en tales sucesos, a la relación que puede tener con las partes, al nivel de precisión y seguridad en las respuestas y a la relación que media entre lo afirmado por el testigo y las demás pruebas obrantes en el expediente (cfr. arts. 375 y 384 del C.P.C.C., por remisión del art. 77 inc. 1° del C.C.A.; y CC0102 MP, 162.070, “Leguizamón, Rubén Darío e Iglesias, Vanesa Andrea c/ González, Darío y Paraná S.A. de Seguros s/ Daños y perjuicios”, sent. del 15 de junio de 2.017).
Así, la crítica a la ponderación que ha efectuado el Sr. Juez a quo en relación a los testimonios incorporados en autos no puede ser admitida, pues he de rememorar que la distinta valoración de la idoneidad de algún testigo o de la fuerza de convicción que corresponda asignarle, no resulta suficiente para demostrar que se haya incurrido en error al apreciar esa prueba en la instancia de origen (cfr. CC0003 LZ, “Zacarias Nuñez, Felipe R. c/ Provincia Seguros S.A. s/ Incumplimiento contractual y daños y perjuicios”, sent. del 20 de noviembre de 2.009; y n° 7.248/18, “Romero”, sent. del 3 de abril de 2.019, antes citada). A lo que he de adicionar que la credibilidad que deriva de la misma se asienta especialmente en la verosimilitud de los dichos, latitud y seguridad del conocimiento que se manifiesta, razones de la convicción del que declara, confianza que inspira, etc., pues la verdad ha de examinarse ponderando todas las circunstancias que, analizadas con criterio objetivo, valoran los dichos de los declarantes. Y que tal apreciación debe ser efectuada de acuerdo con las reglas de la sana crítica, atendiendo a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones; y aquéllas no son sino las del correcto entendimiento humano, extraídas con recto criterio de la lógica y basadas en la ciencia, experiencia y observación de los demás elementos agregados a la causa (cfr. arts. 384, 456 del C.P.C.C.; CC0203 LP, 109175, “S., A. F. c/ A., F. R. s/ Daños y Perjuicios”, sent. del 26 de febrero de 2.009; y esta Cámara, en las causas n° 4.808, “Brude, Mateo Rubén c/ Municipalidad de Tres de Febrero s/ Pretensión indemnizatoria”, sent. del 11 de noviembre de 2.015; y n° 7.248/18, “Romero”, sent. del 3 de abril de 2.019, ya referida).
Así las cosas, reiterando los fundamentos vertidos en el Considerando 9°, la falta de demostración de los extremos aducidos en respaldo de la pretensión comporta una omisión insoslayable, a poco que se repare en que el demandante es quien debe aportar elementos de convicción que permitan tener por acreditados los hechos que invoca, en tanto no actúa en simple instancia recursiva, sino en proceso de conocimiento y, en tal sentido, debe cumplir con la carga que impone el ‘onus probandi’ (cfr. SCBA LP, doct. causas B. 50.818, «Inmar S.A.», sent. del 19 de diciembre de 1.989; B. 56.781, «Venturino Eshiur S.A.», sent. del 28 de mayo de 2.003; y B. 60.168, «Ebic S.A.», sent. del 12 de octubre de 2.005, entre muchas otras).
Es que la omisión probatoria del accionante limita el alcance de la decisión final del Tribunal, ya que -teniendo en cuenta el carácter de juicio pleno en que se desenvuelve la acción contencioso administrativa y que la posibilidad de probar los hechos justificativos de la pretensión es particularmente amplia, siendo admisible todos los medios probatorios previstos por la ley ritual mientras esta no los excluya expresamente- incumbe ineludiblemente al actor la carga de demostrar la realidad de la situación de que hace mérito para respaldar su petición, no sólo por el carácter de tal, sino por la presunción de legitimidad de que goza la actividad de la Administración (cfr. SCBA LP, B. 58.926, “Bintana, Susana Irene c/ Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires s/ Demanda contencioso administrativa”, sent. del 29 de octubre de 2.003; B. 58.170, “Alvarez Santos, Eugenio G. c/ Municipalidad de Morón s/ Demanda contencioso administrativa”, sent. del 13 de septiembre de 2.006; B. 60.964, “Armengot, Graciela Inés c/ Provincia de Buenos Aires (Dirección General Escuelas y Cultura) s/ Demanda contencioso administrativa”, sent. del 23 de mayo de 2.007; y B. 66.953, “Monczor, Lía Raquel c/ Municipalidad de Merlo s/ Demanda contencioso administrativa”, sent. del 19 de octubre de 2.011, entre muchas otras).
De tal modo, en atención a lo normado por el artículo 375 del C.P.C.C. (por remisión del art. 77 inc. 1° del C.C.A.), quien reclama tiene la carga de aportar la prueba de sus afirmaciones o sea probar los hechos constitutivos del derecho que invoca. La pretensión de ser indemnizado por la falta de servicio imputable a un órgano estatal importa -para el actor- la carga de individualizar y acreditar, del modo más concreto y preciso posible, en qué consistió la infracción jurídica o la ejecución irregular del servicio denunciada. Del mismo modo, si el reclamo se funda en la responsabilidad indirecta o refleja del principal por los daños causados por las personas que están bajo su dependencia, incumbe al demandante demostrar la culpa del agente (cfr. arg. SCBA LP, B 55.544, “Suartyc S.A. c/ Municipalidad de Villa Gesell s/ Demanda contencioso administrativa”, sent. del 28 de septiembre de 2.005; y A 72.775, “Cruz, Osvaldo Luis c/ Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión indemnizatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, sent. del 20 de septiembre de 2.017, voto del Sr. Ministro Dr. Soria). Tal extremo -insisto- no ha sido abastecido en el presente litigio.
Por último, no quisiera dejar de mencionar que el respecto a la garantía de la tutela judicial efectiva y continua, establecida en el artículo 15 de la Constitución bonaerense e invocada por la apelante en la pieza recursiva articulada para sustentar su posición, en modo alguno puede implicar soslayar -como es insinuado- los presupuestos que necesariamente han de configurar la procedencia de un reclamo resarcitorio como el promovido en autos, esto es, la existencia de un hecho humano o de las cosas o un acto administrativo legítimo o ilegítimo productor del daño, que configure un obrar antijurídico y que ocasione que ese daño -cierto- pueda ser imputado al órgano administrativo y pueda ser vinculado causalmente con la conducta estatal descripta; situación que denota una confusión conceptual en relación al alcance del instituto antes mencionado.
En virtud de las consideraciones vertidas, estimo que el análisis probatorio realizado por el sentenciante de primera instancia resultó adecuado a las normas que regulan el mismo y dentro de los parámetros de discreción que le discierne el sistema procesal en tal cuestión, lo que provocó que arribara a una solución que entiendo adecuada, justa y conforme a derecho. Así, no habiendo observado una valoración del acervo probatorio que luzca errada, irrazonable o arbitraria, no cabe más que rechazar los embates formulados al respecto.
12°) Finalmente, trataré el recurso de apelación deducido por la parte demandada, en el cual ha cuestionado únicamente la decisión del Sr. Juez de grado de imponer las costas procesales en el orden causado.
He de resaltar que el recurrente se ha limitado a esgrimir al respecto que las costas “…por una cuestión de derecho procesal debieran correr por cuenta de la parte actora…” (ver punto 2, primer párrafo del escrito electrónico presentado el 14 de agosto de 2.018 según consta en el Sistema Informático “Augusta”), habiéndose desentendido de los fundamentos explicitados por el magistrado de primera instancia para resolver apartarse del principio general en la materia y aplicar las costas por su orden.
He de rememorar que, de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia y la doctrina en la materia, la expresión de agravios, que persigue el control de justicia de la sentencia por el Tribunal de Alzada, debe autoabastecerse en el sentido de señalar al Tribunal ad quem los errores puntuales y concretos que se imputa a la sentencia recurrida, debiendo tal fundamentación exponerse de manera clara, precisa y concluyente (cfr. CSJN, 22/11/72, Juris. Arg. 1973, VV. 17, pág. 368; cfr. Hitters, Juan Carlos, “Técnica de los Recursos Ordinarios”, pág. 455), no bastando con reiterar argumentos ya expuestos en la demanda o su contestación, y que fueran desestimados por el magistrado de la instancia anterior, como tampoco en la formulación de afirmaciones genéricas (cfr. CNCiv., Sala C, 8/8/74, LL, v. 156, pág. 615). Asimismo, al ser el atacante quien a través de su expresión de agravios fija el ámbito funcional de la Alzada, ésta no se encuentra facultada institucionalmente para suplir los déficit argumentales del recurrente, ni para ocuparse de las quejas que éste no dedujo (arg. CC0100 SN, causa n° 4.194, “Pereyra, Rosario Marcos y otra c/ Bustamante, José Alberto y otro s/ Tercería de mejor derecho”, sent. del 4 de junio de 2.002; y esta Cámara in re: causas n° 6.586/17, “Martignoni, María Florencia c/ Municipalidad de General San Martín s/ Pretensión anulatoria”, res. del 20 de marzo de 2.018; y n° 6.615/17, “Andrade Andrade, María c/ Municipalidad de San Miguel s/ Pretensión de restablecimiento o reconoc. de derechos”, sent. del 16 de abril de 2.018); pues se ha dicho que “…Si el interés es la medida de la acción, el agravio lo es del recurso…” (cfr. SCBA LP, causa L 117.721, “Agapito, Ana María contra Mossuto, Blanca Ester. Materia a categorizar”, sent. del 25 de noviembre de 2.015; y esta Alzada, en las causas n° 6.586/17, “Martignoni”, y n° 6.615/17, “Andrade Andrade”, ya mencionadas).
Advierto así que, más allá del acierto o no del juzgador de grado en su decisión, el apelante no ha elaborado una crítica concreta y razonada en torno al punto del decisorio que ha pretendido poner en crisis, sino que ha enarbolado un embate meramente formal y genérico. Así, siendo los agravios los que dan la medida de las atribuciones de la alzada, sólo cabe abrir el recurso cuando los mismos sean suficientemente explicitados e intenten demostrar los yerros de la sentencia o auto cuestionado. Si no se cumple con tal crítica concreta y razonada, el recurso debe declararse desierto (cfr. CC0102 MP, causa n° 122.680, “Conti, Ana María c/ Pacheco, Walter s/ Daños y perjuicios”, sent. del 17 de agosto de 2.010; y esta Alzada in re: causas n° 4.665/15, “Fisco de la Pcia. de Bs. As. c/ Materiales Franco S.A. s/ Apremio provincial”, res. del 25 de junio de 2.015; n° 4.820/15, “Industrial and Commercial Bank of China Argentina S.A. c/ Municipalidad de Gral. San Martín s/ Proceso sumario de ilegitimidad”, res. del 23 de noviembre de 2.015; y n° 5.454/16, “Inelta S.R.L. y otros c/ ARBA y otro s/ Pretensión indemnizatoria”, res. del 2 de mayo de 2.018, entre muchos otros). En razón de ello, forzoso es concluir en que el recurso de apelación articulado por la parte accionada se encuentra desierto por falta de fundamentación suficiente en los términos del artículo 56 inciso 3° del C.C.A. y así debe ser declarado (cfr. arts. 56 inc. 3° y 77 inc. 1° del C.C.A; y 260 del C.P.C.C; CC0201 LP 92915 RSD-120-7 S 14-6-2007; y Azpelicueta, Juan J., Tessone, Alberto, “La Alzada, Poderes y Deberes”, pág. 25).
13°) En cuanto a las costas correspondientes a esta segunda instancia, estimo que corresponde imponerlas también en el orden causado (cfr. art. 51, inc. 1°, última parte del C.C.A., t.o. por Ley n° 14.437), en atención al resultado negativo de los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte actora como por la demandada.
14°) Por consiguiente, propongo a mis distinguidos colegas: 1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora; 2°) declarar desierto -por insuficiencia técnica- el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (cfr. art. 56 inc. 3° del C.C.A.; y art. 261 del C.P.C.C., por remisión del art. 77 inc. 1° del cuerpo normativo citado en primer término); 3°) confirmar, en consecuencia, la sentencia de grado en cuanto ha sido materia de agravio; 4°) imponer las costas de Alzada en el orden causado (cfr. art. 51, inc. 1°, última parte del C.C.A., t.o. por Ley n° 14.437); y 5°) diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno. ASÍ VOTO.
Los Señores Jueces Jorge Augusto Saulquin y Hugo Jorge Echarri votaron a la cuestión planteada en igual sentido y por los mismos fundamentos, con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
SENTENCIA
Por lo expuesto, en virtud del resultado del acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora; 2°) declarar desierto -por insuficiencia técnica- el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (cfr. art. 56 inc. 3° del C.C.A.; y art. 261 del C.P.C.C., por remisión del art. 77 inc. 1° del cuerpo normativo citado en primer término); 3°) confirmar, en consecuencia, la sentencia de grado en cuanto ha sido materia de agravio; 4°) imponer las costas de Alzada en el orden causado (cfr. art. 51, inc. 1°, última parte del C.C.A., t.o. por Ley n° 14.437); y 5°) diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno.
Regístrese, notifíquese a las partes actora y demandada en sus domicilios procesales constituidos (cfr. escritos electrónicos de fecha 14 de agosto y 25 de octubre de 2.018) y, oportunamente, devuélvase.
042882E
