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JURISPRUDENCIAAmparo de salud. Acción de amparo. Obras sociales. Fertilización asistida. Ovodonación. Derecho a la salud. Ley 26.862
Se confirma la sentencia que ordenó a la obra social demandada proveer a los amparistas el procedimiento médico de fertilización asistida de alta complejidad por ovodonación, en tanto este se halla expresamente previsto por la ley 26.862, con basamento en el derecho constitucional a la salud, pues ya no se discute que la infertilidad se trata de una enfermedad.
San Isidro, 25 de octubre de 2016.-
AUTOS Y VISTOS:
A fin de resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 89/94 de la presente, contra la sentencia obrante a fs. 79/84 mediante la cual se resolvió: «I.- HACER LUGAR A LA ACCION DE AMPARO promovida por la Sra. C. C. y por el Sr. M. C., con el patrocinio letrado del Dr. Heber Edgardo Junik, Y ORDENAR A LA OBRA SOCIAL UNIÓN PERSONAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION, a que dentro del plazo de diez días, provea a los amparistas del procedimiento médico de «Fertilización Asistida de Alta Complejidad por Ovodonación», conforme a la recomendación médica efectuada por el Dr. R. P. L….II.- DECLARAR ABSTRACTA LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA…».
Y CONSIDERANDO:
Sometida al acuerdo la presente causa y practicado el sorteo de rigor, resultó el siguiente orden de votación: en primer lugar el Dr. Ernesto A. A. García Maañón y en segundo término, el Dr. Duilio A. Cámpora.
Seguidamente los Sres. Jueces resolvieron plantear y votar la siguiente cuestión:
1.- ¿Es admisible la impugnación planteada?
2.- ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION EL SR. JUEZ, DR. GARCÍA MAAÑÓN, DIJO:
Que la recurrente resulta legitimada ex lege para la interposición del recurso en cuestión, poseyendo interés directo en su resolución, como surge de las constancias del presente. Asimismo, deviene adecuado el remedio impugnativo intentado en relación a la resolución atacada y jurídicamente posible por integrar el catálogo de pronunciamientos jurisdiccionales materia del recurso de apelación, de conformidad a los arts. 16 y 17 de ley 13298.-
En consecuencia, observados los presupuestos de legitimación subjetiva y objetiva a examinar, se advierten asimismo abastecidos los requisitos de tiempo, lugar y forma del presente por lo que, a la primer pregunta del epígrafe, VOTO POR LA AFIRMATIVA. (Arts. 171 y 168 de la Const. Pcia. de Bs. As. y 337, 439, 442, 446 a contrario sensu y concordantes del C.P.P. y art. 57 del decreto ley 8904/77)
A LA PRIMERA CUESTION EL SR. JUEZ, DR. CÁMPORA, DIJO:
Adhiero al voto de mi colega de Sala, Dr. García Maañón, por sus mismos motivos y fundamentos. (arts. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; art. 106 del C.P.P.).
A LA SEGUNDA CUESTION EL SR. JUEZ, DR. GARCÍA MAAÑÓN, DIJO:
I.- Que a fs. 79/84 vta. la Sra. Jueza en lo Correccional n° 5, Dra. Andrea C. Pagliani, resolvió: «I.- HACER LUGAR A LA ACCION DE AMPARO promovida por la Sra. C. C. y por el Sr. M. C., con el patrocinio letrado del Dr. Heber Edgardo Junik, Y ORDENAR A LA OBRA SOCIAL UNIÓN PERSONAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION, a que dentro del plazo de diez días, provea a los amparistas del procedimiento médico de «Fertilización Asistida de Alta Complejidad por Ovodonación», conforme a la recomendación médica efectuada por el Dr. R. P. L….II.- DECLARAR ABSTRACTA LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA…».-
II.- En función de lo resuelto, la Dra. Noelia Ramallo en su carácter de letrada apoderada de la Obra Social Unión Personal de la Unión del personal Civil de la Nación, incoa recurso de apelación y solicita que se revoque la sentencia dictada por el a quo en orden a distintos argumentos a los que me remito en razón de brevedad.-
III.- Luego de un análisis de la resolución en crisis y sus fundamentos, así como del soporte demostrativo en que se sustenta la decisión del Juez a quo, entiendo que el recurso de apelación interpuesto no debe prosperar.
En prieta síntesis, los amparistas se presentan a fs. 7/12 y promueven acción de amparo con el objeto de que la Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación realice el tratamiento de fertilidad de alta complejidad por Ovodonación.
Luego, a fs. 79/84vta. la magistrada a quo hace lugar al planteo de la parte actora y, en consecuencia, condena a la demandada a la realización de la práctica en el término de diez días en el entendimiento de que la cobertura de tal procedimiento se encuentra especialmente previsto en la ley 28.862, entre otros argumentos.
Por su parte, la demandada apeló la sentencia referida en función de dos argumentos centrales, por un lado indica que la ley de fertilidad no establece en concreto la ovodonación y, por el otro, en que tal práctica introduce cuestiones de bioética con la intervención de terceros -dador- que exceden el espíritu que el legislador tuvo en cuenta para la sanción de la ley.-
Como lo adelantara en el introito del considerando, habré de rechazar los planteos opuestos por la demandada respecto de la sentencia del a quo toda vez que, a contrario de lo que manifiesta la impugnante, el procedimiento solicitado por la actora se encuentra expresamente previsto por la ley aplicable al caso.
En esta senda, debo destacar que el derecho a la salud goza de posicionamiento en la Constitución Nacional (Art. 75 inc. 22) en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (Art. 36 incs. 1 y 4) y, en documentos de mayor jerarquía, pues ha sido subrayado en numerosos tratados de derechos humanos, todos con jerarquía constitucional (vgr. art. 6 y 9 de la D.A.D.H. arts. 7,8 y 25 de la D.U.D.H. y arts. 24 y 25 de la C.A.D.H.).-
Todo este plexo normativo supranacional ha sido receptado en nuestro derecho interno a través de la ley nacional 26.862, que en su artículo 8, expresa: «El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios».
Por su parte, el artículo 2 de su decreto reglamentario, dispone que: «Se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo. Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante.»
La sanción de la ley sobre fertilidad responde a que en la literatura médica ya no se discute que se trata de una enfermedad, así lo afirma la Organización Mundial de la Salud y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, ha dispuesto que: «…los hombres y mujeres afectados por la infertilidad son personas que sufren una enfermedad del sistema reproductivo, definida como incapacidad de lograr un embarazo clínico» (C.I.D.H. Artavia Murillo y otros «fecundación in vitro» c/ Costa Rica 28/11/12 La ley 2013-A160;2013 B, 379, responsabilidad y seguros, 2013 V).-
Por su parte, la ley 14208 de nuestra provincia, ha receptado de igual forma todos estos principios, en efecto, en su artículo 1, reza lo siguiente: «La presente Ley tiene por objeto el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Asimismo se reconoce la cobertura médico asistencial integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos, las terapias de apoyo y los procedimientos y técnicas de baja y alta complejidad que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones, que la Organización Mundial de la Salud (OMS) define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la Autoridad de Aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios».
Asimismo, el artículo 2 de este cuerpo normativo, agrega que: «La infertilidad es la dificultad de una pareja de concebir un niño naturalmente o de llevar un embarazo a término, luego de un año de vida sexual activa. A su vez, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo».
No puedo pasar de soslayo en este contexto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en diferentes pronunciamientos estableciendo parámetros concretos respecto a las obligaciones de los prestadores de salud y del Estado Nacional.
Así como lo expresa la demandada en sus agravios, no se encuentra controvertido que asiste razón a los amparistas respecto a la necesidad de realizar un procedimiento de fertilización. Luego, la negación que realiza la accionada respecto a la práctica de ovodonación específicamente no tiene anclaje legal alguno, pues contrariamente a la tesis que sostiene, tal como he transcripto precedentemente, la ley de modo expreso lo autoriza.
En otro orden de cosas, la demandada intenta presentar un vetusto debate ético en el que fútilmente intenta sin éxito una distinción entre la ovodonación y un procedimiento de fertilidad, para ello, expresa lo siguiente: «…es por ello que el legislador cuando introdujo la práctica de fertilidad al alcance de los ciudadanos no le dio el alcance de manipular genéticamente óvulos y espermatozoides, si no que le dio la seguridad a los ciudadanos de la República de poder acceder a los tratamientos de fertilidad en forma general»
Esta afirmación encierra un doble contrasentido, en primer término, los procedimientos, tanto FIV como ICSI, sean o no mediante ovodonación se llevan a cabo con la manipulación de los embriones en un laboratorio, pues no es una práctica de resorte exclusivo de la dación de óvulos.
En segundo lugar, la propia demandada expresa que el objeto de la ley es que los ciudadanos tengan acceso a este tipo de procedimientos, y específicamente, a diferencia de lo expuesto por la demandada, la ley contempla la situación de los amparistas, con lo cual estos agravios no hacen más que confirmar la razonabilidad de la sentencia dictada por el a quo.-
Por todos los motivos expuestos, toda vez que la sentencia apelada se encuentra debidamente fundada y los agravios de la demandada no han sido conducentes para lograr revertir la conclusión arribada por el a quo, es que corresponde confirmar la sentencia apelada con costas a la demandada. Así lo voto ( Art. 75 inc. 22 C.N. Arts. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; ley 28.862, ley 14.208 y ley, 13.928)
A LA SEGUNDA CUESTION EL SR. JUEZ, DR. CÁMPORA, DIJO:
Adhiero al voto de mi colega de Sala, Dr. García Maañón, por sus mismos motivos y fundamentos. (arts. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; art. 106 del C.P.P.)
Por todo lo expuesto, el Tribunal
RESUELVE
I.- DECLARAR ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto a fs. 89/94, por los motivos expuestos en el considerando. (Arts. 171 y 168 de la Const. Pcia. de Bs. As. y 337, 439, 442, 446 a contrario sensu y concordantes del C.P.P. y 57 del decreto ley 8904/77)
II.- CONFIRMAR la resolución obrante a fs. 79/84 vta. de la presente incidencia, en todo cuanto fuere materia de agravio, por los motivos expuestos en el considerando. ( Art. 75 inc. 22 C.N. Arts. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; ley 28.862, ley 14.208 y ley, 13.928)
Regístrese y devuélvase al juzgado de origen conforme Acuerdo 693 de esta Excma. Cámara de Apelaciones, encomendando a su Secretario practique las notificaciones pertinentes; sirva el presente de atenta nota de estilo.
FDO: Ernesto A. A. García Maañón – Duilio A. Cámpora.
Ante mí: Bernardo Hermida Lozano
Ley 26.862 – BO: 26/06/2013
Decreto 956/2013 – BO: 23/07/2013
C., A. y otro c/Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/amparo de salud – Cám. Nac. Civ. y Com. Fed. – Sala I – 29/03/2016
011678E
