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JURISPRUDENCIAAmparo de salud. Obras sociales. Incumplimiento del trámite administrativo por parte del amparista. Rechazo de la acción
Se revoca el segmento del fallo que condena a la obra social demandada a otorgar cobertura integral de las prestaciones de kinesiología y fonoaudiología, pues el actor -al no haber cumplimentado los recaudos exigidos para acceder a la prestación requerida- no puede siquiera alegar una negativa arbitraria de la accionada a otorgar la cobertura de los tratamientos mencionados, máxime cuando tampoco ha demostrado la imposibilidad o el irremontable obstáculo de transitar el camino administrativo indicado.
En la ciudad de Mar del Plata, a los 12 días del mes de noviembre del año dos mil quince, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa A-6136-MP0 “MOYANO, OSCAR EDUARDO c. I.O.M.A. s. AMPARO”, con arreglo al sorteo de ley, cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Riccitelli yMora, y considerando los siguientes:
ANTECEDENTES
I. Con fecha 05-08-2015 -cfr. fs. 236/242- la titular del Juzgado de Garantías nº 6 del Departamento Judicial Mar del Plata dictó sentencia acogiendo parcialmente la acción de amparo impetrada por el Sr. Oscar Alberto Moyano -en representación de su hija menor de edad, Ailín Rosario Moyano- contra el Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires. Consecuentemente, condenó a la Obra Social accionada a brindar cobertura integral de los siguientes tratamientos: Kinesiología, Terapia Ocupacional, Hidroterapia y Fonoaudiología, así como de las consultas con los médicos tratantes de la menor, Dres. Laureano Marcón -médico neurólogo- y Damiana Caseaux -fisiatra- y de las ortesis cortas cuya utilización fue prescripta para mejorar su marcha.
Asimismo, decidió rechazar la acción en la estricta parcela que perseguía obtener la cobertura del costo que genera la concurrencia de la niña al Colegio Musical Idra e impuso las costas del proceso al I.O.M.A. en su condición de vencida.
II. No conformes con dicho pronunciamiento, a fs. 244/245 y 247/251 el letrado apoderado de la Fiscalía de Estado y la parte actora, respectivamente, interpusieron recursos de apelación fundados en su contra, los que fueron concedidos por el a quo a fs. 263 y replicados por sus respectivas contrarias a fs. 255/260 (parte actora) y 261/262 (demandada).
III. Evacuados los traslados conferidos a las partes, la magistrado de grado dispuso -sin más trámite- la remisión de la presente causa a este Tribunal [cfr. fs. 263 in fine].
IV. Recibidas las actuaciones en esta Alzada [cfr. fs. 264], el Presidente de este Tribunal confirió vista de lo actuado a la Asesora de Incapaces en turno, quien asumió intervención en el proceso mediante presentación de fecha 23-09-2015 [cfr. fs. 267].
Contestada la vista conferida a la representante del Ministerio Pupilar, los autos fueron puestos al Acuerdo para examen de admisibilidad del recurso y, en su caso, para dictar sentencia. En cumplimiento con tal faena, corresponde plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
1. ¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto por el representante estatal a fs. 244/245?
2. ¿Es fundado el recurso incoado por el amparista a fs. 247/251?
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:
I.1. Ante todo, cabe recordar -en lo que aquí resulta de interés para resolver la cuestión- que la presente acción fue promovida por Oscar Eduardo Moyano -en representación de su hija menor de edad, A.R.M.-, con el objeto de obtener un pronunciamiento judicial que condene al Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires a otorgar cobertura integral de: (i) las prestaciones de rehabilitación que le fueron prescriptas a su hija (Kinesiología, Terapia Ocupacional, Hidroterapia y Fonoaudiología), (ii) las consultas con los médicos que la asisten( Dres. Laureano Marcón -médico neurólogo- y Damiana Caseaux -fisiatra-), (iii) las ortesis cortas que le fueron indicadas para ayudar a mejorar su marcha y (iv) el costo que genera la concurrencia de la niña al Colegio Musical Idra.
En su escrito postulatorio, el amparista relató que su pupila padecía una parálisis cerebral y que, por indicación de los especialistas que la asisten, debía realizar los tratamientos cuya cobertura reclama, a efecto de neutralizar las desventajas propias de la patología que la aqueja
Narró -con respecto a los hechos que motivaron la promoción de la presente acción- que: (i) con fecha 02-06-2014 remitió una nota al I.O.M.A. solicitando la cobertura de las prestaciones supra indicadas; (ii) que con fecha 05-06-2014 recibió la respuesta del I.O.M.A. a dicha misiva, en la que se le indicaba que debía apersonarse en la sede de la Obra Social a fin de efectuar los trámites necesarios para obtener la cobertura; (iii) que el 13-06-2014, se presentó ante la Obra Social, donde personal de Mesa de Entradas le devolvió la misiva presentada en fecha 02-06-2014, bajo el pretexto de que esa no era la forma de adecuada de iniciar el trámite; (iv)que con posterioridad a ello, inició el pedido de cobertura de terapia ocupacional e hidroterapia y que, pasado un tiempo considerable sin tener novedades de su reclamo, envió la Carta Documento Nº 44655355714 -de fecha 30-06-2014- intimando a la Obra Social para que brinde cobertura de la totalidad de las prestaciones que su hija necesitaba; (v) que, a los pocos días, el I.O.M.A. respondió dicha misiva informándole que no se registraban solicitudes iniciadas para los tratamientos indicados y (vi) que en virtud de ello, se apersonó nuevamente en la delegación local de I.O.M.A., en donde le informaron que la Obra Social accedía a la cobertura de los tratamientos de hidroterapia y terapia ocupacional por el monto previsto en su normativa interna, el que -según explicó- resultaba notoriamente inferior al presupuestado por los especialistas.
Adujo -asimismo- que, ante ese estado de cosas y la imposibilidad económica de afrontar los costos de las prestaciones que requería su pupila, se vio ante la imperiosa necesidad de promover la presente acción constitucional, como modo de resguardar el derecho a la salud de la niña que estaba siendo arbitrariamente conculcado por la Obra Social accionada.
2. Al contestar el traslado de la acción, el representante estatal manifestó: (i) que la Obra Social no registraba el ingreso de trámite alguno iniciado por el actor tendiente a obtener la cobertura de las prestaciones de Kinesiología y Fonoaudiología; (ii) que, sin perjuicio de ello, el I.O.M.A. brindaba cobertura de dichas prácticas, de conformidad a lo prescripto por la Resolución Nº 3492/12 [v. fs. 140 vta.]”; (iii) que el actor no había utilizado los carriles normales a los fines de obtener la prestación pretendida; (iv)que el accionar de I.O.M.A tendiente a cumplir con su finalidad de brindar cobertura de prestaciones de salud a sus afiliados, se activa con una petición concreta por parte de éstos y (v) que estos procedimientos administrativos no son de los que se pueden prescindir, toda vez que se refieren a específicas normas para requerimientos de carácter médico, íntimamente relacionado con los efectos que pueden producir en la salud de las personas y que, además, comprometen la afectación de los recursos públicos, lo cual implica para el funcionario que los autoriza una serie de pasos de lo que no puede apartarse sin violar la ley.
Con tales argumentos como norte, postuló que en el caso -respecto de estas dos prestaciones- no se verificaba la existencia de un acto, hecho u omisión arbitrario o ilegítimo por parte de I.O.M.A.; razón por la cual el rechazo de la acción se imponía.
3. A fs. 234/241 el a quo dictó sentencia acogiendo parcialmente la acción de amparo incoada.
Al exponer las razones que lo llevaron a expedirse en el modo en que lo hizo, puntualizó -en primer término y luego de reseñar los antecedentes del caso, las posturas de los contendientes y el marco normativo comprometido en la cuestión- que la vía intentada resultaba nítidamente procedente y admisible para canalizar la pretensión deducida por el actor.
Tuvo presente -además- las siguientes cuestiones: (i) que la menor A.R.M. -afiliada al I.O.M.A.- padecía Displegia espástica y trastorno del lenguaje expresivo; (ii) que por indicación de los profesionales que la asisten en su enfermedad, debía utilizar ortesis cortas y realizar distintas terapias y tratamientos, tales como: kinesiología (tres veces por semana, con la Licenciada María Liza Ledesma), Terapia Ocupacional (dos veces por semana, con la Licenciada Cecilia Navone), Hidroterapia (dos veces por semana, con el Dr. Miguel Leccese) y Fonoaudiología (dos veces por semana, con la Dra. Ana María Aizpún); (iii) que si bien el I.O.M.A. había autorizado mediante trámite 3492/12 las prestaciones reclamadas de Terapia Ocupacional e Hidroterapia, lo cierto era que “…a la fecha de interposición de la demanda y pese a los reclamos administrativos realizados, no fue cubierto el reintegro de las ortesis DAFO…”; (iv)que “….si bien no fueron reclamadas vía administrativa las prestaciones de Kinesiología y Fonoaudiología, ello no resulta óbice a que dicho reclamo pueda efectuarse a través de la vía del amparo…” (sic); (v) que resultaba razonable que el I.O.M.A. garantizara a la niña la totalidad de la cobertura de los tratamientos antes citados “…los cuales (debían) ser continuados, ya que es el propio Estado el que debe garantizar el derecho a la salud de sus ciudadanos…”; (vi) que las prestaciones requeridas se encontraban incluidas en el Plan Médico Obligatorio, creado por resolución 201/2002 del Ministerio de Salud de la Nación, el cual específicamente comprendía a todas aquellas actividades de fortalecimiento y desarrollo de comportamientos de la vida saludables, como forma de promoción de la salud en general y de la salud mental en particular; (vii) que el aludido Programa en su anexo II hacia particular referencia a la cobertura de integral de las prácticas de estimulación y rehabilitación; (viii) que A.R.M. se encontraba amparada por la Convención Internacional sobre los derechos de las Personas con Discapacidad”, convenio internacional que fortalecía la protección de sus derechos fundamentales y (ix) que el I.O.M.A. había sido creado a efecto de cumplir con los fines del Estado Provincial en materia médico asistencial, razón por la cual adquiría el carácter de obligado directo a cumplir con las prestaciones requeridas.
En razón de tales consideraciones, juzgó que correspondía acoger la acción de amparo incoada, en la estricta parcela que perseguía obtener la cobertura de los tratamientos de Kinesiología, Terapia Ocupacional, Hidroterapia y Fonoaudiología, así como de las consultas con los médicos tratantes de la menor, Dres. Laureano Marcón -médico neurólogo- y Damiana Caseaux -fisiatra- y de las ortesis cortas, cuya utilización fue indicada por dichos especialistas para mejorar su marcha.
Distinto temperamento adoptó con relación a la restante parcela de su reclamo, enderezada a obtener la cobertura del costo que genera la concurrencia de A.R.M. al Colegio Musical Idra, puesto que -a su entender- no se encontraba debidamente acreditada la conveniencia de que la menor concurra a dicho establecimiento educativo. Para apuntalar su tesitura, relevó la declaración testimonial del médico neurólogo tratante de la niña, quien, si bien expresamente había reconocido que debido a la espasticidad crónica que padece A.R.M., resultaba aconsejable la realización de una vida en movimiento, también había ponderado que ese movimiento podía obtenerse dentro o fuera de una institución educacional. Puso de manifiesto -además- que el aludido galeno afirmó que no conocía ni la currícula ni el programa pedagógico y de orientación específica del Colegio y que luego concluyó que, si bien existían estudios científicos sobre diversas terapias que se basan en el movimiento, lo cierto es que nada resultaba específico respecto de la escolaridad.
Expuso que “…ante (la) única prueba aportada por la parte actora, sin que se cuente con cierto estudio científico de rigor que permite avalar de manera concreta la recomendación de la escolarización en el mencionado establecimiento, del cual no se cuenta con ningún tipo de programa específico y determinado que se ajuste a los requerimientos médicos antes precisados…”, no podía tener por acreditada la necesidad de la prestación por lo que decidió rechazar -en esta parcela- la pretensión de la actora.
4. No conforme con dicho pronunciamiento, a fs. 244/246 el letrado apoderado de la Fiscalía de Estado interpone recurso de apelación fundado.
Cuestiona -en primer término- que la sentencia, luego de advertir que respecto de las prestaciones de kinesiología y fonoaudiología el amparista no había iniciado trámite administrativo alguno, concluyó que dicho reclamo podía ser válidamente canalizado a través de la vía del amparo.
Sostiene que tal modo de razonar implica, de un lado, soslayar la vía administrativa como mecanismo de reclamación previo, hábil y expedito para obtener la cobertura pretendida; y de otro, desconocer que para la procedencia de la acción de amparo, debe verificarse la existencia de un comportamiento de la Administración que con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta lesione los derechos de los administrados.
Refiere que la sentencia no logra explicar cómo se configura en la especie el aludido recaudo, puesto que mal podría entenderse que hubo una negativa de brindar la prestación, cuando ésta nunca le fue requerida.
Se agravia -asimismo- de que la sentencia le imponga las costas únicamente a su parte, cuando la acción fue acogida parcialmente y existió una parcela del reclamo que no debió prosperar.
En razón de ello, solicita a este Tribunal que revoque en este punto el decisorio de grado y que distribuya las costas en el orden causado, o en proporción a los pedidos que prosperen y los que se rechacen.
II. El recurso prospera parcialmente.
1.1. Luego de haber relevado los antecedentes del caso y las posturas de los contendientes, juzgo que mal podía la juez de grado acoger la parcela del reclamo enderezada a obtener la cobertura de las prestaciones de kinesiología y fonoaudiología cuando, la respuesta de la Obra Social frente a la petición que formulara el amparista tendiente a obtener su cobertura, lejos estaba de constituir una conducta manifiestamente arbitraria o ilegítima.
En este orden, advierto del análisis de las pruebas aportadas a la causa, que la primera comunicación que cursó el amparista a la Obra Social para anoticiarla de sus requerimientos prestacionales, fue la misiva de fecha 02-06-2014 -glosada a fs. 63/64-, a la cual se acompañaron en copia simple los certificados que justificaban la necesidad de los tratamientos reclamados.
Aprecio -asimismo- que con fecha 03-06-2014 el I.O.M.A. contestó dicha nota informando al actor que debía acompañar las órdenesmédicas e historia clínica en original a fin de dar curso a los trámites correspondientes [v. cédula de notificación glosada en copia a fs. 66].
Ahora bien, no existen constancias en autos que acrediten que el actor efectivamente haya dado cumplimiento con los recaudos que -como condición de admisibilidad para acceder a la cobertura pretendida- había indicado la Obra Social ante al requerimiento expreso de su afiliado. Por el contrario, frente a la precisa instrucción brindada respecto del camino a seguir para iniciar el trámite de rigor, el actor se mantuvo en absoluta pasividad y remitió una nueva intimación, esta vez a través de la carta documento cuya copia luce glosada a fs. 44, instrumento que mal podía ser empleado para suplir el derrotero indicado por el ente asistencial.
Sobre el punto, cuadra tener presente que esta Alzada ha considerado que la deliberada e injustificada autoexclusión por parte de la accionante del régimen reglamentario razonable [obstaculizando así el despliegue de un camino procedimental por medio del cual, eventualmente, podría haber encontrado satisfacción a sus necesidades asistenciales], obliga a descartar, ante la ausencia de otras circunstancias relevantes, la existencia de un comportamiento arbitrario o manifiestamente ilegal en cabeza del organismo asistencial accionado, que habilite el acogimiento de la acción de amparo [cfr. doct. esta Cámara causas A-1076-MP0 “Baloni”, sent. del 09-XII-2008;A-3318-MP0 “González”, 12-VII-2012; A-5138-MP0 “Piris”, sent. de 28-VIII-2014]. De ahí que entiendo que resulta razonable la posición que abriga el apelante cuando sostiene que la solución dada por el magistrado sobre el particular resulta contradictoria con la realidad evidenciada por el expediente.
En efecto, mal podía arribar a esa decisión cuando no se encontraba configurado respecto de dicha parcela de la pretensión la existencia de un obrar manifiestamente arbitrario o ilegal de parte del organismo demandado (art. 20 inc. 2° de la Const. Pcial.). Reitero, no existe ningún elemento fehaciente en la causa que permita acreditar que el actor inició el trámite en la forma que le fue indicada por la Obra Social y que, frente a tal requerimiento, hubiera obtenido una respuesta negativa, arbitraria, dilatoria, infundada o ilegal de parte del ente asistencial (arg. art. 375 del C.P.C.C.; art. 25 y ccds. de la ley 13.928).
Cabe apuntar -además- que las exigencias procedimentales indicadas por el ente asistencial -aparentemente incumplidas por el actor- no se presentaban como una carga cuya imposición resulte imposible, irrazonable, excesiva o carente de toda utilidad (cfr. doct. esta Cámara causa A-1076-MP0 “Baloni”, sent. del 09-XII-2008). Antes bien, resultaba coherente que -previo a otorgar la cobertura pretendida- el I.O.M.A. pudiera constatar veracidad y autenticidad de las órdenes médicas que justificaban el requerimiento prestacional de su afiliado.
1.2. En razón de lo dicho hasta aquí, considero que corresponde hacer lugar -en esta parcela- al recurso de apelación y revocar el segmento del fallo que condena al I.O.M.A. a otorgar cobertura integral de las prestaciones de kinesiología y fonoaudiología, pues la solución dada por la magistrado sobre el particular -como bien adujo la apelante- se desentiende de la realidad evidenciada por el expediente.
La conclusión a la que arribo no importa poner en entredicho ni la idoneidad del amparo como vía apta para reclamar directamente prestaciones de salud cuando su cobertura amerita un trámite sin dilación, ni la obligación que recae en cabeza de la demandada respecto de la cobertura del tratamiento del paciente, en tanto ello no ha sido materia de debate. Empero, en el sub lite, lo determinante al momento de resolver, consiste en advertir que el actor -al no haber cumplimentado los recaudos exigidos para acceder a la prestación requerida- no puede siquiera alegar una negativa arbitraria de la accionada a otorgar la cobertura de los tratamientos de fonoaudiología y kinesiología, máxime cuando tampoco ha demostrado la imposibilidad o el irremontable obstáculo de transitar el camino administrativo indicado.
2. Resta abordar por -último- el cuestionamiento enderezado a obtener la modificación de la imposición de costas efectuada por ela quo.
Sobre el punto, entiendo que no corresponde apartarse del principio general de costas al vencido, solución que luce ajustada a los lineamientos expuestos por este Tribunal al pronunciarse en la causa A-2461-AZ0 “Calabró” (sent. del 05-VII-2011).
Como se señaló en tal precedente, el art. 19 de la ley 13.928 (texto según ley 14.192) -en consonancia con la regla general contenida en el art. 68 del C.P.C.C.- instituye la regla general de imposición de costas al vencido, condena cuyo fundamento se nutre del llamado hecho objetivo de la derrota (cfr. doct. S.C.B.A. causas L. 99.921 “Tiseyra”, sent. del 3-XI-2010; L. 101.094 “Berthet”, sent. del 27-IV-2011) y, en tal contexto, la circunstancia de que la acción intentada prospere solo parcialmente, no configuraría el supuesto de vencimiento parcial y mutuo previsto por el art. 71 del C.P.C.C., ni le quitaría a la accionada el carácter de “vencida” en lo sustancial de la pretensión del amparo, tendiente a obtener la protección integral de la salud de A.R.M.., deviniendo aplicable, pues, el principio general antes referido.
En la especie, al igual que en el citado pronunciamiento, ha quedado probado que -al menos en cuanto a la cobertura del tratamiento de Hidroterapia y terapia Ocupacional- medió una afrenta constitucional de la accionada al derecho a la salud de su afiliada, circunstancia que motivó el pedido de amparo jurisdiccional, más allá de que en lo concerniente a las restantes prestaciones (fonoaudiología y Kinesiología y cobertura del costo del establecimiento educativo), la pretensión de la actora no mereció recibo.
Consecuentemente, estimo que el agravio en tratamiento debe ser desestimado.
III. Si lo expuesto es compartido, habré de proponer al Acuerdo acoger parcialmente el recurso de apelación incoado por el representante estatal a fs. 244/245 y, consecuentemente: (i) revocar el pronunciamiento de fs. 236/241 vta. en la estricta parcela que acoge la pretensión respecto de las prestaciones de kinesiología y (ii) mantener la imposición de costas que porta el pronunciamiento de grado.
A la primera cuestión planteada, voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Mora, con igual alcance y por idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli, vota la primera cuestión planteada por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez doctor Riccitelli dijo:
I. Contra la parcela del pronunciamiento de grado que rechazó la pretensión en cuando perseguía obtener la cobertura del costo que genera la concurrencia de A.R.M. al Colegio Musical Idra, el actor se alza en grado de apelación alegando: (i) que la elección del establecimiento educativo de la niña obedeció a la recomendación expresa del Dr. Luciano Marcón; (ii) que el citado profesional depuso en su declaración testimonial que resultaba conveniente el prototipo de educación que allí se brindaba, para mejorar la calidad de vida de la niña, dado que posee espasticidad y resultaba recomendable que tenga una vida en movimiento; (iii) que, asimismo, el galeno había informado que si bien la terapia que requería A.R.M. podía ser obtenida fuera de la escuela, sería mejor si ello ocurriera dentro de la institución, puesto que “… el Colegio Musical Idra reúne las características pedagógicas y de estimulación…”; (iv) que con la declaración testimonial del especialista, quedaban -de un lado- acreditados los dichos vertidos en el escrito de demanda y -de otro-justificada la necesidad de la cobertura reclamada; (iv) que el a quo hizo caso omiso a la declaración del galeno, quien afirmó que el modelo de vida en movimiento sería mejor realizarlo dentro del Colegio Idra; (v) que en virtud de la carga horaria de la niña, resultaba materialmente imposible que por su corta edad pudiera ella sola realizar otras actividades que suplan las que realiza en el colegio, máxime si se advierte que concurre tres veces por semana a kinesiología, dos a terapia ocupacional, dos a hidroterapia y dos veces a fonoaudiología; (vi) que mal podía el a quo fundar el rechazo de la pretensión en el desconocimiento del Dr. Marcón respecto de la currícula del Colegio Idra; (vii) que tal aspecto no se constituía en un obstáculo para que se pudiera acceder a la cobertura pretendida; (viii) que la ausencia de estudios científicos no implicaba que el profesional no pudiera válidamente recomendar un tipo de escolaridad que se ajuste a la patología de la menor, puesto que dicho aspecto forma parte de su saber y de su experiencia; (ix) que -a contrario de lo sostenido por el a quo- en ninguna parcela de la declaración testimonial el aludido galeno refirió que existirían otras instituciones con las mismas características pedagógicas que el Colegio Idra; (x) que la cobertura requerida se encuentra contemplada tanto en las Leyes Nacionales Nº 24.901 y 22.431, como en la ley provincial 10.592, que determina que el Estado asegurará los servicios de atención medica, educativa y de seguridad social a los discapacitados en imposibilidad de obtenerlos y (xi) que, por otra parte, el I.O.M.A. nunca le ha ofrecido ninguna otra oferta académica diferente a la que se pretende, ni pública ni privada, centrando sus esfuerzos argumentativos en descalificar la institución elegida y en minimizar la patología de la menor y el tratamiento que requiere.
Por último, cita jurisprudencia que reputa aplicable a la cuestión debatida y con todo lo anterior, solicita que se revoque el decisorio de grado, en la parcela atacada.
Al replicar el recurso incoado por la amparista, el apoderado estatal manifiesta su adhesión al criterio vertido por el sentenciante de grado y solicita el rechazo de la apelación intentada.
II.1. Adelanto -desde ahora- que no habré de apartarme de lo decidido por la juez de grado, en tanto encuentro razones de mérito para mantener -aunque por otros fundamentos- su decisión de rechazar la parcela del reclamo tendiente a obtener la cobertura del costo que genera la concurrencia de A.R.M. al Colegio Musical Idra.
Es que un detenido análisis de las constancias documentales obrantes en autos, me permite concluir que, tampoco se encuentra configurado con respecto a esta prestación un obrar manifiestamente arbitrario o ilegal de parte del organismo demandado (art. 20 inc. 2° de la Const. Pcial.).
De un minucioso análisis de la documental aportada por las partes, no he encontrado ningún elemento que permita acreditar que, con antelación al inicio de la presente acción, el amparista hubiera solicitado ante el I.O.M.A. la prestación que ahora reclama en justicia [circunstancia blandida por el accionado como recaudo jurisprudencialmente acuñado para supuestos como el presente, cfr. fs. 151 vta./152] y que, por caso, frente a tal requerimiento hubiera obtenido una respuesta negativa, arbitraria, infundada o ilegal de parte del ente asistencial (arg. art. 375 del C.P.C.C.; art. 25 y ccds. de la ley 13.928).
De las constancias de autos surge que en las sucesivas comunicaciones cursadas a la Obra Social [nota simple remitida fecha 02-06-2014 y carta documento de fecha 30-06-2014, glosadas en copia a fs. 54 y 61/63, respectivamente] el amparista requirió -únicamente- las restantes prestaciones que integran el objeto de su pretensión judicial (kinesiología, tres veces por semana; terapia ocupacional, dos veces por semana, hidroterapia, dos veces por semana; ortesis cortas; consultas médicas con los Dres. Caseaux y Marcón), mas no obran registros de que hubiera iniciado trámite alguno tendiente a obtener la cobertura de la prestación educativa en el Colegio Idra.
Tal puntual necesidad, no ha sido puesta en conocimiento del ente público, para que este pudiera evaluarla, autorizar la prestación u ofrecerle alguna alternativa terapéutica con alguna institución adherida a su red de prestadores; o al menos, no obran pruebas sólidas de ello (cfr. art. 375 y ccds. del C.P.C.C.). De ahí que resulte inatendible la alegación que formula en su apelación en torno a que el I.O.M.A. nunca le ha ofrecido ninguna otra oferta académica diferente a la que se pretende, ni pública ni privada.
2. En suma, juzgo que la insuficiencia marcada, esto es la inexistencia de aquella petición concreta ante la Obra Social, descarta -entonces- la presencia de un obrar reprochable en cabeza de la accionada, puesto que, al no mediar pedido de cobertura concreto en tal sentido, mal pudo configurarse una omisión ilegal o arbitraria pasible de ser subsanada a través del conducto constitucional (art. 20 inc. 2° Const. Pcial.; cfr. doct. S.C.B.A. causa Ac. 91.074, sent. de 20-IV-2005; cfr. doct. esta Cámara en causas A-4227-MP0 “Berto”, sent. de 14-XI-2013; A-5379-MP0 “Canales”, sent. del 20-XI-2014).
Como lo dije al votar la primera cuestión, no se está poniendo en discusión la viabilidad del amparo como vía prima facie apta para atacar directamente comportamientos manifiestamente lesivos de la autoridad estatal (cfr. doct. esta Cámara causa A-749-MP0 “Pisano”, sent. de 17-XI-2009). Empero, en autos, siendo que la parte actora no ha canalizado liminarmente su pedido de cobertura, no puede siquiera alegar una negativa arbitraria de la accionada (arg. doct. esta Cámara causa A-5127-DO0 “Martinez”, sent. de 14-VIII-2014). Se trata de una imposición que, básicamente, responde a la necesidad de evitar llevar ante los jueces meras construcciones especulativas alejadas de la configuración de un caso o controversia, requisito basal de la jurisdicción (argto. doct. arts. 116 y 117 de la Const. Nac.; art. 166 y ccds. de la Const. Pcial.).
Como corolario de lo dicho hasta aquí, juzgo que corresponde rechazar el embate incoado y confirmar -por otros fundamentos- el pronunciamiento de fs. 236/241.
III. Si lo expuesto es compartido, habré de proponer al Acuerdo desestimar el recurso de apelación incoado por la parte actora a fs. 247/251 y confirmar -por otros fundamentos- el pronunciamiento de grado en cuanto rechaza la parcela de la pretensión enderezada a obtener la cobertura del costo que genera la concurrencia de A.R.M. al Colegio Musical Idra. En atención al resultado obtenido al votar la primera cuestión, juzgo que las costas de alzada por ambos remedios deben imponerse en el orden causado, en atención a los vencimientos mutuos.
A la segunda cuestión planteada, voto por la negativa.
El señor Juez doctor Mora, con igual alcance y por idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli, vota a la segunda cuestión planteada por la negativa.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente:
SENTENCIA
1. Acoger parcialmente el recurso de apelación incoado por el representante estatal a fs. 244/245 y, consecuentemente, revocar el pronunciamiento de fs. 236/241 vta., en la estricta parcela que acoge la pretensión respecto de las prestaciones de kinesiología y fonoaudiología.
2. Rechazar el recurso de apelación incoado por la parte actora a fs. 247/251 y confirmar -por otros fundamentos- la sentencia de grado en cuanto desestima la pretensión tendiente a obtener la cobertura del costo que genera la concurrencia de A.R.M. al Colegio Musical Idra.
3. Imponer las costas de esta instancia en el orden causado (arg. arts. 19 y 25 de la ley 13.928 -texto según ley 14.192-; 68 y ccdtes. del C.P.C.C; doct. citada).
4. Diferir la regulación de honorarios por los trabajos de segunda instancia para su oportunidad (art. 31 del dec. ley 8904/77).
Regístrese, notifíquese, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen por Secretaría.
008132E
