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JURISPRUDENCIAResponsabilidad de la agencia de viajes. Pasaje aéreo no gozado. Incumplimiento al deber de información
Se confirma la sentencia apelada en cuanto hizo lugar a la demanda entablada contra una agencia de viajes, por no haber brindado a la parte actora la información necesaria relativa a la compra del pasaje aéreo que efectuara.
En la ciudad de Mar del Plata, a los 08 días del mes de agosto de 2017 reunida la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados “URDINEZ, LIDIA ELENA C/ ASATEJ S.R.L. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Ricardo D. Monterisi y Roberto J. Loustaunau.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes
CUESTIONES
1ª) ¿Es justa la sentencia de fs. 308/323?
2ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:
I) La sentencia dictada a fs. 308/323 viene a conocimiento de este Tribunal de Alzada con motivo del recurso deducido por Asatej S.R.L. a fs.327, por Lan Airlines S.A. a fs. 330
En lo que aquí interesa, la Sra. Jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda incoada por Lidia Elena Urdinez contra Asatej S.R.L. y Lan Airlines S.A. condenando a estos últimos a abonar a los actores la suma de $72.374,92 más intereses y costas.
Para así decidirlo, y luego de detallar el marco normativo y desestimar la defensa de incompetencia incoada por la firma citada en calidad de tercero, señaló que fue acreditado que Urdinez contrató en la agencia de viaje Asatej SRL la compra de un pasaje aéreo desde Buenos Aires hasta Sídney -Australia, ida y vuelta, lo que motivó la emisión del ticket aéreo código “PGMXK9” por la suma de $38.814,10.- en la compañía Lan Airlines SA.
Expuso que la agencia le entregó a la actora un comprobante de entrega de vouchers donde constan sus datos particulares de la demandante, itinerario de viaje, operador, fecha de salida y horario, fecha de regreso y horario, destino, número de escalas y equipaje permitido. De su lectura -apuntó- se desprende que el cambio de fecha era posible aunque con una penalidad y una posible regulación tarifaria; en cambio, la devolución no era una modalidad permitida.
También consideró acreditado que la actora solicitó el 12/04/2014 el cambio del pasaje -ante el inminente nacimiento de su nieta en diciembre de 2014- y que las fechas del ticket fueron modificadas (ida el 11/12/2014 y vuelta el 04/01/2015) abonando por ello la suma de $7.560,92 como diferencia y tasa de administración. A fines de julio de 2014 la agencia comunicó a la Sra. Urdinez que el cambio solicitado no fue considerado atendible por la aerolínea, por estar fuera del año de vigencia del momento en que fue emitido.
Concluyó la jueza a quo que Asatej SRL incumplió su deber de brindar a su cliente información veraz y precisa a la fecha de contratación, y no en momentos posteriores. Por esta razón, consideró responsable a la agencia por la pérdida del ticket aéreo E0452599344206.
A ello sumó que la demandada no probó las supuestas gestiones ante la aerolínea para lograr el cambio de fecha del pasaje; de hecho -dijo la jueza- si informó a la actora la nueva fecha del pasaje y percibió el dinero de la penalidad, es porque debió haber chequeado ello previamente con la aerolínea: ésta última cargaba con la prueba de demostrar que la solicitud de cambio no constaba en sus registros informáticos, cosa que no hizo.
Aseveró que la limitación temporal del pasaje invocada por los demandados no le es oponible al cliente en la medida en que no le fue informado en tiempo y forma y no constaba en el voucher que le fue entregado al momento de contratar en la agencia. En la medida en que ni la demandada ni la citada han acreditado una correcta prestación del servicio comprometido -ni el reintegro a la actora- de las sumas que debió abonar para adquirir el pasaje, ni lo pagado luego para su cambio, la demanda deviene procedente.
En cuanto a los daños, hizo lugar a los rubros de daño emergente, por $46374.92 -comprensivo del monto del valor del ticket aéreo ($38.814.-) y el costo del cambio de fecha ($7560.92.-)- y daño moral, por $26.000.-. Rechazó en cambio la aplicación del daño punitivo.
II. Síntesis de los agravios.
1. La firma Asatej SRL expresó sus agravios a fs. 332/4, los que merecieron la réplica de la contraria a fs. 336/8. En síntesis, plantea los siguientes puntos de disconformidad:
a) Que no es correcto afirmar que la agencia incumplió el deber de información frente a la actora. Dice que la información le fue dada y que Urdinez sabía que la agencia haría lo imposible por el cambio solicitado y también tenía conocimiento de que los cambios debían ser realizados en el plazo de un año. Entiende que la responsabilidad es de la compañía aérea y no de la agencia.
Refiere que de la documental obrante en autos surge toda la información sobre la cancelación y las penalidades.
Afirma que ofrece devolver los $7560.92 percibidos por la gestión de tratar de realizar el cambio no obstante ello dependía en última instancia de la compañía aérea. Su actuar -afirma- demuestra buena fe, siendo Lan Airlines la que se desliga de la situación.
b) Afirma que cuando se le entregó a la actora el ticket aéreo tomó conocimiento de la fecha de vencimiento de un año y lo demás fue una gestión de la agencia para tratar de obtener el cambio, pero la responsabilidad era de la compañía aérea. Afirma que la agencia no es parte en el contrato de transporte aéreo y por tal razón no puede ser responsabilizada.
c) Critica la procedencia y cuantía de los rubros: el daño emergente, por exceder los $7560.92.- que ofrece devolver y el daño moral, por no encontrarse acreditados.
2. La firma Lan Airlines SA expresó sus agravios a fs. 342/4, los que merecieron la réplica de la actora a fs. 346/7 y de la demandada a fs. 349. Sus argumentos pueden sintetizarse de la siguiente manera:
a) Que LAN reconoció la emisión del ticket, pero manifestó no registrar solicitudes de cambio de ese pasaje. La relación de la agencia con la pasajera -dice- dista mucho de ser seria. Pone de relieve que el ticket era válido por un año y podía realizarse el cambio dentro de ese marco temporal abonando la penalidad y la diferencia tarifaria, extremos que -agrega- se complementan con la Resolución 1532/98 -cuyo conocimiento, entiende, debe presumirse- y que regula las Condiciones del Contrato de Transporte Aéreo. Refiere que el ticket adquirido por la actora admitía devolución, modalidad que no fue utilizada por la Sra. Urdinez.
b) Que si Asatej no informa a los clientes con los detalles propios del ticket adquirido, mal puede hacerlo la aerolínea. Destaca que la agencia demandada nunca demostró haber realizado las gestiones para efectuar el cambio. Resta importancia al desistimiento de la prueba informática ofrecida oportunamente, dado que -dice- sobran las muestras de un actuar poco profesional de la agencia.
c) Que Asatej es la única responsable por el percance ocasionado, debiendo eximirse a LAN -quien, agrega, no fue demandada sino solo citada al juicio-.
d) Que aun cuando se entienda que existe responsabilidad de su parte, critica por excesivo el daño moral reconocido en la sentencia y solicita su reducción.
III. Tratamiento de los recursos
Analizaré en primer lugar los agravios propuestos por la demandada Asatej S.R.L. (en adelante, Asatej) y luego abordaré las quejas planteadas por la firma Lan Airlines S.A. (en adelante, Lan).
III.1. Recurso de la firma Asatej.
Adelanto que ninguno de los argumentos expuestos por la agencia accionada permite demostrar un error en las consideraciones de hecho o de derecho volcadas en la sentencia atacada. El recurso, por esta razón, no puede prosperar.
a. Es cierto que desde hace ya muchos años la tecnología ha simplificado notablemente la contratación del transporte aéreo: una persona desde su casa puede gestionar la compra de un pasaje en avión sin mayores dificultades y contando solo una computadora (o su teléfono celular), acceso a internet y una tarjeta de crédito o débito.
Pero también es cierto que muchas personas prefieren acudir a agencias de viajes para organizar sus vacaciones o incluso -como en el caso- solo para adquirir los pasajes aéreos. Esta opción puede resultar atractiva por variadas razones: no solo por la inmediación y el contacto personal con un idóneo en la temática (alguien que explique, que escuche, que responda ante un reclamo), sino porque esperan obtener allí un valor agregado, algo más que la mera gestión de compra de un ticket aéreo.
Las agencias, aun cuando actúen como intermediando en la contratación del transporte aéreo (en calidad de agente de pasajes, en los términos de los arts. 1 inc. «a» de la Ley 18.829 y 4 del Decreto 2182/72), suelen ofrecer precios promocionales, asesorar en la búsqueda de fechas adecuadas o que permitan pagar precios más accesibles, brindar consejos sobre las aerolíneas o las rutas a escoger e informar al cliente de todo aquello que sea relevante para permitirle llevar a cabo su viaje sin problemas. A fin de cuentas, la agencia es un lugar donde encontrará -porque la ley así lo exige- «personal técnico especializado de reconocida idoneidad profesional para satisfacer los requerimientos de los usuarios» (art. 9 inc. «b» del Decreto 2182/72)
El punto que me interesa destacar es que si una persona acude a una agencia de viajes a los fines de comprar un pasaje en avión, y abona un honorario o comisión por sobre la tarifa del servicio, lo mínimo que puede esperar es recibir del agente -o de sus dependientes- información correcta, clara y precisa sobre el producto adquirido: el itinerario detallado, los tickets electrónicos que fueren necesario para realizar los chequeos de embarque, las características de la base tarifaria escogida, incluyendo el sistema de devoluciones y cambios del pasaje -con las restricciones temporales, penalidades y toda otra modalidad que a ello se vincule-, etcétera.
En este contexto, la información no solo es una expectativa razonable del pasajero de la cual se desprende una prerrogativa legítima reconocida por ley, sino que además es un deber de la agencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 4, 10 bis y cctes. de la Ley 24.240 y 1198 del Código Civil -ley 340- y 207 del Código de Comercio -Ley 2367-.
b. En el caso en estudio, la prueba producida -sumado a los aspectos de hecho que no fueron controvertidos por las partes- permiten concluir sin margen de duda que la Sra. Urdinez fue indebidamente asesorada por la agencia de viajes Asatej en la compra de dos pasajes de avión (ida y vuelta) con destino a Sídney -Australia-, incumpliendo por ello la principal obligación que tiene cualquier proveedor en el marco de una relación contractual de consumo: brindar información veraz, clara y detallada todo aquello que se relacionado el producto ofrecido (sea que lo provea directamente, sea que -como en el caso- lo contrate a un tercero por cuenta del cliente; arts. 1, 4, 10 bis y cctes. de la Ley 24.240).
Coincido con la Sra. Jueza de primera instancia que de la lectura del voucher que en copia obra glosado a fs. 18 -y que fue reconocido por la demandada a fs. 187- surge con claridad que el cambio de fecha del vuelo adquirido en agosto de 2013 efectivamente estaba permitido, aunque abonando una penalidad. Agrego a ello que en ese mismo documento se dejó constancia que no estaban permitidas las devoluciones (v. fs. cit.).
Solo basándome en el tenor de dicho documento, en el relato contenido en el escrito de contestación de demanda y el presentado por la aerolínea al responder la citación (con más lo consignado por esta última en los informes de fs. 273 y 285), puedo concluir que Asatej:
1) no informó el plazo de validez de un año que tenían los pasajes que le vendió a la actora; nada dice el voucher al respecto y la supuesta información que en tal sentido le habría dado la empleada de la agencia a la Sra. Urdinez nunca fue acreditada. Nada agrega la Resolución 1532/98 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos -cuyo conocimiento presunto invocó la aerolínea citada como tercero- y que prevé las Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo. El artículo 3 inc. “e” establece que el contrato de transporte es válido por un año pero que ello depende, en última instancia, de lo que se consigne “en el contrato, en [las] Condiciones o en las regulaciones del transportador” (art. 3 inc. “e” de la Res. 1532/98). O sea, el plazo anual es una pauta o regla general supletoria prevista en la regulación ministerial, lo que no obsta la aplicación de un plazo distinto si así lo estableciese la aerolínea (véase la respuesta octava de la testimonial de la empleada de la agencia, Srta. María Soledad Chersich a fs. 276, que confirma esta interpretación). Era entonces fundamental que Asatej le informe a su cliente cuál era el plazo de validez de ese pasaje en particular de conformidad con la base tarifaria contratada, sea que hubiese un plazo especial o que fuere aplicable el plazo anual supletorio contenido en la precitada normativa.
2) vinculado a lo anterior, también informó incorrectamente el sistema de cambios de fecha, aclarando solo su posibilidad y coste, pero sin explicar -o mencionar siquiera tangencialmente- la existencia de limitaciones temporales o de restricciones en cuanto a las razones invocadas para el cambio;
3) informó erróneamente el sistema de devoluciones que contemplaba la tarifa contratada para la clase del vuelo escogido (clase business, base tarifaria «IKXEV00I», v. informe de fs. 285), consignando en el voucher informativo que no era una modalidad permitida cuando, al decir de la propia aerolínea a fs. 143 segundo párrafo, ello era perfectamente posible (véase impresión de fs. 133 y sig., no negadas en su autenticidad por la demandada en el traslado respondido fs. 163; art. 53 de la LDC y 384 del CPC).
No fue controvertido que la actora solicitó el cambio de fecha en abril de 2014; esto es, veinticuatro días antes de la partida de su vuelo original y cuatro meses y medio antes de que se cumpliese el año de validez que -según luego se supo- tenía el ticket aéreo. En ese mismo momento Asatej le cobró a Urdinez $7.560,92 y le proveyó nuevas fechas de vuelos.
La demandada ha sido vacilante a la hora de justificar ese cobro: del contraste entre la contestación de demanda y la expresión de agravios se puede apreciar que se balancea entre reconocer que percibió la penalidad por un efectivo cambio de fecha (“diferencia de tarifa, penalidad y fee de Asatej” según dijo a fs. 71 primer párrafo) y afirmar que en realidad ese dinero era un importe vinculado a una gestión de buena voluntad por medio de la cual trataría de realizar el cambio (fs. 332/vta y 333 del escrito recursivo).
Más allá de que esta incoherencia discursiva debilita sustancialmente la posición adoptada por la accionada, lo cierto es que la defensa en sí misma no resiste el menor análisis: ni una empresa seria podría cobrar 950 dólares por el mero “intento” de gestionar un cambio de fecha en un ticket, ni un cliente medianamente versado en la materia -o acudiendo solo a su sentido común y acompañado con un mínimo de prudencia- podría pagar semejante suma de dinero por la sola posibilidad de obtener el resultado pretendido aunque sin saber a ciencia cierta si lo logrará (y perdiendo el dinero si acaso el cambio no se autoriza o -como habría ocurrido, al decir de la demandada- la negativa llega en fecha posterior a la partida del vuelo, perdiendo definitivamente el pasaje).
En rigor de verdad, si la actora abonó un valor equivalente al 20% del ticket contratado y le fueron informadas nuevas fechas y nuevos vuelos -como reconoció la demandada a fs., 71- es porque ese cambio era un hecho, una realidad que no estaba sujeta a ninguna eventualidad, consulta o autorización de la compañía aérea. Y era razonable que la actora así lo considerase, dado que el voucher -insisto en esto- nada decía sobre limitaciones temporales para el cambio o restricciones en torno a los justificativos que se invocaban para peticionarlo. Llegado el caso, y como bien afirmó la jueza a fs. 318v/vta anteúltimo párrafo, si acaso era necesaria una consulta a la aerolínea para el cambio de fecha, el hecho de que Asatej haya cobrado todos los ítems propios de ese trámite (penalidad, diferencia y honorarios) lleva a presumir que aquella gestión ya había sido realizada o la agencia sabía [y asumió el riesgo de] que no motivaría inconveniente alguno.
Es llamativo que Asatej afinque su defensa en una supuesta gestión que tuvo resultado infructuoso. Primero porque es un trámite que nunca intentó demostrar y el hecho alegado, por cierto, no era de difícil prueba. Entre una agencia de turismo de Mar del Plata y una compañía aérea internacional que tiene domicilio legal en Ciudad Autónoma de Buenos Aires (fs. 83) las comunicaciones debieron realizarse por medios fácilmente registrables: teléfono, correos electrónicos, sistemas informáticos internos, correos postales tradicionales, etcétera. Sugestivamente, nada intentó probar la demandada y cuando declaró la Srta. María Lucia Cameroni -empleada de Asatej que atendió a la actora y que, podemos inferir de ello, alguna intervención habrá tenido en esas gestiones- ninguna pregunta se le hizo sobre esta cuestión (fs. 288, arg. art. 53 párrafo tercero de la Ley 24.240).
No solo es inverosímil pensar que Urdinez pagó y Asatej percibió 950 dólares por un “intento” de cambio de fecha de un aéreo, sino que es aún más irrisorio imaginar que ese trámite haya demorado más de tres meses y que el resultado adverso le haya sido informado a la pasajera en una fecha posterior a la partida del vuelo original (la actora dice que le avisaron a fines de julio en tanto que la demandada guarda silencio en este punto aunque reconoce implícitamente que fue en fecha posterior al 05/05/2014, v. fs. 71 párrafo tercero).
Entiéndase bien la idea: aun si fuese el caso que aquello no fue un cambio de fecha sino una “gestión por medio de la cual se intentaría un cambio de fecha” (hipótesis que utilizo solo con fines argumentales, dado que no ha sido demostrada y además me sigue pareciendo una explicación insólita de lo sucedido), lo cierto es que la conducta de la firma demandada es igualmente inaceptable: la supuesta gestión fue tan lenta e infructuosa que se extendió por sobre la fecha de la partida del vuelo original.
Claro que en este escenario las malas noticias que en julio de 2014 tenían para darle a la Sra. Urdinez eran dos: primero, que el invocado trámite no tuvo resultado exitoso frente a la aerolínea; y segundo, que las diligencias realizadas fueron tan lentas -o la decisión de comunicar el resultado desfavorable fue tan tardía- que se les pasó la fecha de partida del vuelo original (y el ticket aéreo, por esta razón, estaba definitivamente perdido).
Como dije, la defensa esbozada por la demandada no tiene ningún tipo de fundamento o andamiaje.
c. Por último, y como si todo lo anterior fuera poco, no puedo dejar de advertir que el defectuoso asesoramiento de Asatej ha tenido como corolario el no haber informado a la actora que la base tarifaria originalmente contratada y abonada (un aéreo en clase business a Australia de aproximadamente U$D4.850.-) contemplaba la posibilidad de devolución si así se solicitaba durante el año de validez del contrato de transporte (v. fs. 143 párrafo segundo). El voucher entregado por personal de la agencia dice exactamente lo contrario: que el pasaje no tenía devolución.
Si la información otorgada hubiese sido correcta, no digo que este pleito no hubiera existido pero el perjuicio patrimonial ocasionado a la pasajera hubiera sido sensiblemente menor: la actora hubiera tenido -cuanto menos- la posibilidad de devolver los pasajes abonando la penalidad correspondiente y abocarse a la contratación de otro aéreo.
De hecho, no puedo dejar de advertir -obiter dictum- que si la penalidad aplicable por devolución era aquella que se consigna a fs. 136/vta y 138/vta y (500 dólares australianos en el tramo de ida; 500 dólares estadounidenses en el tramo de vuelta), y aun teniendo en cuenta que el valor del dólar del país oceánico era apenas menor al de la moneda americana por aquel entonces (véase www.preciosdedivisas.com.ar, última fecha de consulta 04/08/2017), era mucho más conveniente para Urdinez devolver los pasajes adquiridos y contratar unos nuevos antes que cambiar la fecha. No solo la penalidad era un monto igual o hasta menor a la que abonó por la fallida “gestión” del cambio de días, sino porque además se aseguraba [sin riesgo ni problemas] un nuevo ticket aéreo con las fechas deseadas y con un nuevo período anual de validez.
Por supuesto que ello exigía otra diligencia que la demandada supo omitir: procurar comunicarse con la actora -para informarle del fallido cambio de fecha- en un momento anterior al 5 de mayo de 2014 (partida original del vuelo contratado), y no tres meses más tarde como finalmente ocurrió, momento en el que ya ningún cambio o devolución era posible y los pasajes habían expirado.
En suma, todo lo dicho me lleva a concluir que la solución dada por la Sra. Jueza a quo en la sentencia atacada, en lo que respecta a la responsabilidad contractual de la agencia de viajes, es justa y debe confirmarse. El recurso -en cuanto a esta cuestión refiere- debe ser desestimado (arts. cit.).
d. El pretenso agravio referido a la procedencia y cuantía del daño moral es inadmisible habida cuenta que no refleja una crítica concreta y seria del fallo atacado (art. 260 del CPC).
La jueza explicó que el parcial indemnizatorio era procedente por cuanto la Sra. Urdinez debió realizar insistentes reclamos epistolares, vio frustrado su viaje para conocer a su nieta y tuvo que acudir a los tribunales para obtener lo que le corresponde (fs. 321/vta primer párrafo). Con esa base, justipreció el daño en la suma de $26.000.- (fs. cit.)
Al fundar su recurso el apelante se ha limitado a manifestar su disconformidad con la solución dada por la jueza, afirmando que el daño no fue probado y que el monto es elevado.
Por fuera de estos escuetos dichos -insuficientes de por sí para demostrar alguna forma de error en la sentencia- el apelante no ha analizado ninguno de los argumentos expuestos por el sentenciante, y que muy sucintamente he detallado en párrafos precedentes. La parte se disconforma con la solución (la recepción de un rubro indemnizatorio) pero no se hace cargo de ninguna de las razones que la jueza expuso en su decisorio, explicando en qué consiste el error que motiva su impugnación.
En otras palabras, la recurrente ninguna razón válida o medianamente útil ha aportado para explicar por qué la decisión adoptada por la magistrada de grado sería equivocada, a la vez que ninguna crítica ha planteado con relación a los fundamentos en los que ella se sustenta.
No puede existir una crítica concreta y razonada de la sentencia en la argumentación que desconoce los fundamentos del fallo atribuyéndole decir lo que no dice o -como ocurre en el sub lite- omitir lo que efectivamente dice (arg. arts. 260, 261 CPCC; Cám.Civ.Com. de San Isidro, Sala Segunda, «Alonso v. Porchetto s / Desalojo», sentencia del 14/10/2004).
Por lo dicho, frente a la notoria carencia de crítica, ha de tenerse por no fundado el supuesto agravio en estudio, debiendo soportar el apelante las consecuencias previstas en el art. 261 del código citado (esta Sala, causas 100.439, RSI 259-97 del 15/4/97; 138.858, RSD 197-08 del 15/5/08; entre muchos otros).
III.2. Recurso de la firma Lan Airlines S.A.
a. El recurso de la aerolínea citada en calidad de tercero debe prosperar.
Sin entrar en el espinoso debate vinculado a la posibilidad de condenar a un tercero citado a juicio que no ha sido demandado (y tanto más si el propio reclamante se opuso a que ello ocurriera, como aconteció en autos; v. fs. 160/vta), me limitaré a afirmar que no hay en la sentencia apelada una explicación suficiente que permita comprender cuál es la conducta antijurídica de la compañía que habría sido la causa adecuada del daño sufrido por la Sra. Urdinez o el factor de atribución -subjetivo u objetivo- por el cual resultaría justificada la imposición de la obligación resarcitoria.
La jueza de primera instancia ha encuadrado el caso -en lo que a la aerolínea respecta- en los supuestos contemplados en los arts. 37 y 40 de la Ley de Defensa del Consumidor que prevén respectivamente la invalidez de las cláusulas limitativas de responsabilidad y la responsabilidad por el riesgo o vicio del producto o servicio ofrecido.
No comparto el enfoque propuesto en la sentencia en crisis: no creo que este sea un caso en el que ambas normas resulten aplicables. Por un lado, no se aprecia que la aerolínea haya intentado invocar cláusulas negociales que limitan su responsabilidad (solo se defendió de un eventual resultado adverso en este pleito imputando a la agencia no haber informado adecuadamente las características de la base tarifaria comercializada, lo cual -como se vio- es cierto); por el otro, no es el de autos un supuesto en el que el daño se haya gestado en el marco de la utilización o contratación de una cosa o servicio riesgoso o vicioso (de lo que se sigue que tampoco se justifica la legitimación pasiva ampliada contemplada en el art. 40 de la LDC conforme la cual la totalidad de la cadena de comercialización del producto o servicio riesgoso o vicioso responde solidariamente frente al consumidor afectado).
Coincido con la doctrina especializada cuando advierte que «los consumidores prefieren sustentar sus pretensiones resarcitorias en el marco del art. 40 de la Ley 24.240, mereciendo frecuente acogida por parte de la jurisprudencia, en un criterio que no compartimos por cuanto amplía indebidamente el alcance de esta norma, haciéndola actuar para supuestos que legalmente solo caben en el art. 10 bis» (Frustagli, Sandra – Hernández, Carlos, en “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada”. Buenos Aires: La Ley, 2009, t. I, pág. 504).
En efecto, aquí el incumplimiento negocial denunciado no se materializó en el marco del contrato de transporte aéreo (como si, por caso, hubiere habido un defecto, problema o conflicto con el vuelo en avión comercializado por Asatej y provisto por la aerolínea); por el contrario, el obrar antijurídico de la firma demandada se dio única y exclusivamente en el ámbito de la ejecución del contrato de consumo que vinculó a la Sra. Urdinez con la agencia de viajes Asatej.
El caso excede -como dije- al supuesto contemplado en el art. 40 de la LDC y queda aprehendido por el art. 10 bis de la LDC, que regula genéricamente el incumplimiento del proveedor, régimen legal a cuya luz la condena que ha impuesto la jueza a quo extensiva a la aerolínea citada como tercero deviene improcedente.
De hecho, cuando en los párrafos que corren a fs. 319/vta y 320 la magistrada describe las conductas que evidencian el incumplimiento contractual, no hace más que enumerar defectos en la prestación del servicio ofrecido por la agencia de viajes en la intermediación en la adquisición de los pasajes. En ningún momento se hace referencia a la prestación del servicio de transporte aéreo o a conductas ilícitas de la aerolínea que hubieren causado los daños reclamados.
A todo evento, y aun dentro de la lógica del sistema de responsabilidad por productos riesgosos o defectuosos (aunque insisto, no es este un caso encuadrable en dicho régimen), entiendo que la eximente legalmente contemplada en el art. 40 segundo párrafo de la LDC se encuentra holgadamente demostrada: la causa del daño sufrido por la actora derivado de perder el vuelo a Australia es completamente ajena a la aerolínea y enteramente imputable a la demandada (por la defectuosa información brindada sobre el pasaje comercializado, la infructuosa gestión en el cambio de las fechas y la extremadamente tardía comunicación a la pasajera advirtiéndole la imposibilidad definitiva de volar).
Por lo dicho, propondré al acuerdo hacer lugar al recurso de la firma Lan Airlines S.A., revocando en consecuencia la sentencia apelada e imponiendo las costas de su intervención a la demandada Asatej S.R.L. (art. 68 y 90 y cctes. del CPC).
ASI LO VOTO
El señor Juez Dr. Roberto J. Loustaunau votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:
Corresponde: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la firma Asatej S.R.L. a fs. 327; II) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por Lan Airlines S.A. a fs. 330, modificando en consecuencia la sentencia apelada en lo que respecta a la condena que fuera impuesta a su respecto; III) Modificar la imposición de costas de primera instancia, debiendo ser abonadas íntegramente por la demandada Asatej S.R.L. (art. 68 y 274 del CPC); IV) Las costas de esta instancia se imponen de la siguiente forma: las generadas por el recurso de Asatej S.R.L., serán abonadas por la apelante perdidosa; las motivadas por el recurso de Lan Airlines S.A., serán abonadas por la demandada y la actora en su calidad de vencidas (art. 68 del CPC); V) Diferir la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad (art. 31 del Dec-Ley 8904).
ASÍ LO VOTO
El señor Juez Dr. Roberto J. Loustaunau votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
En consecuencia se dicta la siguiente
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se resuelve: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la firma Asatej S.R.L. a fs. 327; II) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por Lan Airlines S.A. a fs. 330, modificando en consecuencia la sentencia apelada en lo que respecta a la condena que fuera impuesta a su respecto; III) Modificar la imposición de costas de primera instancia, debiendo ser abonadas íntegramente por la demandada Asatej S.R.L. (art. 68 y 274 del CPC); IV) Imponer las costas de esta instancia de la siguiente forma: las generadas por el recurso de Asatej S.R.L., serán abonadas por la apelante perdidosa; las motivadas por el recurso de Lan Airlines S.A., serán abonadas por la demandada y la actora en su calidad de vencidas (art. 68 del CPC); V) Diferir la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad (art. 31 del Dec-Ley 8904). IV) NOTIFÍQUESE personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C.). DEVUÉLVASE.
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