Tiempo estimado de lectura 33 minutos
Mis documentos Documentos Relacionados
JURISPRUDENCIALealtad comercial. Publicidad engañosa. Multa. Defensa del consumidor
Se confirma la multa impuesta a la firma reclamante por infracción al artículo 2º de la resolución 7/2002, por no haberse informado el precio total de contado en dinero en efectivo que debía abonar el consumidor final, al no informarse debidamente un cargo de gestión de agencia.
Buenos Aires, 19 de abril de 2018
Y VISTAS estas actuaciones caratuladas: “ASATEJ S.R.L. c/ D.N.C.I. s/ Lealtad Comercial – Ley 22.802 – Art. 22”; y
CONSIDERANDO:
I. Por disposición nro. DI-2016-424-E-APN-DNCI de la Directora Nacional de Comercio Interior, de fecha 21 de diciembre de 2016, se impuso a la firma ASATEJ S.R.L. una multa de pesos cien mil ($ 100.000) por infracción a lo dispuesto en el artículo 2º de la resolución nro. 7/2002 de la ex Secretaria de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor y, a lo establecido en el artículo 2º de la resolución nro. 789/98 de la ex Secretaría de Industria, Comercio y Minería, ambas reglamentarias de la ley 22.802 de Lealtad Comercial (fs. 79/81).
II. Disconforme con lo resuelto, la firma sancionada solicitó la revisión judicial del acto administrativo conforme lo prevé el artículo 22 de la ley 22.802 (fs. 92/99).
Respecto a la frase “Tarifas no incluyen 9,5% de cargo de gestión” que determinó la sanción impuesta por infracción al artículo 2º de l a resolución nro 7/2002 por no haberse informado el precio total de contado en dinero en efectivo que debía abonar el consumidor final, explica que el 9,5% correspondiente al cargo de gestión de agencia, se bonifica a muchos de los clientes en virtud de los numerosos convenios llevados adelante por ASATEJ S.R.L. con las líneas aéreas y los bancos oferentes. Indica que en razón de que la mayoría de los clientes resultan beneficiados con tal bonificación y del escueto lugar en dichas publicidades, es que considera que no era necesario incluir dicho cargo en las tarifas ofrecidas, pero si advertir a los consumidores que podrían no estar bonificados en todos los casos.
Aclara que no solo no había intención de inducir a error a los destinatarios de la publicidad respecto de los precios ofrecidos en la misma, sino que la información consignada en el aviso se encontraba en cumplimiento de la normativa aplicable, sin que surjan de la publicidad cuestionada las faltas por las que se ha aplicado la sanción.
Destaca que la autoridad administrativa desestimó lo desarrollado sobre este punto en su descargo, indicando que “lo expuesto carece de fundamentación jurídica alguna…” sin señalar las razones por las cuales los argumentos esgrimidos no resultarían apropiados para desvirtuar las constancias de autos, habida cuenta que no se ha acreditado en el expediente la existencia de denuncia por parte de algún particular afectado por la publicidad, ni prueba alguna de que dicho cargo se cobrara a todos los clientes.
Por otro lado, con relación a la infracción al artículo 2º de la resolución nro. 789/98, señala que resulta llamativo que no habiéndose efectuado una medición del tamaño de la letra impuesto por la norma, se considere que corresponde sancionar a ASATEJ S.R.L. por una infracción a la norma transcripta.
Resalta que la disposición aquí recurrida señala que la información fue consignada “en caracteres tipográficos ilegibles y de tamaño muy reducido…”, al respecto explica que al no haberse podido efectuar una medición, lo dicho en segundo término por la autoridad administrativa resulta completamente subjetivo.
Manifiesta que tal como lo establece la norma, el tipo de letra (fuente) elegido para la publicidad es “Arial”, por lo que resulta fácilmente legible, el contraste de colores es equivalente al de la mención del servicio ofrecido y se encuentra en un sentido de escritura idéntico al del resto de la publicidad.
Pone de relieve que del informe obrante a fs. 31 no se desprende que el tipo de letra sea ilegible tal como se consigna en la disposición cuestionada, detalla que en dicho informe se refiere que “debido a la técnica de impresión del texto, el contorno de las letras no está claramente definido por lo que no se puede efectuar la medición ya que las letras se encuentran sobre un fondo que las desdibujan”.
Afirma que la técnica de impresión utilizada excede claramente las posibilidades de control de ASATEJ S.R.L., que es una agencia de viajes. Destaca que el aviso fue publicado en el diario Ámbito Financiero que es quien realizó la técnica de impresión, desconociendo si en dicha empresa hubo un problema de impresión que dificultara la lectura de las leyendas obligatorias consignadas al pie del aviso.
Alega que dicha falta no se le puede imputar, porque si bien debe tener el control sobre el contenido de la publicidad, no puede hacerse cargo de problemas de impresión del medio que ha publicado el aviso. Señala que resulta materialmente imposible controlar que en cada medio en que se publique el aviso, la impresión sea de calidad suficiente a los fines de que se respete acabadamente el diseño publicitario realizado, ya que ese control solo puede realizarse una vez que la publicación está en la calle resultando imposible retirarla de la venta.
En virtud de lo expuesto, entiende que existe una duda razonable que debe ser resuelta a su favor no sólo por imperio de las normas del derecho penal, sino por la razonabilidad en la apreciación de las pruebas, por lo que la sanción impuesta debe dejarse sin efecto.
Subsidiariamente, solicita la reducción del quantum de la multa, la que considera desproporcionada en función de la presunta infracción. Aclara que se trata de una infracción meramente formal y que no ha ocasionado daño alguno, por lo que dicha sanción no guarda coherencia con la falta cometida, resultando el monto excesivo, arbitrario y desproporcionado.
Invoca que las ponderaciones que fueron tenidas en cuenta por la autoridad administrativa al dictar la disposición recurrida no encuentran respaldo alguno en el expediente y, ni siquiera puede inferirse la forma en que, de existir tal información, esta ha sido valorada. Hace hincapié en que el acto solo se limita a realizar una mera enumeración en abstracto de las circunstancias que habrían sido evaluadas para determinar el monto de la multa, lo que equivale a no haber fundado adecuadamente tal aspecto de la decisión. Destaca que resulta llamativo el monto de la multa, considerando que de los antecedentes que registra, la multa más alta no supera los pesos cincuenta mil ($50.000), por lo que no encuentra razón para que se duplique el monto.
Finalmente, plantea la inconstitucionalidad del art. 22 de la ley 22.802, 2do. párrafo, por cuanto dispone el previo pago de la multa impuesta y presentación del comprobante de depósito, como requisito de admisibilidad del recurso. Cita jurisprudencia en apoyo de su postura.
III. El Estado Nacional – Ministerio de Producción se presentó, contestó los agravios formulados por la encartada, solicitando el rechazo del recurso intentado y, consecuentemente, la confirmación del acto (fs. 116/131).
A fs. 153 luce agregado el dictamen del señor Fiscal General de Cámara y a fs. 154 se dispuso que la causa se encontraba en condiciones de ser resuelta.
IV. Previo a abordar los agravios esbozados por la recurrente, resulta oportuno señalar que las presentes actuaciones se iniciaron a través del Sector de Publicidad y Concursos de la Dirección de Lealtad Comercial quien relevó de oficio una publicidad aparecida en la edición del día 3 de noviembre de 2014 en el Diario Ámbito Financiero (fs. 1/2).
A pedido de la autoridad de aplicación, Editorial AMFIN S.A., informó que quien encargara y abonara la publicidad aparecida en el Diario Ámbito Financiero fue TRADE COMUNICACIONES S.A. (fs. 6/7). A su vez, también a pedido de la autoridad administrativa, esta última sociedad informó que la empresa que solicitó la mencionada publicación fue ASATEJ S.R.L. (fs. 19).
El Sector de Publicidad y Concursos de la Dirección de Lealtad Comercial al verificar que en dicha publicidad la firma ASATEJ S.R.L., consigna entre otras cosas las frases “…Tarifas no incluyen 9,5% cargo de gestión…”, encontrándose estas frases de carácter obligatorio, según lo dispuesto por el artículo 4º de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, en caracteres tipográficos ilegibles y de tamaño muy reducido, ya que debido a la técnica de impresión utilizada, el contorno de las letras no está claramente definido casi imposible de distinguir, tal como surge del informe realizado por el Sector de Metrología obrante a fs. 31, por lo tanto no posibilitan una adecuada percepción y comprensión al potencial consumidor respecto de las condiciones de comercialización, debido a que el tipo y tamaño de letra no son fácilmente legibles, como así tampoco se indica el precio total de contado en dinero efectivo que corresponderá al importe total que deba abonar el consumidor final, lo cual importaría una posible infracción al artículo 2º de la resolución nro. 789/98 de la ex S.I.C. y M. y, al artículo 2º de la resolución nro. 7/2002 de la ex S.C.D. y D.C., ambas reglamentarias de la ley 22.802 de Lealtad Comercial, ordena instruir sumario contra la firma ASATEJ S.R.L., imputándole presunta infracción a las normas citadas (fs. 43/44). La sumariada presentó su descargo a fs. 46/48.
Las actuaciones administrativas culminaron con el dictado de la disposición nro. DI- 2016-424-E-APN-DNCI, de la Directora Nacional de Comercio Interior, de fecha 21 de diciembre de 2016, a través de la cual le impuso a la firma ASATEJ S.R.L. una multa de pesos cien mil ($ 100.000), por infracción a lo dispuesto en el artículo 2º de la resolución nro. 7/2002 de la ex S.C.D. y D.C. y, a lo establecido en el artículo 2º de la resolución nro. 789/98 de la ex S.I.C. y M., ambas reglamentarias de la ley 22.802 de Lealtad Comercial (fs. 79/81).
Para así decidir, tras referir el bien jurídicamente tutelado por la ley 22.802 y el alcance del artículo 2º de la resolución nro. 7/2002 de la ex S.C.D. y D.C. y del artículo 2º de la resolución nro. 789/98 de la ex S.I.C. y M., el funcionario decisor concluyó que las infracciones se han verificado plenamente, en razón de que la firma ASATEJ S.R.L. consignó información de carácter obligatorio en virtud de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, en caracteres tipográficos ilegibles y de tamaño muy reducido, al mismo tiempo que se omitió indicar el precio total de contado en dinero en efectivo que debiera abonar el consumidor final por el servicio ofrecido.
Indicó que la sumariada en su descargo, alegó en su defensa que no estimó necesario incluir el cargo (al que hacía referencia la frase: “…no incluyen 9,5% de cargo de gestión de agencia”) en las tarifas ofrecidas, ya que resultaría confuso publicar los precios en tal forma. Con relación a ello, la Directora Nacional de Comercio Interior concluyó que “lo expuesto carece de argumentación jurídica alguna y por ende, de virtualidad para eximirse de la responsabilidad achacada, es decir, la de informar a lo que por ley se encuentra obligada la proveedora del servicio, sin que tales interpretaciones tengan lugar a los fines dispuestos en la reglamentación”.
Recordó que la mencionada normativa exige, en consonancia con los propósitos de la ley de lealtad comercial, que los anuncios de precios sean hechos con una serie de precisiones que faciliten la información de los consumidores y que den inmediato respaldo al ofrecimiento.
Por otro lado, respecto a la infracción al artículo 2º de la resolución nro. 789/98 de la ex S.I.C. y M., al indicar que la sancionada en su descargo alegó que la técnica de impresión utilizada excedía sus posibilidades de control, trasladando dicha responsabilidad al diario, afirmó que lo expuesto no revierte la conducta constatada en tanto no caben dudas que la responsabilidad por el contenido de las publicaciones que ofrecen bienes y servicios recae inmediatamente en el proveedor de aquellos, quienes por otra parte no han de desentenderse del modo en que se realiza la publicidad de sus productos o de los servicios que ofrecen resultando, si correspondiere, una acción de repetición con quien las efectuara defectuosamente, lo que es ajeno a éste procedimiento.
Finalmente, determinó que se trataba de trasgresiones de índole formal, que no requerían la producción de ningún resultado o evento extraño a la acción misma para su configuración, siendo su apreciación objetiva.
V. De manera preliminar, es oportuno recordar que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que se pongan a consideración del Tribunal, sino tan solo en aquellas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970, entre muchos otros).
VI. Ahora bien, a efectos de dirimir la controversia suscitada, no debe perderse de vista que ante la necesidad de suplir las denominadas “fallas de mercado” -entre ellas, la falta de información, también conocida como “información imperfecta” o “información asimétrica”-, el Estado interviene en la actividad económica, estableciendo -al efecto- ciertas “reglas de juego”, que se encuentran plasmadas en distintas normas de orden público.
En lo que aquí interesa, han de recordarse la de Defensa del Consumidor (Nº 24.240) y de Lealtad Comercial (Nº 22.802), que junto con las normas complementarias dictadas al efecto conforman un plexo normativo a través del cual el Estado busca direccionar el actuar de los agentes económicos, con el propósito de tutelar los derechos de los usuarios y consumidores; recomponiendo el equilibrio que debe existir en todos los vínculos entre comerciantes y consumidores o usuarios -afectados por las situaciones abusivas que se presentan en la vida cotidiana-, así como la relación entre los mismos comerciantes, que compiten entre sí (conf. -en igual sentido- esta Sala, in re: “Fiat Auto S.A. de Ahorro para Fines Determinados c/D.N.C.I. – Disp. 58/13 (Ex. S01:393.965/10)”, del 18 de febrero del corriente año y su cita).
Así las cosas, el régimen bajo examen requiere pautas claras y transparentes que garanticen grados aceptables de seguridad jurídica, permitiendo -de tal modo- el ingreso y la permanencia de los participantes. A tal fin, resulta determinante evitar desvíos o captación potencial de clientela por medio de métodos contrarios a la lealtad en las relaciones comerciales.
Debe señalarse que tales consideraciones han sido receptadas por la normativa vigente pues, tal como se ha dicho en reiteradas oportunidades, la finalidad perseguida al sancionarse la ley 22.802 ha sido:
i) evitar que los consumidores -mediante indicaciones poco claras y engañosas o bien por inexactitudes-, sean inducidos a error o falsedad en la adquisición de productos, mercaderías o en la contratación de servicios; protegiéndose -de este modo- el derecho de aquellos a una información adecuada, completa y veraz, en relación al consumo (artículo 42 de la Constitución Nacional).
ii) preservar la lealtad en las relaciones comerciales que abarca los derechos de los consumidores y de los competidores; pues pueden producir desvíos o captación potencial de clientela por medio de métodos contrarios a la lealtad en las relaciones comerciales (conf. esta Sala, in re: “Cablevisión S.A. c/D.N.C.I. – Disp. 739/10”, del 13/9/2011 -causa en la cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación desestimó el 27/8/2013 el recurso extraordinario deducido por la allí actora; ver expediente C.1.718.XLVIII- y sus citas).
VII. En este contexto, recuérdese que toda publicidad, en sí misma, tiene como fin lograr convencer al público de la necesidad de adquirir un bien o servicio, mostrándolo en forma “persuasiva”, pero debe informarlo de manera tal que pueda decidirse con conocimiento de sus cualidades, atributos y posibilidades. El consumidor tiene derecho a que se lo informe en forma veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los bienes y servicios que le son ofrecidos. Así lo establece el artículo 42 de la Constitución Nacional y el artículo 1º de la ley 24.240 (conf. -en igual sentido- esta Sala, in re: “Editorial La Página S.A. y otro c/D.N.C.I. – Disp. 701/11”, del 14/3/2013 y sus citas).
Tal como se insinuó, el abuso de tales técnicas -sea por publicidad incompleta, tendenciosa o engañosa- vulnera el derecho del potencial consumidor o usuario a ser debidamente informado en los términos del artículo 42 de la Constitución Nacional. Dichas prácticas afectan el consentimiento que puede prestar ese consumidor o usuario, parte débil de la relación de consumo.
Para evitar situaciones de abuso que puede generar el empleo de esas técnicas, las leyes de Defensa del Consumidor y de Lealtad Comercial -en forma tuitiva y a fin de amparar la confianza de los consumidores- imponen a quienes oferten bienes y servicios la observancia de determinadas reglas (conf., en este sentido, esta Sala, in re: “Dominique Val S.A. c/D.N.C.I. – Disp. 460/06”, del 24/7/2008 y en autos: “Editorial La Página S.A.”, ya referido).
VIII. Sentado ello, resulta atinado recordar que, en ejercicio de las potestades reglamentarias de la ley 22.802, la ex Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor dictó la resolución nro. 7/02, la que en su artículo 2º, establece: “Quienes ofrezcan bienes muebles o servicios a consumidores finales deberán indicar su precio expresado en moneda de curso legal y forzoso en la REPUBLICA ARGENTINA – Pesos-. El mismo deberá ser el de contado en dinero efectivo y corresponderá al importe total que deba abonar el consumidor final…”.
IX. Habiéndose determinado el hecho imputado y una de las normas en la que se subsumió la sanción impuesta a la recurrente, corresponde ahora el análisis de los agravios vertidos por ésta.
En tal examen, una simple lectura del aviso publicado en el diario “Ambito Financiero” el día 3 de noviembre de 2014, en el que se hace saber al público en general que ASATEJ VIAJES (almundo.com) ofrecía voluntariamente diversos servicios de turismo, basta para detectar -tal como lo hizo la autoridad de aplicación- que se omitió indicar el precio de contado en dinero en efectivo correspondiente al importe total que debía abonar el consumidor, ya que se colocó la frase “TARIFAS NO INCLUYEN 9,5% CARGO DE GESTION”.
Conforme lo expuesto, es dable poner de resalto que sin perjuicio de que la encartada admitió la materialidad de la conducta reprochada -en cuanto expresó que el 9,5% correspondiente al cargo de gestión de agencia, se bonifica a muchos de los clientes en virtud de los numerosos convenios llevados adelante por ASATEJ S.R.L. con las líneas aéreas y los bancos oferentes, cfr. fs. 93vta.-, lo cierto es que intentó justificar la misma aduciendo que en razón de que la mayoría de los clientes resultan beneficiados con tal bonificación y teniendo en cuenta el escueto lugar en dichas publicidades es que consideró que no era necesario incluir dicho cargo en las tarifas ofrecidas, pero si advertir a los consumidores que podrían no estar beneficiados en todos los casos -cfr. fs. 93vta.-, por lo que pretendió deslindar su responsabilidad con sustento en que no hubo intención de inducir a error a los destinatarios de la publicidad y que no se ha acreditado en el expediente administrativo la existencia de denuncia por parte de algún particular afectado por la publicidad, ni prueba alguna de que dicho cargo se cobrara a todos los clientes (cfr. fs. 93vta/94).
Con relación a ello, cabe señalar que más allá de que la aseveración de la recurrente, concerniente a que no se ha acreditado en el expediente administrativo la existencia de denuncia por parte de algún particular afectado por la publicidad, conforma una declaración unilateral carente de todo sustento probatorio, lo cierto es que aún de haber quedado comprobado dicho extremo, ello tampoco constituiría una circunstancia exculpatoria válida, pues a los efectos de tener por configurada la falta basta la mera difusión del anuncio.
De igual modo, no es hábil para eximir de responsabilidad a la infractora la alegada ausencia de intención y de perjuicio.
Al respecto, cabe recordar que las infracciones al régimen citado son de aquellas denominadas “formales”, donde la verificación de los hechos hace nacer por sí la responsabilidad del infractor y no se requiere daño concreto, sino simplemente el incumplimiento de lo prescripto por la ley. Son ilícitos denominados de “pura acción” u “omisión”, y por tal motivo su apreciación es objetiva (cfr. en este sentido, esta Sala -en su anterior integración-, in re: “Capesa SAICFIM c/ Sec. de Comercio e Inversiones – Disp. D.N.C.I. N° 137/97″ del 18/12/1997; “Confiable S.A. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones – Disp. D.N.C.I. 121/98″ del 9/12/1998; más recientemente: “BMW de Argentina S.A. c/ D.N.C.I.”; “Viajes Ati SA Empresa de Viajes y Turismo c/ D.N.C.I.”, del 10 de marzo de 2009; “Hoteles Sheraton de Argentina S.A.C c/ D.N.C.I.-Disp. 706/08 -expte S01: 386762/06-” del 10 de noviembre de 2009 y, en la actual integración de la Sala: “Castex Propiedades SA c/ DNCI- Disp 351/10 -expte. S01 421641/98-”, sent. del 28 de febrero de 2012).
Asimismo, es preciso destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado que la “infracción no requiere la comprobación de un perjuicio concreto al consumidor, ya que basta con que se incurra en algunas de las conductas descriptas en la norma, con aptitud para inducir a error, engaño o confusión, para que se configure la infracción, con prescindencia de la producción de un resultado” (cfr. Fallos: 324:2006).
Con arreglo a lo expuesto, se impone desestimar las quejas de la recurrente y tener por configurada la infracción endilgada por incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2º de la resolución nro. 7/02.
X. A continuación, corresponde precisar que la resolución nro. 789/98 de la ex Secretaria de Industria, Comercio y Minería, en el artículo 1º, dispone: “Quienes publiciten bienes y/o servicios por cualquier medio, deberán hacer constar la información exigida por las normas legales vigentes respetando las condiciones y modalidades establecidas por la presente Resolución.
Estos requisitos deberán hacerse extensivos a toda información de cuya omisión resulte que el mensaje publicitario de que se trate, pueda inducir a error, engaño o confusión acerca a sus destinatarios, de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción, de los bienes o servicios ofrecidos” y, en el artículo 2º, ordena: “Toda publicidad de bienes y/o servicios difundida a través de medios gráficos, deberá indicar la información alcanzada por el artículo anterior con caracteres tipográficos no inferiores a DOS MILIMETROS (2mm) de altura o, si, ésta estuviera destinada a ser exhibida en la vía pública, el DOS POR CIENTO (2%) de la altura de la pieza publicitaria. La misma deberá tener un sentido de escritura idéntico y contraste de colores equivalente al de la mención del bien o servicio ofrecido y tipo de letra fácilmente legible”.
XI. De las constancias obrantes en el expediente se desprende que a fs. 30 el Sector Publicidad solicitó al Sector Metrología Legal que realice la medición de la letra del texto ubicado al pie de página del aviso de fs. 2, el cual consigna: “…tarifas no incluyen 9,5% CARGO DE GESTION”.
A fs. 31 el Sector Metrología, informó que: “Debido a la técnica de impresión del texto, el contorno de las letras no está claramente definido. En consecuencia, no se puede con el aparato realizar una efectiva medición del tamaño de los caracteres tipográficos ya que las letras se encuentran sobre un fondo que las desdibujan…” (énfasis agregado).
A fs. 43/44 el Sector de Publicidad y Concursos, teniendo en cuenta lo detallado precedentemente, determinó -en lo que a este punto interesa-, que en el aviso relevado se consignan frases de carácter obligatorio en caracteres tipográficos de tamaño muy reducido, el contorno de las letras no está claramente definido, resultando casi imposible de distinguir, lo cual no posibilita una adecuada percepción y comprensión al potencial consumidor respecto de las condiciones de comercialización, debido a que el tipo y tamaño de letra no son fácilmente legibles.
De los considerandos de la disposición aquí recurrida, en lo que a este punto se refiere, se desprende que “la publicidad bajo análisis…no respetó aquella forma cuando la sumariada oferente consignó información de carácter obligatoria…en caracteres tipográficos ilegibles y de tamaño muy reducido, tal como surge del simple confronte del mismo y lo constatado según informe de Metrología Legal…” (cfr. fs. 80 – énfasis agregado).
Al respecto, la recurrente afirma, en primer término, que “…Tal como lo establece la norma, el tipo de letra (fuente) elegido para la publicidad es ARIAL, por lo que…resulta fácilmente legible, el contraste de colores es equivalente al de la mención del servicio ofrecido y se encuentra en un sentido de escritura idéntico al del resto de la publicidad…” (cfr. fs. 94vta.).
Con relación a ello, cabe recordar que el artículo 17 de la ley 22.802 de Lealtad Comercial, dispone: “La verificación de las infracciones a la presente ley y normas reglamentarias y la sustanciación de las causas que ellas se originen se ajustarán al procedimiento que seguidamente se establece:
a) Si se tratare de la comprobación de una infracción el funcionario actuante procederá a labrar un acta donde hará constar concretamente el hecho verificado y la disposición infringida. En el mismo acto se notificará al presunto infractor o a su factor o empleado que dentro de los diez (10) días hábiles deberá presentar por escrito su descargo y ofrecer las pruebas si las hubiere, debiéndose indicar el lugar y organismo ante el cual deberá efectuar su presentación, entregándose copia de lo actuado al presunto infractor, factor o empleado.
b) Si se tratare de un acta de inspección, en que fuere necesario una comprobación técnica posterior a efectos de la determinación de la presunta infracción, realizada ésta con resultado positivo, se procederá a notificar al presunto infractor la infracción verificada, intimándole para que dentro del plazo previsto en el inciso anterior presente por escrito su descargo y ofrezca las pruebas de que intente valerse, debiéndose indicar asimismo el lugar y organismo ante el cual deberá efectuar su presentación….
d) Las constancias del acta labrada conforme a lo previsto en el inciso a) del presente artículo, así como las determinaciones técnicas a que hace referencia en el inciso b) constituirán prueba suficiente de los hechos así comprobados, salvo en los casos en que resulten desvirtuadas por otras pruebas…” (énfasis agregado).
En este sentido, se ha dicho que para desvirtuar la validez de las actuaciones labradas y las conclusiones alcanzadas por la Dirección Nacional de Comercio Interior, no bastan meras afirmaciones del sumariado porque en definitiva todo lo actuado goza de la presunción de legitimidad consagrada en el artículo 12 de la ley 19.549, exigiéndose al efecto la demostración de que ha mediado error, omisión o vicio con entidad suficiente para invalidar el acto (conf. -en igual sentido- esta Sala, in re: “Unilever de Argentina S.A. c/D.N.C.I. – Disp. 87/13”, del 13/3/2014 y sus citas), lo que no aconteció en autos.
Tal resulta ser, en el marco legal vigente, el punto del que debe partirse en el análisis del caso, pues así lo exige la peculiar naturaleza del procedimiento administrativo llevado a cabo. Si se adoptara otra tesitura, la prerrogativa de la Administración respecto de la legitimidad de sus actos desaparecería frente a cualquier proceso judicial, obligando al Estado a demostrar, en cada caso, la veracidad de los hechos en los que se asienta, así como la validez de las conclusiones extraídas de ellos, cuando -por el contrario- es el interesado el que debe alegar y probar su nulidad en juicio (conf. C.S.J.N., en Fallos: 218:312; 324 y 372; 294:69; entre otros).
Así las cosas, al no haber acompañado ASATEJ S.R.L. prueba tendiente a desacreditar los resultados plasmados en el informe llevado a cabo por el Departamento de Metrología Legal de la Dirección de Lealtad Comercial, cuadra estar a lo allí informado, que sirvió de base, en un primer momento, para la imputación formulada y, finalmente para sustentar la disposición ahora impugnada.
XII. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que la recurrente también se agravia respecto a que del informe del Sector de Metrología no se desprende que el tipo de letra sea ilegible tal como se consigna en la disposición cuestionada, sino que aclara que en el mismo se determina que no se puede efectuar la medición debido a que las letras se encuentran sobre un fondo que las desdibujan (cfr. fs. 94vta.).
Con relación a ello, es preciso indicar que conforme lo define la Real Academia Española, el término “ilegible” -utilizado por la autoridad administrativa en la disposición aquí recurrida-, significa: “que no puede leerse” y; la palabra “desdibujar” -empleada por el sector técnico interviniente-, significa: “Hacer que algo pierda la claridad y precisión de sus perfiles o contornos”.
Teniendo en cuenta ello, es que resulta factible concluir que lo determinado por la Directora Nacional de Comercio Interior en la disposición aquí recurrida, encuentra sustento lógico en lo establecido por los sectores técnicos intervinientes, por lo que corresponde desestimar el agravio en tratamiento.
XIII. Por otro lado, respecto a las alegaciones de la recurrente relativas a que la técnica de impresión utilizada excede claramente sus posibilidades de control, ya que no puede hacerse cargo de los problemas de impresión del medio que ha publicado el aviso, es preciso recordar que: “…[e]n primer lugar, no puede caber discusión que la responsabilidad por el cumplimiento de las disposiciones que hacen a la protección del consumidor recae inmediatamente en quien ofrece los productos, quien por otra parte no ha de desentenderse del modo en que se realiza la publicidad de su producto o del servicio que ofrece. Y en todo caso, si ha delegado esa función en la agencia de publicidad ese deslinde de responsabilidades resultaría una consecuencia de un contrato que hace efecto entre las partes, pero ello no puede extenderse al órgano de control. En todo caso, cabrá, si correspondiere, una acción de quien hizo el encargo hacia quien lo efectuó defectuosamente” (Sala IV, in re: “Instituto Médico de Estética Corporal S.A. c/ DNCI – Disp. 718/08 (expte. S01:62327/08)”, del 19/11/09).
Por lo tanto, también corresponde rechazar el agravio esbozado.
XIV. Con arreglo a las consideraciones vertidas precedentemente, habiéndose verificado los incumplimientos de la recurrente en el aviso publicitario fiscalizado conforme lo dispuesto en el artículo 2º de la resolución nro. 7/2002 y, en el art. 2º de la resolución nro. 789/98, ambas reglamentarias de la ley 22.802, corresponde rechazar las quejas formuladas por ésta y confirmar la sanción aplicada mediante la disposición nro. DI- 2016-424-E-APN-DNCI.
XV. Verificada la conducta infraccional, resta analizar los agravios formulados por la recurrente con carácter subsidiario, respecto del quantum de la multa impuesta.
En primer término, recuérdese que la graduación de la sanción es -en principio- resorte primario de la Administración, constituyendo el ejercicio de un poder propio. Dentro de ella, la competencia ha sido asignada a un órgano especializado cuyos actos han de ser controlados por el Poder Judicial en orden a su razonabilidad sin que esto habilite a los jueces para sustituir el criterio administrativo.
Sin embargo, es preciso destacar que no hay actividad por ella realizada ajena al control judicial de legalidad y razonabilidad; es decir, que aun tratándose de una manifestación de las potestades discrecionales, éstas en ningún caso pueden resultar contrarias al derecho. La actuación administrativa debe ser racional y justa y la circunstancia de que la Administración obre en ejercicio de facultades discrecionales no constituye justificativo de su conducta arbitraria, pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto (ver C.S.J.N., en Fallos: 304:721, 305:1.489, 306:126, y esta Sala -con otra integración-, in re: “Ballatore, Juan Alberto c/ E.N. – Mº de Justicia s/ Empleo público”, del 13/06/96).
En este sentido, se ha dicho que lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario, y significa, conforme a la razón, justo, moderado, prudente, todo lo cual puede ser resumido en arreglo a lo que dicte el sentido común (conf. “Reglas para la interpretación constitucional”, Segundo V. Linares Quintana, Ed. Plus Ultra, 1987, página 122).
Sentado ello, adviértase que el artículo 18 de la ley 22.802, establece que: “El que infringiere las disposiciones de la presente ley, las normas reglamentarias y resoluciones que en su consecuencia se dicten, será pasible de las siguientes sanciones: a) Multa de pesos quinientos ($ 500) a pesos cinco millones ($ 5.000.000); …”.
En el caso, la autoridad de aplicación resaltó que, para la determinación de la multa impuesta, tuvo en consideración el medio utilizado para promocionar la oferta (diario Ambito Financiero, cuerpo principal), el tamaño de la publicación (pie de página impar), a color y lo abonado por el espacio y el informe de antecedentes obrante en autos a fs. 54/55 (cfr. fs. 80vta.).
Ahora bien, lo cierto es que la autoridad administrativa tuvo en cuenta los parámetros señalados en orden a la graduación de la sanción, sin que la recurrente haya rebatido los fundamentos en que se sustentó la determinación del quantum de la multa aplicada. No alcanza, a tal fin, la sola calificación de la sanción como excesiva, arbitraria y desproporcionada, sino que debe demostrarse que, en el caso concreto, la Administración obró con exceso de punición.
En función de las consideraciones precedentes, en atención a la conducta reprochada, el bien jurídico protegido y los montos -mínimo y máximo- previstos para las multas en el art. 18 de la ley 22.802 ($ 500 a $5.000.000), la sanción impuesta por la suma de pesos cien mil ($ 100.000) no sólo respeta los límites legales sino que, además, no se exhibe como manifiestamente desproporcionada y resulta más cercana al mínimo que al máximo legal.
En tales condiciones, y en tanto la recurrente no ha logrado acreditar el exceso, exorbitancia o desproporción en la cuantía de la multa impuesta, ni que ésta exceda el disvalor de la conducta achacada, se impone desestimar la queja en examen y, consecuentemente, confirmar la cuantificación de la sanción.
XVI. En atención al modo en que se resuelve, deviene inoficioso expedirse respecto del planteo de inconstitucionalidad del art. 22 de la ley 22.802, 2do. párrafo, esbozado por el apelante
XVII. Atento al resultado del recurso, y teniendo en cuenta que no existen razones que ameriten apartarse del principio general de la derrota, corresponde imponer las costas a la recurrente vencida en autos (art. 68, primer párrafo, CPCCN).
XVIII. Resta señalar que mediante la regulación de honorarios se busca compensar de modo adecuado la tarea desplegada por los profesionales que actuaron durante la sustanciación de la causa. En dicha tarea, ha de ponderarse la magnitud del trabajo realizado, el grado de responsabilidad asumido, en concordancia con la complejidad de los intereses económicos en juego y la contribución que cada uno haya aportado para llegar a la solución definitiva del pleito.
A fin de lograr una retribución equitativa y justa, no resulta conveniente la aplicación automática de los porcentajes previstos en la ley de arancel, en la medida en que las cifras a las que se arriba lleven a una evidente e injustificada desproporción con la labor desplegada. Tal proceder, limita la misión del juzgador a un trabajo mecánico sin un verdadero análisis y evaluación de la tarea encomendada a los abogados, peritos, consultores, etcétera (conf. esta Sala, in re: “Seguridad Cono Sur S.A. c/P.N.A. – Disp. 36/12” del 4/06/2013 y sus citas).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el valor del juicio no es la única base computable para las regulaciones de honorarios, las que deben ajustarse al mérito, naturaleza e importancia de la labor profesional (Fallos: 270:388; 296:124, entre otros).
Contempladas estas directivas, en atención a la naturaleza, resultado y monto del litigio -conf. multa impugnada-; considerando el mérito, la calidad, eficacia y extensión de las tareas desarrolladas en el marco del recurso tramitado, corresponde regular los honorarios de la doctora Verónica Treviño en la suma de pesos nueve mil ($ 9.000) por su actuación como letrada patrocinante del Estado Nacional – Ministerio de Producción y, de la doctora Silvina Natalia Cerezo en la suma de pesos tres mil ($3.000) por su actuación como apoderada del Estado Nacional – Ministerio de Producción (conf. artículos 6, 7, 8, 9, 14, 19 y concordantes de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432).
El importe del impuesto al valor agregado integra las costas del juicio y deberá adicionarse a los honorarios, cuando el profesional acreedor revista la calidad de responsable inscripto en dicho tributo (conf. esta Sala, in re: “Beccar Varela Emilio – Lobos Rafael Marcelo c/ Colegio Públ. de Abog.”, del 16/07/96).
Para el caso de que el profesional no haya denunciado la calidad que inviste frente al I.V.A., el plazo para el pago del tributo sobre los honorarios regulados, correrá a partir de la fecha en que lo haga.
Los honorarios deberán ser abonados dentro de los diez (10) días de notificada la presente resolución (artículo 49 de la ley de arancel).
En caso de incumplimiento, el acreedor queda facultado para solicitar la intimación de pago para que se cumpla en el plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución; la que tramitará por ante primera instancia del Fuero. Para ello, se facilitará en préstamo el expediente para la extracción de las copias pertinentes, que serán certificadas por el Tribunal y entregadas al interesado para el ingreso del respectivo incidente en la mesa de asignaciones de la Secretaría General de la Cámara.
Si vencidos los plazos mencionados el interesado no impulsa el proceso en el término de diez (10) días hábiles, las actuaciones se remitirán a la instancia de origen sin más trámite.
Por las razones expuestas, este Tribunal RESUELVE: 1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la firma ASATEJ S.R.L. y, en consecuencia, confirmar la disposición nro. DI-2016-424-E-APN-DNCI; 2º) Imponer las costas a la recurrente vencida (art. 68, primer párrafo, C.P.C.C.N.) y; 3º) Regular los honorarios de los letrados intervinientes por el Estado Nacional – Ministerio de Producción, de conformidad con lo dispuesto en el Considerando XVIII de la presente.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
JOSÉ LUIS LOPEZ CASTIÑEIRA
LUIS M. MÁRQUEZ
MARÍA CLAUDIA CAPUTI
029328E
