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JURISPRUDENCIAAccidente en la vía pública. Responsabilidad del Estado. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Metrobús
Se hace lugar a la demanda de daños y perjuicios incoada y se condena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por el accidente que sufrió un transeúnte al cruzar la Avenida 9 de Julio luego de haberse enredado un pie con elementos que se encontraban sobre el asfalto a raíz de las obras de construcción del Metrobús, circunstancia que produjo su caída y le ocasionó diversas lesiones. Así, se tuvo por probado el hecho, el daño, la relación de causalidad y, cuanto al factor de atribución, se advertía que existió, cuanto menos, un irregular o defectuoso funcionamiento del servicio, al no haberse tomado todos los recaudos necesarios para que la calle se encontrara en buen estado de mantenimiento, como así tampoco se efectuó ninguna acción para evitar que los transeúntes tropezaran con los obstáculos existentes en la calle.
Ciudad de Buenos Aires, 4 de septiembre de 2019.
VISTOS:
Los autos citados en el epígrafe, caratulados “L. I. E. contra Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros sobre Daños y perjuicios (Excepto Responsabilidad Médica)”, Expte. Nº EXP 1316/2014-0, de la Secretaría Nº 38 del Tribunal, en estado de dictar sentencia definitiva, de los que,
RESULTA:
I. A fs. 1/5 se presentó, por intermedio de su apoderada, la Sra. I. E. L. y promovió demanda de daños y perjuicios contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante GCBA), por los hechos que se expondrán a continuación por la suma de $ 131.140.-, o lo que en más o en menos resultara de los hechos, del derecho y de la prueba a producirse.
Relató que el día 8/7/2013 aproximadamente a las 15:30 horas había sufrido un siniestro en la vía pública, específicamente en la Avenida 9 de Julio, debido a que había tenido que “cruzar por el desvío, entre los barriles, en su mayoría se encontraban todo roto y lleno de cascotes y había pedazos de maderas… se enganchó el pie derecho… haciéndola caer de frente al suelo. La Sra. L cayó sobre el pavimento roto por la construcción del “Metrobus” y como consecuencia de ello se lastimó la cara… se fisuró la rótula con derrame interno y se quebró los huesos de la muñeca” (fs. 1 vta.).
Aseveró que se hizo presente personal de la Policía Metropolitana que se encontraba en el lugar, y que el SAME recomendó su traslado al Hospital Argerich. Sin embargo, la accionante insistió en que la trasladasen a su domicilio, debido a que contaba con la asistencia médica de la institución prepaga OSDE.
Posteriormente señaló que con la compañía de una vecina concurrió a los consultorios externos de OSDE localizados en la calle Perón N° 1739 de esta Ciudad, donde le realizaron radiografías por medio de las cuales confirmaron el diagnóstico de fisura de rótula con derrame interno y fractura de huesos de la muñeca. En virtud de ello, le colocaron una férula desde la ingle hasta 10 cm. antes del tobillo con varas de metal y sostenido todo con velcro.
Agregó que luego de permanecer 37 días sin caminar, el 13 de agosto de 2013 fue intervenida quirúrgicamente en el Sanatorio Bazterrica, permaneció con un yeso y fue nuevamente intervenida el 24 de agosto de 2013 (fs. 2/2 vta.).
Finalmente destacó que al momento de la interposición de la demanda, aún caminaba con dificultad y no poseía la misma movilidad con la que contaba con anterioridad al accidente.
Con posterioridad, efectuó la pertinente liquidación. Así, estimó en concepto de incapacidad sobreviniente equivalente al 15% en la suma de $30.000.-, el daño psicológico en la suma de $ 20.000.-, los gastos por tratamiento psiquiátrico en la suma de $ 16.640.-, los gastos de farmacia, estudios médicos y demás en la suma de $ 4.500.-, y el daño moral en la suma de $ 50.000.- (fs. 3/4).
Acompañó prueba documental, ofreció la producción de otros medios probatorios y fundó en derecho su pretensión (fs.4 vta./5).
II. A fs. 32 se declaró habilitada la instancia judicial previa intervención del Ministerio Público Fiscal a fs. 31
III. A fs. 63/79 se presentó el GCBA y contestó la acción interpuesta, solicitando su rechazo con costas a la contraria.
Luego de realizar una negativa general de todos los hechos alegados por la actora, expresó que en el caso de autos había mediado responsabilidad de la propia víctima, en tanto y en cuanto, a su entender, debió haber adoptado mayores precauciones al circular en pos de resguardar su seguridad. Ello, considerando que la actora vivía a dos cuadras del lugar del evento, con lo cual durante la construcción del Metrobus debió haber transitado en varias oportunidades por ese lugar sabiendo perfectamente por dónde cruzar para evitar la obra (fs. 65).
Agregó que no podía descartarse la existencia de un déficit atencional en razón de su edad (74 años) y que se encontraba regresando del supermercado cargada de bolsas (fs. 65 vta.).
Afirmó que resultaba inverosímil el relato de los hechos esbozados en la demanda, específicamente el alegado traslado en la ambulancia del SAME a su propio domicilio, por cuanto ello se encuentra expresamente prohibido por protocolo.
Aseveró que la obligación de señalización de la obra correspondía al responsable de la misma y no al GCBA, quien debió resguardar el lugar para evitar inconvenientes a los transeúntes (fs. 66).
Por otro lado, sostuvo que no sólo no se encontraba probado el acaecimiento del hecho denunciado, sino que la actora tampoco había aportado elementos de convicción que pudiesen establecer el vínculo causal entre el siniestro y los daños que aseveraba sufrir (fs. 66 vta.).
Insistió en que el hecho motivo de autos -de haber ocurrido – tenía su causa eficiente e inmediata en el accionar imprudente de la propia damnificada quien había ocasionado el suceso denunciado.
A su vez, hizo hincapié en la falta de elementos probatorios que vinculasen los pretendidos daños con el accionar de su mandante; es decir, planteó la ausencia de la relación de causalidad y que ésta última, en caso de existir, sólo podía ser atribuida a la empresa contratista quien tenía a su cargo la obra del Metrobus (fs. 66 vta./67).
En ese sentido, puntualizó que tanto la omisión del contratista como la manifestación realizada por el sindicato de camioneros el día del siniestro, operaban como factores de interrupción causal que exoneraban de cualquier eventual responsabilidad al Estado local, dejando expresamente aclarado que la movilización sindical había dejado barriles y redes de la obra del Metrobus tirados en la calle (fs. 68).
Señaló que en el hipotético caso de resultar cierto el mal estado de la vereda y de probarse en debida forma el accidente denunciado, ello resultaba consecuencia de la omisión incurrida por la empresa contratista en lo que atañe al deber de seguridad, obrar de un tercero por el cual el GCBA no debía responder (fs. 68 vta.).
Solicitó, como medida previa, la citación como tercero del Ente de Mantenimiento Urbano Integral a fin de que informase la empresa contratista encargada de la obra del Metrobus a construirse en la Avenida 9 de Julio esquina Avenida Belgrano a la fecha 8 de julio de 2013 (fs. 70 vta.).
Finalmente, negó los daños alegados por improcedentes, ofreció prueba, hizo reserva del caso federal y solicitó el rechazo de la acción entablada con costas a la actora (fs. 76 vta./79).
IV. A fs. 105 la Subsecretaría de Transporte del GCBA informó que “… la empresa encargada de la ejecución de los paradores del Metrobus 9 de Julio estaba a cargo de Riva S.A., pero a su vez estaban trabajando también para la obra empresas contratistas de las siguientes áreas del Gobierno: EMUI; Veredas, Espacios Verdes, Alumbrado Público y Semáforos”.
En virtud de ello, a fs. 107/108 el Tribunal ordenó la citación como tercero de la firma Riva S.A.
V. A fs. 124/125 se presentó la firma Riva Sociedad Anónima Inmobiliaria, Industrial, Comercial, Financiera y Agropecuaria por intermedio de su apoderada, quien adhirió a las negativas formuladas por el GCBA.
Agregó que la demanda era contradictoria en lo que respecta al lugar de localización del accidente y falaz en lo que concierne al supuesto traslado efectuado por una ambulancia del SAME al domicilio de la actora.
A su vez adujo que de haberse producido el accidente denunciado, éste había sido consecuencia de la propia imprudencia de la Sra. L (fs. 124 vta.).
Impugnó los montos reclamados, ofreció prueba y solicitó la citación en garantía, en los términos del art. 118 de la Ley de Seguros, a la compañía Generali Argentina Compañía de Seguros S.A. (fs. 125).
VI. A fs. 126 se ordenó la citación en garantía de Generali Argentina Compañía de Seguros S.A., quien se presentó a fs. 170/172 y acompañó la documentación respectiva (fs. 134/169), que consiste en una póliza del ramo Seguro Técnico Nº …, con vigencia desde el 1/3/2013 al 1/7/2013 a nombre de Riva S.A., vigencia que fue prorrogada por endoso Nº 2 hasta el 1/9/2013.
Informó que dicha póliza fue emitida en coaseguro con La Caja de Seguros S.A., siendo el porcentaje de participación de la presentante del 70% y el 30% restante de la mencionada compañía, la que incluye responsabilidad civil extracontractual por daños a terceros por la suma de $ 2.000.000.-, participando el asegurado en cada siniestro con una franquicia del 10% con un mínimo de $ 40.000.-; todo ello en los términos del art. 118 de la Ley Nº 17.418 (fs. 170 vta.).
Negó los hechos denunciados, adhirió en todos los términos al escrito de responde de la firma Riva S.A., ofreció prueba y solicitó la citación en garantía del coseguro de La Caja de Seguros S.A. (fs. 170 vta./171).
VII. Efectuada la correspondiente citación por el Tribunal, a fs. 197/209 se presentó la compañía Caja de Seguros S.A. y reconoció que era la aseguradora de la firma Riva S.A. mediante Póliza Nº … con vigencia desde el 1/7/2013 al 1/9/2013 y con cobertura de riesgos de responsabilidad civil en los límites y condiciones del Contrato de seguro acompañado (fs. 188/196).
Informó sobre la existencia de un coseguro en donde los aseguradores son la Caja Seguros S.A. y Generali Argentina Compañía de Seguros S.A. con una participación del 30% y 70% respectivamente, por lo que, en caso de una eventual condena, sólo debía responder hasta el 30% dentro de los límites del seguro, conforme los términos de los arts. 109 y 118 de la Ley Nº 17.418 (fs. 197).
Manifestó que en supuestos de cobertura por responsabilidad civil la suma máxima asegurada fue fijada en $ 2.000.000.- excluyendo los gastos de costas judiciales por honorarios de profesionales en defensa del asegurado, si es que no recurre a los que tiene a su disposición.
Afirmó que había tomado conocimiento del siniestro con la citación en garantía efectuada por el Tribunal, habiendo transcurrido más de tres años del hecho, motivo por el cual le resultaba imposible indagar sobre la ocurrencia del mentado suceso, en tanto y en cuanto no había mediado ninguna denuncia previa (fs. 197 vta.).
Seguidamente efectuó una serie de negativas relativas a la documentación acompañada por la actora, así como a los hechos relatados y su mecánica.
Por último impugnó la liquidación practicada, ofreció prueba, fundó en derecho, hizo reserva del caso federal y solicitó el rechazo de la acción.
VIII. A fs. 227/229 se abrió la causa a prueba, clausurándose el período probatorio a fs. 399.
A fs. 419/423 y a fs. 424/426 alegaron sobre el mérito de la prueba producida la demandada GCBA y la firma Riva S.A. conjuntamente con la citada en garantía Providencia Compañía Argentina de Seguros S.A. (ex Generali Argentina Compañía de Seguros S.A.), respectivamente.
Finalmente, previa intervención del Ministerio Público Fiscal (fs. 429/430), a fs. 432 se llamaron los autos para dictar sentencia, providencia que al encontrarse firme dejó a los presentes en estado de resolver.
Y CONSIDERANDO:
I. Tal como ha quedado delimitada la cuestión en autos, resulta necesario determinar si se encuentran configurados los presupuestos para atribuir responsabilidad al Estado local conforme lo reclama la parte actora.
La Sra. L. entiende que el GCBA debe responder por los daños aquí reclamados, en atención al deber de seguridad de los habitantes y de contralor de la vía pública.
En virtud de ello reclama una indemnización por los daños y perjuicios que habría sufrido a raíz de un accidente ocurrido el 8 de julio de 2013 al cruzar la Avenida 9 de Julio luego de haberse enredado un pie con elementos que se encontraban sobre el asfalto a raíz de las obras de construcción del Metrobus, circunstancia que produjo su caída y le ocasionó diversas lesiones.
El GCBA, por su parte, niega la responsabilidad imputada y que los daños producidos estén vinculados con el infortunio denunciado. Destaca que no existe una relación causal que vincule el daño alegado con la responsabilidad que se le endilga, a la vez que alega la culpa de la víctima como hecho generador del supuesto accidente.
Por otro lado, la encargada de la construcción del Metrobus (Riva S.A.) solicita el rechazo de la demanda y peticiona la citación en garantía de Generali Argentina Compañía de Seguros S.A. (actualmente denominada Providencia Compañía Argentina de Seguros S.A.), quien asimismo solicita la citación en el mismo carácter de la Caja de Seguros S.A. en tanto la póliza en cuestión fue emitida con un coseguro del 30% de la aseguradora mencionada en último término.
Finalmente, La Caja de Seguros S.A. también solicita el rechazo de la acción interpuesta.
II. En primer lugar resulta necesario señalar que el 1° de agosto de 2015 entró en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la Ley 26.994 y su modificatoria Ley 27.077.
Sin embargo el acaecimiento del hecho fuente del daño reclamado es anterior a la reforma legal aludida. Siendo ello así, y toda vez que la relación jurídica a la que se refiere este pleito quedó agotada antes de la fecha referida, la procedencia de la responsabilidad imputada a los demandados no puede ser juzgada con arreglo a la nueva ley, pues ello importaría darle efecto retroactivo, lo que ha sido prohibido por el art. 7° del Código Civil y Comercial.
Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien tuvo la oportunidad de señalar que el principio de irretroactividad impide la aplicación de las nuevas disposiciones a relaciones y situaciones jurídicas consumidas bajo el anterior régimen legal (“D.I.P., V.G. c/ Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ amparo”, 6/08/2015, considerandos 4°, 5° y 10º; en igual sentido, Cámara Contenciosa Administrativa y Federal, Sala I, “M.M.Z. c/GCBA s/daños y perjuicios -excepto responsabilidad médica-”, Expte. Nº 21.824/0, 02/09/2015).
En consecuencia se aplicarán al caso las normas previstas en el Código Civil que se encontraba vigente con anterioridad al 1/8/15.
Establecido lo anterior, a los fines de resolver la cuestión planteada en autos, se torna necesario abordar los lineamientos que configuran la responsabilidad del Estado en sentido genérico.
La responsabilidad del Estado local en el caso de autos encuadra en lo dispuesto en el art. 1112 del Código Civil por ser la titular de la vía pública y, tratarse la presente de una relación de derecho público.
Al respecto se ha dicho que acudir a las previsiones del Código Civil “…sólo se justifica cuando se trata de valorar normas que, más allá de su localización formal en aquél, importan, en realidad, la recepción de principios generales del derecho, de normas de derecho público como ocurre con el art. 1112 -dinámicamente interpretado como propone Cassagne-, de prescripciones privadas aplicables analógicamente al derecho administrativo o implican, lisa y llanamente, cláusulas de reenvío como sucede con el art. 2611…” (Comadira, Julio R. Derecho administrativo, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003, páginas 365/366).
Delimitada esta cuestión resulta oportuno mencionar que, a fin de determinar la existencia de responsabilidad de la demandada, se requiere la configuración de los siguientes elementos: antijuricidad en el hecho u omisión dañoso; daño cierto, la relación de causalidad entre la conducta (activa u omisiva) y el daño; y el factor de atribución.
III. Así las cosas, corresponde en primer lugar evaluar cuál fue la conducta dañosa (o antijurídica) que se imputa a la Administración.
Cuando se habla de conducta antijurídica se hace referencia tanto a aquella conducta positiva como a aquella negativa contraria a derecho y que es la productora del supuesto daño.
Este elemento resulta “…un presupuesto básico de la responsabilidad, aún cuando se base en factores objetivos de atribución (…) incluso en estas últimas situaciones la antijuricidad no se excluye (…)” (Comadira, Julio R. op.cit., páginas 359/360).
En el caso de autos, la conducta imputada a la Administración es omisiva y se refiere a la negligencia en el ejercicio del poder de policía en materia de control y mantenimiento de la vía pública y en tanto titular de dominio de las calles de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En este sentido se ha dicho que “… el deber de las autoridades de resarcir los perjuicios ocasionados a los particulares a consecuencia de su actividad no se materializa únicamente cuando se realizan comportamientos positivos, sino que la responsabilidad estatal puede también tener como causa fuente las omisiones…” (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, “Martín Hortal, Carlos Alberto contra GCBA sobre Daños y Perjuicios”, Expte. Nro. EXP 3868/0, 8/3/2004).
Es preciso subrayar que con relación a las omisiones ilegítimas que pueden dar lugar a responsabilidad estatal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha distinguido las “omisiones frente a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta de servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible. La determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisiones de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar” (CSJN, “Mosca, Hugo Arnaldo c/Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, 6º considerando, 6/3/2007).
Ahora bien, para determinar ello es necesario, previo a todo, analizar cuáles eran las obligaciones involucradas en el caso de autos.
La demandada resulta ser la propietaria de las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común en tanto todos ellos corresponden a su dominio público y constituyen los medios de vialidad urbana afectados al uso público, (conf. artículos 2339 y 2340 inc. 7° del Código Civil). Además, guarda para sí el ejercicio del poder de policía (conf. arts. 14, 28 y 121 de la Constitución Nacional) de lo que se colige su obligación de control y mantenimiento en condiciones de transitabilidad de la vía pública, sin peligro alguno.
Al respecto la Cámara del Apelaciones del fuero se ha expedido en reiteradas ocasiones señalando que “…la Comuna resulta ser propietaria de las aceras y guarda para sí el ejercicio del poder de policía, que le impone el deber de asegurar que las veredas tengan una mínima y razonable conformación, para evitar que la deficiente conservación de la cosa, se transforme en fuente de daños para terceros…” (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, “Zelante de Badaracco, Rosa Ana contra GCBA sobre Daños y Perjuicios”, Expte. Nro. EXP 3699/0, 22/10/ 2007; Sala II, “Lipovetsky Sarner Silvia c/ GCBA”, Expte. Nº 37897/0, 13/11/2014; Sala III, “Fernández Gabriela Rosa c/GCBA”, Expte. Nº 33258/0, 14/4/2015).
En este contexto, resulta claro que la Ciudad debe mantener las calles libres de todo obstáculo o peligro para quienes las transitan (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario, Sala I, in re “Sandrini, Diego Leonardo c/ GCBA (Dirección General de Obras Públicas) s/ Daños y Perjuicios”, EXP. 1934, sentencia de fecha 31/3/2005).
Así, se ha explicado que un pozo, una zanja, una excavación o una depresión -según las características- integran un todo que es el terreno, sea éste la vereda, la calzada o un inmueble cualquiera. En otras palabras, la irregularidad -cualquiera sea ella- que presente la vía pública constituye el vicio de la cosa (art. 2164, Código Civil) y, si provoca perjuicios, el supuesto se encuadra en el art. 1113, 2º párr., 2ª parte, del Código Civil, en cuanto responsabiliza al dueño o guardián de la cosa que genera riesgo o es viciosa (conf. Sagarna, Fernando A., “Responsabilidad por daños causados por pozo en la acera”, LL C 1999-C, p. 521).
Además, concretamente en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el art. 2º incisos g) y l) de la ley 19.987 dispone que “… son de competencia de la Municipalidad los asuntos que se refieren a: … g) La construcción y conservación de puentes, túneles, calles, calzadas, y demás obras públicas que se estimen convenientes… l) el ejercicio del poder de policía en las materias de su competencia”.
Por otro lado, debe tenerse presente que al momento del hecho dañoso se encontraba vigente también la Ley Nº 473 de creación del Ente de Mantenimiento Urbano Integral.
Este Ente debe velar por el correcto estado de las vías públicas, dado que entre sus funciones se destaca la de “planificar y ejecutar planes de trabajo relacionados con el mantenimiento correctivo y preventivo de pavimentos, pluviales, alumbrado, aceras y todo otro servicio que tenga relación con el servicio de Mantenimiento Integral de la Vía Pública en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires”.
Debe también “desarrollar en forma efectiva las tareas de control de los servicios y obras que se ejecuten”.
Para ello, tiene a cargo, entre otras obligaciones, “preservar, mejorar y tecnificar los bienes y elementos que integran su patrimonio” (v. arts. 5 incisos a, c y g Ley Nº 473).
Efectuada la reseña normativa y en consideración al régimen jurídico aplicable, podemos afirmar que se encuentra a cargo del GCBA el control, cuidado y mantenimiento de la vía pública, motivo por el cual es necesario evaluar si efectivamente esta obligación fue incumplida por el Estado local y si, por ende, estamos en presencia de una omisión antijurídica de la demandada.
En este marco, es necesario recordar que la parte actora denunció que el 8 de julio de 2013 al cruzar la calle Tacuarí lo hizo por las líneas blancas establecidas para los peatones. En razón de que allí había un desvío, tuvo que circular entre los barriles y las redes que se encontraban allí dispuestas y rotas. Agregó que la mayoría de los barriles estaban tirados. Al entrar al sitio del desvío, cuyo asfalto se encontrana roti y lleno de cascotes y pedazos de maderas, el viento levantó las redes, y una de ellas se enganchó en su pie derecho, haciéndola caer de frente sobre el pavimento roto por la construcción del “Metrobus”. Como consecuencia de ello se lastimó la cara, se fisuró la rótula con derrame interno y se quebró los huesos de la muñeca (fs. 1 vta.).
Así, con los elementos aportados a la causa deberá analizarse si resulta factible, en primer término, tener por acreditado el acaecimiento del hecho denunciado para luego analizar las demás circunstancias que permitirían tener por acreditada la existencia de responsabilidad del Estado Local tal como lo denuncia la Sra. L.
Por intermedio del Informe Nº IF-2017-18967881- DGESAME, la Dirección General Sistema de Atención Médica de Emergencia (SAME) informó que “…habiéndose realizado la compulsa manual a la documentación brindada por la Subgerencia Operativa Coordinación Operativa de Incidentes, denominada “Registro de Atención Médica de Urgencias con Ambulancias (Auxilio Médico)”, de confección diaria y manuscrita, del día “08 de julio de 2011” se informa que surge un pedido de auxilio médico para “Belgrano y 9 de Julio V.P. (Vía Pública)”, solicitado a las 15:27 horas. El motivo de la solicitud se lee: Código P (Traumatismo Leve/Herida Cortante) por caída”; “Categoría “Código Rojo (Emergencia)”. El móvil comisionado al lugar se identifica como “Zona Centro 3”. Arribando el móvil al lugar a las 15:35 horas y finalizando el auxilio médico a las 15:45. En el campo rotulado: “Apellido del Médico” -asistente al lugar- se lee: “Dr. Drianó”. En el campo correspondiente a “Apellido y Nombre” -del paciente- se registró: “L. I”; Diagnóstico Presuntivo: Código 4 (Traumatismo Leve) en muñeca”; Edad 73 años” (fs. 259).
A fs. 262/284 obra copia de la Historia Clínica Nº … emanada de la Clínica Bazterrica de la que surge, entre otros datos, la fecha y horario de ingreso al nosocomio: 13/7/2013 a las 12:09:08 hs. (fs. 262).
En lo que respecta al estado de la calle en la que se desencadenaron los hechos, la Dirección General del Ente de Mantenimiento Urbano Integral, mediante Nota Nº NO-2014-16171765-EMUI de fecha 6/11/2014, informó que: “1) Con fecha anterior al 08/07/13 se realizaron obras de repavimentación sobre 9 de julio con motivo de la Construcción de Metrobus con la intervención de Empresas que prestan servicios para este Ente de Mantenimiento Urbano Integral. 2) No se tuvo conocimiento y/o denuncia alguna de accidente en la ubicación de referencia; 3) Las obras del Metrobus se encontraban en la órbita de la Dirección de Tránsito”. (fs. 368).
A lo dicho debemos agregar las manifestaciones vertidas por los testigos que prestaron declaración en la presente causa y que resultan contestes en afirmar el estado en que se encontraba la calle al momento del hecho denunciado.
Así, la Sra. Norma Mabel Vicente Soutullo manifestó: “… el lugar estuvo con algunos problemas típicos de las características de esas obras. La obra duró varios meses y generalmente ponían vallados y se limitaba el paso con barriles y redes naranjas que se utilizan en las obras. Obviamente que a lo largo del tiempo va tomando distintas características, cambian los desvíos o depende del tipo de trabajo que hagan cuando hacen el asfalto cuando construyen…. Yo he pasado en distintas oportunidades, no siempre estaba del mismo modo pero en general había que ir salvando distintos obstáculos…” (fs. 294).
En sentido coincidente, la Sra. Nidia Graciela Calles indicó que “…estaba en construcción el Metrobus por lo que la avenida estaba rota, había escombros, maderas, estaba complicada cruzar… sé que la Avenida [refiriéndose a la Avenida 9 de Julio] estaba muy rota…” (fs. 296).
Del mismo modo, al consultarle a la testigo María Cristina Sain acerca del estado de la calle, manifestó que “Me consta…porque había unas maquinarias impresionantes, tipo tractores… Estaba cortado, máquinas trabajando… …alquitrán, redes y bueno el estado era terrible no era para transitar… Con respecto al estado era intransitable… creo que estaban esas redes que te marcaban por donde vos podías pasar. Ahí es donde la señora se engancha su changuito que venía de hacer las compras, amén de que volaba todo ese día. No se podía cruzar por todas partes. Yo llegué al lugar porque vi que había un grupo de gente y se le había acercado la policía. Me acerqué y vi que estaba la señora por eso me consta lo de su chango, lo del enganche y en el momento me quedé unos segundos ahí, la iban a trasladar… Ella estaba con gran dolor en el suelo y pienso que la trasladan y es donde yo me retiro…” (fs. 300 vta.).
En este punto del análisis, es preciso destacar que “la prueba, en general, y la testimonial, en especial, debe generar el suficiente grado de convicción sobre su credibilidad y eficacia. Sobre la prueba testimonial, la sana crítica, no puede prescindir de emitir un juicio que razonablemente contemple las condiciones personales del testigo, su vinculación con el hecho litigioso, la coherencia de sus respuestas, y su ciencia, etc. (conf. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992, IV, pg. 651). A su vez, con relación al conocimiento que del hecho litigioso efectúa el testigo, la valoración responde a la verosimilitud que se puede extraer de sus dichos” (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Sala II, “Oliver Nora Beatriz contra GCBA sobre Daños y Perjuicios”, Expte. EXP 4055/0, 21/12/ 2007).
Efectuada esta aclaración y dado que el accidente protagonizado por la actora no fue presenciado por ninguno de los testigos declarantes en autos, la evaluación de sus testimonios se hará bajo dichos parámetros (conf. art. 310 CCAyT).
Por otro lado, corresponde remarcar que la prueba documental aportada por la Sra. L. consistente en diversas fotografías agregadas a fs. 9/13 si bien fue desconocida por la contraparte (fs. 64 vta.) y consiste en simples registros fotográficos que no cuentan con acta notarial que certifique su autenticidad, lo cierto es que fueron reconocidas por la totalidad de los testigos que declararon en autos, quienes dieron cuenta de la referencia geográfica y el estado en que se encontraba la calle al momento del hecho.
De modo que, efectuada la evaluación de la totalidad de las pruebas reseñadas, se puede tener por acreditado el acaecimiento del hecho denunciado, el lugar en el que se produjo y el mal estado de la calle.
En efecto de la prueba informativa y testimonial se puede colegir no sólo el acaecimiento del hecho denunciado, sino del mismo modo la existencia de diversos obstáculos en la calle, así como también el día y la hora en el que el evento dañoso se produjo.
Cabe reiterar que la conducta imputada a la Administración resulta ser omisiva y se refiere a la negligencia en el ejercicio del poder de policía en el mantenimiento de la vía pública de su propiedad (arts. 14, 28 y 121 de la Constitución Nacional), obligación que es indelegable y correspondiente a bienes que integran su domino público (arts. 2339 y 2340 inc. 7 del Código Civil)- los que deben encontrarse en condiciones tales que permitan que las personas transiten por ellas sin peligro alguno.
Así las cosas, conviene recordar que “el nacimiento de responsabilidad del Estado exige demostrar que el resultado dañoso, el perjuicio, el menoscabo patrimonial que se pretende reparar es derivación secuencial de la actuación positiva o negativa de un órgano estatal. En efecto: para que se genere responsabilidad estatal es menester acreditar que la actuación de las autoridades públicas, subsumible en alguno de los factores objetivos de atribución reconocidos, posee aptitud, idoneidad, virtualidad para producir el daño injusto que se alega” (Sammartino Patricio M. E., “La Relación de Causalidad en la Responsabilidad del Estado”, en “Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público”, Jornadas organizadas por la Universidad Austral – Facultad de Derecho, Ediciones Rap, Buenos Aires, 2008, pág. 437).
Es decir, que debe alegarse y probarse la imputación referida a la omisión en el control, debiendo, lógicamente, configurar esta omisión la causa determinante en la producción del daño.
Todo ello sucedió en el caso. La Sra. L. no sólo alegó el motivo por el que el Estado local debía responder sino que, además, logró probar la omisión en la que incurrió, omisión que resulta ser causa del infortunio ocurrido.
Por ello, debe concluirse que la Administración no cumplió con su obligación legal de mantener las calles en buen estado, de forma tal que los administrados pudieran transitarlas sin riesgo, constituyendo ello una omisión antijurídica de la demandada.
Dicha responsabilidad involucra el accionar de la empresa contratista -Riva Sociedad Anónima Inmobiliaria, Industrial, Comercial, Financiera y Agropecuaria- y deberá ser extensiva a las citadas en garantía Providencia Compañía Argentina de Seguros S.A. y la Caja de Seguros S.A. en los términos de la participación de cada una de ellas en el contrato de seguro, y de conformidad con el art. 118 de la Ley Nº 17.418.
IV. Corresponde ahora analizar si se ha acreditado la existencia de un daño en la afectada que deba ser resarcido, sin perjuicio de que posteriormente se analizará cada rubro solicitado por la actora en forma separada.
Al respecto se ha dicho que “La existencia del daño es referida a la producción de un perjuicio patrimonial cierto y actual … o futuro, aunque no meramente hipotético o conjetural; las meras expectativas son descartables. (…) Un presupuesto fundamental del daño es que exista lesión a una situación jurídicamente protegida (…)” (Comadira, Julio R., op. cit., páginas 372/373).
En el caso ha quedado probada la existencia de un perjuicio cierto, real y actual. En efecto, en la pericia médica anejada a la causa se dejó expresamente asentado que “la actora sufrió una caída desde su propia altura, el 8 de Julio de 2013…en la vía pública…padeció fractura de rótula sin desplazamiento de la rodilla derecha y fue sometida a tratamiento quirúrgico el 13/07/2013 por fractura de radio distal izquierdo y de rótula sin desplazamiento” (fs. 321/321 vta.).
En lo que atañe a los tratamientos recibidos, el perito médico actuante en autos aseveró que la actora recibió “Tratamiento quirúrgico con material de osteosíntesis de la muñeca izquierda y yeso en pierna derecha por fractura de rótula sin desplazamiento” (fs. 323).
De igual modo, a fs. 279 obra una constancia de atención médica en consultorio de la Clínica Bazterrica el día 8/7/2013, del que puede extraerse un diagnóstico de “fractura de radio distal izquierdo desplazada y de rótula derecha sin desplazamiento plan cirugía por radio e inmovilizador de rodilla derecha. Pido P.Q. el accidente fue hoy coloco valva de yeso en muñeca izquierda”.
Por su parte, a fs. 262/284 se encuentra agregada una copia de la historia clínica correspondiente a la actora remitida por la Clínica Bazterrica, que fuera analizada por el perito médico al confeccionar la pericia bajo análisis. En dicha oportunidad, el profesional indicó que “La atención médica primaria fue realizada en la Clínica Bazterrica. …la actora fue atendida el día del accidente 8/7/2013 por especialista de traumatología y cirugía de miembro superior de la clínica Bazterrica… se operó el día 13 de Julio de 2013 reducción y osteosíntesis por fractura de radio distal desplazada. El 24 de agosto se retiraron los clavos y comienza con ejercicios, el 3/10/2013 ya tiene buena movilidad, sólo dolor ante algunos ejercicios… no presentó alteraciones de la movilidad de la columna cervical al momento del examen físico” (fs. 324/324 vta. y 325).
Por su parte, la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) informó el detalle de las distintas prestaciones brindadas a la Sra. L, así como de los prestadores que habían facturado por sus servicios a dicha institución el día 13/7/2013…” (fs. 251).
A su vez, la testigo declarante en autos, Sra. Nidia Graciela Calles manifestó que “Me consta que la señora se accidentó. Yo conozco a la hija y ella me contó del accidente de la madre. Fue en los primeros días de julio de 2013, se cayó cruzando la 9 de Julio…. Yo la ví después del accidente a una semana más o menos porque la acompañé a la hija a llevarle algunos medicamentos. En ese momento no podía caminar, tenía una lesión en una muñeca, creo que la izquierda y la rodilla del otro lado, no eran del mismo lado, estaba con la pierna en alto y no podía caminar…” (fs. 296 y 296 vta.).
En cuanto al daño psicológico que habría sufrido, la perito actuante manifestó en sus conclusiones que: “…puede decirse que el material analizado no muestra foco de conflicto y/o manifestaciones psicopatológicas desencadenadas y/o causadas por el hecho que se investiga…. evidencian un estilo de actividad psíquica que le es propio a cada uno y que caracteriza su modalidad de respuesta ante una situación de tensión y/o amenaza proveniente desde el mundo exterior” (fs. 310 vta./311).
En razón de todo lo anterior, se advierte que existieron daños en la salud como consecuencia del hecho ocurrido que merecen ser resarcidos, lo que será evaluado en considerandos posteriores.
Consecuentemente, el daño también se encuentra probado en la especie.
V. Sentado lo anterior cabe analizar ahora si se encuentra acreditada la relación de causalidad entre la conducta imputable a la demandada y el daño.
La cuestión a resolver radica en determinar si la ocurrencia del perjuicio era esperable en la esfera del curso natural de los acontecimientos.
Con respecto a la relación causal se ha afirmado que “…para que un hecho merezca ser considerado como causa del daño, es preciso que sea en sí mismo idóneo para producirlo según la experiencia común, es decir, que tenga una especial aptitud para producir el efecto lesivo. Sólo en estos casos (causalidad adecuada) puede decirse, con rigor, que la actividad tomada en consideración constituye la causa eficiente, la causa próxima del daño (in iure non remota causa, sed proximaspectatur), la causa verdadera del mismo” (Fernández, Tomás Ramón y García de Enterría, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Segunda Edición. Civitas, Madrid, 1982, página 354).
De las constancias del expediente, especialmente de lo manifestado por el perito médico a fs. 322 surge que “las lesiones evidenciadas guardan relación topográfica, cronológica y etiológica con el evento dañoso que se investiga en autos, por lo que resulta verosímil la hipótesis causal”.
Por otro lado, debe destacarse que no existe constancia alguna en el expediente que permita suponer que la actora haya circulado con imprudencia conforme lo manifestara el GCBA al contestar la demanda incoada, motivo por el cual la defensa esgrimida respecto de la culpa de la víctima debe ser rechazada.
En ese sentido, al contestar la demanda el GCBA había sostenido que la actora no había puesto el cuidado necesario para evitar el accidente, ni había extremado el cuidado en atención a su elevada edad y al conocimiento previo de la obra existente sobre la Avenida 9 de Julio.
Ahora bien, la circunstancia de la edad de la actora no puede conllevar de por sí a la constitución de un déficit atencional o a suponer que la actora transitaba en forma desprevenida y, consecuentemente, que derive de ella la culpa en el accidente sufrido. Dicha circunstancia tampoco exime al GCBA de su obligación de mantener las calles en condiciones dignas de transitabilidad.
A ese respecto se ha dicho que “no es posible poner en cabeza de la víctima la obligación de extremar las precauciones cuando se supone que quien camina por una vereda, lo hace por un lugar habilitado a tales efectos y, por ende, en condiciones aptas para ello” (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, “Martín Hortal, Carlos Alberto contra GCBA sobre Daños y Perjuicios”, Expte. Nº EXP 3868/0, 8/3/2004).
Por lo tanto, la relación de causalidad no se ha vulnerado, encontrándose también configurado este requisito en el caso.
VI. En cuanto al factor de atribución, corresponde analizar la existencia de incumplimiento de la obligación legal o su cumplimiento irregular, cuestión que, adelanto, se verifica en autos.
Ello así, pues se advierte que existió cuanto menos un irregular o defectuoso funcionamiento del servicio, al no haberse tomado todos los recaudos -o por lo menos no se acreditó que así se hubiese efectuado- necesarios para que la calle se encontrara en buen estado de mantenimiento, como así tampoco se efectuó ninguna acción para evitar que los transeúntes tropezaran con los obstáculos existentes en la calle, tal como se expresara en el considerando IV.
En consecuencia, la responsabilidad que pesa sobre el GCBA tiene su fundamento en el art. 1112 del Código Civil.
Al respecto se ha sostenido que “…si el vicio en la vía pública produce un perjuicio a un particular, pues entonces ello genera la obligación de responder en quien tiene el deber de velar por su adecuado mantenimiento, evitando que se torne impropia para su destino (…) Ahora bien, la accionada es titular de la calle (cuya irregularidad), produjo el daño e incurrió, además, en una omisión antijurídica (conf. art. 1112 del Cód. Civ.) en la medida en que no ha cumplido con su obligación de adoptar las medidas pertinentes para evitar que circular por aquéllas se exhiba como causa eficiente de daños, en la emergencia, para el motociclista. En este orden de ideas se ha señalado que el uso y goce de los bienes de dominio público por parte de los particulares importa para el Estado -considerado lato sensu- la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos, de ahí que la demandada debió adoptar las medidas de seguridad pertinentes (conf. causa ‘Pose, José Daniel’, del 1.12.92)” (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala II, “Tamalet, Luis Artemio c/ GCBA s/ Daños y Perjuicios”, EXP 4377/0, 24/10/06).
En virtud de lo expuesto no quedan dudas de que, en el caso, este requisito también se encuentra configurado.
VII. Encontrándose así acreditados los presupuestos de la responsabilidad, no caben dudas, entonces, de que la demandada deberá responder por los daños sufridos por la parte actora.
Corresponde ahora expedirse respecto de los montos y los rubros por ella solicitados, los que detalló como daño emergente: $ 1.500 como gastos de farmacia y $ 3.000 como gastos por los estudios realizados, totalizando la suma de $ 4.500; daño moral: $ 50.000; incapacidad sobreviniente: considerando un 15% de incapacidad física reclamó la suma de $ 30.000; daño psicológico: considerando una incapacidad del 10% reclamó la suma de $20.000 y gastos por tratamientos futuros: $ 16.640.
Previo a todo corresponde destacar que los daños pueden ser patrimoniales o morales.
El ser humano, su persona, es la mira esencial del derecho; pero esa mira no está dirigida a formular un reproche de conducta al causante del perjuicio sino que procura dejar indemne a la víctima que -a raíz del obrar antijurídico e imputable al dañador- padeció la lesión de bienes jurídicos y cuya consecuencia o resultado disvalioso ha comportado un menoscabo que -por vía de reparación- se pretende subsanar (arts. 1068, 1109 y 1083 del Código Civil).
Vista la cuestión desde este punto de vista, es decir, atendiendo a los efectos y repercusiones que la lesión o quebrantamiento de los bienes jurídicos causa en la esfera de las personas, podríamos afirmar que la función del daño en relación causal jurídicamente relevante, es la de determinar el contenido del resarcimiento; pues el daño resarcible consiste precisamente en el resultado de esa lesión a un bien jurídicamente tutelado -que constituirá su fuente generadora- y que se habrá de reflejar de manera simultánea o alternativa en el ámbito patrimonial (de manera directa o indirecta) o extrapatrimonial de aquél que lo sufre; de ahí que los perjuicios serán de índole patrimonial si repercuten -directa o indirectamente- sobre el patrimonio, o de índole extrapatrimonial si recaen en el ámbito de bienes no patrimoniales o propios de la esfera espiritual del individuo.
Corresponde ahora ingresar en el tratamiento de los rubros reclamados por la actora.
VII.1. Incapacidad sobreviniente: La parte actora arguye que al momento de la interposición de la demanda sus potencialidades se encontraban disminuidas y considera que padece una incapacidad del 15% de la total obrera, si se tiene en cuenta la gravedad de las lesiones sufridas y la importancia de las secuelas remanentes. Por dicho rubro, peticiona un resarcimiento de $ 30.000.- (fs. 3 vta. punto IV C). Por otra parte sostiene que padece una incapacidad psíquica del 10 %, motivo por el cual reclama la suma de $ 20.000.-
De conformidad con ello resulta interesante recordar que la reparación en dinero del daño derivado de la lesión a la integridad psicofísica de la persona no tiene por objeto cubrir sólo la faz laborativa directa del individuo (vgr. lucro cesante), sino que esta indemnización abarca el desempeño de la persona en todas las actividades que hacen al desarrollo de su vida civil, teniendo en consideración la proyección que las secuelas incapacitantes tienen sobre su personalidad tomada integralmente (en el ámbito físico y psíquico) y la incidencia de las mismas en el ámbito de su vida de relación, incluyendo todo menoscabo en su seguridad personal.
El concepto precedentemente enunciado, y que se refleja en una consolidada jurisprudencia, es lo suficientemente amplio a los fines de resarcir todos los aspectos que hacen a la pérdida de capacidades y potencialidades -tanto de origen psíquico como físico- de la persona, dado que ello encuadra dentro de las previsiones del daño directo a la persona, sus derechos o facultades, que efectúa el art. 1068 del Código Civil cuando se verifica un desmedro a la salud e integridad corporal de carácter permanente y definitivo, que es el bien jurídico que en concreto aquí la ley tutela y de cuya disponibilidad la víctima del daño se ve privada.
A su vez, se advierte que tal definición guarda estricta relación con la concepción de las garantías y tutelas que la persona humana merece en los términos de las Convenciones y Tratados Internacionales (Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, art. 12; Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- art. 5º) que ensancha la concepción patrimonialística en que se encuadra el texto del Código Civil.
En efecto, de la definición anotada se colige -dada su amplitud- que el daño patrimonial debe ser considerado con una proyección que excede los meros objetos exteriores que a priori aparecerían tasables económicamente, pues incluye a lo que “la persona es” (en su integridad psicofísica y espiritual), y las consecuencias económicas que ello conlleva en la proyección que ese individuo representa hacia el futuro -es decir, lo que la persona razonablemente “puede ser” y lo que “podía o estaba en condiciones de hacer” (Zavala de González, M. “Resarcimiento de Daños. El Daño a la Persona, pág. 39 y T:II, pág.41)-, y abarca la totalidad de las potencialidades humanas que le permiten su normal desarrollo en plenitud, que es la base instrumental y constituye el medio esencial para que el hombre desarrolle sus facultades, capacidades, habilidades y aptitudes, y cuya afectación o quebrantamiento apareja como consecuencia un impedimento en torno a su normal desenvolvimiento, su razonable y esperable éxito o inserción en actividades que inmediata o mediatamente (y aún de modo indirecto) y conforme las condiciones de cada persona, podrían traducirse en la obtención de bienes de naturaleza económica o afectar la proyección de su nivel y calidad de vida esperables.
Se subsume en él la minoración física y psicológica de carácter permanente que pudiera verificarse en la salud del sujeto en tanto merman las posibilidades, aptitudes, potencialidades y facultades genéricas tanto presentes como futuras del mismo. En este punto, es dable aclarar que las lesiones pueden ser, en cuanto a su magnitud parciales o totales (en tanto afecten uno, varios o todos los miembros y/o funciones del cuerpo) y, temporalmente, de carácter transitorio o definitivo.
El presente rubro sólo comprende a aquéllas de carácter definitivo; es decir aquéllas que -luego de sus respectivos tratamientos de curación y terapias pertinentes- devendrán irreversibles y portará el sujeto o desplegarán consecuencias sobre el mismo durante el resto de su vida empobreciendo sus perspectivas futuras (Llambías, J. en “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. T: IV-A, pág. 120, Nº 2373; Kemelmajer de Carlucci, A. en Belluscio-Zannoni “Código Civil …”, T: V, pág. 219, Nº 13; Cazeaux, P. – Trigo Represas, F. en “Derecho de las Obligaciones”, T: III, pág. 122; Borda, G. “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, T: I, pág. 150, Nº 149; Mosset Iturraspe, J. “Responsabilidad por Daños”, T. II-B-pág. 191, Nº 232).
A fin de conocer el alcance de la lesión, la incapacidad que genera (sea en el ámbito físico o psíquico) y su proyección y consolidación en el sujeto que la porta, la opinión pericial -en cuanto mide el porcentaje de incapacidad o la capacidad residual laborativa- constituye una pauta orientadora que juega un rol importante en cuanto informa las habilidades con que el individuo contaba y ya no cuenta o todo aquello que ya no podrá realizar, o bien deberá realizar con dificultad o ayuda de terceros, y que debe apreciarse en conjunción con las circunstancias personales del sujeto que padece la lesión, tales como la edad, sexo, ámbito social en que se desenvuelve, estudios alcanzados, estado civil y/o circunstancias familiares, habilidades, proyecto de vida, labores que desempeña y/o se halla en condiciones de realizar, actividades extralaborativas (deportes, inquietudes sociales, científicas o artísticas), y en función de la personalidad de base sobre las que la minusvalía se ha asentado.
Así, se ha de apreciar que el desmedro en las relaciones sociales, comprende este tópico y adquiere su importancia en las numerosas actividades sociales que poseen significación económica indirecta en tanto las relaciones personales extralaborales pueden -y de hecho a menudo lo son- constituir el germen para el establecimiento de vínculos que luego trascienden el plano puramente social traduciéndose en oportunidades económicas. La actividad deportiva no sólo hace a la salud física y mental de quien la practica (y en algunos casos trasciende a un mejor producir económico, por consiguiente, si el damnificado, a raíz de la lesión sufrida ya no puede realizarla se verá privado de tal beneficio), sino que también brinda una conexión a un grupo de intereses y pertenencia como también lo hace la actividad artística o cultural que representa una oportunidad de vincularse y obtener beneficios de índole patrimonial.
Dado que -conforme lo expresado anteriormente- se toma a la persona íntegramente, la repercusión psicológica, en tanto derive en un estado de carácter permanente y definitivo, se subsume en este ítem, pues la persona y su salud abarcan los aspectos físico y psíquico que hacen a la integralidad del ser. De allí que la alteración del equilibrio emocional del damnificado y que afecta su personalidad, el ánimo decaído, el desasosiego, la inseguridad, el insomnio, el temor, el desarrollo de fobias, la depresión reactiva (aún la de carácter leve), el carácter taciturno, el retraimiento, el déficit de concentración sin dudas constituyen un cúmulo de circunstancias que afectan el desenvolvimiento normal del sujeto, determina una pérdida genérica de aptitudes, y alteran esa herramienta instrumental para alcanzar bienes.
Sin dudas, quien porta a raíz del evento una alteración permanente de índole psicológica, no se encuentra en idénticas condiciones para continuar con el desarrollo de sus actividades habituales (ya sean intelectuales, deportivas, artísticas, culturales o meramente cotidianas y del tipo que fueran), ni en las mismas aptas circunstancias en que se hallaba para alcanzar los objetivos o metas que se hubiere fijado o estaba en condiciones de alcanzar.
A fin de ponderar el monto que corresponde fijar para este rubro es necesario tener en cuenta lo expuesto por los expertos en las pericias médica y psicológica obrantes a fs. 318/326 y 306/313.
Luego de efectuar una síntesis de los hechos ocurridos, la perito médico sostuvo que “La actora L… sufrió fractura del radio distal de muñeca izquierda y traumatismo de rodilla derecha… siendo tratada con inmovilización con valva de yeso por fractura de rótula de rodilla derecha sin desplazamiento y sometida a tratamiento quirúrgico el 13/07/2013 de la muñeca izquierda por fractura de radio distal izquierdo desplazada. No refiere pérdida de la conciencia…” (fs. 326).
En cuanto a la afectación en el desarrollo de la vida de la actora expresó que: “durante la convalecencia sí, imposibilidad de deambular por la inmovilización de su pierna izquierda, por la fractura de rótula derecha y para realizar movimientos con la muñeca izquierda” pero aseveró respecto a la fractura de la muñeca izquierda “sí está consolidada. Sí, mantiene su eje”. En virtud de ello, estimó la incapacidad parcial permanente en un 15% para la T.O. y la T.V. (fs. 321 vta. y 322 vta.).
Si bien la citada en garantía pidió explicaciones a la profesional en cuestión, la experta ratificó en todos sus términos el informe antes citado mediante su presentación de fs. 343.
En este punto del análisis, también deben ponderarse las secuelas que la incapacidad le generó a la actora en su esfera psicológica.
En este sentido, resulta relevante reiterar que la perito psicóloga concluyó que “…al momento del examen la Sra. L. no presenta psicopatología de origen reactivo asociado al hecho de marras… por ende no corresponde estimar el porcentaje de incapacidad” (fs. 310 vta./311)
Analizados los planteos referidos entiende este Tribunal que no existen argumentos claros, convincentes ni científicamente fundados que permitan apartarse de lo dictaminado por los expertos antes mencionados.
Así se ha dicho que “Las conclusiones del perito no pueden ser dejadas de lado por el juez sin la previa exposición de las razones fundadas que estime adecuadas para desvirtuarlas (…) Es decir que el juez no pude desvincularse arbitrariamente de la opinión del experto y tiene la obligación de fundar su discrepancia. Correlativamente, la parte que pretenda que se adopte una solución distinta de la propiciada por el experto deberá exponer razones muy fundadas que sustenten su posición ya que no es suficiente la mera discrepancia con el dictamen”. (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala II, “Britez Margarita c/GCBA s/daños y perjuicios (excepto responsabilidad médica)”, Expte. EXP 5148/0, 28/2/2007, del voto por sus fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).
Frente a tales conclusiones corresponde recordar que, conforme lo normado por el art. 384 CCAyT: “… la fuerza probatoria del dictamen pericial es estimada por el/la juez/a teniendo en cuenta la competencia del/la perito/a, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los/las consultores/ras técnicos/as o los/las demás elementos de convicción que la causa ofrezca”.
Es decir, que el juez no puede desvincularse arbitrariamente de la opinión del experto y la parte que pretenda que se adopte una solución distinta de la propiciada por el experto deberá exponer razones muy fundadas que sustenten su posición ya que no es suficiente la mera discrepancia con el dictamen (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Sala II, “María Rodolfo Oscar c/GCBA – Dirección General de Espacios Verdes s/daños y perjuicios”, 19/5/2005, EXP. 2082/0)
En consecuencia, teniendo en cuenta las conclusiones a las que ambos peritos arribaron, y ponderando la afectación del bien jurídico involucrado y la índole de los derechos en juego, estimo razonable y equitativo fijar por el rubro incapacidad sobreviniente la suma de treinta mil pesos ($ 30.000.-) y rechazar el reclamo referido al daño psicológico.
VII.2. Daño moral: En lo que atañe a este rubro, la parte actora estimó su reclamo en la suma de $ 50.000.- (fs. 3 punto IV. B).
Se ha definido al daño moral como aquél “menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocado por el evento dañoso” (Zannoni, Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil. Ed. Astrea: Buenos Aires, 2005. Página 149).
El perjuicio en cuestión, se desarrolla en el ámbito de la esfera íntima de las personas y su agravio se verifica ante la afectación de los intereses y bienes considerados principales en la vida del sujeto, constituyéndolo toda modificación disvaliosa del espíritu, y en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir a consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial que habrá de traducirse en un modo de estar vivencial diferente de aquél al que se hallaba antes del suceso dañoso y como consecuencia de éste, resulta anímicamente perjudicado (Pizarro, D. “Daño moral”, pág. 36; Mosset Iturraspe, J. “Responsabilidad por Daños”, T: IV, pág.97) menoscabado en el goce de sus bienes lesionando facultades que integran la personalidad misma y sus legítimos sentimientos (conf. Lafaille, H. “Tratado de las Obligaciones”, T: I, pág. 211).
En tal orden de ideas, no se trata de ponerle un precio al dolor sino de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (conf. Orgaz, A. “El Daño Resarcible”, pág. 187) de modo que el dolor moral comprende y se refleja en el padecimiento, la tristeza, el sufrimiento por la disminución física y psíquica reveladas en autos a raíz del hecho dañoso, como así también la privación de goces ordinarios de la vida sea cual fuere su naturaleza y origen, esto es: el conjunto de frustraciones experimentados en todos los aspectos de la vida cotidiana en razón de las secuelas de la lesión injustamente sufrida e incluso la pérdida del placer o privación de satisfacciones (conf. Mayo, J. en “El Daño Moral. Los Diversos Supuestos Característicos que lo Integran” en RDD, 6, Pág.179/183 y sus citas) a raíz de la irregularidad física que padeció el actor durante un año, lo que generó un cambio en su rutina cotidiana.
A su vez, se ha señalado que “el daño moral no requiere de la producción de una prueba directa; se lo tiene por configurado ante la razonable presunción de que el ilícito lesionó el equilibrio espiritual de una persona” (Tanzi, Silvia Y., Rubros de la cuenta indemnizatoria de los daños a las personas. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, página 94).
Ahora bien, en el caso de autos no puede negarse que el hecho dañoso provocó en la Sra. L. padecimientos espirituales, afección en sus sentimientos, penas y angustias, lo que debe ser resarcido.
Se evidencia que se han afectado derechos personalísimos tales como la integridad corporal -aún cuando fuera por un tiempo determinado, como lo señaló el médico designado en autos-, la tranquilidad, la paz y la libertad interior que merecen ser resarcidos en su justo límite.
En cuanto a la fijación del monto corresponde tener presente que “…el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante, para luego fijar una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a una recta ponderación de las diversas características que emanen del proceso” (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, “Matianich, Daniel Esteban c/ GCBA y otros s/ Daños y Perjuicios”, EXP 1426/0, 28/12/2006), como así también que “…el monto por este rubro debe tener cierto límite, sobre todo cuando se lo compara con otros casos jurisprudenciales en los cuales se produjo el fallecimiento de la víctima” (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, “Yarde Buller, Lilian c/ GCBA s/ Daños y Perjuicios”, EXP 8364/0, 29/6/2007).
De esta forma, teniendo en cuenta las condiciones personales de la actora, el sufrimiento padecido y la naturaleza de los intereses afectados, considero prudente fijar por este concepto la suma de cuarenta mil pesos ($ 40.000.-).
VII.3. Gastos por tratamiento psicológico futuro: En cuanto a los gastos de tratamiento solicitados, en atención a las conclusiones arribadas por la experta psicóloga referidas en el Considerando VII. 1. corresponde rechazar el rubro reclamado.
VII. 4. Gastos de farmacia, medicamentos, viáticos y demás: En este rubro la actora incluyó el pago de todos los gastos que realizó como consecuencia del accidente y peticionó un resarcimiento por la suma de $ 4.500.- (fs. 2 vta./3).
Respecto a la necesidad de acreditar los gastos efectuados se ha señalado que se deben reconocer estos gastos “…sin necesidad de exigir que se acrediten a la causa los respectivos comprobantes. Ello así porque se entiende que la víctima como sus familiares se encuentran en una situación de ansiedad y pesadumbre provocada por el hecho generador del daño que no tienen ánimo, o no advirtieron desde un primer momento la importancia de estar reclamando o guardando todos los certificados o comprobantes de la atención médica recibida para la eventual necesidad de presentarlos como elementos de prueba en un probable juicio” (Tanzi, Silvia Y. Op. Cit., páginas 432/433).
En igual sentido se ha remarcado que la existencia de los gastos de traslado “…se presume teniendo en cuenta la necesidad del damnificado de utilizar vehículos de alquiler para trasladarse a fin de efectuar las curaciones debidas” (Tanzi, Silvia Y., op. cit., página 434).
En consecuencia, no existen dudas de que como consecuencia del hecho narrado, la parte actora tuvo que afrontar una serie de gastos, los que deberán ser abonados por la demandada en autos.
Así las cosas, en atención a las constancias de la causa, lo expuesto previamente y lo solicitado por la actora, ponderando la afectación del bien jurídico involucrado y la índole de los derechos en juego, estimo razonable y equitativo fijar por este rubro la suma de cuatro mil quinientos pesos ($ 4.500.-).
VIII. Por lo tanto, de conformidad con los argumentos esgrimidos en el presente, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, resulta responsable por el accidente sufrido por la Sra. I. E. L, debiendo responder por los siguientes rubros:
-Incapacidad sobreviniente
$ 30.000.-
-Daño moral
$ 40.000.-
-Gastos de farmacia, medicamentos y viáticos
$ 4.500.
Total:
$ 74.500.-
Sobre la suma estipulada se calcularán intereses desde su devengamiento, hasta la fecha del efectivo pago, aplicándose el promedio de las sumas líquidas que se obtengan de (i) la tasa activa general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina y de (ii) la tasa pasiva promedio que publica el BCRA -comunicado 14.290- (confr. acuerdo plenario suscripto por los Sres. Jueces de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario, «Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)» EXP 30370/0 de fecha 31/5/2013).
La liquidación de las sumas se efectuará en la etapa de la ejecución de la sentencia (art. 148 del CCAyT).
IX. Atento el modo y los fundamentos con que se resuelve la cuestión, se impondrán las costas a la demandada vencida, en virtud del principio general establecido en el art 62 del CCAyT.
Por todo lo expuesto a lo largo del presente, FALLO:
1º) Haciendo lugar a la demanda incoada por la Sra. I. E. L. En consecuencia el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deberá abonar a la parte actora la suma de setenta y cuatro mil quinientos pesos ($ 74.500.-) más los intereses estipulados en el Considerando VIII.
2º) La condena se hará extensiva al tercero citado Riva Sociedad Anónima Inmobiliaria, Industrial, Comercial, Financiera y Agropecuaria y a las citadas en garantía Providencia Compañía Argentina de Seguros S.A y la Caja de Seguros S.A., en los términos de participación de cada una de ellas, teniendo en cuenta el contrato de seguros y de conformidad con el art. 118 de la Ley Nº 17.418.
3º) Imponiendo las costas a la demandada vencida (art. 62 CCAyT).
4º) Difiérase la regulación de los honorarios profesionales intervinientes para el momento en que exista liquidación firme en autos.
5º) Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría y al Ministerio Público Fiscal en su despacho. Sirva la presente de atenta nota de envío. Oportunamente, archívese. Andrea Danas Jueza Subrogante
043611E
