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JURISPRUDENCIA
Ciudad de Buenos Aires, 17 de junio de 2020.
Vistos: Estos autos en estado de resolver;
Y Considerando: I. Con fecha 8 de mayo de 2020, se presentó el Sr. Diego D’ Agostino en su carácter de presidente de la Cámara de Agencias Oficiales de la Lotería de la Ciudad de Buenos Aires (Continuadora de la Cámara de Agencias Oficia – les de la Lotería Nacional), mediante letrado patrocinante, e inició acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que se “…ordene la ampliación de actividades esenciales que se establecen en el artículo 3 del Decreto 163/2020 GCBA, para que los Agentes Oficiales de la Lotería de la Ciudad de Buenos Aires S.E. (LOTBA S.E.) puedan empezar a trabajar recibiendo apuestas…” Consideró lesionado esencialmente el derecho constitucional a trabajar, a ejercer el comercio y la industria lícita. (punto II. OBJETO y punto IV, 3.).
Luego de justificar brevemente su legitimación activa -como presidente de una asociación civil que representa a 1276 Agencias Oficiales que tienen sus locales en la CABA- para promover la presente acción de amparo, manifestó -en lo sustancial- que tras la entrada en vigencia del Decreto nacional 297/2020 al cual el GCBA adhirió mediante el Decreto 163/2020 de Aislamiento Social y Preventivo Obligatorio, LOTBA SE no realizó más sorteos y como consecuencia de ello las agencias que representa se vie- ron obligadas a cerrar sus locales a partir del 20 de marzo del corriente sin percibir ingreso alguno desde aquel momento; siendo que, hasta el momento de inicio de la acción, el servicio de lotería no se encontraba dentro de las actividades exceptuadas del cumplimiento del aislamiento social y preventivo.
Agregó que de las 1276 agencias que representa dependen más de 3000 familias entre dueños directos y empleados cuyos ingresos provienen exclusivamente de las comisiones por la venta de productos de lotería. Aclaró que LOTBA SE es una sociedad del estado, aprueba las actividades que realizan las agencias de lotería en la Ciudad de Buenos Aires así como también aplica apercibimientos, multas, clausuras, revocación de permisos y contratos y otras sanciones en caso de incumplimientos.
También señaló que los Agentes Oficiales tienen aun más limitados los accesos a créditos y subsidios ya que están expresamente excluidos de la categoría de Pymes por la resolución 2019-220 de la Secretaría Pyme del Ministerio de Producción y Trabajo de la Nación.
Enfatizó que la situación de las agencias de lotería es desesperante dado que la gran mayoría son pequeños comerciantes, monotributistas, que alquilan sus locales, pagan sueldos, servicios públicos, impuestos locales como ingresos brutos y ABL, teléfono, además de tener que mantener a sus familias.
Puso en evidencia que existen muchas actividades de atención al público que están funcionando, cumpliendo protocolos de seguridad, de distancia entre las personas. Dijo que en las agencias se puede trabajar del mismo modo, que incluso la mayo – ría de las agencias cuentan con mamparas de vidrio en sus mostradores que evitan el contacto directo con el público apostador. Mencionó que podría establecerse un protocolo de atención al público y trabajar sin que haya aglomeración de personas. También sugirieron que LOTBA SE podría realizar los sorteos con sorteadores mecánicos sin participación de personas. Y los agencieros también podrían tomar apuestas por medios digitales.
Destacó que lo solicitado no solo representaría un alivio para sus representados sino que redundaría también en un beneficio para el Estado que comenzaría a recibir fondos del juego que podrían servir para la financiación de la pandemia.
Por último fundó su acción en el artículo 14 de la CCABA y en el artículo 43 de la CN, ofreció prueba documental y constituyó domicilio electrónico.
II.- Corrida la vista correspondiente al Ministerio Público Fiscal, con fecha 14 de mayo de 2020, emitió su dictamen la Sra. Fiscal quien, luego de efectuar una síntesis del escrito de demanda y de la normativa involucrada, señaló que con el dictado del decreto local 206/20, de fecha 12/5/2020, por medio del cual el Jefe de Gobierno de la CABA exceptuó a las personas afectadas a las actividades comerciales minoristas de cercanía (entre las cuales se encuentran las agencias de lotería rubro 6.1.2 Anexo II de la Resolución 84/AGC/19, excepto las ubicadas en galerías, paseos comerciales o centros de compras -artículo 4-), la presunta lesión alegada por la parte actora con el alcance y en los términos en que fue planteada perdió vigencia, por lo que correspondía declarar abstracta la cuestión.
Ese mismo día, en virtud de lo dictaminado por la Sra. Fiscal y lo dispuesto en el decreto 206/20 por ella citado, este tribunal dispuso correr traslado a la parte actora para que manifestara su intención al respecto.
III.- Con fecha de 21 mayo de 2020 la parte actora readecuó el objeto de la presente acción circunscribiéndola a los locales de agentes de lotería que se encuentren ubicados en galerías, paseos comerciales y/o centros de compras ya que, según esgrimió, el Decreto 206/20 castiga arbitrariamente a dichas agencias de lotería al exceptuar- las de la autorización para funcionar (conf. Art. 4 (6.1.1)) y como consecuencia de ello, impidiéndoles ejercer su derecho constitucional a trabajar y ejercer industria lícita.
Dijo que, para poder trabajar, las agencias ubicadas en galerías, paseos comerciales y/o centros de compra, podrían tomar apuestas a través de correos electrónicos, por teléfono, por mensajes de texto o por Whatsapp, sin que el público ingrese a las galerías para hacer sus apuestas.
Agregó que quien habilita el sistema de toma de apuestas es LOTBA SE y que lo hace de manera remota. Mencionó que las agencias involucradas no serían más de 20 o 25. Reiteró que, en tal sentido, no sería necesario que abran las galerías para tomar apuestas ya que se podría hacer de manera remota.
Por último, dio por reproducidos los argumentos esgrimidos por su parte en el escrito de inicio.
IV.- Tras una nueva vista, con fecha 25 de mayo de 2020, la Sra. Fiscal consideró que habiendo quedado el proceso circunscripto solo a las agencias de lotería ubicadas en galerías, paseos comerciales y/o centros de compras y siendo que el caso, tal como quedó planteado, no requería prueba de compleja producción, la vía del amparo sería adecuada para su tramitación. Asimismo, opinó que correspondería ordenar las medidas de difusión y publicidad correspondientes a un proceso colectivo como el de autos.
V.- Con fecha 26 de mayo se dispuso otorgarle publicidad y difusión al proceso para que se presentasen aquellas personas con un interés jurídico relevante en el proceso. Asimismo, se dispuso correr traslado de la acción.
VI.- Luego de varias presentaciones efectuadas por particulares que alega- ron ser titulares de agencias de loterías en galerías, paseos comerciales y/o centros de compras, y que adhirieron a la acción iniciada por el presidente de la Cámara de Agencias Oficiales de la Lotería de la CABA, con fecha 4 de junio de 2020, la parte actora solicitó el dictado de una medida cautelar para que se le permita empezar a trabajar a di – chas agencias de lotería, aun con las galerías, centros de compra o paseos cerrados, dado que de lo contrario caerían en quebranto. Agregó que, además, dichas agencias están perdiendo toda su clientela la cual está jugando en otras agencias habilitadas generando aun más desigualdad entre las mismas.
Con fecha 4 de junio, previa intimación cursada por el tribunal para que la parte actora manifestara su intención respecto de LOTBA SE, se tuvo por ampliada la acción contra dicha entidad. Asimismo, en forma previa a resolver la medida cautelar solicitada, se dispuso correr traslado por 2 (dos) días al GCBA y a la LOTBA SE para que, sin perjuicio de los dispuesto por el decreto 206/20, que impide a las agencias de lotería desarrollar su actividad por encontrarse ubicadas en galerías, paseos comerciales y/o centros de compras, indicaran cuál sería el impedimento técnico, operativo u otro para habilitar las máquinas de las agencias afectadas que les permita trabajar en forma total o parcial, de manera remota, es decir, sin necesidad de que el público acuda a los locales.
Con fecha 11 de junio se presentaron el GCBA y LOTBA SE, en forma conjunta, contestaron el traslado conferido y solicitaron el rechazo de la medida cautelar incoada por ser manifiestamente improcedente.
En lo que aquí concierne, luego de transcribir la normativa relativa a la emergencia pública nacional en materia sanitaria y de asilamiento social preventivo y obligatorio, y la normativa específica relacionada con el juego y las apuestas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, expresaron que la excepción dispuesta por el artículo 4 del Decreto 206/20 y en el artículo 2 inciso c de la Resolución 12-LOTBA/2020 para las agencias de loterías ubicadas en galerías, paseos comerciales y/o centros de compras obedece a motivos sanitarios evaluados de manera razonable por las autoridades tanto nacionales como locales para evitar la propagación de una pandemia sin precedentes a nivel mundial, y con la finalidad de que no concurran ni se aglomeren personas en lugares cerrados, con poca circulación de aire.
Agregaron que la reglamentación vigente no es discriminatoria ni castiga arbitrariamente, como lo sostiene la actora, la actividad de las agencias ubicadas en paseos comerciales sino que se justifica en un fin de salud pública ya que busca evitar la propagación de una enfermedad extremadamente contagiosa.
Precisaron que si bien no habría ninguna diferencia técnica entre habilitar por sistema el funcionamiento de una terminal de captura de apuestas en una agencia de lotería que da a la calle respecto de una que se encuentra en galería, paseo comercial o centro de compras, lo cierto es que el funcionamiento de esas terminales -que funcionan con un circuito cerrado entre las agencias de lotería y LOTBA SE- solo puede llevarse a cabo dentro de las agencias de lotería y no en otro lado; por lo cual de habilitarse el funcionamiento de las terminales de apuestas ubicadas en galerías, paseos comerciales y/o centros de compras, conllevaría sin dudas a que se deban abrir dichos lugares para que concurran las personas afectadas al funcionamiento de dichas agencias y, eventualmente, para atender a los apostadores que concurran físicamente a las mismas.
Expresaron también que la normativa en materia de emergencia pública sanitaria dictada tanto por las autoridades nacionales como por las del GCBA no pueden ser desatendidas por la autoridad de aplicación, LOTBA SE, siendo que, además, lo re – querido por la parte actora es de cumplimiento imposible ya que no solo la apertura de los demás locales comerciales ubicados en galerías y/o centros comerciales no se encuentra autorizada, sino que tampoco se encuentran aprobados los protocolos sanitarios para la apertura de los locales que se encuentren allí emplazados.
Así quedaron los autos en estado de resolver.
VII.- Marco normativo general de la emergencia sanitaria: Cabe destacar que por medio del DNU 260/PEN/2020 el Poder Ejecutivo Nacional prorrogó por el término de un año la emergencia sanitaria declarada por ley 27.541, conforme la situación de pandemia reconocida por la Organización Mundial de la Salud en relación con el covid-19 también conocido como coronavirus.
Posteriormente el DNU 297/PEN/2020 estableció para toda la Argentina el aislamiento social, preventivo y obligatorio, para proteger la salud pública (DNU 297/PEN/2020, art. 1, B.O. No 34.334, del 20/03/2020 y sus respectivas prórrogas, DNU 325/PEN/2020, DNU 355/PEN/2020, DNU 408/PEN/2020, DNU 459/PEN/2020, DNU 493/PEN/2020 y DNU 520/PEN/2020).
Asimismo, el Poder Ejecutivo local dictó el DNU 1/2020 que en su artículo 1 declaró la emergencia sanitaria en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hasta el 15 de junio de 2020. (B.O.C.B.A. No 5823 del 17/03/2020); emergencia sanitaria que con fecha 11 de junio de 2020 fue prorrogado por el DNU 8/2020 hasta el 31 de agosto de 2020 a los fines de atender y adoptar medidas necesarias para prevenir y reducir el riesgo de propagación del contagio en la población del coronavirus (COVID- 19) (Art. 1).
En esencia, el aislamiento dispuesto implica que las personas deben permanecer en sus hogares y no pueden concurrir a sus lugares de trabajo ni desplazarse por rutas, vías y espacios públicos. Los únicos desplazamientos autorizados son aquellos que sean absolutamente necesarios para el abastecimiento de los productos fundamentales para la vida cotidiana. Del mismo modo, la norma citada y las dictadas en consecuencia han previsto diversas excepciones al aislamiento, que comprenden las personas que desarrollen ciertas actividades que se entienden esenciales y las que las autoridades nacionales y locales dispongan ir habilitando conforme los protocolos aprobados por los órganos de salud y sanitarios correspondientes. Ejemplo de ello son el personal de salud y fuerzas de seguridad, los funcionarios de los gobiernos nacional, provinciales, municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las personas que deban asistir a otras con una discapacidad, el personal que se desempeñe en supermercados, comercios de proximidad, farmacias, ferreterías, entre otros (ver art. 6 del DNU 297/2020).
Resulta claro entonces, que las medidas dispuestas, sin perjuicio de su pertinencia, han producido una disrupción en la vida cotidiana de las personas que habitan nuestro país, que ha hecho imposible continuar desarrollando nuestras actividades (sociales, laborales, de ocio, etc.) en la forma habitual.
VIII.- Normativa relativa al “asilamiento social preventivo y obligatorio”yalasagenciasdeloteríaenelámbitodelaCiudadAutónomade Buenos Aires:
Que además del marco normativo general previamente citado, cabe destacar en lo que aquí respecta que el DNU 520/20, publicado el 8 de junio de 2020, dispuso en su artículo 2: “DISTANCIAMIENTO SOCIAL, PREVENTIVO Y OBLIGATORIO: Establece la medida de “distanciamiento social, preventivo y obligatorio” en los términos ordenados por el presente decreto, para todas las personas que residan o transiten en los aglomerados urbanos y en los partidos y departamentos de las provincias argentinas en tanto estos verifiquen en forma positiva los siguientes parámetros epidemiológicos y sanitarios:
1. El sistema de salud debe contar con capacidad suficiente y adecuada para dar respuesta a la demanda sanitaria.
2. El aglomerado urbano, departamento o partido no debe estar definido por la autoridad sanitaria nacional como aquellos que poseen “transmisión comunitaria” del virus SARS-CoV-2.
3. Que el tiempo de duplicación de casos confirmados de COVID-19 no sea inferior a QUINCE (15) días. No será necesario cumplimentar este requisito si, por la escasa o nula cantidad de casos, no puede realizarse el mencionado cálculo.
En los aglomerados urbanos, departamentos o partidos que no cumplan estos requisitos, se aplicará el artículo 10 y concordantes del presente decreto, lo que alcanzará también a las zonas lindantes de los mismos.
La medida de “distanciamiento social, preventivo y obligatorio” regirá desde el día 8 hasta el día 28 de junio de 2020, inclusive.”
En lo que hace los protocolos de actividades económicas el artículo 6 del DNU 520/20 dispuso que:
“PROTOCOLOS DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS: Solo podrán realizarse actividades económicas, industriales, comerciales o de servicios, en tanto posean un protocolo de funcionamiento aprobado por la autoridad sanitaria provincial, que contemple la totalidad de las recomendaciones e instrucciones de la autoridad sanitaria nacional y restrinja el uso de las superficies cerradas hasta un máximo del CINCUENTA POR CIENTO (50 %) de su capacidad.
Las autoridades provinciales, en atención a las condiciones epidemiológicas y a la evaluación de riesgo en los distintos departamentos o partidos de la jurisdicción a su cargo, podrán reglamentar días y horas para la realización de determinadas actividades y establecer requisitos adicionales para su realización, con la finalidad de prevenir la circulación del virus…”
“Artículo 10.- AISLAMIENTO SOCIAL, PREVENTIVO Y OBLIGATORIO: Prorrógase hasta el día 28 de junio inclusive, la vigencia del Decreto N 297/20, que establece el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, prorrogado por los Decretos Nros. 325/20, 355/20, 408/20, 459/20 y 493/20 exclusivamente para las personas que residan o se encuentren en los aglomerados urbanos y en los departamentos y partidos de las provincias argentinas, que no cumplan positivamente los parámetros epidemiológicos y sanitarios previstos en el artículo 2 del presente decreto. …”
“Artículo 13.- AUTORIZACIÓN DE NUEVAS EXCEPCIONES: En los lugares alcanzados por el artículo 10 del presente decreto, las autoridades provinciales respectivas y el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires podrán solicitar al Jefe de Gabinete de Ministros, en su carácter de Coordinador de la “Unidad de Coordinación General del Plan Integral para la Prevención de Eventos de Salud Pública de Importancia Internacional”, que autorice nuevas excepciones al cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” y a la prohibición de circular con el fin de permitir la realización de actividades industriales, de servicios, comerciales, deportivas o recreativas.
Para ello, deberán contar con la aprobación previa de la autoridad sanitaria provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda, e indicar el protocolo que se implementará para el funcionamiento de la actividad respectiva, pudiendo a tal fin adherir a uno de los incluidos en el “Anexo de Protocolos autorizados por la autoridad sanitaria nacional” establecidos en los términos del Decreto N° 459/20. Si la actividad que se pretende autorizar no contara con protocolo previamente aprobado e incluido en el Anexo citado, deberán acompañar una propuesta de protocolo que contemple, como mínimo, el cumplimiento de todas las recomendaciones e instrucciones dispuestas por la autoridad sanitaria nacional.
El Jefe de Gabinete de Ministros podrá autorizar el pedido tal como se le requiere o limitando la excepción a determinadas áreas geográficas, en atención a la evaluación de la situación epidemiológica del lugar y al análisis de riesgo, previa intervención del MINISTERIO DE SALUD de la Nación, que también deberá expedirse acerca de la aprobación del protocolo propuesto, si este no estuviere incluido en el referido Anexo.
El Jefe de Gabinete de Ministros también podrá incorporar al citado Anexo nuevos protocolos aprobados por la autoridad sanitaria.
Solo se autorizarán excepciones si el empleador o la empleadora garantiza el traslado de los trabajadores y de las trabajadoras, sin la utilización del servicio público de transporte de pasajeros de colectivos, trenes y subtes. Para ello podrá contratar servicios de transporte automotor urbano y suburbano de oferta libre, vehículos habilitados para el servicio de taxi, remis o similar, siempre que estos últimos transporten en cada viaje UN (1) solo pasajero o pasajera. En todos los casos se deberá dar cumplimiento a la Resolución del MINISTERIO DE TRANSPORTE Nº 107/20….”
“Artículo 15.- ACTIVIDADES PROHIBIDAS DURANTE LA VIGENCIA DEL AISLAMIENTO SOCIAL, PREVENTIVO Y OBLIGATORIO: Quedan prohibidas en todos los lugares alcanzados por el artículo 10 del presente decreto, las siguientes actividades:
1. Dictado de clases presenciales en todos los niveles y todas las modalidades.
2. Eventos públicos y privados: sociales, culturales, recreativos, deportivos, religiosos y de cualquier otra índole que impliquen la concurrencia de personas.
3. Centros comerciales, cines, teatros, centros culturales, bibliotecas, museos, restaurantes, bares, gimnasios, clubes y cualquier espacio público o privado que implique la concurrencia de personas.
4. Servicio Público de Transporte de pasajeros interurbano, interjurisdiccional e internacional, salvo para los casos previstos en el artículo 19 de este decreto.
5. Turismo. Apertura de parques y plazas.
Solo el Jefe de Gabinete de Ministros, en su carácter de Coordinador de la “Unidad de Coordinación General del Plan Integral para la Prevención de Eventos de Salud Pública de Importancia Internacional” podrá disponer excepciones a lo previsto en este artículo ante el requerimiento de la autoridad provincial o del Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Dicho requerimiento deberá efectuarse acompañando el protocolo respectivo que deberá dar cumplimiento a las recomendaciones e instrucciones de la autoridad sanitaria nacional, la que deberá intervenir y expedirse, en forma previa, acerca de la conveniencia de la medida de excepción y respecto de la pertinencia del mencionado protocolo.” El destacado no pertenece al texto de la norma transcripta.
Asimismo, a través de la Decisión Administrativa 763/20 (publicada el 12 de mayo de 2020) el Jefe de Gabinete de Ministros dispuso:
“Artículo 1°.- Exceptúase del cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” y de la prohibición de circular, en los términos establecidos en la presente decisión administrativa, a las personas afectadas a las actividades, servicios y profesiones indicados en los ANEXOS I (IF-2020-31260183-APN- SCA#JGM) para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, II (IF-2020-31263173-APN- SCA#JGM) para la Provincia de Buenos Aires y III (IF-2020-31260067-APN- SCA#JGM) para la Provincia de Santa Fe, que forman parte integrante de la presente medida, y en los ámbitos geográficos allí establecidos para cada una de ellas.
ANEXO I JURISDICCION: CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES
DEPARTAMENTO/PARTIDO/AGLOMERADO: CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES
ACTIVIDADES Y SERVICIOS:
1.- Comercio minorista de proximidad con atención al público, excepto indumentaria y calzado
2.- Mudanzas: fletes y mini fletes,
3.-Establecimientos educativos de gestión privada: guardias mínimas para actividad administrativa sin atención al público, y
4.- Actividad notarial
5.- Personal afectado a la actividad de demolición y excavación.
6.- Locales gastronómicos exclusivamente para la modalidad “TAKEAWAY/PARA LLEVAR”…”
“Artículo 3º.- Cada Jurisdicción provincial y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deberán dictar las reglamentaciones necesarias para el desarrollo de las actividades, servicios y profesiones exceptuados, pudiendo limitar el alcance de dichas excepciones a determinadas áreas geográficas o a determinados municipios, o establecer requisitos específicos para su desarrollo que atiendan a la situación epidemiológica local y a las características propias del lugar, con el fin de minimizar el riesgo de propagación del virus.
Las excepciones otorgadas a través del artículo 1º de la presente podrán ser dejadas sin efecto por cada Gobernador o por el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el marco de su competencia territorial, en forma total o parcial, en virtud de las recomendaciones de la autoridad sanitaria provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y conforme la evolución epidemiológica de la pandemia COVID-19, debiendo comunicar tal decisión al Jefe de Gabinete de Ministros.”
A raíz de dicha normativa nacional el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, mediante el ya referido Decreto 206/20 (publicado el 12 de mayo de 2020), dispuso:
“Artículo 1°.- Establécese que en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se exceptúan del «aislamiento social, preventivo y obligatorio» y de la prohibición de circular que fueran dispuestos por el Decreto de Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo Nacional N° 297/PEN/20 y sus prórrogas, a las personas afectadas a las actividades comerciales minoristas de cercanía identificadas en el rubro 1.8, 6.1.1 (únicamente inmobiliaria) y 6.1.2 del Anexo II de la Resolución N° 84-AGC/19, de acuerdo al siguiente cronograma de apertura: Martes 12 de mayo del 2020:
– Venta de artículos de librería, papelería, cartonería, impresos y de embalaje;
– Comercio minorista de flores, plantas de interior;
-Comercio minorista de artículos de librería y juguetería;
– Comercio minorista de artículos de perfumería y tocador;
– Venta de repuestos y materiales eléctricos;
-Venta minorista de electrodomésticos;
– Local de venta de papeles pintados/alfombras/artículos de decoración;
-Local minorista de bicicletas;
– Comercio minorista de instrumentos musicales.
Jueves 14 de mayo de 2020:
– El resto de los comercios minoristas de cercanía identificados en los rubros 1.8 , excepto calzado e indumentaria, 6.1.1 (únicamente inmobiliarias) y 6.1.2 del Anexo II de la Resolución N° 84-AGC/19. …”
“Artículo 4°.- Exceptuase de la autorización establecida en el Artículo 1° del presente Decreto a las actividades comerciales identificadas en el rubro 1.8, 6.1.1 (únicamente inmobiliarias) y 6.1.2 del Anexo II de la Resolución N° 84-AGC/19, que se encuentren ubicadas en Galerías, Paseos Comerciales y/o Centros de Compras.”
Cabe aclarar que la Resolución 84 AGC 2019, publicada el 6 de marzo de 2019, enumera en su anexo II: “USOS DE ACTIVIDAD ECONÓMICA Y TIPOS DE TRÁMITE…” “…6. Servicios…” “6.1.2 Agencias de lotería”.
En este punto cabe destacar que si bien LOTBA en la presentación conjunta que realiza con el GCBA menciona y transcribe parte de una resolucion (Resolución N 12-LOTBA/2020) que según los dichos de las codemandadas enfatizaría la obligatoriedad de cumplir con el protocolo para el funcionamiento de las agencias de lotería que en virtud del decreto 206/20 pueden funcionar y autorizaría a los titulares de dichos puntos de venta para la captura de apuestas por medios no presenciales , lo cierto es que no acompaña dicha resolución ni se menciona donde se encontraría publicada por lo que al presente resulta imposible para este tribunal acceder a su texto completo.
En cuanto a las normas que rigen los juegos de azar, destreza y apuestas mutuas y en particular a las agencias de lotería corresponde efectuar una breve síntesis de ellas:
El artículo 9 inciso 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece que: “Son recursos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: 10. Los ingresos por la explotación de juegos de azar, de apuestas mutuas y de destreza.”
El artículo 50 estipula que “La Ciudad regula, administra y explota los juegos de azar, destreza y apuestas mutuas, no siendo admitida la privatización o concesión salvo en lo que se refiera a agencias de distribución y expendio. Su producido es destinado a la asistencia y al desarrollo social.”
Por su parte el artículo 80 inciso 19 dispone que: “La legislatura de la Ciudad:… …19. Regula los juegos de azar, destreza y apuestas mutuas, conforme al Artículo 50.”
El artículo 104 inciso 31 establece el Jefe de Gobierno: “Administra y explota los juegos de azar, de destreza y de apuestas mutuas, según las leyes respectivas.”
Por último la claúsula transitoria decimonovena dispone que: “La Ciudad celebrará convenios con la Nación y las provincias sobre la explotación y el producido de los juegos de azar, de destreza y de apuestas mutuas de jurisdicción nacional y provinciales que se comercializan en su territorio.
En el marco de los establecido en el artículo 50, revisará las concesiones y convenios existentes a la fecha de la firma de esta Constitución.”
La Ley 538 que regula los juegos y apuestas establece:
“Artículo 1º.- Ámbito de Aplicación. Quedan sujetos a las disposiciones de la presente ley todos los juegos de apuesta que se organicen, administren, exploten o comercialicen en el ámbito de la Ciudad.
Artículo 2º.- Competencia. La regulación, autorización, organización, explotación, recaudación, administración y control de los juegos de apuesta, y actividades conexas, es competencia exclusiva de la Ciudad….”
“Artículo 16.- Autoridad de Aplicación.
La Ciudad ejerce las potestades que le atribuyen la Constitución y la presente ley a través de la autoridad de aplicación.
Artículo 17.- Funciones.
La autoridad de aplicación tiene las siguientes funciones:
a) Organiza, administra, reglamenta, explota, recauda y controla en forma directa los juegos de apuesta contemplados en la presente ley.
b) Regla todo lo atinente a la distribución y expendio de los juegos de apuesta.
c) Establece la política de comercialización de los productos que explote.
d) Establece un régimen de contralor de todas las actividades regidas por esta ley.
e) Propone anualmente al Poder Legislativo el importe de las tasas o derechos por concesiones, transferencias o cualquier actividad que las requiera, para su incorporación en la Ley Tarifaria.
f) Vela por todo aquello que haga a la legalidad del contrato de los juegos de apuesta y el respeto por los derechos del apostador, evitando que la promoción induzca a la participación de menores.
g) Regula todo lo atinente a las promociones y publicidades de los juegos de apuesta en el ámbito de la Ciudad.
h) Propende que la oferta de los juegos de apuesta se mantenga en términos de la demanda natural de la población.
i) Difunde en forma trimestral, a través del Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires y otros medios de comunicación, un informe donde debe detallar el resultado operativo de su gestión y el destino dado a las utilidades producidas.
j) Denuncia ante la justicia competente las transgresiones a la legislación vigente.
k) Fija el período de funcionamiento de las salas de juego y agencia de apuestas, los horarios y el precio de sus entradas, así como también los horarios de trabajo.
l) Determina por la población y extensión territorial, la cantidad de agencias de apuestas necesarias para la práctica del juego de apuesta y fija el número máximo de autorizaciones.
m) Ejerce el poder de policía en materia de los juegos de apuestas.
Artículo 18.- Facultades.
La autoridad de aplicación tiene las siguientes facultades:
a. Crea juegos de apuesta y establece sus reglamentos, instituyendo los premios, requisitos de su exigibilidad y los plazos de caducidad; así como cualquier otro tipo de condiciones para el desarrollo de las actividades reguladas por esta ley ad referendum de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires.
b. Emite dictamen, opinión fundada o cualquier tipo de criterio respecto de arbitrajes, asesoramiento u otra clase de consulta.
c. Estipula con organizaciones de bien público campañas comunitarias sobre la ludopatía y la erradicación del juego clandestino.
d. Mantiene consultas permanentes con organizaciones de la comunidad, cleros y asociaciones especializadas y de profesionales sobre las consecuencias sociales y económicas de los juegos de apuestas.”
Asimismo, la Ley 5785 que crea la Sociedad del Estado LOTBA S.E. dispone en su articulado:
“Artículo 1º.- Créase la Sociedad del Estado “LOTERIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES SE.“ (LOTBA S.E.), en el ámbito del Ministerio de Hacienda del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con la organización y competencias determinadas en la presente Ley.
Artículo 2°.- OBJETO: La LOTBA S.E. tiene por objeto la autorización, organización, explotación, recaudación, administración y control de los juegos de azar, destreza y apuestas mutuas, y actividades conexas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es la Autoridad de Aplicación de la Ley 538 de Juegos de Apuesta (texto consolidado por Ley 5666).
Artículo 3°.- RÉGIMEN JURÍDICO: La LOTBA S.E. se rige por las disposiciones establecidas en esta Ley, por las que se establezcan en su respectivo Estatuto, que es aprobado por el Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y en lo pertinente, por las disposiciones de la Ley Nacional N° 20.705.
La LOTBA S.E se rige en su gestión administrativa, financiera, patrimonial, contable y de control por lo establecido en la Ley de Sistema de Gestión, Administración Financiera y Control del Sector Público de la Ciudad N° 70 y la Ley de Compras y Contrataciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires N° 2.095 (textos consolidados por Ley 5666) o normas que en futuro las reemplacen.
Para el personal de la Lotería Nacional S.E. que LOTBA S.E. absorba queda garantizado el mismo régimen laboral, sindical, convencional, previsional y de cobertura social que el existente a la fecha de su incorporación, preservando así los derechos adquiridos individual y colectivamente.
La relación laboral del personal se regirá por las disposiciones de la Ley N° 20.744 de Contrato de Trabajo, sus modificatorias y por el Convenio Colectivo de Trabajo N° 54/92 “E“ vigente en Lotería Nacional SE”
El estatuto de LOTBA SE, aprobado por decreto local 88/17, establece:
“ESTATUTO SOCIAL “LOTERIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S.E.”TÍTULO I DENOMINACIÓN – RÉGIMEN LEGAL – DOMICILIO – SEDE SOCIAL- DURACIÓN:
ARTÍCULO PRIMERO: Conforme el artículo 1° de la Ley N° 5.785 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se creó la Sociedad del Estado denominada “LOTERÍA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S.E.” (LOTBA S.E.) la que se regirá por las disposiciones de la referida ley, su reglamentación y el presente estatuto. En lo pertinente, se regirá también por las disposiciones de la Ley Nacional N° 20.705, la Ley de Sistema de Gestión, Administración Financiera y Control del Sector Público de la Ciudad N° 70, la Ley de Compras y Contrataciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires N° 2.095 (Textos consolidados por Ley N° 5.666), por la Ley General de Sociedades N° 19.550 y subsidiariamente por el Código Civil y Comercial de la Nación.
La Sociedad del Estado Lotería de la Ciudad de Buenos Aires (LOTBA S.E.) es de carácter unipersonal. Su único accionista es el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a través del Ministerio de Hacienda.
ARTÍCULO SEGUNDO: El domicilio legal de la sociedad se fija en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pudiendo establecer sucursales, agencias o cualquier especie de representación dentro o fuera del país.
ARTÍCULO TERCERO: La duración de la sociedad se establece en Noventa y Nueve (99) años, a partir de la fecha de inscripción de este Estatuto en el Registro Público correspondiente.
TÍTULO II OBJETO:
ARTÍCULO CUARTO: La sociedad tiene por objeto la autorización, organización, explotación, recaudación, administración y control de los juegos de azar, destreza y apuestas mutuas, y actividades conexas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es la Autoridad de Aplicación de la Ley N° 538 de Juegos de Apuestas
La sociedad está plenamente facultada para dictar la totalidad de las normas y demás actos jurídicos y administrativos generales y particulares necesarios para el efectivo cumplimiento de su objeto. En el desarrollo de la actividad prevista en su objeto social, la sociedad velará por la generación de un correcto impacto social y ambiental positivo, teniendo presente los principios de los programas de responsabilidad social y juego responsable.”
IX.- Análisis de la medida cautelar solicitada: Sintetizado el marco normativo que rige la presente acción, en cuanto al remedio cautelar intentado, cabe señalar que la petición se enmarca en lo previsto por el artículo 15 de la ley 2.145 y supletoriamente en lo regulado por los artículos 177 y concordantes del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (CCAyT) – conf. artículo 28 de la ley 2.145-.
El artículo 15 de la ley 2.145 establece que en la acción de amparo, como accesorio al principal y con criterio excepcional, son admisibles las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar los efectos prácticos de la sentencia definitiva.
El art. 177 del CCAyT señala que son medidas cautelares todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso.
Conforme lo prescripto por las normas antes citadas, resulta claro que el fin primordial de las medidas cautelares es evitar que la sentencia definitiva pueda resultar de cumplimiento ilusorio, frustrándose la pretensión de la parte actora ante un resultado imposible de satisfacer.
De acuerdo con lo previsto por el artículo 15 de la ley 2.145 “son requisitos necesarios para el otorgamiento de toda cautelar la acreditación simultánea de los siguientes presupuestos: a. Verosimilitud del derecho. b. Peligro en la demora. c. No frustración del interés público. d. Contracautela”.
Cabe señalar además que es un principio sentado por la jurisprudencia que para hacer lugar a una medida cautelar, a mayor “verosimilitud”, menor necesidad de “peligro en la demora”; y a mayor “peligro en la demora”, menor necesidad de “verosimilitud”.
La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, se ha expedido en ese sentido in re “Banque Nationale de Paris c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo (art. 14 CCBA)”, expte. EXP-6, de fecha 21 de Noviembre de 2000, con cita, a su vez, de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala II, marzo 17 de 1997, in re “Pinzón, Jorge E. C/Corte Suprema de Justicia de la Nación, Suplemento de Derecho Administrativo LL 20-02-98, pág. 61. Empero se ha precisado que el principio reseñado resulta aplicable cuando ambos extremos -verosimilitud del derecho y peligro en la demora- se hallan presentes -aún en grado mínimo- en el caso (CCAyT, Sala II, 17/6/2008, “Medina, Raúl Dionisio c. GCBA s/ otros procesos incidentales, EXP-29540/1).
En el sub examine, teniendo en cuenta las circunstancias particulares en cuanto a un contexto de pandemia y aislamiento social, preventivo y obligatorio declarado por las autoridades tanto nacionales como locales y la jurisprudencia del fuero relativa al tema, el tribunal advierte, en el acotado marco de conocimiento que el dictado de la presente medida exige, que no se encuentran debidamente configurados los requisitos de procedencia del remedio procesal intentado.
En el presente proceso, luego del dictado del decreto local 206/20, del 12 de mayo de 2020, -que en lo que aquí concierne exceptuó del «aislamiento social, preventivo y obligatorio» y de la prohibición de circular que fueran dispuestos por el Decreto de Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo Nacional N° 297/PEN/20 y sus prórrogas, a las personas afectadas a las actividades comerciales minoristas de cercanía identificadas en el rubro 1.8, 6.1.1 (únicamente inmobiliaria) y 6.1.2 del Anexo II de la Resolución N° 84-AGC/19…” (artículo 1), salvo en lo que refiere a “… las actividades comerciales identificadas en el rubro 1.8, 6.1.1 (únicamente inmobiliarias) y 6.1.2 del Anexo II de la Resolución N° 84-AGC/19 [agencias de lotería], que se encuentren ubicadas en Galerías, Paseos Comerciales y/o Centros de Compras…” (artículo 4)-, el objeto ha quedado circunscripto a determinar si el referido artículo 4 del decreto local 206/20 afecta de manera arbitraria y/o desigual a las agencias de lotería ubicadas en galerías, paseos comerciales y/o centros de compras en cuanto vulnera ilegítimamente su derecho a trabajar y a ejercer industria lícita, y como consecuencia de ello, debería ser anulado.
Asimismo, en lo que aquí concierne, la medida cautelar posteriormente solicitada por la parte actora pretende que se le permita empezar a trabajar a las agencias de lotería ubicadas en galerías, paseos comerciales y/o centros de compras, aun con las galerías, centros de compra o paseos cerrados; ello hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos.
En atención a los términos en que se ha peticionado la medida cautelar, procede aclarar que la misma tiene por objeto que el GCBA y LOTBA SE habiliten el funcionamiento de las terminales de captura de apuestas de las agencias de lotería ubicadas en galerías, paseos comerciales y/o centros de compras aun cuando dichos lugares deban mantenerse cerrados al público.
Las razones esgrimidas por el actor no alcanzan a configurar los requisitos a los que se encuentra condicionada la procedencia de las medida cautelares.
Cabe destacar, a los efectos de ponderar la verosimilitud del derecho invocado con base en el planteo de arbitrariedad e irrazonabilidad del aludido decreto local 206/20, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “el análisis de la eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos, la cuestión de saber si debieron elegirse ésos u otros procedimientos, son ajenos a la jurisidicción y competencia de la Corte Suprema a la que sólo incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos… …es decir, sólo debe examinar si son o no proporcionales a los fines que el legislador se propuso conseguir y, en consecuencia, si es o no admisible la restricción de los derechos afectados” (“Inchauspe Hnos. c/ Junta Nacional de Carnes” Fallos:199:483; “Cine Callao”, Fallos:247:121, 22/06/1960) y que «la declaración de inconstitucionalidad… es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico, a la que cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución» (Mitivie, Carlos Miguel c/ Estado Argentino (M° de Defensa) Instituto de Ayuda Financiera para Pagos de Retiros y Pensiones Milita- res. M. 354. XXII.; ; 23-11-1989; Fallos :312 :2315).
De conformidad con tales pautas jurisprudenciales del Alto Tribunal, en el actual estado de la causa no se advierte prima fascie que la norma cuestionada pudiere importar una arbitraria restricción a los derechos invocados por la parte actora.
El fin que persigue la norma cuestionada, en consonancia con la normativa nacional previamente citada, al restringir por razones de salud pública la concurrencia a comercios ubicados en lugares en los que se encuentra vedada la actividad en forma general, como son los las galerías, paseos comerciales y/o centros de compra, es la de evitar aglomeraciones de personas, dado el alto índice de contagiosidad que posee el virus conocido como coronavirus (COVID-19) cuando hay cercanía o interacción física entre las personas.
De tal modo se remarca que la regulación local coincide con la normativa nacional no solo en cuanto a sus fines perseguidos sino que también en cuanto a sus directivas específicas como lo es el ya citado inciso 3 del artículo 15 del decreto nacional 520/20 que específicamente prohíbe todas las actividades realizadas en centros comerciales durante el período de aislamiento social, preventivo y obligatorio.
Desde tal perspectiva, la restricción dispuesta mediante el decreto local 206/20 respecto de los locales que se encuentren en galerías, paseos comerciales y/o centros de compras, que incluye a varias agencias de lotería, con la provisoriedad que importa el dictado de la presente medida, no aparecería manifiestamente desproporcionada con relación a los lineamientos y fines buscados por las normas transcriptas, por cuanto además no estarían limitadas a impedir la concurrencia de personas a las agencias de lotería ubicadas en galerías, paseos comerciales y/o centros de compras sino respecto de toda actividad que allí se realice.
El objetivo previsto por la normativa tanto nacional como local, tendiente principalmente a prevenir la propagación del COVID-19 en todo el territorio nacional y en particular en la Ciudad de Buenos Aires, no cuestionado por la actora, comprendería, en principio, a la regulación legal en crisis (artículo 4 del decreto local 206/20) que, como señala el amparista, alcanza a las agencias de lotería ubicadas en galerías, paseos comerciales y/o centros de compras de esta ciudad.
Desde tal perspectiva, además, no se advierte al menos en este estadio inicial del proceso, la desigualdad invocada por la actora respecto de las agencias de loterías ubicadas en galerías, paseos comerciales y/o centro de compras ya que las restricciones en la actividad comercial no se encontrarían dirigidas únicamente a dichos comercios ni éstos constituirían los únicos destinatarios de la normativa.
Por último, en relación a la posibilidad invocada por la parte actora para que se habilite en forma remota el funcionamiento de las agencias de lotería antes referidas, cabe destacar que tras el traslado dispuesto por este tribunal para que las codemandadas informaran sobre la existencia de impedimentos técnicos u operativos para habilitar las máquinas de las agencias afectadas para trabajar en forma remota, el GCBA y LOTBA informaron que: “…si bien técnicamente no hay diferencias entre habilitar por sistema el funcionamiento de una terminal de captura de apuestas de una agencia de lotería que da a la calle respecto de una que se encuentra en Galerías, Paseos Comerciales y/o Centros de Compras, lo cierto es que el funcionamiento de esas terminales -que funcionan con un circuito cerrado entre las Agencias de Lotería y LOTBA SE- solo puede llevarse a cabo dentro de las agencias de lotería y no en otro lado. Por lo cual de habilitarse el funcionamiento de las terminales de apuestas de las agencias ubicadas en Galerías, Paseos Comerciales y/o Centros de Compras, conllevará sin dudas a que se deban abrir esas Galerías, Paseos Comerciales y/o Centros de Compras, para que concurran las personas afectadas al funcionamiento de esas Agencias, y eventualmente, para atender a los apostadores que concurran físicamente a las mismas.” (Ver fs. 21/22 de la presentación digital efectuada por las codemandadas) -el destacado es propio-.
En virtud de ello, la mera existencia de argumentos técnicos y/u operativos encontrados entre la parte actora y las codemandadas (GCBA y LOTBA SE), en cuanto a la posibilidad de que las agencias de lotería ubicadas en paseos, galerías o centros de compras puedan o no trabajar de manera remota y la falta de conocimiento específico y detallado sobre cómo podría implementarse el trabajo remoto pretendido por la parte actora (dado que aun cuando las galerías, paseos, y/o centros comerciales se abriesen solo para los trabajadores de dichos comercios, no se ha siquiera mencionado quién y cómo se abrirían dichos lugares ni si sería necesario también habilitar, por ejemplo, a personal de seguridad y portería que normalmente realizan la apertura y custodia de dichos lugares, así como tampoco se ha siquiera mencionado de qué manera dicha apertura afectaría los derechos de otros posibles comercios y locales allí ubicados), impiden formular un juicio de probabilidad positivo del derecho pretendido por la parte actora.
En resumen, ha quedado claro que las codemandadas, GCBA y LOTBA SE, sostienen que el sistema de apuestas no podría funcionar sin la concurrencia del personal afectado al funcionamiento de las terminales de las agencias y que, como consecuencia de ello, la apertura de las galerías, paseos comerciales y/o centros de compras sería inevitable. Sin embargo, la contestación de las codemandadas no es clara en determinar si las apuestas se podrían tomar en forma remota y si, tal como lo señala LOTBA, el hecho de que se haya autorizado a las agencias que dan a la calle “la captura de apuestas por medios no presenciales” implica lisa y llanamente que el cliente no tiene que concurrir a la agencia. En virtud de todo lo hasta aquí expuesto, y dado que tampoco es posible acceder a la normativa mencionada por LOTBA (Resolución N 12- LOTBA/2020), es que no corresponde hacer lugar a la medida cautelar tal como fue solicitada por la parte actora.
En cuanto al requisito de la configuración del peligro en la demora, ante la falta de verosimilitud del derecho invocado resulta innecesario expedirse sobre tal extremo (conf. Sala I, in re “Eg3 Red S.A. c/ G.C.B.A. s/ Medida Cautelar”, EXP nº 5467/0; “Malacalza, Alberto c/ G.C.B.A. s/ Otros procesos incidentales”, EXP nº 5764/1; “Máxima S.A. AFJP c/ G.C.B.A. s/ Impugnación de actos administrativos”, EXP. nº 9775/0, entre otros).
X. Por todo ello RESUELVO:
1) Rechazar la medida cautelar impetrada por la parte actora.
2) Notifíquese electrónicamente a la parte actora, al GCBA y a LOTBA SE. y opor tunamente regístrese.
Osvaldo O. Otheguy
Juez Contencioso Administrativo y Tributario
Ciudad Autónoma de Bs. As.
Decreto 206/20 – Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – 12/05/2020
000816F
