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JURISPRUDENCIARestitución internacional de menores. Competencia. Residencia habitual. Interés superior del niño
Se deja sin efecto la resolución apelada y se dispone la restitución internacional de las niñas sin dilación desde los Estados Unidos de América hacia su última residencia habitual en la Provincia de La Pampa, bajo los parámetros del interés superior del niño, y sin que pudiera perderse de vista que la concreción de un retorno seguro no dependía única y exclusivamente de las gestiones dentro del ámbito de su actuación, sino que la colaboración de los progenitores resultaba de suma importancia.
En la ciudad de SANTA ROSA, capital de la Provincia de La Pampa, a los 31 días del mes de octubre de 2019, se reúne en ACUERDO la SALA 1 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería para resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: «A., D. M. c/ F. S., I. J. s/ Sumarísimo» (Expte. Nº 21262/19 r.C.A.), venidos del Juzgado de Primera Instancia de la Familia, Niñas, Niños y Adolescentes Nº 2 de la Ira. Circunscripción Judicial y existiendo unanimidad (art. 257 CPCC), la SALA, dijo:
I.- La resolución en recurso
Viene apelada por D. M. A. la resolución adoptada por el Dr. Andrés Nicolás ZULAICA -titular del Juzgado de origen- con fecha 04.10.2019 (fs. 92/96) que rechaza por improcedente la acción de restitución internacional -de sus hijas- deducida por aquella conforme Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, impone las costas en el orden causado y regula los honorarios profesionales de las letradas intervinientes.
I.-a) Los fundamentos
En tal tesitura -y en lo atinente a la cuestión fáctica- principia el magistrado por memorar que la actora -D. M. A.- promovió acción de restitución internacional de sus hijas contra el progenitor I. J. F. con el objeto que se ordene la restitución de aquellas al domicilio que compartían en la zona rural de Miguel Riglos; refiriendo que ha aportado la documentación en las que sustenta las cuestiones de hecho invocadas -glosadas a fs. 2/44- y , según lo relatado, dan cuenta que «…el 1 de julio próximo pasado la actora y el demandado decidieron trasladarse hacia la Argentina con fines de radicarse en la zona rural de Miguel Riglos, junto a las niñas (…) desde Estados Unidos de América, país donde las niñas nacieron y transcurrieron toda su existencia» y que, posteriormente a que las partes decidieron separarse personalmente, F. S. «…abordó el pasado 9 de septiembre el vuelo 954 de la empresa American Airlines junto a las niñas (…) desde el Aeropuerto de Ezeiza y con destino a los Estados Unidos de América, todo ello sin el conocimiento de la accionante», concluyendo que «…fueron despojadas de la suscripta de manera violenta y maliciosa y trasladadas sin consentimiento alguno con engaño de su progenitor».
Luego refiere -tras señalar el derecho esgrimido por la actora- que de modo previo a resolver libró oficios a la Dirección Nacional de Migraciones -Delegación La Pampa- a fin que informe «…la situación migratoria y los movimientos de entrada y salida del pais del demandado y las niñas…» y, a la Dirección de Asistencia Jurídica Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores, para que informen «sobre las actuaciones y/o medidas administrativas adoptadas en su carácter de Autoridad Central de Aplicación del Convenio sobre los Aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores», refiriendo el primero (fs. 55/67) que el progenitor y las niñas ingresaron a este país el 2 de julio del corriente año, haciéndolo bajo la categoría de «residente transitorio turista»; mientras que el segundo -en el carácter de Autoridad Central de aplicación del Convenio- informó (a fs. 70) que por ante ese Organismo se encuentra en trámite a una solicitud de restitución internacional de niños requerida por la actora que tramita bajo Expte. 2328/2019. Señaló también que «…sobre la competencia y procedencia de la restitución internacional requerida…» dio intervención al Ministerio Público Fiscal, refiriendo que (fs. 73/83) el Fiscal General se pronuncia a favor de la competencia del juez argentino en virtud de lo estatuido por el art. 6 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores- y propiciando se disponga la inmediata restitución de las niñas a su centro de vida habitual para garantizar su interés superior, mientras que la Asesoría de NNyA, señaló (fs. 85/90) que, en virtud de tratarse de un caso especialmente complejo, entiende pertinente habilitar, por parte del Juzgado, la conciliación con el progenitor requerido a través de las vías de comunicación electrónica -por ejemplo Skype- solicitando a la Autoridad de Aplicación colaboración para la localización y realización de las llamadas a las partes y sus abogados para intentar llegar a una solución amistosa, apelando a la intervención de nuestro Consulado en el país requerido -EEUU- y debiendo informar a la peticionante el curso de las actuaciones en el extranjero; todo ello, a fin de no revictimizar a las niñas trayéndolas al proceso de modo previo a intentar conciliar con los adultos responsables de su cuidado y salud psico-bio-emocional.
Tras efectuar ese bastanteo fáctico y probatorio, expresó el magistrado «…en atención a todo lo expuesto precedente, y a lo dispuesto por el Art. 2642 del Código Civil y Comercial de la Nación, atento que las niñas se encuentran actualmente en los Estados Unidos de América (Estado Refugio), con el cual únicamente nos encontramos vinculados en la temática de restitución internacional de Niñas, Niños y Adolescentes por la Convención de la Haya de 1980, del cual son signatarias ambas naciones(conformesitiooficial:https.//www.hcchnet/ en(instruments/conventions/status-table/?cid=24) resulta de aplicación en el caso únicamente dicho Convenio Internacional» y que » Lleva al suscripto a apartarse del criterio adoptado por el Sr. Fiscal General y la Sra. Asesora (…) quienes consideran también de aplicación a los presentes actuados la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores de 1989 (Aprobada en el marco de la CIDIP IV) ello en virtud de que Estados Unidos de América no es un Estado signatario de dicho convenio (conforme sitio oficial: http// www.oas, org./jurídico/spanish/firmas/b-53.htlm) …» el que -según dice- prevé un sistema de cooperación internacional diferente al establecido en aquella Convención.
Señala que la Convención Interamericana, a diferencia de la Convención de la Haya, otorga competencia para entender en la restitución a las autoridades judiciales y administrativas del Estado de residencia habitual de los niños al momento del traslado o retención, pero que «no resulta de aplicación en autos por no ser ambas naciones signatarias de dicha Convención» y que, según quedó acreditado (fs. 28/30 y fs.70), la accionante inició el reclamo administrativo de restitución internacional a través de la Autoridad Central de Aplicación bajo la Convención de la Haya, siendo esa la vía legal convencional adecuada para resolución del presente conflicto en el Estado requirente; agregando que «es dable destacar que en el marco de dicho convenio la Autoridad Central y los Estados signatarios actúan como requirentes o requeridos», tras lo cual señala que revisten el carácter de requirentes cuando remiten la solicitud de restitución a la Autoridad Central del país al cual ha sido trasladado o retenido el Niño, Niña o Adolescente; en tanto, será requerido cuando recibe aquella petición respecto de quienes se encuentren en su territorio.
Refiere, con cita de doctrina, que una vez producido el traslado o retención, serán las autoridades judiciales del Estado en que se encuentre -Estado de refugio- las que decidirán acerca de su restitución al Estado de su residencia habitual y que, el Estado extranjero, aplicará su legislación y procedimiento, siendo sus autoridades las que en última instancia decidirán sobre el destino del niño (conf. Scotti Luciana en «Las garantías fundamentales en el procedimiento de restitución internacional de niños» 2013; y Cecilia GROSMAN en «Hacia una armonización del derecho de familia en el Mercosur y países asociados», Lexis nexis, Buenos Aires, 2007,pag.412), sin perjuicio de la colaboración que debe prestar la Autoridad Central de Estado requerido y requirente, las partes involucradas y las autoridades judiciales -en caso que el Juez competente del Estado de refugio así lo considere- conf. art. 15 de la Convención de la Haya-.
Concluye que, de la lectura integral de la Convención de la Haya de 1980 aplicable en el presente caso y haciendo una correlación de los Arts. 12,15 y 19 como de la normativa jurídica invocada por la accionante, «resulta competente para decidir sobre la restitución internacional de Niñas, Niños y Adolescentes, el Poder Judicial del Estado requerido» , que «dicha resolución no afectará la cuestión de fondo que pudiera resolverse en el Estado de residencia habitual de las niñas», por lo cual rechaza «por improcedente la presente acción de restitución internacional de las niñas, conforme Convenio de la Haya de 1980, sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores…», decisión ésta motivo de apelación de la actora.
II.- La apelación
Sostiene la recurrente -según el memorial glosado a fs. 107/110- que la decisión adoptada resulta infundada y contraria a derecho, afectando no solo los de su parte, sino los de dos niñas menores de edad y que, al rechazar el pedido de restitución internacional por considerarlo improcedente de acuerdo al Convenio de La Haya, el Juez efectúa una errónea y parcial interpretación de las normas internacionales y nacionales vigente en la materia y, » ese es el motivo de agravio».
Refiere que el Juez, en los considerandos del fallo, transcribe parte de los dictámenes efectuados por el Fiscal General y la Asesora de NNyA, quienes propugnan la restitución pero, no obstante, decide apartarse de ellos, en el entendimiento que la única normativa aplicable al caso es la Convención de La Haya de 1980 -por no haber suscripto EE.UU el Convenio Interamericano-, y de allí colige que el magistrado competente para dilucidar la petición de restitución es el Juez del Estado donde se encuentran la niñas -EEUU- como así también que existe una vía administrativa iniciada por su parte, siendo esa la legalmente pertinente.
Esgrime que -a su criterio- el Juez yerra en lo decidido, puesto que de la interpretación del Convenio de La Haya no surge que el Juez de Familia de esta provincia sea incompetente para dilucidar una restitución como la del caso, por cuanto si no lo es el del lugar donde las niñas tenían su residencia habitual -se interroga- ¿cuál lo sería?; tras lo cual se responde que para el magistrado actuante: ninguno; y que «…de acuerdo a lo resuelto, no hay acción alguna para la madre que fue separada ilegalmente de sus hijas ni en defensa del derecho de éstas (doble vulnerabilidad- mujeres-niñas) para peticionar ante las autoridades judiciales. Es decir, NO HAY ACCESO A LA JUSTICIA, mucho menos tutela efectiva, convalidando de esta manera el accionar ilícito del progenitor que obviamente con la acción desplegada intentó – y logró- impedir la jurisdicción» (fs. 197/vta/108).
Señala que si el fundamento de la decisión es una interpretación integral, debe ser «integral»; y, en casos de este tipo, ante la urgencia y gravedad del caso, ello no implica «…aferrarse a la letra exacta de un Convenio Internacional cuando existen múltiples Instrumentos Internacionales y Nacionales que pueden ser interpretados integralmente para la resolución de los presentes», sino que al encontrarse vulnerados derechos de dos niñas con motivo de un traslado ilícito por parte de su progenitor, debió considerarse -desde una perspectiva de derechos humanos y con mirada constitucional convencional-, una interpretación armoniosa de «la Convención de la Haya de 1980, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de 1989, la Convención de los Derechos del Niño. art.- 10 de la Declaración de Derechos Humanos, art. 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1996, art. 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, CEDAW, Convención Interamericana Belem Do Pará (art. 4.) , las 100 Reglas de Brasilia, el CCyC ( Arts. 1,2,3, 645, 706, 2614, 2642) Ley 26061 y Protocolos de Actuación (STJ)».
Refiere que el art. 645 del CCyC establece «como uno de los derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes que deben contar con el consentimiento de ambos progenitores encontrándose entre ellos la autorización para salir del país o el cambio de residencia», ello en consonancia con el art. 1624 -segundo párrafo-, sin embargo; pareciera no existir acción judicial alguna cuando este derecho es violado por alguno de los progenitores, pues de nada vale -diceque un Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva a la justicia para obtener su tutela, siendo que el propio CCyC -en su art. 2642- «abre una puerta a la interpretación y aplicación de las normas a favor de las niñas cuyos derechos son constitucionalmente reconocidos mereciendo protección» al estatuir que los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando su interés superior.
Señala también que, respecto del interés superior comprometido de las niñas, no existe una sola mención ni ha tenido cabida alguna en la fundamentación, ni respecto de los derechos de aquellas que resultan las primeras vulneradas en la acción ilícita de su progenitor, siendo que la CSJN tiene dicho -según fallo 331.2691 que cita- que los tribunales están obligados a atender primordialmente el citado interés, siendo doctrina de ese tribunal el deber de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudieran existir para que puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la Convención de los Derechos del Niño, debiendo velar por el respeto de los derechos de los que son titulares los niños, niñas y adolescentes bajo su jurisdicción.
Postula que, de ser lógica la interpretación del magistrado nos encontraríamos con una colisión de intereses entre la Convención de la Haya y la Convención de los Derechos del Niño, señalando esta última – art. 11- que «Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero» promoviendo a tal fin la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a los existentes; que de seguirse el criterio del magistrado, no existe acción alguna para peticionar ante las autoridades argentinas cuando un niño, niña y/o adolescente es vulnerado en sus derechos con una retención o traslado ilícito.
Pareciera -dice- que en la Argentina las vías de hecho, no obstante todos los compromisos internacionales asumidos, están autorizadas; tras lo cual se pregunta «Si el Convenio de la Haya no da respuesta a esta petición, cuales son las medidas adoptadas por el Estado Argentino para cumplir con el art. 11 de la Convención de los Derechos del Niño?», y que declinar la competencia y exigir a una madre – argentina y residente en La Pampa- que vaya a peticionar a EEUU para que el progenitor cese en las vías de hecho que comprometen derechos de dos niñas de seis años, importaría incumplir con los estándares básicos de acceso de justicia de tutela efectiva y protección de los derechos humanos y en particular, de las niñas.
Finalmente expresa que, si el Juez se considera incompetente en este proceso, con qué finalidad dio vista al Fiscal General y a la Asesora de NNyA quienes, además, propugnan la urgente restitución de las niñas; hubiese bastado -agrega- un rechazo in límine sin dilaciones; y, por otro lado, pareciera sugerir el magistrado como motivo del rechazo que su parte ya tiene abierta una instancia administrativa, mas la suscripta tiene derecho a intentar toda acción posible, máxime teniendo en cuenta los tiempos que conllevan los trámites de cooperación internacional, citando doctrina en la materia que refiere a la posibilidad de intentar ambas.
III.- Su tratamiento
Se colige del desarrollo del memorial que la crítica a lo decidido en la anterior instancia se sustenta en tres aristas argumentativas, sin perjuicio que confluyen unívocamente en un agravio común, cual es la errónea y parcial interpretación que -a su criterio- efectúa el Juez respecto de la Convención Internacional de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y en virtud de lo cual considera improcedente la restitución internacional instada porque entiende que la competencia a dicho fin le es atribuida al Juez del Estado de refugio, en el caso, de EEUU; de lo que deriva luego, el rechazo de la acción. Para despejar esa dirimente premisa recursiva y cotejar si aquel desacierto interpretativo que se invoca efectivamente ha existido, debe ponderarse si los fundamentos dados por el Juez actuante, en este particular caso y en función de lo decidido, se avienen -o no- a una interpretación conforme los instrumentos internacionales y los derechos comprometidos o, por el contrario, reflejan un desajuste en la aplicación de aquellos.
En principio es necesario señalar que la cuestión que ahora nos convoca -restitución internacional de menores de edad- ante la índole eminentemente internacional de la institución requiere de soluciones del mismo tenor, las que se materializan a través de convenciones que los Estados de la comunidad internacional celebran a tales efectos y, en lo que aquí atañe, resulta oportuno memorar que, a nivel universal, se encuentra vigente la Convención de la Haya de 1980 -del 01.12.1983 y ratificada por nuestro país el 01.6.1991- y, en el ámbito continental americano, contamos con la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de 1989 (en adelante CIDIP IV) -concluida en Montevideo, Uruguay, el 15.07.1989, bajo los auspicios de la OEA y tras el proceso de codificación efectuado por las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado, en vigor desde el 4.11.1994 y ratificada por nuestro pais el 15.2.2001-.
Por su parte, la Convención Internacional de los Derechos del Niño -del 20.11.1989 y con jerarquía constitucional en nuestro país conf. art. 75 inc. 22 CN- prevé que los Estados adopten medidas para luchar contra traslados y retenciones ilícitas de menores de edad fuera del país de residencia habitual (en su art.11), promoviendo los acuerdos -bilaterales o multilaterales- o que adhieran a los existentes, mientras que su incumplimiento deriva en responsabilidad internacional del Estado. Así también, a fin de facilitar la aplicación del Convenio de 1980, la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado ha elaborado una serie de documentos, tales como las Guías de Buenas Prácticas sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores -entre ellas: Práctica de las Autoridades Centrales HCCH2003; Medidas de aplicación HCCH 2003; Medidas de prevención HCCH 2005; Medidas de ejecución HCCH 2010, Contrato fronterizo relativo a los niños- Principios Generales y Guía de Buenas Prácticas HCCH2008 y Mediación, HCCH 2012-, que son invocadas y consideradas con frecuencia en las decisiones judiciales, precisamente así lo ha expresado la CSJN (en autos «W.D. c S.D.W. s/demanda de restitución de menor» del 22.11.2011) y, en lo que respecta a la CIDIP, funciona en el ámbito del Instituto del Niño, la Niña y Adolescentes el Programa Interamericano sobre Cooperación para Prevenir y Reparar Casos de Sustracción Internacional de Menores, mientras que un grupo de expertos, conformado por ambos, elaboraron en el año 2007 la Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicación de los convenios sobre sustracción internacional de niños.
En tal contexto tanto la Convención de la Haya como la CIDIP IV, regulan los aspectos civiles del traslado o retención ilícitos de los menores de 16 años, previendo similares requisitos para la procedencia del reclamo de restitución como de sus excepciones -una solicitud de restitución, una solicitud para garantizar el efectivo derecho de visita y contemplan la designación de una autoridad central encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas en el Convenio-, regulando un procedimiento autónomo que se desdobla en dos fases, una etapa voluntaria -ante la Autoridad Central- y otra contenciosa -ante las autoridades judiciales o administrativas competentes-.
Ambas Convenciones tiene una finalidad clara y firme: la pronta restitución del niño/niña/adolescente ilícitamente trasladado o retenido al lugar de su residencia habitual; así lo dispone la Convención de la Haya en su art. 1.a. También la Convención Interamericana al señalar que «tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieran sido retenidos ilegalmente»; siendo esa, además, la interpretación acorde de la Doctrina especializada que, bien ha dicho «… la acción de restitución es autónoma por su objeto y específica por su perfil procesal, pues puede verse agotada con la sola restitución, sin ser seguida de acción posterior…» dado que «…fija simplemente una obligación de resultado: el retorno del niño» (Travaux du Comité…’annés 1981- 82, Editions du Centre National de la Recherche Scientifique, París, 1985,p.131), pues se trata de una solución de urgencia, con miras a evitar la consolidación jurídica de situaciones inicialmente ilícitas (Rappor explicatif de Mlle. Elisa Pérez Vera, nro.40) evitando que «la solución de las disputas entre progenitores en torno a la guarda o tenencia de los menores se logre mediante vías de hecho» frustrando maniobras de forum shopping (Wieinberg de Rosa Inés, Sustracción y restitución internacional de menores» LL1995-C-1281, Oppertti Badán, ob.cit.lug.cit) -conf. reseña Luciana SCOTTI- en su obra Manual de Derecho Internacional Privado, actualizado, 2 enero de 2019, Thomson Reuters, pág.601 y sgte.-
En definitiva, la finalidad es el «pronto retorno del menor al Estado en el cual tiene la residencia habitual; para lo cual califica al traslado o retención indebida por la violación de los derechos de guarda y custodia. También tiene por fin resguardar las relaciones familiares, en consecuencia, son sus objetivos el bienestar del menor y el derecho de visita considerando que la sustracción es una acción contraria a su bienestar» y «Las convenciones de Restitución tiene la misma finalidad primordial, la que podemos sintetizar de la siguiente manera: restituir a su residencia habitual en forma urgente a los menores trasladados o retenidos en forma ilícita en el extranjero» (Goicoechea Ignacio «Aspectos prácticos de la sustracción internacional de menores», Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro.30, Derecho de Familia, Lexis Nexis, Buenos Aires, marzo-abril 2005,pg.67).
Bajo tales premisas resulta oportuno memorar que en virtud de aquel objetivo principal de los convenios en materia de restitución, bien señaló la CSJN que «…lo resuelto no constituye impedimento para que, por la vía procesal pertinente, los padres puedan discutir la tenencia de la menor, desde que la propia Convención prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilegal, y ello no se extiende al derecho de fondo de la guarda o custodia del menor…» (en «S.A.G. s/restitución internacional solicita restitución de la menor», CSJN, 20.12.2005; LL 2005-A-302).
Dable es señalar también que las convenciones, en virtud de la multiplicidad de los Estados partes y de legislaciones domésticas de aquellos contienen -a los efectos de su aplicación e interpretación- definiciones autárquicas respecto de: «traslado y retención ilícitos», «menor», «derecho de guarda o custodia», «visitas» -entre otras- ; y, en tal sentido, el art. 3 de la Convención de La Haya señala que un «traslado y retención ilícitas» se concretan cuando se realizan en infracción de un derecho de custodia efectivamente ejercido, sea exclusivo o compartido, atribuido por el derecho de la residencia habitual del menor inmediatamente antes del traslado o retención -ya sea de pleno derecho, por una decisión jurisdiccional o administrativa o por acuerdo de partes- mientras que el art. 5° -inciso a- prescribe que el «derecho de custodia» comprende la facultad de decidir sobre el lugar de residencia del menor y, por lo tanto, de su traslado -el art. 3° de la CIDIP IV lo define en idénticos términos-; y si bien ambas Convenciones aproximan una calificación de «derecho de custodia» la ilicitud del traslado debe ser analizada bajo la ley del lugar de residencia habitual del niño.
En tal orden, si en un Estado parte, la legislación interna -o doméstica, en términos del derecho internacional- asigna o atribuye la «custodia» o «tenencia» o «guarda» -cualquiera sea el nomen iuris de la institución desde la óptica del derecho de fondo- a uno de los progenitores, pero ese derecho no alcanza para que el padre conviviente pueda decidir por sí la modificación de la residencia habitual del niño mediante el establecimiento de una nueva residencia en un país extranjero, porque para hacerlo debe contar necesariamente con el consentimiento del otro o de la autorización judicial, debe concluirse que aquel progenitor no tiene la custodia en el sentido uniforme de la Convención (art. 5.a.); y si desplaza o retiene al niño con el intento de modificar su «centro de vida» comete la infracción que se califica de conducta ilícita, que da lugar al procedimiento de restitución (conf. Najurietta, María Susana «La restitución Internacional de menores y el principio del interés superior del niño» JA.2006-I-43, cit. por SCOTTI,ob.cit. pag. 603).
De ello deriva que el derecho de custodia que define la Convención de La Haya no atiende a «la custodia» como concepto jurídico, sino que establece un contenido mínimo para lograr aproximarse a los fines del Convenio (conf. GOMEZ BENGOECHEA, Blanca, Aspectos Civiles de la sustracción internacional de menores, Colección monográfías de derecho civil, Dykinson, España, 2002), mientras que la jurisprudencia internacional ha sostenido que se habilitará la vía del Convenio de La Haya «cuando cualquier persona física, tribunal, institución u órgano, que tenga un derecho a objetar el traslado del menor fuera de la jurisdicción, no sea consultada previamente al traslado o se niegue a él» de allí que «es suficiente entonces la facultad de decidir acerca de la radicación del menor en el extranjero para que se configure la noción de custodia prevista en el Convenio» (Scotti, ob.cit. pág. 604 y sgte.) dado que «…A falta de autorización expresa, si el niño es trasladado el autor cae en la conducta ilícita que provoca la restitución…» ( según refiere Graciela Tagle de Ferreyra – Juez de Enlace en la Argentina- en la obra El derecho de Familia en Latinoamérica, ED Nuevo enfoque jurídico, 2010, Nora LLoveras- Marisa Herrera, Coordinadoras). Precisamente, la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (HCCH) al intervenir como amicus curiae ante la Suprema Corte de los Estados Unidos -que se trae a colación porque es propicia en razón que en este caso también el traslado denunciado lo es a ese Estado parte- sobre la interpretación del derecho de custodia advirtió «… a través de diferentes medios, los Estados parte han dejado en claro que ellos desean una exégesis uniforme de los conceptos centrales del Convenio, teniendo en cuenta su naturaleza autónoma, y de ninguna manera limitada a la comprensión que se daría a una determinada frase o palabra en los asuntos puramente domésticos. Los giros relevantes, deben apreciarse en el contexto en el que son utilizados en el tratado» , tras lo cual señaló que «la expresión convencional «derecho de custodia» no coincide con ninguna concepción particular de custodia de las leyes nacionales, sino que adquiere su significación desde las definiciones, estructura y propósitos de la CH 1980, pues la doctrina y ley locales, no han de tenerse por decisivas para la determinación del alcance de los vocablos de los que se vale el tratado…» , para concluir que «La comunidad jurídica de las Naciones ha alcanzado un amplio consenso respecto de que la previsión ne exeat (prohibición dirigida al cuidador primario del niño de sacarlo de la jurisdicción, sin la conformidad del otro progenitor o del tribunal) cae dentro del dominio de la noción convencional «derechos de custodia». (en el caso «Abbot c Abbot» de la SC de EEUU, del 17.5.2000, 08.645; ob. cit. pág. 604/605).
En el marco de ese caso -«Abbot c Abbot»- la Suprema Corte de Estados Unidos decidió -en contrario de lo fallado en las dos instancias anteriores- que el traslado de un menor de edad al extranjero -en ese supuesto de Chile a Estados Unidos- en compañía del progenitor que detenta la custodia, sin la autorización del otro progenitor, a quien se le había reconocido un derecho de visita y un derecho de autorización para los traslados del menor al extranjero (ne exeat), constituye una vulneración del «derecho de custodia» en los términos de la Convención de La Haya de 1980, y por lo tanto, habilita la acción de restitución (ob. citada. pág. 604).
En nuestro país la CSJN -en el caso B.S.M. c P.V.A.», del 19.5.2010- determinó que el caso debe interpretarse coordinando lo dispuesto por el derecho vigente en el país de residencia habitual del menor, inmediatamente anterior a la ocurrencia del evento, con la directiva del art. 5 -inciso a)- de la Convención, determinando que el título invocado por la progenitora no la habilitaba -en ninguna de las vertientes previstas por el art. 3° final- para «fijar la residencia de los hijos, fuera del territorio español, sin la anuencia del otro progenitor, que, por otra parte, tampoco consintió posteriormente la modificación de residencia de los menores…», revocando así lo decidido por la Suprema Corte de Buenos Aires.
En similar tal tesitura, en nuestro país el régimen de responsabilidad parental regulado en el CCyC – en vigencia desde el 01.08.2015- se inscribe en la regla -de pleno derecho establecida- que ambos progenitores toman las decisiones atinentes a la vida y al patrimonio de los hijos; así, el art. 641 del CCyC, dispone que en caso de convivencia de los hijos con sus progenitores, les corresponde a ambos y se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, a excepción de los supuestos contemplados en el art. 645 o que medie expresa oposición; y, en caso de separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, también corresponde a ambos -sin perjuicio que por acuerdo o decisión judicial, en interés del hijo, se puede atribuir a uno de ello, o establecerse distintas modalidades-; pero en lo que aquí concierne, para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero -conforme lo prevé en su inciso c) el art. 654- se requiere del consentimiento de ambos.
Es decir que, para el sistema jurídico vigente en nuestro país, la facultad de decidir el lugar de residencia del niño/niña/adolescente, no es potestad exclusiva del progenitor que tiene la tenencia o custodia, sino que, por ser un acto de máxima trascendencia para la vida de aquellos, debe ser producto de una decisión conjunta de ambos progenitores; y, además -como refiere la autora que venimos citando- si la autorización para salir de la República junto con el otro progenitor incluyera implícitamente la autorización para cambiar de residencia fuera del país, desnaturalizaría las normas nacionales que preservan la comunicación del niño con ambos (Scotti, ob. cit. pag. 608).
Por su parte, en lo atinente a la residencia habitual, ni la Convención de la Haya ni la CIDIP IV califican dicho concepto, no obstante que informa a ambos convenios, pero se debe entender como una cuestión de hecho, de carácter sociológico, diferente a la noción de domicilio, de carácter normativo y que, en la aplicación de las convenciones, carece de relevancia, como tampoco la tiene la nacionalidad de los progenitores ni de los menores de edad. Los expertos de los países que intervinieron en la elaboración del Convenio de La Haya, eligieron la residencia habitual del menor al atribuir la competencia, en razón de ser un concepto que tiende a mayor seguridad en lo que respecta a la restitución, pues supone que son los jueces en donde aquel desarrollaba su vida los que se encuentran en mejores condiciones para resolver la cuestión de fondo.
Tiene dicho la CSJN desde el caso “Daniela”, que la expresión residencia habitual utilizada en la Convención de La Haya “se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores” (CS, “Wilner E Mario c Osswal María Gabriela” Fallos 318.1269, del 14.6.1995). Así también, la Convención refiere una calificación autárquica del menor, en cuanto estipula que “dejará de aplicarse cuando el menor de edad alcance la edad de dieciséis (16) años “, sin que ello modifique el comienzo de la mayoría de edad sino que, se ha fijado, a los específicos fines de la Convención- también lo prevé así el art. 2 de la CIDIP IV- .
Entonces, según se extrae del texto de la Convención de la Haya de 1980 y según refiere expresamente -Artículo 1- «La finalidad del presente Convenio será la siguiente: a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes. Artículo 2 Los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan.”
Mientras que -en el Artículo 3- señala que “El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. * Se utiliza el término «Convenio» como sinónimo de «Convención». El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.”
Así también -en el Artículo 4-, expresa que “ El Convenio se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años.”, y, -en el Artículo 5- estatuye que “A los efectos del presente Convenio: a) el «derecho de custodia» comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia; b) el «derecho de visita» comprenderá el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.»
Entonces, bajo tales consideraciones, podemos decir que el pedido de restitución procede siempre que (I) Exista un derecho de custodia atribuido de conformidad con la ley de residencia del menor; (II) Ese derecho de custodia haya sido ejercido de manera efectiva al momento del traslado o la retención del menor; (III) El menor tenga la residencia habitual en el Estado requirente de la restitución y, (IV) El traslado o retención sean ilícitos por violar un derecho de custodia atribuido según la ley de residencia del menor (se deja constancia que las suscriptas han utilizado el término menor en la redacción del texto de la presente porque así lo refieren en sus disposiciones las convenciones internacionales de restitución en cuestión).
De acuerdo a lo dicho, y cotejando lo dictaminado por el Fiscal General, como así también la Asesora de NNyA -conforme se lee de los dictámenes aportados a fs. 73/83 y fs.85/90 y lo posteriormente sostenido a fs. 112/119 y fs. 121- se advierte que en ambos se explayan respecto del plexo jurídico convencional -sin limitarse a sustentar su postura favorable a la restitución en la CIDIP IV- , como de las interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales atinentes a la materia en examen y confrontándolas con el caso en concreto para arribar -bajo las premisas que aquellas convenciones contienen- que, de acuerdo a la plataforma fáctica acontecida y prueba aportada se encuentran reunidos los presupuestos para ordenar la restitución.
Ello así, puesto que -ante la falta de consentimiento de la progenitora y la vulneración del derecho de custodia- se concreta, en los términos de la Convención de La Haya, un traslado ilícito, como así también, que la actora ha dado intervención -conforme el Formulario acompañado a fs.28/30- a la Autoridad Central de nuestro país, de allí que, asiste razón a la actora en cuanto señala que aquellos dictámenes no han sido suficientemente valorados a los fines de la decisión luego adoptada por el tribunal actuante, dado que si bien no son vinculantes, no menos cierto es que resultan imprescindibles de requerir y sopesar como elementos sustancialmente coadyuvantes para la toma de decisiones de autos, siendo ineludible su intervención; máxime que por Acuerdo N° 3629 el STJ (del 24.04.2019) adhirió al Protocolo de Actuación para el Funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños, que atiende, precisamente, a facilitar la implementación del Convenio de La Haya, como de la Convención Interamericana.
En tal sentido, siendo que la resolución impugnada en rigor de verdad basa la improcedencia de la restitución, no ya en las cuestiones fácticas acreditadas como la prueba aportada a los fines del objeto convencional de la restitución internacional requerida -vulneración del derecho de custodia del progenitor y consecuente traslado ilícito de las niñas de su residencia habitual inmediatamente anterior en la zona rural de Miguel Riglos, de esta provincia, a los Estados Unidos de América- ni objetando los presupuestos exigidos a tal fin que, según se dijo, fueron también concretamente ponderados por el Fiscal General y la Asesora de NNyA, sino que, la controversia recursiva se reduce -de acuerdo a lo fallado- a la negativa de la acción de restitución por una cuestión competencial, dado que si bien las convenciones vigentes cubren una red de protección extensa -en el caso de la Convención de La Haya, 99 estados contratantes- y, en la CIDIP IV, 14 -sin perjuicio que está abierta a la firma y ratificación de cualquier otro Estado y por ello, ese número puede variar- existen no obstante casos que no encuentran alcance en el ámbito de ninguna convención o tratado vigente -que no viene al caso ahora indicar-, de lo que resulta frecuente que se susciten «conflicto de convenciones» , debiendo dirimirse -tal como en este caso que viene en recurso- cuál corresponde aplicar, como sus alcances.
En punto a tal situación, algunas pautas de solución las proveen los propios tratados; tal el art. 34 de la CIDIP que estatuye la prevalencia de esta sobre la Convención de La Haya – respecto de los aquellos Estados que fueran parte de ambas-, sin perjuicio que también pueden convenir entre ellos la aplicación prioritaria de aquella, como así también, en el art. 35, señala que no restringirá las disposiciones que sobre esa misma materia se suscribieran en el futuro de modo bilateral o multilateral entre los Estados parte, o las prácticas más favorables que pudieran observar aquellas en la materia; es decir, habilita la posibilidad de aplicar la norma que resulte más beneficiosa para el interés superior del niño.
Ahora bien, en lo que atañe a la declinatoria de competencia que decide el Juzgador al concluir que determinar la procedencia de la acción de restitución le corresponde al Juez de este Estado de refugio -EEUU- se advierte que la Convención de La Haya, no prevé -en los artículos 12, 15 y 19 que cita en su resolución- esa atribución de jurisdicción que extrae, la que solo se asienta en una interpretación a contrario sensu de lo estatuido por la CIDIP IV; y, ciertamente, no se discute que entre ambos Estados parte -Argentina y EEUU- la Convención vigente resulta ser la de La Haya, por ser ambos signatarios de la misma; más ello no impide ni obsta a que, precisamente, acreditados los presupuestos -antes señalados- para activar la acción de restitución en el marco convencional que los liga se deniegue la solución de urgencia que ese marco convencional prevé para atender a los casos como el que nos ocupa.
Estatuyen tales preceptos que: “Artículo 12 Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el Artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor. La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente. Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud del menor.”.
Mientras que -el Artículo 15- , dispone “ Las autoridades judiciales o administrativas de un Estado Contratante, antes de emitir una orden para la restitución del menor podrán pedir que el solicitante obtenga de las autoridades del Estado de residencia habitual del menor una decisión o una certificación que acredite que el traslado o retención del menor era ilícito en el sentido previsto en el Artículo 3 del Convenio, siempre que la mencionada decisión o certificación pueda obtenerse en dicho Estado. Las autoridades Centrales de los Estados Contratantes harán todo lo posible por prestar asistencia al solicitante para que obtengan una decisión o certificación de esa clase.” y, por su parte – el Artículo 19- refiere “ Una decisión adoptada en virtud del presente Convenio sobre la restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia. Artículo 20 La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el Artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.”
Según se advierte, no existe allí norma específica que atribuya la competencia al Estado de refugio (en el caso EEUU, porque allí han sido trasladadas las niñas por el progenitor) según lo interpreta el Juez en la anterior instancia, menos aún se extrae esa solución de los artículos citados ni se puede interpretar de ello, una competencia dirimente y excluyente en este caso, a aquel Estado parte por oposición al nuestro; ello sin perjuicio, claro está, que, una vez ordenada la restitución – conf.Artículo 13- y según allí se indica “No obstante lo dispuesto en el Artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente Artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor”; más ello no implica coartar tempranamente la posibilidad de accionar la restitución en este Estado parte, sin perjuicio de las respetivas competencias y potestades que se han atribuido en la Convención a cada uno, en situación de paridad convencional; como así también, el derecho de defensa que le asiste también al progenitor requerido y el derecho a ser oídas a las niñas.
Por su parte -el artículo 29- de la Convención de La Haya, permite que la solicitud de restitución se efectúe ante la autoridad Central del Estado de residencia habitual del niño, o ante la de cualquier Estado parte, o bien, directamente ante las autoridades judiciales y administrativas, con lo cual, la promoción de ella, no obsta a que se inste también la vía judicial; siendo por lo tanto inocuo ese extremo -utilizado también como otro argumento impeditivo de la acción por el Juez a quo-, sino que de no lograrse un retorno voluntario o amistoso o amigable -a instancias de la mediación o conciliación- entramos entonces en la fase contenciosa o judicial y, por ende, la decisión sobre la procedencia o no, del pedido de restitución, se encuentra privativamente asignada al Poder Judicial, sin perjuicio que la Autoridad Central se encuentra a disposición del tribunal judicial y de las partes, para brindar cualquier tipo de información o cooperación necesarias para el correcto funcionamiento de los Convenios, y, teniendo siempre en miras el interés superior del niño (tales como las que corresponden adoptar para garantizar un retorno seguro y menos lesivo de sus derechos).
Precisamente, así lo ha ordenado la CSJN en varios precedentes, a fin de evitar en la etapa de ejecución, una experiencia aún mas conflictiva (a modo de ejemplo “WD c SDDW s /demanda de restitución de menor” 22.11.2011; “S.A.G. s/restitución Internacional” 20.12.2005; “HCA c M.A.J.A. s/restitución internacional de menor s/oficio Sra. Subdirectora de Asuntos jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores” 21.2.2013), haciendo también especial hincapié en la conducta de los progenitores en ese proceso , señalando que “….no debe perderse de vista que la concreción de un retorno seguro no depende única y exclusivamente de las gestiones dentro del ámbito de su actuación y de las posibilidades que ofrece el asunto puedan desplegar las autoridades competentes. En efecto, no puede prescindirse ni ser desconocido por las partes involucradas, que la colaboración de los progenitores resulta de suma importancia para alcanzar el objetivo final, el que no puede admitir que pueda verse frustrado o demorado por la conducta adoptada por aquellos en desmedro del interés en cuya defensa, en definitiva, procuran la intervención de los órganos pertinentes” (Q.A.c C.M.V. y otro s/reintegro del hijo”, del 25.10.2016).
Sin perjuicio de lo dicho, aun cuando pudiera existir alguna duda respecto de la interpretación de la Convención de La Haya , no puede obviarse que las disposiciones de aquella deben ser armonizadas con la Convención de los Derechos del Niño, puesto que, en reiteradas oportunidades, la CSJN se ha expedido en tal sentido, señalando particularmente “Que en el centro de los problemas matrimoniales se encuentra la fragilidad de los niños que, en medio de esa situación, se convierten en objeto de disputa de sus padres. Precisamente los textos internacionales tienen como objetivo fundamental proteger a esos menores y no existe, a criterio de este Tribunal, contradicción alguna entre la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, en tanto ambos instrumentos -cada uno en su esfera- tienden a la protección del “interés superior del niño” (Considerando 2º, CSJN “S.A.G. s/restitución internacional”, 20.12.2005), mientras que la Procuradora Fiscal -más recientemente- ha expresado que “No existe contradicción entre la Convención Sobre los Derechos del Niño y el CH 1980. El Convenio en el que se apoya la petición de autos, respeta y complementa la debida jerarquización de bienes, con preeminencia del menor interés del niño. Lo hace partiendo de la presunción de que el bienestar el niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos. Luego, preserva el mejor interés de aquel -proclamado como prius jurídico por el art. 3.1. de la Convención de los Derechos del Niño -mediante el cese de la vía de hecho. La víctima debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen, salvo que concurran las circunstancias eximentes reguladas en el texto convencional” (punto III.v. del dictamen de la procuradora en “W.D.c S.D.D.W. s/demanda de restitución de menor”, 22.11.2011).
Mientras que respecto de la competencia de los jueces argentinos en los casos de restitución internacional de niños, la Corte indicó que “los derechos inherentes a la patria potestad que se pretenden hacer valer se hallan inescindiblemente ligados a la restitución del menor y esta materia es regulada por tratados internacionales, de naturaleza federal. En consecuencia, vale recordar que todos los jueces, de cualquier jerarquía y jurisdicción, pueden y deben aplicar la Constitución y las Leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento les corresponda (Fallos 311.2478; 315:2708; 323:477)…” (en “Sosa Julio Sebastián c Luchin Natalia; Luchin Miguel y Mirta Sudwniski s reclamo de guarda, custodia y restitución del niño J.M.S.”, del 12.09.2012, voto del Dr. Antonio BOGGIANO).
No resultando ajeno a ello, tampoco, lo previsto por el art. 2642 del CCyC, que estatuye que “en material de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño…”, sin perjuicio que, de acuerdo al art. 2602 del CCyC, en virtud del “Foro de necesidad” que allí se estatuye, aun cuando las reglas del Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos “…éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz…”; todas disposiciones que – en virtud de la cuestión que nos convoca- conduce a admitir la competencia y la procedencia de la acción de restitución, sin perjuicio de la defensa que el progenitor restituido pueda oponer en el Estado parte requerido y, en el marco de la propia Convención de La Haya de 1980, que nos liga con aquel.
En suma, si bien el Juez a quo pudo entender que debía rehusar la competencia que se le requería para intervenir en la acción de restitución requerida, del confronte de las cuestiones señaladas como, sustancialmente, de la situación fáctica que acontece -y que a la fecha se mantiene sin haberse avanzado con una solución amistosa o amigable, tampoco voluntaria respecto del retorno de las niñas- puesto que sin perjuicio que la incompetencia que decide -según se dijo- no resulta de las disposiciones que cita, la interpretación que efectúa se presenta excesivamente restrictiva incluso frente al propio texto convencional que entiende aplicable, de allí que, en ese contexto, el anticipado cierre de la vía intentada como de su procedencia, no se aviene a una interpretación constitucional y convencional que, en el caso, correspondía asignar, ello en pos de garantizar, primordial y preeminentemente, el interés superior de las niñas, que, en este caso -aquí y ahoraresulta de hacer cesar la vía de hecho instada por el progenitor que las ha situado en ella.
Lo dicho, claro está, lo es sin perjuicio del debate de los derechos de fondo que correspondan entre los progenitores y respecto de la responsabilidad parental de ambos y su ejercicio; más, cabe presumir que no atiende a ello -y a los fines de la aplicación en el caso- la adopción de decisiones inconsultas o con ajenidad total respecto del otro progenitor, y de las propias niñas; máxime cuando -según informa la Autoridad Central de nuestro país- aquel se presentó ante aquella la Autoridad Central de EEUU a través de un abogado particular -previo envío de carta voluntaria el 02.10.2019- e informó que no está de acuerdo en regresar a las niñas voluntariamente (según informe aportado el 30.10.2019, ante este Tribunal, fs. 128/134) indicando como domicilio el de su abogado.
En razón de todo lo expuesto y considerado, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por D. M. A., dejándose sin efecto la resolución de la anterior instancia de fecha 4.10.2019 (fs.92/96), debiendo el Juez a quo proveer sin más trámite la acción de restitución internacional respecto de las niñas desde los Estados Unidos de América a su última residencia habitual en la zona rural de Miguel Riglos , Provincia de La Pampa, Argentina , sin dilación -con habilitación de días y horas inhábiles-; ello con la intervención y coordinación pertinente de la Autoridad Central que ya se encuentra entendiendo en el asunto, y sujetándose a las medidas que dispone el Protocolo de Actuación para el Funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños -al cual adhirió el STJ por Acuerdo 3629, del 29.04.2019- para propiciar una pronta y eficaz aplicación de la Convención a fin de lograr la finalidad primera que aquella contiene: el inmediato retorno seguro de las niñas; para lo cual, a fin de dar cumplimiento a lo aquí resuelto, instrumentará el Juzgado actuante las medidas que estime pertinentes y atinentes para lograr dicho cometido, requiriendo también la colaboración de los demás Organismos jurisdiccionales y administrativos que estime pertinentes.
IV.- De las costas
Las generadas en esta instancia recursiva, serán a cargo de la parte apelante, puesto que no obstante haberse admitido su recurso, no existe parte contradictora, y por ello, la labor profesional desarrollada por la letrada que la patrocina -Dra. Silvana RODRIGUEZ MUSSO- lo han sido en su interés (art. 62 -parte final- del CPCC), regulándose los honorarios a favor de aquella profesional, en la suma de $5.000,00 (pesos cinco mil) teniendo en consideración la fundamentación y eficacia de la tarea realizada, como la naturaleza de la cuestión, los derechos comprometidos y los regulados en la anterior instancia(arts 6 y 14 de la Ley 1007), con más IVA en caso de así corresponder.
Por todo lo expuesto, la Sala 1 de la Cámara de Apelaciones, por unanimidad:
RESUELVE:
I.- Admitir el recurso de apelación interpuesto por D. M. A. contra la Sentencia de fecha 04.10.2019 dejándose sin efecto la resolución de la anterior instancia de fecha 04.10.2019 (fs. 92/96), debiendo el Juez a quo proveer sin más trámite la acción de restitución internacional respecto de las niñas, sin dilación -con habilitación de días y horas inhábiles- desde los Estados Unidos de América a su última residencia habitual en la zona rural de Miguel Riglos, Provincia de La Pampa, Argentina; ello con la intervención y coordinación pertinente con la Autoridad Central que ya se encuentra entendiendo en el asunto, y sujetándose a las medidas que dispone el Protocolo de Actuación para el Funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños -al cual adhirió el STJ por Acuerdo 3629, del 29.04.2019- como de la colaboración de la Red Nacional de Jueces Expertos en Restitución Internacional de Niños -siendo miembro integrante en nuestra provincia la Dra. Daniela L. De la Iglesia – para propiciar una pronta y eficaz aplicación de la Convención a fin de lograr la finalidad primera que aquella contiene: el inmediato retorno seguro de las niñas; para lo cual, a fin de dar cumplimiento a lo aquí resuelto, instrumentará las medidas que estime pertinentes y atinentes para lograr dicho cometido -; todo conforme las razones expresadas en los considerandos de la presente.
II.- Imponer las costas de Segunda Instancia en el orden causado (art. 62 -parte final- del CPCC), a cuyo efecto se regulan los honorarios de la Dra. Silvana RODRIGUEZ MUSSO en la suma de pesos cinco mil ($ 5.000) (arts. 6 y 14 de la Ley 1007) con más IVA en caso de así corresponder, todo de acuerdo a lo dicho en el considerando IV) de la presente.
III.- Regístrese y notifíquese por Secretaría con expresa habilitación de días y horas inhábiles (art. 461 del CPCC y Acuerdo N° 3629 del STJ) por vía electrónica o telefónica a la parte recurrente y demás funcionarios intervinientes -Fiscal General y Asesora de NNyA-. Cumplido, remítanse estos autos de modo inmediato al Juzgado de origen, como así también, el Expte. N°138949/2019 – requerido oportunamente a ese juzgado para su compulsa-.
Fdo. Marina E. ALVAREZ – Laura B. TORRES -JUECES DE CÁMARADr.
Juan Martín PROMENCIO -SECRETARIO DE CÁMARA
044703E
