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En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 11 días del mes de Agosto de 2021, se reúnen en Acuerdo continuo (Res. SCBA 480/20 y complementarias sobre COVID-19 y Res. del Presidente de esta Sala nro. 28/4/2020) los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. EMILIO ARMANDO IBARLUCIA Y TOMAS MARTIN ETCHEGARAY, en virtud de lo resuelto en el Ac. Extraordinario del 05/07/2021, con la intervención del Auxiliar Letrado actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-118732 , en los autos: “PASTRANA FRANCISCO C/ BARROSO CINTIA ROMINA S/ DESALOJO (EXCEPTO POR FALTA DE PAGO)”.-
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-
1ª) ¿Es justa la sentencia apelada?
2ª) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar? Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Emilio A. Ibarlucía y Tomas M. Etchegaray.-
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:
I.- La sentencia de fecha 27/07/20 es apelada por la demandada, quien expresa agravios en forma electrónica, los que son contestados por igual medio.
II.- 1.- El sr. Francisco Pastrana promovió demanda de desalojo por intrusión contra la sra. Cintia Romina Barroso del lote de terreno ubicado en Comodoro Estanislao del Campo n° …, entre Sargento Cabral y José Ingenieros de Barrio Parque Argentina, Partido de General Rodríguez, Circ. …, Sec. …, Manz. … “…”, Parcela ….
Dijo que su cónyuge había sido la ocupante originaria del lote, habiendo adquirido la posesión “mediante una causa lícita”, y que él, en su carácter de heredero forzoso, era continuador de la misma, administraba la parcela, pagaba los impuestos y verificaba que se encontrara en buenas condiciones, manteniendo una relación contractual con el sr. Mario Costa, quien se apersonaba para realizar el mantenimiento.
Continuó diciendo que el 22/02/19 pasó por el terreno, observó que se hallaba libre de ocupantes con el pasto crecido, y al decirle al sr. Acosta éste pasó el 25/02/19 y se encontró con algunas personas que estaban cortando el pasto y no le permitieron el ingreso. Agregó que, enterado de ello por un vecino, su hija se comunicó con el Centro de Operaciones y Monitoreo del Municipio de Gral. Rodríguez, que envió un patrullero, que condujo a él, su hija y los intrusos a la comisaría donde se redactó un acta. Finalmente, el 7/03/19 volvió al lugar y corroboró que los intrusos seguían en el terreno, observando que habían construido una casilla con tarimas de madera, a la que le colocaron una antena satelital y luz eléctrica.
2.- Contestó la demanda Cintia Romina Barroso oponiendo en primer lugar excepción de falta de legitimación pasiva fundada en que desde julio de 2017 se hallaba viviendo en el terreno ubicado en Estanislao del Campo …, entre José Ingenieros y Sargento Cabral de Barrio Parque Argentina de Gral. Rodríguez. Dijo que junto a Javier Osorio, padre de su hijo, ingresaron al lote de manera pacífica, continua e ininterrumpida, dado que se hallaba libre de ocupantes y que estaban construyendo su casa. Dijo que previamente hicieron actos posesorios, como desmalezamiento, alambrado, instalación de luz eléctrica y la defensa y exclusión de terceros. Aclaró que la numeración indicada le fue informada por la empresa prestadora del servicio eléctrico y era la que usaba, por lo que desconocía si se correspondía con la numeración municipal y si coincidía con el lugar señalado por la actora. Para el caso de que hubiera identidad entre ambos, pidió el rechazo de la demanda dado que no era locataria, tenedora precaria o intrusa, y carecía de la obligación de restituir al accionante. Citó jurisprudencia en cuanto a que si el accionado probaba “prima facie” la posesión, no era procedente la acción de desalojo.
En segundo lugar dedujo excepción de falta de legitimación activa fundada en que el actor no había tenido jamás la posesión del bien.
Subsidiariamente contestó la demanda. Luego de negar todos los hechos y documentación invocados, reiteró que ingresó al lote con su esposo e hijo en julio de 2017, realizó actos posesorios y en septiembre pidió informe de dominio al Registro de la Propiedad, del cual surgieron cinco titulares registrales, quienes, por sus fechas de nacimiento era imposible que estuvieran con vida, razón por la cual afianzaron la posesión con ánimo de dueños y prosiguieron la construcción de la vivienda. Reiteró los actos posesorios ya señalados, agregando que habían pagado la tasa municipal pidiendo el cambio del destinatario. Concluyó que se defendieron del ataque del actor el 26/02/19, lo que derivó en un acta labrada en la comisaría sin resultado para aquel.
3.- Corrido traslado de las excepciones y de la documentación al actor, éste contestó pidiendo su rechazo.
Respecto de la falta de legitimación pasiva, dijo que la demandada lo era dado su carácter de intrusa. Respecto de la diferencia de numeración dijo que en el acta labrada en la comisaría la accionada reconoció que su domicilio era en el lote en cuestión, aunque aclaró que eso no podía ser exacto dado que se trataba de un terreno sin construcción como para vivir. Dijo que la defensa de la accionada era contradictoria dado que en el mismo escrito decía que habían tenido que defenderse de terceros, como el actor. Expresó que la demandada tanto al recibir la cédula de notificación de la demanda, como en su escrito refirió distintos domicilios, y en especial que en el ofrecimiento de prueba pidió oficio al Registro de la Propiedad identificando el inmueble con la misma nomenclatura denunciada en la demanda. Observó la prueba documental acompañada por la accionada.
En relación a la falta de legitimación activa, dijo que la carga de la prueba de la posesión recaía en la demandada, y que el objeto del juicio de desalojo no era discutir derechos reales sino la obligación de restituir, y que el actor estaba legitimado activamente por “ser titular de una acción personal” en carácter de poseedor del inmueble y continuador de la posesión que estaba en cabeza de su cónyuge, lo que sí estaba acreditado “prima facie” con la prueba acompañada.
4.- Sin resolver ni diferir el tratamiento de las excepciones, el magistrado abrió el juicio a prueba bajo el sistema de “implementación de la oralidad en los procesos de conocimiento civiles” de la S.C.B.A.
5.- Cerrado el período probatorio, se dictó sentencia rechazándose en primer lugar las excepciones opuestas, y luego haciéndose lugar a la demanda, con costas.
Respecto de la falta de legitimación activa, dijo el juez que el actor invocaba su condición de poseedor del inmueble, lo cual alcanzaba para ser titular de la misma.
En relación a la falta de legitimación pasiva, expresó que debía resolverse junto al fondo del asunto.
Luego de recordar qué constituía la posesión según el Código Civil y Comercial, como asimismo las pautas de evaluación de la prueba, dijo que de su cotejo en el caso, se concluía que debía prevalecer la configuración de las circunstancias fácticas invocadas por el actor. Señaló que la valoración de las absoluciones de posiciones y declaraciones testimoniales llevadas a cabo en la audiencia de vista de causa, “utilizando el método de la libre interrogación de las partes”, lo conducían a conocer las circunstancias y razones que llevaron al actor al status de poseedor del terreno. Señaló que los dichos de los testigos ofrecidos por la accionada, si bien en principio concordantes, eran escasos en precisiones en cuanto al lote objeto de la litis.
Destacó contradicciones entre lo declarado por la demandada y lo dicho por los testigos en cuanto a la fecha de ingreso de aquella y respecto de la colocación de alambrados y puerta de ingreso o comunicación con el lote lindero. Por otro lado – señaló – los testigos ofrecidos por la actora habían sido más precisos en cuanto a la posesión del actor y que uno de ellos dijo que en 2018 no había nadie en el lote.
Recordó el juez la jurisprudencia en cuanto a que el demandado debe probar “prima facie” la posesión, lo que no surgía de la prueba producida.
Concluyó que estaba probada la vinculación de hecho de buena fe entre el actor y el lote, y que esa relación de poder fue interrumpida por la accionada al instalar una casilla de madera en circunstancias asimilables a un comportamiento clandestino, lo que asoció con la precaución de que no se exteriorizara la toma de posesión o para que no llegara a conocimiento de quienes se podrían oponer, todo lo cual conducía a la configuración de la obligación exigible de restituir en favor del actor.
III.- En sus agravios, la demandada se queja en primer lugar de la valoración hecha por el juez de la prueba testimonial, ya que habla de las imprecisiones de los testigos acerca del lote en litigio, siendo que ello es lo que condujo a oponer la falta de legitimación pasiva fundada en la discordancia en cuanto a la numeración de la calle donde el mismo se encuentra. Critica especialmente la valoración del conjunto de la prueba hecha en la sentencia.
Dice que en autos estamos ante dos pretensos poseedores, pero ni la actora fue o es poseedora ni ella ocupó u ocupa el lote clandestinamente. Señala que en ninguna parte de la sentencia se destaca la prueba de donde surgiría la calidad de poseedora de la sra. Hilda Tordoya, cónyuge del actor y cuyo nombre no figura en ningún documento aportado ni es nombrada por algún testigo, como que no está demostrado que haya adquirido el bien en forma “lícita”. Concluye que la sentencia ha hecho una absurda valoración de la prueba.
En su contestación el actor defiende la sentencia, con argumentos a los cuales cabe remitirse por razones de brevedad.
IV.- Cabe señalar en primer lugar que los agravios no atacan en forma concreta y razonada el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta que se fundara en que se trataba la demanda de un lote distinto a la ocupada por la accionada. Ello así porque no alcanza a cumplir las exigencias del art. 260 del C. Procesal la referencia a que la imprecisión de los testigos por ella ofrecidos se corresponde con la confusión en cuanto a la numeración de la calle. Por otro lado, como bien dijera el actor al contestar la excepción, la accionada al ofrecer prueba informativa al Registro de la Propiedad identificó catastralmente el inmueble igual que en la demanda.
Yendo a la cuestión de fondo, destaco que, en principio, cuando se demanda por intrusión se debe ser propietario (S.C.B.A., (sent. del 2/07/85, E.D. 117-531, del 1/08/02, L.L.B.A., 2001-1465; esta Sala, causa n° 112.033 del 22/07/08), dado que la obligación de restituir que contempla el art. 676 del C.P.C.C. se refiere a quien ha recibido el inmueble en virtud de una relación contractual; por ejemplo un contrato de locación o de comodato. En estos casos, el actor no necesita demostrar su condición de propietario, dado que el poseedor puede perfectamente ser locador o comodante; sólo requiere, en caso de que fuera negado ese vínculo, acreditarlo. También podría darse el caso de que se intente el desalojo de una persona que está en el inmueble como mero tenedor pero el origen es contractual; es el caso del casero o cuidador de la finca, quien cesado el vínculo laboral, se niega a restituirla. Podría ocurrir también que una persona le entregue las llaves a otra para que haga reparaciones o trabajos de pintura mientras está afuera, y aquella no se vaya terminados los trabajos o al regreso del dueño. Es decir, en estos casos la ocupación del inmueble se ha iniciado por un vínculo contractual y el demandado tiene obligación de restituirlo. Ellos son los casos en que se genera un derecho o crédito “personal” (art. 724 C.C.C.), a diferencia del derecho “real”, en que el vínculo es entre la persona y la cosa (art. 1882 C.C.C.; Alterini, Jorge Horacio y ot. “Tratado de los Derechos Reales”, T. I, Parte General, La Ley, 2018, ps. 20, 50 y ss.). Distinto es el supuesto en que se demanda por intrusión. Aquí no existen obligaciones “personales” entre las partes. La discusión es acerca de quien tiene derecho sobre la cosa.
No obstante, la Corte provincial en forma amplia incluye al poseedor entre quienes tienen legitimación activa para demandar por intrusión (Ac 43952 S 05/06/1990; Ac 49122 S 30/06/1992; Ac 46887 S 08/09/1992; Ac 56295 S 08/07/1997; C 103177 S 30/03/2011; C 116611 S 07/05/2014, entre otras), aunque cuando se alega el carácter de propietario exige que se acredite fehacientemente (AC 83360 S 05/11/2003; Ac 78132 S 18/07/2001; Ac 34826 S 27/05/1986, Ac 34608 S 11/10/1985; CC0001 MO 53006 RSD-24-6 S 09/02/2006, entre otras).
En el caso de autos no se invocó la calidad de propietario sino la de poseedor del inmueble, por lo que debe analizarse si se ha probado el carácter de intrusa de la accionada en la medida en que ella se ha defendido invocando también su carácter de poseedora
En tal sentido es de recordar que es doctrina inveterada de la casación provincial que en el juicio de desalojo no pueden discutirse derechos posesorios (S.C.B.A., «Ac. y Sent.» 1957-IV, 612; cit. en MORELLO y otros, «Códigos…», 1ª ed., vol. VII, pág. 516; Ac. 35.351, Ac. 49.122, Ac. 73.150, Ac. 83.216, entre varias; esta Sala, causa n° 108.562 del 13/05/04, entre otras), ya que en tal caso la vía que debe seguirse es la de la reivindicación (siempre que sea propietario) o la de las acciones posesorias (que pueden deducirlas no sólo los propietarios sino también los poseedores). Cierto es que la Suprema Corte ha atemperado el rigorismo de tal solución (que conduce al rechazo de la demanda) diciendo que no basta alegar la condición de poseedor para enervar la acción de desalojo sino que debe probarse “prima facie” (SCBA, “Acuerdos y Sentencias”, 1959-II-632; 1960-IV-335; 1962-II-335; 1966-II-585; 1970-I-135; Ac. 51.078, Ac. 73.150, Ac. 77.887, Ac. 83.216 del 10/09/03, Ac. 83.235 del 2/07/03, C 102.194 del 19/09/07, C 107.959 del 5/10/11; esta Sala, causas n° 88.058 del 14/10/89, y n° 108.562 del 13/05/04, 114.177 del 14/12/12, 115.939 del 26/10/16, 116.163 del 11/04/17, 116.784 del 10/05/18, entre otras), pero adviértase que casi siempre se trata de demandas deducidas por el propietario, a quien, en caso contrario, se lo obligaría a iniciar un nuevo juicio por la vía de la reivindicación, con el desgaste inútil y pérdida de tiempo que ello implica. No obstante, la jurisprudencia acepta que la demanda de desalojo, aún rechazada, interrumpe la prescripción adquisitiva del poseedor (SCBA Acds. 65115 S 09/03/1999, 54399 S 20/11/1996; CC0002 QL 18258 S 31/10/2017; CC0002 SI 59176 RSD-41-93 S 23/03/1993).
A mi modo de ver cuando quien demanda el desalojo por intrusión es meramente poseedor se debe ser aún más estricto para hacer lugar a su procedencia. Ello así porque, en principio, debe recurrir a las acciones posesorias. En el código de Vélez estaban previstas en los arts. 2468 a 2501 y en particular la de despojo (art. 2490), contemplado como interdicto de recobrar en los arts. 608 a 612 del C. Procesal de nuestra provincia). En el Código Civil y Comercial (aplicable al caso de autos) están contempladas en los artículos 2238 a 2246 y la que nos ocupa se denomina “acción de despojo” (Art. 2241).
La diferencia con la acción de desalojo no es una cuestión menor. En primer lugar con el código de Vélez la posesión se perdía cuando había transcurrido más de un año desde el despojo (art. 2456 C.C.). La razón de ser de este artículo era que, siendo la posesión un poder de hecho sobre la cosa debía ejercerse efectivamente; o sea realizar actos posesorios continuos y efectivos, repeliendo cualquier intento de despojo, y se presumía que si ese poder fáctico se había dejado de ejercer (por ir a vivir a otro lado o por no atender y cuidar con actos concretos el terreno) durante un año era porque se había perdido interés sobre el mismo por no necesitarlo. Téngase en cuenta que en su origen reconocer derechos a quien no tenía un título tenía una razón social: priorizar la situación de quien hacía un uso efectivo, sobre todo con la inmensa mayoría de las personas sin vivienda ni lugar donde vivir. Por consiguiente, el poseedor si dejaba transcurrir un año permitiendo que otro ejerciera la posesión del inmueble en forma exclusiva, perdía derechos sobre el inmueble. Para que ello no ocurriera debía deducir dentro del año la acción o interdicto de recuperar la posesión.
El Código Civil y Comercial sancionado en 2014, a mi juicio, ha ido más allá. Ni siquiera establece que se pierde la posesión cuando transcurre un año desde el despojo. Contempla, entre otras causales, que se extingue cuando “otro priva al sujeto de la cosa” (art. 1931 inc. b). ¿Quiere decir esto que la pérdida es instantánea o inmediata en este caso? ¿Cómo se compatibiliza con el art. 2241, que prevé la acción de despojo, o sea, la acción para recuperar la posesión? La respuesta está en el plazo de prescripción de las acciones posesorias, que es de un año (art. 2564 inc. b); o sea el mismo que establecía el art. 2456 del código de Vélez. De ahí que el legislador de 2014 no consideró necesario reiterarlo (Ventura, Gabriel B.“Las defensas posesoras en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”;https://www.acaderc.org.ar/wp- content/blogs.dir/55/files/sites/55/2020/02/defensasposesoriasccyc.pdf )
En cambio, para la acción de desalojo rige el plazo ordinario de prescripción de cinco años (art. 2560). Esto es importante porque si entendemos que el poseedor tiene legitimación para accionar por desalojo contra un intruso se burla el plazo de las acciones posesorias del art. 2564 inc. b) del código (sobre accionar por una vía para burlar un plazo de prescripción especial ver esta Sala, causa n° 118.552 del 06/05/21).
En definitiva: cuando se acciona por desalojo por intrusión invocando la condición de poseedor, en principio, se debe seguir la vía de la acción posesoria, dado que si se permite lo primero se impide al demandado oponer la excepción de prescripción anual del art. 2564 del código de fondo. Puede, conforme a la jurisprudencia de la S.C.B.A., accionarse por desalojo pero se corre el riesgo de que el demandado invoque y acredite “prima facie” el carácter de poseedor.
Es que, como ya se dijo, cuando se enfrentan dos poseedores (“poseedor contra poseedor”) se produce la situación que siempre se ha negado que pueda resolverse en un juicio de desalojo, a la que hiciéramos referencia.
Y esto es precisamente el caso de autos. Desde la misma demanda el actor reconoció que no era titular dominial del inmueble. Dijo que su cónyuge (ya fallecida) había sido poseedora “mediante una causa lícita” (sin aclarar cuál) y que él era continuador como heredero forzoso. Nada trajo para acreditar esa “causa lícita”. Al declarar ante el juez – dejando momentáneamente que las “declaraciones” de las partes en audiencias no pueden mejorar los términos de la traba de la litis dado que distorsiona la finalidad de la prueba confesional; esta Sala, causa n°117.483, “Córdoba c. Transp. La Perlita”, del 15/10/19 – dijo que la municipalidad lo había cedido a su esposa en 1992 por 20 años y que se había firmado una “declaración jurada”. Ningún documento se acompañó ni prueba informativa se produjo para acreditar tal aseveración (destaco que ni siquiera se dijo que esos derechos posesorios se hubieran denunciado en la sucesión de la esposa), y además, ¿desde cuándo un intendente puede ceder inmuebles que son registralmente de particulares? Si lo hizo – y ese fue el origen de la posesión del actor – fue tan ilegítimo como si la sra. Hilda Tordoya hubiera ocupado el inmueble directamente sin anuencia de funcionario público alguno.
Ahora bien, señalo esto porque la sentencia, aceptando la alegación del actor, habla de “vinculación de hecho de buena fe entre el sr. Pastrana y el lote de terreno” (sin explicar por qué lo califica de esa manera), pero lo cierto es que el carácter de poseedor con ánimo de dueño no requiere de buena fe (art. 1909 C.C.C., Alterini, Jorge H., ob. cit., p. 457). Al contrario, en la gran mayoría de los casos la posesión es de mala fe en la medida que se sabe que el terreno ocupado es “de otro” (arts. 1916, 1918, 1919, 1920 y cctes. C.C.C.).
Es cierto que la posesión no es de buena fe si el sujeto de la relación de poder no conoce o no puede conocer que carece de derecho y en virtud de un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad (art. 1918 C.C.C.), y el sr. Pastrana declaró que el intendente municipal de 1992 le entregó el lote a su esposa. Reitero que las “declaraciones” de las partes no pueden “sumar” hechos que no han sido vertidos en los escritos constitutivos del proceso. Es que si se acepta tal tesitura (violando el Código Procesal y los principios elementales del proceso civil) habría que admitir también – so pena de incurrir en violación del tratamiento igualitario de las partes en el proceso – la “declaración” de la demandada en la audiencia de vista de causa en cuanto a que, luego de pedir un informe de dominio, habló con el intendente quien la autorizó a ocupar el lote (conf. aud. videograbada).
No es una novedad que los intendentes o concejales municipales “entregan” o “autorizan” la ocupación de lotes de terreno abandonados, pero, reitero, no tienen competencia constitucional o legal para hacerlo. En el caso de autos, la alternativa es de hierro: o ambas posesiones declamadas son de mala fe, o ambas son de buena fe (si se admite que las partes pudieron entender que el intendente tenía atribuciones para autorizarlos a ocupar el lote y se pasa por alto el obstáculo de aceptar “declaraciones” de las partes no alegadas en la traba de la litis).
Por ello está fuera de lugar la contraposición que la sentencia hace entre la posesión del actor y la ocupación de mala fe de la demandada. Por otro lado no se entiende la afirmación de que la ejercida por Barroso es de ese tipo por deberse a un “comportamiento de índole clandestino”. La clandestinidad es una de las formas de adquirir la posesión (obviamente de mala fe o posesión viciosa, art. 1921 C.C.C.). El sentenciante dice que la clandestinidad se asocia con la precaución de que no se exteriorice la toma de la posesión para que no llegue a conocimiento de terceros. Y me pregunto: ¿cómo no va a llegar a ser conocido por terceros que en un terreno – alambrado o no – haya gente cortando el pasto, instalando una casilla de madera, viviendo ahí (basta ver las fotos para advertir que necesariamente sus ocupantes tienen que circular por afuera), con luz eléctrica, etc.? ¿Acaso los vecinos podrían no ver nada?
Aún admitiendo que el actor probó (por vía de los testigos y con los certificados de fs. 16/17) que era poseedor del lote con anterioridad a que lo ocupara la demandada con su familia, entiendo que ésta también probó “prima facie” su carácter de poseedora. Es cierto que los testigos no fueron muy precisos, pero lo suficiente como para que pueda darse por acreditado que mucho antes de que el actor advirtiera que el terreno estaba ocupado, ella y su familia habían comenzado a ejercer actos posesorios. En todo caso tan imprecisos como los testigos ofrecidos por el actor, que fueron de una gran vaguedad (art. 456 C.P.C.).
En efecto, la audiencia de oralidad se llevó a cabo el 16/12/19 (fs. 109) y la demanda se interpuso el 26/03/19. La testigo Ana Rocío Lemos, vecina de enfrente, dijo que hacía dos años que la demandada vivía ahí, que nadie vivía antes en ese lugar, que no estaba alambrado, que Cintia lo alambró, que antes era un pastizal, que colocaron una casilla que no tiene baño pero sí luz y que nunca lo había visto a Pastrana. La testigo María Rosa Mínguez, también vecina de enfrente, expresó que Cintia estaba en el terreno hacía más o menos dos años, que antes no estaba alambrado ni tenía mantenimiento, y que actualmente hay una casilla y el terreno está limpio. Ambas declaraciones son corroboradas por la testigo Zulema Andrea Aguirre, quien dijo que vivía a tres cuadras, que “ese” terreno siempre estuvo baldío, sin alambrado, sin limpieza ni cortado el pasto, que Barroso hacía dos años que vivía ahí con su marido y su hija, que lo limpiaron, alambraron y pusieron una casilla.
Es cierto que la demandada al declarar dijo que, cuando hacía seis meses que estaba ahí viviendo, “vino un montón de gente”, “el señor con su hija” y le dijeron que saliera del terreno y fueron a la comisaría donde se labró un acta. Si se tiene en cuenta que se refiere al acta de fs. 12, es de fecha 26/02/19, pero al respecto caben dos observaciones. Del contexto de la declaración surge que los seis meses pueden referirse al momento en que se instaló con su familia a vivir en la casilla de madera, y los actos posesorios (alumbramiento, limpieza, corte del pasto) pueden haber sido anteriores. En segundo lugar advierto que ya en septiembre de 2017 pidió informe de dominio sobre la propiedad (fs. 44/50), en mayo de 2018 solicitó informe sobre la deuda municipal (fs. 50/51) y el cambio de destinatario (fs. 52). A su vez, el ticket de EDENOR de fs. 38 es del 17/07/18.
Los testigos ofrecido por el actor dan cuenta de que a principios de los años 90 habría comenzado a poseer el terreno; dos de ellos (Acosta y Godoy) dijeron que lo había alambrado y limpiado pero con gran imprecisión en cuanto al momento y las circunstancias, y que el año pasado vieron que habían ocupado o “usurpado” el terreno. En realidad no se contraponen abiertamente con los dichos de la demandada y los testigos antes mencionados. Las dudas aparecen en relación al comienzo de los actos posesorios de la accionada. Aparentemente lo que ocurrió es que el actor dejó por un tiempo de limpiar el terreno o cortarle el pasto, y la demandada, que vivía en el lote de al lado con su padre, previo a averiguar sobre la titularidad dominial, decidió ocuparlo para vivir, instalando ahí una casilla y obteniendo la instalación de luz eléctrica. Es decir, “privó” al actor de la posesión pasando a poseer ella (art. 1931 inc. b) C.C.C.), lo que entiendo probado “prima facie”.
En estas condiciones, no siendo el desalojo la vía para dilucidar controversias sobre el mejor derecho a la posesión (conforme a jurisprudencia arriba citada), la sentencia apelada debe revocarse, y rechazarse la demanda.
V.- Costas.
Si mi voto es compartido, las costas en ambas instancias deben ser a cargo del accionante vencido (art. 68 C.P.C.C.).
VOTO POR LA NEGATIVA.
A LA MISMA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor Juez Dr. Tomás M. Etchegaray, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Ibarlucía. Solamente dejo a salvo mi opinión en cuanto no es necesaria la calidad de propietario del inmueble para acciones de desalojo por intrusión conforme doctrina de la SCBA y opiniones doctrinarias (Alvarez Alonso, SAlvador, «El Desalojo por intrusión, precario, comodato y usucapión», Abeledo Perrot, 1966, p. 86).
VOTO POR LA NEGATIVA.-
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:
Visto el acuerdo logrado al votarse la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es: Revocar la sentencia apelada y en consecuencia rechazar la demanda promovida, con costas en ambas instancias a la parte actora.-
ASI LO VOTO.-
El señor juez Dr. Tomás M. Etchegaray, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:
SENTENCIA Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser REVOCADA.-
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:
REVOCAR la sentencia apelada y en consecuencia rechazar la demanda promovida, con costas en ambas instancias a la parte actora.-
NOTIFIQUESE por medios electrónicos (conf. Res. del Presidente de la S.C.B.A. nro. 10/20, Res. S.C.B.A 480/20 y sus sucesivas prórrogas, AC 4013/2021 y AC 4023/2021).Y DEVUELVASE.
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 11/08/2021 13:37:55 – IBARLUCIA Emilio Armando
Funcionario Firmante: 11/08/2021 14:06:55 – ETCHEGARAY Tomás Martín – JUEZ
Funcionario Firmante: 11/08/2021 14:20:50 – DELUCA Pablo – AUXILIAR LETRADO DE CÁMARA DE APELACIÓN
Pastrana, Francisco c/Barroso, Cintia Romina s/desalojo – Cám. Civ. y Com. Mercedes – I – 11/08/2021
