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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Mala praxis jurídica. Caducidad de instancia. Pérdida de chance
Se mantiene el fallo que hizo lugar a la demanda de mala praxis jurídica, pues el letrado patrocinante demandado dejó perimir la instancia al incumplir con las obligaciones asumidas.
En Buenos Aires, a los días del mes de junio del año dos mil diecisiete, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. María Isabel Benavente, Elisa M. Diaz de Vivar y Mabel De los Santos, a fin de pronunciarse en los autos “S., F. E. c/Gutiérrez, Gustavo Eugenio s/daños y perjuicios”, expediente n°53.405/2009, la Dra. Benavente dijo:
I.- La sentencia de fs. 334/347 hizo lugar a la demanda. En su mérito, condenó a Gustavo Eugenio Gutiérrez a abonar al actor la suma que indica, con más sus intereses y las costas del juicio.
Viene apelada por ambas partes. El accionado procura la íntegra revocatoria del pronunciamiento y, en subsidio, que se reduzca el monto otorgado por “pérdida de la chance”, como así también que se modifique la imposición de las costas (fs. 379/381). El actor, en tanto, solicita se incremente la partida mencionada, computándose -además- la lesión estética que experimenta como así también que se admita el daño moral. Reclama, asimismo, se haga lugar al acápite por los gastos del juicio perimido y se modifique el curso de los intereses (ver fs. 370/377).
II.- Ante todo, examinaré las normas a la luz de las cuales corresponde estudiar el caso. El art. 7° del Código Civil y Comercial reproduce -en lo sustancial y en lo que aquí interesa- el art. 3° del código derogado, según la modificación introducida en su momento por la ley 17.711. Rigen, entonces, los principios de irrectroactividad y de aplicación inmediata de la ley, en virtud de los cuales la nueva disposición se aplica hacia el futuro, pudiendo alcanzar los tramos de situaciones jurídicas que no se encuentran aprehendidas o alcanzadas por la noción de consumo jurídico (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Pariz, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por Kemelmajer de Carlucci, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).
En tales condiciones, toda vez que el incumplimiento que se reprocha al letrado tuvo lugar con anterioridad al 1 de agosto de 2015, esto es, antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, corresponde estudiar las quejas de acuerdo al Código Civil sustituido.
III.- El marco conceptual a la luz del cual cabe examinar la acción ha sido exhaustivamente reseñado por el colega de grado. Sólo añadiré algunas consideraciones a efectos de ordenar el tratamiento de los agravios.
La responsabilidad profesional del letrado que genera el consiguiente deber jurídico de recomponer el patrimonio del cliente “ex post ante”, por el daño que su mal desempeño le pudo ocasionar, se configura a partir de cuatro elementos esenciales. La falta de uno de ellos releva al profesional de todo tipo de reproche. Tales connotados son : a) la antijuridicidad: esta se conforma como elemento esencial u objetivo, con la violación de un deber jurídico preexistente que está consagrado en una o más reglas normativas; b) el factor de atribución, en cuyo mérito el letrado debe responder por el resultado lesivo de su comportamiento, sea éste doloso o culposo; c) el menoscabo o “daño”, tomado el mismo en sus diversas y tan variadas especies, que aquel comportamiento -ya activo u omisivo- cause a su cliente; y por fin, d) la necesaria y adecuada relación de causalidad que enlace la calificada conducta con la imputable pérdida de la oportunidad o expectativa, tomada esta última como “chance malograda” (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, en su trabajo “Daños causados por abogados y Procuradores”, en J.A. 1993-III-704; Andorno, Luis O. en “La responsabilidad de los abogados” en “Derecho de Daños. Homenaje al Dr. Mosset Iturraspe”, ed. La Rocca, Bs.As. 1989, pág. 473, nº 1, pág. 479, nº 3; Trigo Represas, Félix A., “Responsabilidad Civil de los Abogados”, en “ Responsabilidad Civil de los profesionales”, pág. 62 y ss,; del mismo autor, “La responsabilidad civil del abogado por dejar prescribir una acción”, en J.A. 1997-III-20 y ss., Sala G, L. 246.152, del 29-12-9.
Cuando, como en el caso, la responsabilidad es contractual, la antijuridicidad resulta de la transgresión de las obligaciones pactadas en un convenio previamente concluido entre el letrado y su cliente -que para ellos tiene fuerza de ley (art. 1197 del código civil)- a lo cual debe adicionarse el incumplimiento de las normas que específicamente regulan la profesión. Es sabido que los particulares -profanos en los quehaceres internos y en la realización de los trámites jurídicos- acuden a un profesional liberal, que se encuentra sujeto a una actividad reglamentada, en busca de un adecuado asesoramiento (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, ed. Librería Plantense, 3º edición, 1996, tº V, pág. 490; Alterini, Atilio- López Cabana, Roberto, “Responsabilidad profesional: el experto frente al profano”, en L.L. 1989-E. Secc. Doctrina, pág. 848 y ss., ver también Alterni-Ameal-López Cabana, “Derecho de Obligaciones”, Abeledo Perrot, 1995, pág. 765 y sgtes.; Andorno, Luis O. “La responsabilidad de los abogados”, en “Derecho de Daños- Homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe”, ed. La Rocca, Bs. As. 1989, pág. 474). Ponen en él su confianza y esperan que los informe debida y legalmente, de conformidad con las pautas tanto legales como éticas, atinentes a su ministerio.
Se entiende, en general, que la labor de los abogados es de medios. Existen, sin embargo, determinados trámites que forman parte de la prestación que son concretos deberes de resultado. En efecto, en ciertos casos el profesional se compromete a un opus. Así ocurre cuando asume la obligación de elaborar un dictamen o bien la dirección de un juicio y está precisado a presentar escritos dentro de los plazos legales; a no dejar perimir la instancia y a ser diligente evitando que, por su propia negligencia, la acción se extinga (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, op.cit., pág. 714; Alterini-Ameal-López Cabana, “Derecho de las obligaciones”, pág. 771; Andorno, Luis O., “La responsabilidad de los abogados” en “Derecho de Daños. Homenaje al Dr. Mosset Iturraspe”, ed. La Rocca, Bs.As. 1989, pág. 473, nº 1, pág. 481; Trigo Represas, Félix, “Responsabilidad Civil de los Abogados”, en “ Responsabilidad Civil de los profesionales”, pág., pág. 62; del mismo autor, nota a fallo citado en J.A. 1997-III, pág. 24; CNCiv., Sala A, c. 177.695, del 7-1-95, del voto del Dr. Molteni, ídem, íd., del 22-12-77, “in re” “ Malvasi”, en L.L. 1978-A-585; E.D. 81-719; ídem, Sala E, “Pinheiro de Malerba, L. Esther c/ Nostro, Alicia N. s/ ordinario”, expte. 101.492; ídem, Sala H, del 13-3-96, en J.A., del 24-9-97).
Desde la perspectiva expuesta, es innegable que, en el caso, el incumplimiento de la obligación que se reprocha al demandado debe ser considerada de resultado, de modo que el factor de atribución es objetivo. Repárese que al asumir el patrocinio letrado, un abogado se compromete no sólo a asesorar adecuadamente a su cliente respecto de las contingencias del juicio que va a promover y a ofrecer toda la prueba tendiente a acreditar los hechos, sino también a conducir el proceso en forma diligente hasta su etapa final, con independencia de lo que se resuelva sobre el fondo del litigio. Cuando -como ocurre en el caso- el proceso concluye por perención, queda de manifiesto el incumplimiento de dichas obligaciones. De modo que, por la índole contractual de la relación jurídica de que se trata, la culpa se presume y se invierte el “onus probandi”. Será el letrado quien deberá acreditar que existió “imposibilidad de pago”, esto es, una causa ajena que le impidió cumplir con el deber de conducta que exigía la naturaleza y circunstancias de la obligación oportunamente asumida. Obviamente, ésta no puede consistir en que “perdió contacto con el cliente” o que éste “no concurría a firmar los escritos”, excusas que normalmente se invocan en este tipo de procesos, muchas veces sin sustento probatorio. Estos vanos intentos de liberación -poco originales, por cierto- no sirven como excusa, pues el profesional debe conducirse diligentemente en el cumplimiento de su misión y tomar las medidas a su alcance para evitar perjudicar a su cliente.
Es verdad que cuando el abogado sólo actúa como patrocinante, no tiene gran autonomía, pues necesita la firma del cliente para realizar la mayoría de las presentaciones judiciales, entre ellas -por supuesto- las que hacen avanzar el trámite hacia su destino final. Pero si el cliente no se acerca al estudio cuando es convocado a suscribir los escritos y dicha circunstancia impide el cumplimiento del cometido que le fuera confiado, el profesional debe preservar su responsabilidad y, en todo caso, renunciar al patrocinio antes de que se cumpla el plazo de perención.
En la especie, el demandado no ha probado las reiteradas llamadas telefónicas que inicialmente dijo haber realizado para contactar a su cliente. Pero, llamativamente, tampoco menciona que la revocación del patrocinio en los autos principales sobrevino tiempo después de decretarse la caducidad de la instancia en el beneficio para litigar sin gastos (el 1° de febrero de 2000, conf. fs. 19 del expte. 111.634/9). Cabe destacar que durante el curso del proceso de daños y perjuicios y antes de la presentación por derecho propio del actor una vez que alcanzó la mayoría de edad, el codemandado Barchuk articuló varias veces la caducidad de la instancia (expte. N°111.633/9. El 25 de agosto de ese año (fs. 100 y vta.), introdujo un nuevo planteo en dichos autos, aunque en esa ocasión obtuvo mejor suerte.
Repárese que con anterioridad al dictado de la resolución interlocutoria del 14 de junio de 2001 (fs.131/132, del expte. N°. 111.633/98, la Sra. Juez interviniente ordenó citar a F. E. S., quien se presentó con el patrocinio del Dr. Gutiérrez el 30 de octubre de 2000 (fs. 115 y vta.) y ratificó todo lo actuado por sus representantes legales. Vale decir, la presentación de fs. 115 y, en especial, la ratificación de la gestión realizada por Gutiérrez en los términos del art. 48 CPCCN, tuvieron lugar luego de transcurrido el plazo de caducidad, a tal punto que la presentación de fs. 106 a la que se hace expresa referencia en el escrito de fs. 115, no es otra cosa que la contestación del traslado del referido planteo. Me pregunto si el Dr. Gutiérrez informó debidamente a su cliente cuál era el tenor de la presentación que suscribía y el estado en que se encontraba el trámite a esa altura. Me reservo la respuesta. Sería verdaderamente extraño que un joven que acababa de alcanzar la mayoría de edad tenga cabal conciencia de los tecnicismos legales de la índole del que fue llamado a ratificar.
Es cierto que, pese a la revocación del patrocinio y a la presentación con nueva dirección letrada, S. no apeló el pronunciamiento que ponía fin a la instancia. Pero, a mi modo de ver, esa sola circunstancia no basta para inferir que dicha omisión fue la que causó la frustración de la chance y fracturó el nexo causal derivado de la ineficiente conducta profesional. Antes bien, habrá que valorar también cuáles eran las posibilidades concretas que tenía el actor de revertir la decisión en la alzada. Precisamente, de los autos venidos “ad effectum videndi” se desprende que la última actividad impulsoria que se tomó en cuenta fue la providencia del 16 de marzo de 2000, por la que se tuvo por contestada la demanda por parte de Roberto O. Barchuk (ver fs. 88 de los autos “López Graciela c/ Barchuk, Roberto y otro s/ daños y perjuicios”). Desde entonces y hasta el acuse formulado a fs. 100 y vta.; el 25 de agosto de 2000, había transcurrido holgadamente el plazo del art. 310 inc. 2 del CPCCN. Repárese que la Sra. Juez actuante había ordenado sustanciar el juicio por las normas del proceso “sumario” (fs. 46) -posteriormente derogado por la ley 25.488 – cuyo plazo de perención era de tres meses. En tales condiciones, aún de haber apelado el referido pronunciamiento, el demandante no hubiera tenido la posibilidad cierta de modificar el resultado adverso, sino que corría serio riesgo de ser condenado en costas en segunda instancia, de modo que su situación patrimonial se hubiera agravado aún más. Ello es así, pues a la pérdida de la posibilidad de lograr el beneficio esperado, se habría sumado el tener que hacer frente a los honorarios que le regularían al vencedor por los trabajados consiguientes.
A partir de lo expuesto no abrigo dudas que, a raíz de la deficiente labor profesional del accionado -expuesta con severidad en la resolución del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (expte N° 188.276, sentencia n. 2122 del 7 de abril de 2003)- S. se vio perjudicado. De modo que de haberse acreditado el incumplimiento, el factor de atribución, el daño y la relación causal, las quejas del emplazado no resultan atendibles. Por ende, propicio confirmar la sentencia en cuanto tiene por debidamente justificado el deber de responder por parte del profesional.
IV.- El daño resarcible a causa de la responsabilidad profesional del abogado está constituido por la chance que hubieran tenido el cliente de obtener una sentencia favorable. Para valorar su configuración cabe tener presente que este factor es contingente, aleatorio, por cuanto depende en alguna medida de circunstancias ajenas al abogado y no puede saberse a ciencia cierta cuál hubiera sido -en rigor- el resultado final (conf. CNCiv., Sala E, del 26-12-91 en L.L. 1993-A-64; ídem, esta Sala, c. 121.190, del 16-3-94). De allí, es inexorable realizar una suerte de prognosis póstuma acerca de las posibilidades de obtener exitosamente una sentencia favorable a la pretensión. Ello implica analizar los hechos, el fundamento en que se asentó la demanda y las defensas opuestas en su contestación, como así también las pruebas colectadas en el juicio primigenio si existieren. A la luz de esas variables deberá examinarse cuáles eran las posibilidades que tenía el accionante de satisfacer su interés o de lograr el resultado esperado (conf. Colombo, Leonardo, “Indemnización correspondiente a la pérdida de las probabilidades de obtener éxito en una causa judicial”, L.L. 107, pág. 17 y ss.; Andorno, Luis O, op. cit., pág. 488; Kemelmajer de Carlucci, “Daños causados por abogados y procuradores”, en J.A., 1993-III-723).
Cuadra tener presente que si lo que se indemniza es la pérdida de una «chance», su valoración debe hacerse en sí misma y no en relación al eventual beneficio frustrado (ver Mayo, La pérdida de la ‘chance’ como daño resarcible, en Responsabilidad Civil -Doctrinas esenciales – Parte General, ed. La Ley S.A.E., t. II págs. 1413 y ss., ap. III, con cita de Llambías, Tratado de las obligaciones, t. I pág. 268, nota 20, 1ª ed.). De modo que para ponderar cuál es el daño resarcible, es preciso confrontar los hechos con el derecho que resulta de aplicación al proceso perimido y los lineamientos de la jurisprudencia y de la doctrina al respecto. Si luego de analizar esas variables, la probabilidad de éxito es escasa o improbable, el reclamo no podrá ser acogido. En cambio, si es bastante fundada, aunque más no sea en alguna medida razonable, la frustración de la esperanza de obtener el beneficio consiguiente debe ser indemnizada (conf. Trigo Represas, F. “La responsabilidad civil de los profesionales”, 1º reimpresión, ed. Astrea, 1987, p. 69 ss.); de modo tal que sólo restará fijar su quantum según las especiales circunstancias de cada caso (conf, Trigo Represas, F.A., “Responsabilidad Civil de los Profesionales”, pág. 68; C.N.Civ., Sala “D”, E.D. 16-57.
Por supuesto, el solo hecho de comprobar la chance malograda a causa de la conducta del deudor -el letrado- no importa acceder a la totalidad de lo reclamado en el juicio perimido, toda vez que -reitero- no puede saberse con certeza si éste hubiera prosperado íntegramente. De allí que el resarcimiento deberá resultar de la ponderación de las probabilidades de éxito del proceso finiquitado (conf. CNCiv. Sala «H», causa 182.923 del 13-3-96; esta Sala, causa 121.190 del 16-3-94). No se trata entonces de indemnizar “castillos en el aire”, sino la pérdida de la oportunidad, para lo cual es preciso examinar en el contexto y en forma objetiva si existía alguna probabilidad concreta de éxito con suficiente intensidad para que supere el plano de las conjeturas (Zavala de González «Resarcimiento de daños -Daños a las personas (integridad sicofísica)», p. 443, 2ª edición ampliada, 3ª reimpresión, Ed. Hammurabi).
Por lo demás, para que se configure una chance resarcible, es indispensable verificar que con motivo de la perención sobrevenida por culpa del letrado, se produjo la prescripción de la acción frustrada. Si todavía subsiste la posibilidad de iniciar nuevamente el reclamo, la responsabilidad del letrado debería limitarse a las costas derivadas del juicio concluido y a los intereses devengados (conf. Pettis, Christian, El presupuesto del daño en la mala praxis de abogados y procuradores. Cuestiones relacionadas con su determinación y cuantificación, LA LEY 2001-D-938; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por abogados y procuradores, JA, 1993-III-723; Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil -Obligaciones, t. I, núm. 151, Ed. Perrot, Buenos Aires, 7ª ed. actualizada; Colombo, Leonardo, Indemnización correspondiente a la pérdida de las probabilidades de obtener éxito en una causa judicial, LA LEY, 107-15/18; Trigo Represas, Félix, La responsabilidad civil del abogado por dejar prescribir una acción, JA, 1997-III-17).
V.- El proceso que concluyó por perención tramitó por ante el Juzgado Civil N° 105. Allí se reclamaron los daños y perjuicios que experimentó el actor el 5 de septiembre de 1996, en una práctica de fútbol cuando era alumno de la ENET N° 37 -Hogar Naval Stella Maris- que depende del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Los autos se iniciaron el 16 de noviembre de 1998, contra el profesor de educación física -Barchuk- y propietario del establecimiento (el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires). El primero contestó la demanda y resistió la acción, en tanto que el segundo se presentó y solicitó se lo notifique nuevamente por el plazo legal, a lo cual la Sra. Juez accedió, pero nunca se llevó a cabo.
Como se advierte, el hecho que es base de la acción principal tuvo lugar en 1996, es decir, antes de la reforma introducida por la ley 24.830 al art. 1117 del Código Civil actualmente sustituido. De modo tal que las posibilidades de éxito deberán analizarse a la luz del código velezano. Durante dicho régimen, la doctrina discrepaba sobre la órbita en que debía encuadrarse la responsabilidad de los establecimientos educativos en el caso de los daños sufridos por los alumnos.
Un sector de la doctrina y la jurisprudencia distinguía según aquéllos fueran privados o estatales. En este último caso, se sostenía que al no haber una obligación preexistente entre las partes, el Estado respondía extracontractualmente, por lo que todos los efectos correspondientes a ese ámbito devenían aplicables al supuesto referido. Es decir, para responsabilizar al Estado de las consecuencias dañosas debía probarse la culpa o negligencia de sus empleados -docentes, personal administrativo, etc.- (arts. 1074 y 1109, Cód. Civil; art. 1112 del CC; Sagarna, F. Alfredo, “Daños causados entre alumnos. Responsabilidad del Estado por sus escuelas. La temática antes y después de la ley 24.830 y en el Proyecto de Código Civil de 1998” RCyS1999, 365; del mismo autor, SCBA, in re “MBS c. Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 26/09/2007”; ídem “Werjoglad Juan Pablo c. Dirección General de Cultura de la Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” 02/03/2011). Para otros autores y fallos, en cambio, el Estado respondía contractualmente, y dentro de este régimen lo hacía en virtud del factor de atribución objetivo «garantía», pues estaba a su cargo reintegrar al hogar a los menores alumnos sanos y salvos (art. 1198 Cód.Civil derogado). Es decir que a la par de la obligación principal de brindar educación, el Estado asumía el deber de velar por la incolumidad de los alumnos. Por ende, para eximirse total o parcialmente de responsabilidad debía acreditar la fractura del nexo causal, esto es, probar la causa ajena (conf. Kemelmajer de Carlucci, “La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997, LA LEY, 1998-B pág. 1048 y ss.; ver también Mathov, Enrique, «Responsabilidad civil de los establecimientos educativos», LL 1996-A). De allí, en nuestro caso, frente a la promoción de un nuevo juicio con idéntica finalidad al que había caducado, si el juez interviniente hubiere eventualmente resuelto sobre la base de la responsabilidad extracontractual, la acción de S. para demandar el pago de los daños habría estado prescripta (art. 4037 Cód.Civil). De manera que la caducidad decretada hubiera provocado también la prescripción de la acción. En cambio, si por hipótesis, hubiera adherido a la segunda opción -responsabilidad contractual, aunque se trate de un establecimiento público- la extinción referida se habría producido en el plazo genérico de diez años (art. 4023), de modo que el decreto de caducidad -del 14 de julio de 2001- dejaba margen para intentarla nuevamente. Esto quiere decir, que no se hubiera perdido la oportunidad de obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad del establecimiento educativo y los daños ocurridos en la práctica del 5 de septiembre de 1996. De todos modos, cualquiera sea la postura, la responsabilidad del docente -en el caso, profesor de educación física- sería de carácter extracontractual y, por tanto, el plazo bianual de prescripción de la acción, estaría cumplido.
El otro factor a tener en cuenta son las posibilidades que existían de acreditar la culpa del docente. Por esa época, F. S. tenía 17 años. No existen demasiados detalles sobre el modo en que ocurrió el accidente que autoricen a inferir que existió negligencia por parte del profesor y, por ende, dejar al descubierto palmariamente la responsabilidad refleja del Gobierno de la Ciudad de responder por el hecho ajeno (art. 1113, primera parte), o por falta de servicio (art. 1112 Cód.Civil), o bien por el deber de seguridad de origen contractual (art. 1198 C.Civil), según sea -obviamente- la postura que se adoptase al respecto. El único elemento probatorio es la declaración de D. (fs. 108) que al ser citado catorce años más tarde en estos autos, manifestó recordar que a raíz de un pelotazo o de una patada durante un partido de fútbol, S. se rompió un dedo y debió ser operado. No pudo precisar ni el año en que tuvo lugar el hecho ni el nombre del profesor, pero sí que éste “le terminó rompiendo los huesos” al tratar de estilarle el dedo al alumno. Su memoria selectiva poco contribuye, por cierto, a esclarecer la responsabilidad del docente y del instituto educativo (art. 456 CPCCN).
Desde otro ángulo, el perito médico designado, aclaró que F. S. experimentó fractura de la tercera falange del quinto dedo y, por las secuelas remantes estimó una incapacidad del orden del 14%, en tanto que en el plano psíquico le asignó un 20% TO (ver informe de fs. 274/276). Ante la falta de elementos objetivos para ponderar una minusvalía psíquica tan elevada, la impugnación de fs. 278/279 deviene atendible, más aún si la respuesta del experto a fs. 284 da relativa satisfacción a las observaciones formuladas. Es verdad que la entrevista personal -anamnesis- es sumamente importante, pero también lo es que en este tipo de peritaciones es de buena práctica realizar distintos test, ninguno de los cuales fue efectuado en el caso. Repárese que F. S. luego del accidente se recibió de abogado y trabaja como personal en relación de dependencia del Departamento de Mandamientos y Notificaciones, Categoría 4, el que se encuentra en la órbita del Consejo de la Magistratura del Gobierno de la Ciudad Autónoma (ver fs. 114). No me parece verosímil entonces que la fractura mencionada y su secuela hubiera dejado una huella tan profunda en su salud psíquica. De allí, si se interpreta el informe pericial en función de lo dispuesto por el art. 477 CPCCN y de las reglas de la sana crítica (art. 386 del mismo ordenamiento), cabe concluir que el porcentual estimado pericialmente es, cuanto menos, exagerado.
Desde otro ángulo cabe señalar que, contrariamente a lo que se sostiene en los agravios, la incapacidad que aquí se analiza contempla también la lesión estética que, según el demandante, no se tuvo en consideración. Por lo expuesto anteriormente, no se trata de resarcir el mismo daño experimentado en el infortunio, sino las chances de obtener su reparación.
Sobre la base de las distintas aristas que deben ponderarse -esto es, la posibilidad de que al tiempo de la declaración de caducidad estuviera aún viva la acción para reclamar contra el Gobierno de la Ciudad y el docente; los elementos para probar la culpa de este último y el grado de incapacidad que experimenta el actor- pienso que la suma fijada en el primer pronunciamiento es elevada. Postulo, por tanto, admitir en este punto las quejas de la emplazada y establecer por este renglón PESOS SESENTA MIL ($60.000).
VI.- Los agravios del actor vinculados al rechazo de la partida por gastos causídicos no satisfacen las exigencias a las que el art. 265 CPCCN supedita la admisibilidad de las quejas. No existe ninguna constancia objetiva que revele que la dirección letrada del codemandado Barchuk hubiere reclamado el pago de los emolumentos o bien que existan embargos subsistentes, ni que el Fiscal hubiere promovido acción para procurar el cobro de la tasa de justicia adeudada con más la multa. La imprecisa declaración testifical a que se refiere la expresión de agravios (fs.106) resulta ineficaz para probar este tipo de daños, más aún cuando contradicen las constancias del expediente perimido en el que ninguna medida precautoria está vigente debido al largo tiempo que ha pasado desde su dictado. Repárese, por lo demás, que el declarante habría tenido conocimiento de los hechos por el relato del propio actor, pero obviamente ignora la situación jurídica de la causa que ha caducado. Por tanto, propongo al Acuerdo confirmar también en este punto la decisión recurrida (art. 266 CPCCN).
VII.- Finalmente, en cuanto al daño moral causado por el incumplimiento, el colega de grado adhirió a la postura que, durante la vigencia del código derogado, desconocía la reparación del daño extrapatrimonial en los incumplimientos contractuales, a menos que se probara cabalmente la influencia del daño en la faz espiritual de la persona.
No coincido con la solución adoptada en este caso. Aunque es verdad que no todo incumplimiento contractual apareja un daño moral, su admisión dependerá de la apreciación que realice el juez en cuanto al hecho generador del perjuicio y de las constancias del caso. Por cierto, el daño no puede sustentarse en cualquier molestia que se origine por la insatisfacción de las prestaciones contractuales (CNCiv, sala A, “Vázquez, Benigno c. Son Ae Young”, del 22/6/2000, LA LEY, 2001 B, 738 DJ, 2001 2 626; ídem, sala C “Arias, Juan J. c. Monserrat, Gerardo F. y otro”, del 25/8/1998, LA LEY, 2000 C, 3, con nota de Redacción DJ, 2000 2 496). Sin embargo, considero que en el caso se presenta el supuesto que habilita a reconocer esta partida, aún si se parte de la postura más estricta.
En efecto, la posibilidad de resarcir el daño moral causado por un incumplimiento contractual exige valorar -entre otros factores- la gravedad de la culpa del autor, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales generados y las condiciones personales de cada uno de ellos.
En la especie, no puede desconocerse que entre las partes existía una relación de confianza derivada del vínculo profesional, que se vio resentida a raíz del incumplimiento del letrado. Esta situación derivó, además, en la imposibilidad de obtener un pronunciamiento sobre el daño experimentado y en un plazo razonable. No dejo de advertir, por otra parte, que una vez que se había planteado la caducidad de la instancia, el letrado se presentó junto al actor, muy joven por ese entonces, y logró que ratifique lo obrado por sus representantes legales durante su menor edad. También ratificó la contestación del pedido de caducidad. Esta actitud tiene, a mi juicio, suficiente entidad para causar más que un mero malestar o incomodidad para el damnificado, pues conlleva un acto reñido con la buena fe y, para más, proviene de una persona que merecía la confianza de S. que luego fue defraudada.
Por tanto, propongo al Acuerdo revocar en este punto la sentencia y fijar en concepto de daño moral la suma de PESOS TREINTA MIL ($30.000).
VIII.- Finalmente, en cuanto al curso de los réditos la solución del primer juzgador me parece acertada. No desconozco que al momento de revocar el patrocinio, S. habría hecho saber a su letrado que lo hacía responsable por los daños y perjuicios que le ocasionó (ver fs. 13). Pero, además de no haber quedado probada la autenticidad de la carta documento -como bien apuntó el primer juzgador- dicha manifestación no constituye un requerimiento concreto y categórico de pago, es decir, una suerte de interpelación con las características propias de su género, sino una advertencia o admonición que podría llegar o no a concretarse. Por tanto, propicio también se mantenga en este punto la decisión apelada y se liquiden los réditos desde la fecha en que fue citado a mediación.
Por cierto, tampoco la imposición de las costas al demandado merece objeciones. En efecto, aun cuando se hubieran desestimado algunas partidas del reclamo, es claro que existe un indiscutido vencido -que no es otro que el letrado demandado- de modo que no advierto motivo para aplicar en este caso el art. 71 CPCCN.
IX.- En síntesis. Por los fundamentos expuestos, propongo modificar la sentencia en los siguientes puntos: a) reducir la suma por pérdida de la chance a la de PESOS SESENTA MIL ($60.000); b) revocar el rechazo de la partida por daño moral y fijarlo en la suma de PESOS TREINTA MIL ($30.000); 3) confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de agravio.
De compartirse, las costas de Alzada deberán ser impuestas al demandado vencido por aplicación del criterio objetivo de la derrota que en la materia sienta el art. 68, segunda parte, del CPCCN.
Las Dras. Elisa M. Diaz de Vivar y Mabel De los Santos adhieren por análogas consideraciones al voto precedente. Con lo que terminó el acto, firmando las señoras jueces por ante mi que doy fe.
Fdo.: María Isabel Benavente, Elisa M. Diaz de Vivar, Mabel De los Santos. Ante mí, María Laura Viani (Secretaria).
Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.
MARIA LAURA VIANI
Buenos Aires, … junio de 2017.
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) modificar la sentencia en los siguientes puntos: a) reducir la suma por pérdida de la chance a la de PESOS SESENTA MIL ($60.000); b) revocar el rechazo de la partida por daño moral y fijarlo en la suma de PESOS TREINTA MIL ($30.000); 3) confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de agravio. 2) Imponer las costas de Alzada al demandado vencido por aplicación del criterio objetivo de la derrota que en la materia sienta el art. 68, segunda parte, del CPCCN. 3) En atención a la forma en que se resuelve que modifica la base regulatoria, déjase sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de grado anterior (conf. art.279 del Código Procesal) y en consecuencia, procédese a adecuar las mismas de conformidad a la normativa legal mencionada.
I- Por la labor letrada realizada en la instancia anterior se tendrá en consideración la naturaleza del asunto, el mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, la eficacia y la extensión de los trabajos realizados, las etapas procesales cumplidas, el resultado obtenido, la trascendencia jurídica y moral del litigio, el monto del proceso y las pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 14, 19, 37 y cc. de la ley 21.839 -t.o.24.432.
En consecuencia con lo expuesto, fíjanse los honorarios de la dirección letrada de la parte actora, Dr. José Agustín Garabato, la suma de PESOS DIEZ MIL ($10.000) y al letrado patrocinante por la misma parte, Dr. Mariano José Garabato Chapczuk, por su labor en las tres etapas, la suma de PESOS QUINCE MIL ($15.000). A la letrada patrocinante de la parte demandada, Dra. Mariela Paula Franchini, por su labor en las tres etapas, la suma de PESOS QUINCE MIL ($15.000).
II.- En el caso de los peritos intervinientes se ponderará la naturaleza del peritaje, apreciado por su calidad, importancia, complejidad, extensión y mérito técnico-científico del mismo, monto económico comprometido, proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos en relación a los de los letrados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del CPCCN).-
Se fijan los honorarios de los peritos: médico, Dr. José Luis Fermoso, por su informe pericial de fs. 274/6 y contestación de fs. 284 la suma de PESOS CINCO MIL ($5.000) y calígrafa, Laura Gabriela Bernuchi por su experticia de fs. 141/150 y ampliación de fs. 208/215, la suma de PESOS CINCO MIL ($5.000).
III- Ponderando las constancias de autos, naturaleza del asunto, monto económico comprometido y pautas legales del art.2, inciso e) del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, regulase los honorarios del Dr. Fernanda Valle Fredes, la suma de PESOS CINCO MIL CIENTO VEINTE ($5.120).
IV – Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia y que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, regúlase al Dr. Mariano José Garabato Chapczuk, la suma de PESOS SIETE MIL QUINIENTOS ($7.500) y a la Dra. Mariela Paula Franchini, la suma de PESOS CUATRO MIL QUINIENTOS ($4.500; conf. art.14, ley de Arancel).
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.-
MARIA ISABEL BENAVENTE
ELISA M. DIAZ de VIVAR
MABEL DE LOS SANTOS
MARIA LAURA VIANI
017929E
