Abuso sexual y homicidio de una nina responsabilidad del estado provincial perdida de chance

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JURISPRUDENCIA

Abuso sexual y homicidio de una niña. Responsabilidad del Estado Provincial. Pérdida de chance

 

Se confirma la sentencia que hizo lugar a la demanda por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de la hija de los actores, de 7 años de edad, quien fuera abusada sexualmente y luego asesinada por el codemandado. Se atribuye a la Provincia de Buenos Aires un 50% de responsabilidad en el hecho, con fundamento en el instituto de la “pérdida de chance”.

 

 

En la Ciudad de Azul, a los 10 días del mes de Mayo de 2018 reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones Departamental -Sala I- Doctores Esteban Louge Emiliozzi y Lucrecia Inés Comparato y, encontrándose vacante la restante vocalía, para dictar sentencia en los autos caratulados: «FALCON MIGUEL ANGEL Y OT. C/ PROVINCIA DE BS. AS. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS «, (Causa Nº 1-62781-2017), se procede a votar las cuestiones que seguidamente se enunciarán en el orden establecido en el sorteo oportunamente realizado (arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C.), a saber: Doctores LOUGE EMILIOZZI-COMPARATO .-

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

-CUESTIONES-

1ra.- ¿Es justa la sentencia de fs. 986/1002 con su aclaratoria de fs. 1017?

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

-VOTACION-

A LA PRIMERA CUESTION: el señor Juez Doctor LOUGE EMILIOZZI dijo:

I.a) El presente proceso fue promovido ante la Secretaría de Juicios originarios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por los Sres. Miguel Ángel Falcón y Viviana Carmen Caroni, quienes accionan contra las Provincias de Neuquén, Buenos Aires y Chubut, y contra Mario Oscar Sallago, reclamando los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de la niña Jennifer Soledad Falcón, hija de los actores, quien el día 20/02/2001, cuando contaba con 7 años de edad, fue abusada sexualmente y luego asesinada por el codemandado mencionado en último término.

En cuanto aquí interesa destacar, Sallago es demandado por ser autor material de los aberrantes hechos que dan lugar al reclamo. Mientras que, tal como lo precisó la Excma. S.C.B.A. a fs. 944vta., la pretensión contra el Estado provincial se funda en “… la falta de servicio en la que habrían incurrido los oficiales de policía dependientes de la Comisaría Primera de dicha ciudad (Olavarría), que días previos al homicidio de la infante presuntamente no dieron curso a una denuncia similar efectuada contra M. O. S. por el supuesto abuso de un menor de ocho años el día 28 de enero de 2001, ni tampoco el fiscal en turno fue puesto en conocimiento de lo ocurrido. Esto último, que según alegan (los actores), mereció la sustanciación de un sumario administrativo y de una investigación penal, habría coadyuvado al desenlace trágico por ser posible presumir que de haberse actuado diligentemente tras la acusación del ilícito, el criminal no se hubiera encontrado gozando de libertad ambulatoria para cometer el delito por el que a la postre fue condenado.”

b) Luego de sustanciarse todo el proceso transitándose por las etapas procesales habituales (integración de la litis, producción de prueba y alegatos), la Corte Suprema de Justicia de la Nación se declara incompetente para seguir entendiendo en la causa y, en cuanto aquí trasciende, ordena la remisión de copias certificadas del expediente a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires para que decida lo concerniente al tribunal que deberá seguir interviniendo (fs. 931/932). Por tal razón, en el lugar antes mencionado (fs. 944/946) la Corte con asiento en La Plata dispuso la radicación del proceso en el Juzgado Civil y Comercial n° 2 de la ciudad de Olavarría.

II) Es así que, radicados los autos en dicho órgano, a fs. 986/1002 la Sra. Juez de grado dicta la sentencia definitiva en la que dispone: “1) RECHAZAR la excepción de prescripción interpuesta por la defensa oficial del Sr. Mario Oscar SALLAGO a fs. 187/191, conforme los argumentos expuestos en el Considerando 3. (arts. arts. 163 inc. 6, 165, 384 del C.P.C.C.; arts. 266, 1079, 1083, 1085 y ccdtes. del Código Civil), con COSTAS al excepcionante vencido. (art. 68 y ccdtes. del C.P.C.C.). 2) HACIENDO LUGAR a la demanda por daños y perjuicios promovida por Miguel Angel FALCÓN y Viviana Carmen CARONI contra Mario Oscar SALLAGO y contra la Provincia de Buenos Aires (en este caso, con la limitación que se ha impuesto), por la suma de PESOS UN MILLÓN DOSCIENTOS DOS MIL CIENTO CINCUENTA ($ 1.202.150,00) condenando en consecuencia, a abonar a los actores (en la proporción determinada -50 % para cada uno-) dentro del plazo de CINCO días de quedar firme el presente, la suma resultante de la liquidación que al efecto se practicará, conforme con las pautas dispuestas en el considerando 7. (Art. Art. 165, 375, 384, ssgtes y ccdtes. Del C.P.C.C.; arts. 1078, 1102 y ccdtes. del Código Civil), con COSTAS al codemandado vencido (art. 68 y ccdtes. del C.P.C.C.). En el caso de la Provincia de Buenos Aires, la condena resulta limitada al 50 % de la cifra que se liquide, atento que la demanda en su contra ha procedido sólo por el 50 % derivada de la frustración de la chance en ese mismo porcentaje. 3) Diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para la oportunidad prevista por art. 51 del Dcto. Ley 8904/77.”. Por su parte, en la sentencia aclaratoria de fs. 1017 se establece que los intereses se devengan desde el día del hecho (20.02.2001).

III) El aludido decisorio fue apelado por la Provincia de Buenos Aires a través de la Fiscalía de Estado (fs. 1013) y por los actores (fs. 1015).

Recibidos los autos en esta instancia, la Provincia de Buenos Aires expresó agravios a fs. 1038/1039, obteniendo respuesta a fs. 1041/1042, mientras que los actores cumplieron con idéntica carga procesal a fs. 1031/1036, sin obtener respuesta.

Al contenido de los agravios lo iré mencionando infra, a medida que los vaya abordando, para ganar en claridad y evitar reiteraciones.

IV) A fs. 1044 se llamó autos para sentencia y a fs. 1046 se practicó el sorteo de ley, por lo cual las actuaciones se encuentran en estado de resolver.

V.a) Los dos apelantes comienzan expresando su disconformidad con la atribución de responsabilidad a la Provincia de Buenos y su alcance, aunque, naturalmente, lo hacen en sentidos opuestos, ya que la actora pretende se la condene en un cien por ciento, mientras que la Provincia aspira a ser liberada de toda responsabilidad. Es por ello que comenzaré por abordar este tópico que ambos recurrentes traen a consideración de esta Alzada.

A esos fines, creo pertinente comenzar por transcribir algunos de los pasajes más salientes del pasaje del decisorio en el cual se analiza la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires (considerando V a fs. 992 a fs. 998, especialmente fs. 995 a 998), para luego contrastarlos con sendas expresiones de agravios:

“De la causa penal n° 1937 de la U.F.I. n° 5 de esta ciudad, iniciada de oficio para investigar la presunta comisión de un delito de acción pública, en relación con el accionar de los uniformados de la Seccional 1ra., se desprende que la misma fue ARCHIVADA el 25 de julio de 2003 atento no existir pruebas suficientes respecto a la autoría del delito denunciado.”

“Es decir, los instructores judiciales no encontraron elementos suficientes para tener por acreditada la conducta ilícita de los funcionarios judiciales.”

“Es más, surge de una pormenorizada lectura de dichas actuaciones, que en el momento del hecho, y por un llamado telefónico al Comando de Patrullas local, se realizó una búsqueda del presunto autor del hecho con varios efectivos policiales, tres móviles, y siendo los propios uniformados quienes llevaron a la Sra. Cerioni (madre del menor Vera) junto a su hijo a la Comisaría Primera de esta ciudad, lo que implica que la conducta desaprensiva y negligente que se les atribuye a los funcionarios policiales no se condice con el relato de los hechos que tanto el propio menor como sus padres narran a fs. 1/3vta., 5/6, 7/9, 32/33vta., así como con los dichos del único testigo presencial del hecho, Sr. David Roald Lopardo Pacheco (fs. 29/30vta.) y del agente policial Raúl Omar Gallo (fs. 12/14vta.).”

“Por su parte, del juego de fotocopias certificadas del Expediente Administrativo n° 620.211 I.S.A. n° 3145/301 caratulado “Inf. Decreto 9550/80-Imp. Subinspector Martín ZAPATA – Oficial Subinspector Martín SCHIAFFINO” que corre por cuerda a la citada causa penal, se desprende que la Sra. Cerioni se retiró de la seccional 1ra. voluntariamente sin hacer la denuncia, alegando que no iba a firmar nada para no tener problemas con nuevas citaciones del Juzgado de Menores.”

(…)

“… en la evolución del derecho público, la restringida vía de la responsabilidad subjetiva e indirecta (mediante el juego armónico del art. 1109 y 1113) -que dejaba sin amparo una gran cantidad de supuestos-, fue ampliándose paulatinamente hacia una responsabilidad objetiva y directa por falta de servicio, mediante la aplicación de la teoría del órgano (art. 1112).”

“Consecuentemente, desde esa distinta óptica, hoy ya indiscutidamente procedente, la solución varía. Y ello así por cuanto la falta de servicio del Estado provincial a través de la fallas de la Policía de la Provincia de Buenos Aires se muestran manifiestas en el relato global de lo acontecido aquél 28 de enero de 2001.”

“En efecto, el hecho acreditado en cuanto a que, pese al rastrillaje efectuado en un primer momento, no se asentara la denuncia de la Sra. Cerioni para que, en base a la misma, la Justicia pudiera actuar ordenando las medidas que considere pertinentes para dar con el autor del presunto abuso, frustraron la chance de dar con el autor del hecho, verificar la autoría en cabeza de Sallago (frente al reconocimiento posterior del niño Vera) y evitar que el mismo se encontrara libre el 20 de febrero de 2001 para cometer el trágico hecho que diera motivo a las presentes actuaciones.” (el destacado en parte es nuestro y en parte del original).

“Coadyuvan a esa negligente actuación policial y administrativa, el vergonzoso y llamativo hecho del extravío de los dos Sumarios Administrativos que iniciara de oficio Asuntos Internos de la fuerza policial y su falta de resolución acreditada.”

“No empece a lo sostenido la circunstancia que surge del juego de fotocopias certificadas del Expediente Administrativo n° 620.211 I.S.A. n° 3145/301 caratulado “Inf. Decreto 9550/80-Imp. Subinspector Martín ZAPATA – Oficial Subinspector Martín SCHIAFFINO” y que se vuelca en la causa penal promovida oficiosamente, en cuanto a que la pretensa denunciante se había retirado voluntariamente. Y ello atento que dicha circunstancia sólo se desprende del relato testimonial de los efectivos policiales, que casualmente eran quienes estaban de servicio ese 28 de enero y estaban siendo investigados tanto en los Sumarios Administrativos como en las causa penal n° 1937 ya citada.”

“Los efectivos policiales intervinientes debieron haber dejado constancia de la concurrencia al lugar del hecho, de las diligencias oficiosas preliminares, de la búsqueda, del sospechoso que retuvieron en las inmediaciones del supermercado, de la falta de reconocimiento del mismo por parte del testigo Lopardo Pacheco, así como de la concurrencia de la madre del niño Vera junto al menor a la seccional primera de esta ciudad, así como del examen médico del menor. Todo ello, junto a la constancia final en el acta de la reticencia de la Sra. Cerioni para firmar el respectivo acta y, en su oportunidad, poner en conocimiento de todo lo actuado al Instructor Judicial Guerrero en turno, para su toma de razón y, eventualmente, permitir la fijación de medidas oficiosas.” (el destacado es nuestro).

“La desprolijidad absolutamente improcedente de haber efectuado todos los sumarios en relación a lo acaecido aquél domingo 28 de enero, recién a partir de una publicación del Diario El Popular, de esa circunstancia, no puede evidenciar otra cosa que una flagrante falta de servicio o, en su caso, prestación irregular.”

“Acreditado eso, concluyo que el sólo hecho de esa falta impidió siquiera contar con la chance cierta de que tiempo después no acontezca el trágico hecho que motivara las presentes actuaciones.” (el destacado es nuestro).

(…)

“En definitiva, aún cuando el hecho cometido por Sallago pudo igualmente haberse cometido en otras circunstancias de tiempo, modo y lugar, atento ser él el autor del aberrante delito, tengo para mí que la conducta omisiva del Estado provincial, se erigió (compartiendo un término del tribunal cordobés) en un «elemento facilitador» del lamentable suceso convirtiéndose en una innegable concausa.” (el destacado es del original).

“Como consecuencia de todo lo expuesto, considero procedente atribuir responsabilidad a la Provincia de Buenos Aires por el fallecimiento de la menor Jennifer Soledad FALCÓN el 20 de febrero de 2001, limitando la misma en un 50 % por el hecho de haber generado con su accionar irregular que se perdiera -en esa proporción- la chance cierta y objetiva que Sallago no estuviera libre para acabar con la vida de Jennifer.” (el primer destacado es del original y el segundo es nuestro).

“Podrá alegarse que de una falta de investigación adecuada y responsable no puede arribarse sin forzar el nexo causal, al trágico desenlace. Sin embargo, como lo veo, esa irresponsabilidad ha hecho frustrar precisamente la chance de evitarlo. Y no son meras conjeturas. El presunto autor fue identificado por el niño al verlo en televisión, y de haber sido detenido oportunamente, no se hubiera podido pasar por alto el antecedente cumplido por Sallago. Teniendo en consideración el tipo de denuncia y dicho antecedente, a la luz de lo que de ordinario acontece en el marco de la justicia provincial, lo cual es público y notorio, me lleva a la conclusión que, independientemente de la investigación penal preparatoria, su avance y resultado, el Sr. Sallago hubiese permanecido detenido el día 20 de febrero de 2001.” (los destacados son nuestros).

Finalmente, recordemos que en un pasaje de la parte resolutiva (fs. 1001vta.) que ya fue transcripto más arriba, se aclaró que “En el caso de la Provincia de Buenos Aires, la condena resulta limitada al 50 % de la cifra que se liquide, atento que la demanda en su contra ha procedido sólo por el 50 % derivada de la frustración de la chance en ese mismo porcentaje.” (el destacado y subrayado es del original).

b) A la luz de estos pasajes que en forma deliberada me he permitido transcribir, queda absolutamente claro que la anterior magistrada recurrió al instituto de la “pérdida de la chance” para fundar la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires, más allá de que también recurrió al mismo instituto al analizar el daño material derivado de la muerte de un hijo menor (apartado 6.2., a fs. 998 a 1000).

Esta Sala, en varios precedentes, ha seguido un razonamiento análogo al empleado por la Sra. Juez de grado, aplicando el instituto de la “pérdida de la chance”, para determinar responsabilidades, en supuestos en los que resultaba dudosa la relación de causalidad entre la acción u omisión antijurídica y el resultado dañoso (causas n° 46.476, “Mondini” del 01.07.04. y n° 50.427, “Basso” del 12.04.07., ambas con primer voto de la Dra. Fortunato de Serradell; n° 51.424, “Arrieta” del 31.03.08., n° 52.913, “Muldon” del 07.06.12. y n° 55.154, “Moreno”, del 04.11.14., con primer voto del suscripto; n° 62.105, “Martínez”, del 29.08.17., con primer voto de mi estimada colega Dra. Lucrecia Comparato).

Retomando conceptos vertidos al emitir el primer voto los precedentes recién citados (causas n° 51.424, n° 52.913 y n° 55.154) no paso por alto que esta figura -la pérdida de la “chance”- atañe más propiamente a otro de los presupuestos de la responsabilidad civil, pues se lo suele traer a colación al tratarse el daño, y más precisamente frente al interrogante que plantea la posibilidad de indemnizar un daño “eventual”. Los autores suelen proporcionar el clásico ejemplo del transporte tardío de un caballo al hipódromo que impide que el animal participe en la carrera y con eso le hace perder al propietario la posibilidad de ganar el premio respectivo (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, T. I, pág. 293, cita nº 20). Nótese que en el ejemplo dado no está en juego la relación causal (sin que ello implique que no deba ser probada, conforme se verá), ya que es claro que el caballo llega tarde al hipódromo y con eso pierde la posibilidad de ganar por el hecho del transportista; la única duda que se presenta en ese caso es si corresponde indemnizar algún daño y en su caso en qué medida. Por ello, tal como lo puntualizó la estimada colega de esta Sala Dra. Leticia A. Fortunato de Serradell en uno de los precedentes de la Sala antes citados, la pérdida de la chance constituye en sí misma un daño, un “perjuicio cierto y concreto” (causa nº 46.476, “Mondini”, del 01.97.04., con cita de Vázquez Ferreyra, “La pérdida de la chance como daño indemnizable en la mala praxis médica”, E.D., t. 184 pág. 1531). Puede agregarse, inclusive, que siendo la “pérdida de la chance” un daño, debe estar demostrada la relación de causalidad entre la conducta del agente y la privación de las chances (Kemelmajer de Carlucci, Aída “Reparación de la `chance´ de curación y relación de causalidad adecuada”, en Revista de Derecho de Daños, 2003-2, “Relación de causalidad en la responsabilidad civil”, pág. 221 y sig.), lo que reafirma que se trata de una especie de daño y no de una construcción de aplicación directa a la problemática de la relación de causalidad.

Ahora bien, sin perder de vista lo expuesto, lo cierto es que la reparación de ese daño muchas veces sobreviene en litigios en que se presenta dudosa la relación causal entre determinado antecedente y un eventual resultado, como acontece en este caso. Ello no ha de extrañarnos y ocurre con frecuencia en materia de responsabilidad médica, en los casos en que siendo imposible determinar si la acción u omisión del galeno fue la causa adecuada del resultado posterior, se indemniza aunque más no sea la pérdida de la “chance” de curación o de una mayor o mejor sobrevida, aunque siempre que se pruebe la culpa del médico y la relación de causalidad entre esa culpa y la privación de las chances (Kemelmajer de Carlucci, Aída “Reparación…”, cit.).

Esta vinculación entre la “pérdida de la chance” y la incertidumbre derivada del nexo causal queda evidenciada en el voto de la Dra. Leticia A. Fortunato de Serradell antes referenciado (“Mondini”), en el que decía lo siguiente: “Sin dejar de advertir que no es posible al presente tener la certeza de que de haberse practicado esos estudios, no se habría producido igualmente el desenlace fatal, tampoco puede negarse que tratándose de una enfermedad que, según los mismos médicos tiene una evolución de 2 a 10 días o de 2 a 7 días y que tratada precozmente tiene un alto índice de posibilidad de curación, se entienda que existía una cierta probabilidad de que detectada tempranamente a través de ellos, se podría haber salvado”.

También explicaba gráficamente la estimada ex colega en el otro de sus votos antes citados (“Basso”) que “lo que no sabemos (en tales situaciones) es si con el comportamiento adecuado (que no tuvo lugar) el enfermo se habría salvado, mejorado o estabilizado porque pudo muy bien suceder que el resultado fuese el mismo (la muerte o la lesión…)” (Runessi, “El médico de gardia…” en Revista de Daños”, 2003-N° 3, “Responsabilidad de los médicos”, pág. 185).

En la misma orientación se afirmó en un trabajo que “… hablar de pérdida de la chance de curación no constituye más que un recurso para cubrir, o bien la incerteza del daño, o, más probablemente la incertidumbre en cuanto a la forma en que el mismo llegó a producirse, o sea sobre la existencia de un efectivo nexo de causalidad entre el acto médico y el perjuicio, en aquellos casos en que, en el estado actual de la ciencia, no se pueda establecer acabadamente que aquél ha comprometido el estado del paciente” (Acevedo, Rafael “La pérdida de la chance en medicina”, en L.L. del 25.11.11., pág. 1, con cita de Trigo Represas).

c) A la vista de las consideraciones que anteceden, entiendo que los agravios de ambos recurrentes se desentienden de ese razonamiento medular sobre el que se asienta el fallo -es decir, la aplicación del instituto de la “pérdida de la chance” para juzgar la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires y las razones concretas, principalmente fácticas, que condujeron a la “a quo” a recurrir a esa figura- y por ende resultan insuficientes para conmover ese aspecto del decisorio (doctr. art. 260 del C.P.C.C.).

1. En efecto, comenzando por los agravios de la actora, ésta afirma, en primer término, que en el fallo se limita la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires al 50%, pero no se aclara a quién se le atribuye el restante 50%, es decir, si ese porcentaje se atribuye a la víctima, a los padres reclamantes, o a un tercero.

Dando respuesta a esta primera crítica, entiendo que el fallo en crisis no genera en modo alguno una duda semejante, ya que en varios pasajes -inclusive en el párrafo final del punto 2 de la parte resolutiva obrante a fs. 1001vta, el cual ya fuera transcripto “ut supra”- se deja perfectamente aclarado que la limitación de la responsabilidad de la Provincia al 50% obedece a que su condena se funda en la aplicación del instituto de la pérdida de la chance.

Y agrego que la sentencia no solo es clara sino también correcta en ese aspecto, ya que, como se apuntó en los precedentes de la Sala antes citados “el efecto concreto de la aplicación de la pérdida de chance resulta la morigeración del quantum indemnizatorio (Conf. Menegerini “Pérdida de Chance en la responsabilidad médica”, La Ley 2001-C-429). Que será siempre inferior a la que corresponde al padecimiento final que sufre el paciente como consecuencia del desarrollo de la enfermedad que lo aqueja (Vázquez Ferreyra, “Responsabilidad Civil Médica”, L.L. 1999-F, págs. 21 y sig.). Debe ser ostensiblemente menor a la que corresponda otorgar en caso de una indemnización total aunque las pautas a tomar en cuenta pudieran ser similares…”.

Claro está que igualmente difícil es cuantificar en qué medida debe procederse a la morigeración del quantum indemnizatorio. Tal como lo mencioné en los precedentes antes citados (“Arrieta”, “Muldon” y “Moreno”), en los casos de mala praxis médica se aconseja recurrir a estudios estadísticos (Kemelmajer de Carlucci, trabajo cit., pág. 262) y así lo hizo mi distinguida ex colega de Sala en el precedente ya citado (“Mondini”). Y, cuando ello no resulta posible por carecerse de estadísticas o no encontrarse otras razones fundadas para distribuir porcentajes distintos, se suele estimar prudencial acudir al criterio de la causalidad paritaria y fijar la pérdida de chance en un 50%, tal como en este caso lo hizo la Sra. Juez de grado.

De modo que este primer agravio no es de recibo, ya que está claro que la atribución de responsabilidad a la Provincia de Buenos Aires en un 50% obedece a las razones expuestas y no a que se haya considerado que el nexo causal fue interrumpido por el hecho de la víctima, de sus padres o de un tercero. Es más, volviendo al punto 2) de la parte resolutiva (fs. 1001vta.), resulta claro que Sallago debe responder por el 100% de la condena, ya que sólo se limita la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires (al 50%), de modo que no se atribuye responsabilidad alguna a ninguna otra persona distinta a las ya mencionadas, lo cual, además, hubiera requerido de una fundamentación suficiente en los considerandos (art. 163 inc. 5 del C.P.C.C.).

En otro orden, los actores también manifiestan en la expresión de agravios que no se explica por qué motivo se limitó la responsabilidad del Estado provincial al 50% si quedó probada la relación de causalidad adecuada entre la omisión del actuar policial y el resultado dañoso (esp. fs. 1033/1034).

Al respecto, y como ya lo anticipara, entiendo que esta crítica, así formulada, también se desentiende de las razones concretas que condujeron a la “a quo” a acudir al instituto de la pérdida de la chance por entender -contrariamente a lo que se postula en el agravio- que no resultaba inequívoca la relación causal entre las omisiones cometidas por la Policía de la Provincia de Buenos Aires y el resultado dañoso.

En efecto, recuérdese que la anterior magistrada tuvo por acreditado que al momento del intento de abuso al menor Vera la policía realizó un intento de búsqueda del presunto autor del hecho con varios efectivos policiales y tres móviles (fs. 995, 4to. párrafo), con resultado infructuoso, y que su falta radicó en no haber asentado la denuncia de la Sra. Cerioni para que, en base a la misma, la Justicia pudiera actuar ordenando las medidas que considerara pertinentes para dar con el autor del presunto abuso, frustrando así la chance de dar con el autor del hecho (fs. 995vta., 4to. párrafo).

Este razonamiento no es debidamente atacado y además resulta razonable, pues tras no haberse logrado atrapar a Sallago en el momento mismo en el que intentó abusar el menor Vera, la posterior omisión, consistente en no haber asentado la denuncia y puesto la misma en conocimiento de la justicia, sólo frustró la posibilidad de que se lo detuviera y así se evitara el trágico hecho por el cual se reclama, más no existe la certeza de que ello hubiera sido así.

Tanto es así que en un pasaje del decisorio la anterior magistrada llega a afirmar que “(p)odrá alegarse que de una falta de investigación adecuada y responsable no puede arribarse sin forzar el nexo causal, al trágico desenlace. Sin embargo, como lo veo, esa responsabilidad ha hecho frustrar precisamente la chance de evitarlo.” (fs. 997vta., último párrafo, el destacado es nuestro). Esta frase es sumamente ilustrativa, pues demuestra que en el razonamiento de la anterior magistrada estaba claro que no existía un nexo causal claro e inequívoco entre la omisión y el resultado dañoso, sino tan solo la probabilidad de que si se hubiera cumplido la conducta omitida se podría haber evitado trágico desenlace. De modo -reitero-, que contrariamente a lo que se postula en los agravios, no existe una relación de causalidad adecuada y evidente entre ambos elementos de la responsabilidad (omisión y resultado dañoso).

2. Pasando a los agravios de la Provincia de Buenos Aires, ésta argumenta que el propio fallo admite que no existe relación de causalidad adecuada entre el obrar policial (que impidió que se llevara a cabo una investigación adecuada) y el abuso y deceso de la hija de los actores (fs. 1038vta.).

Entiendo -como ya lo anticipara- que esta crítica tampoco logra conmover el aspecto del decisorio que es puesto en crisis, pues, al igual que lo hiciera la parte actora, aunque con argumentos inversos, se desentiende de las razones medulares que lo sustentan.

En efecto, una lectura integral del decisorio apelado -cuyos párrafos más salientes transcribí más arriba para que quedaran fielmente reflejados los razonamientos que lo sustentan- revela que la anterior magistrada se situó en un término medio, es decir, no encontró totalmente acreditado el nexo causal entre la conducta (omisiva) y el resultado, pero tampoco lo descartó en términos absolutos. Fue por ello, como ya vimos, que recurrió al instituto de la “pérdida de la chance” para fundar la responsabilidad del Estado provincial.

Adviértase, en tal sentido, que en un pasaje de su expresión de agravios (fs. 1038vta., 4to. párrafo), la Provincia destaca la importancia de una frase de la sentencia en el que se afirma que “(p)odrá alegarse que de una falta de investigación adecuada y responsable no puede arribarse sin forzar el nexo causal, al trágico desenlace.” (fs. 997vta., último párrafo). Si bien esta expresión es por cierto muy significativa -y por tal motivo la traje a colación en el apartado anterior, al considerar los agravios de la actora- no puede aislársela de todo el razonamiento que la antecede ni del texto completo del propio párrafo en el cual la misma está inserta. Resulta claro que en ese párrafo la sentenciante se representa cuál es la posible objeción que podría merecer su decisorio (y que el apelante hace suya en la expresión de agravios) pero a continuación explica por qué la misma no sería totalmente válida (aspecto sobre el cual el apelante nada dice).

3. Por los motivos expuestos, y como ya lo anticipara en más de una ocasión, entiendo que los agravios de ambos apelantes son insuficientes en este aspecto.

Tal como lo tiene reiteradamente dicho esta Sala, «la expresión de agravios constituye para el apelante una verdadera carga procesal trascendente. Que la crítica concreta está referida a lo preciso, indicado, determinado. Lo razonado, indica los fundamentos, las bases, las sustentaciones. Deben precisarse punto por punto los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del «a quo», a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general, los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación» (Morello, Augusto Mario – Sosa Gualberto Lucas – Berizonce, Roberto O. «Códigos Procesales…», tomo III, pág. 351; esta Sala, causas nº 33.534 “Patronelli” del 29.10.92; nº 34.602, “Santomauro» del 23.02.94; nº 49.772, “Bussetti”, del 20.09.06.; nº 53.074, “Tutelar Fiduciaria” del 31.03.09.; nº 54.904, “Basualdo” del 17.05.11., entre muchas otras).

Con especial referencia a la prueba, se ha dicho que «…el recurrente deberá puntualizar qué medio pertinente y atendible fue desechado; cuál de los invocados resulta inexistente, impertinente o inatendible; o las probanzas cuyas fuentes hayan sido desinterpretadas, suministrando los argumentos de prueba que patenticen el error y su relevancia para la suerte final de la pretensión u oposición.” (Azpelicueta, Juan José – Tessone, Alberto «La Alzada. Poderes y Deberes», pág. 25; esta Sala, causa n° 52489 del 19.02.09., “Heim” entre muchas otras).

En el mismo sentido claramente Carlos Camps en su obra “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires-anotado, comentado, concordado”, expone: “La parte frente a un fallo adverso tiene la posibilidad de exigir su revisión. Esta revisión se basa en que la sentencia es considerada injusta por contener transgresiones normativas que pueden ser de variado rango (procesal, de fondo o constitucional). Muchas veces esa violación legal se manifiesta por el quiebre de las reglas de valoración de la prueba, más allá de que en esos casos el defecto del sentenciante se muestre predominantemente referido al mundo fáctico. La carga impuesta por el art. 260, 1ª parte, CPCC requiere especial esmero cuando se cuestiona la valoración de las pruebas colectadas en el proceso, porque en ese cometido los jueces deben formar su convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica. Es, pues, indispensable desplegar un claro discurso impugnativo, capaz de individualizar los posibles yerros del juez en orden a la selección e interpretación de las probanzas escogidas, y de patentizar, en su caso, como ha soslayado o infringido dichas reglas del raciocinio. Pues bien, toda esta anomalía debe ser expuesta clara y detalladamente al juzgador de segunda instancia. Deben ser juicios concretos respecto de los pasajes de la sentencia considerados defectuosos, no meras elucubraciones teóricas o desconectadas de lo concretamente ocurrido en el fallo. Y tales asertos tienen que ser razonados. Así como se exige un adecuado razonamiento al juez para exponer sus ideas y que se pueda percibir el camino lógico seguido desde la ponderación fáctica hasta la solución de fallo pasando por la subsunción normativa, así también el litigante si quiere conmover una norma individual dictada por un órgano del Estado deberá argumentar de manera adecuada, con solidez y objetividad. Ha dicho nuestra Corte que el desarrollo de los agravios a la luz del art. 260, CPCC, supone, como carga procesal, una exposición jurídica en la que mediante el análisis razonado y crítico del fallo impugnado se evidencie su injusticia. Requiere así una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia, punto por punto y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho” (ob. cit. pág. 475; esta Sala, causas 55995, “Lovecchio” del 10.05.12., voto Dra. Comparato; n° 55504, “Trovato”, del 29.05.12., voto Dr. Bagú; n° 56.192, “Cenoz”, del 28.06.12., entre muchas otras).

d) En forma subsidiaria la Provincia de Buenos Aires se agravia del porcentaje de responsabilidad que se le atribuye, requiriendo su reducción “… a un mínimo coherente con los antecedentes del caso donde el único accionar y causa adecuada del daño fue el obrar bestial de Sallago con la niña y por él la Provincia no debe responder…” (fs. 1038vta., anteúltimo párrafo). En otro pasaje, afirma que si la omisión del Estado fue meramente a título “facilitador”, no puede condenárselo en un 50% al igual que al autor directo (fs. 1039, primer párrafo).

El primer argumento no es de recibo, pues el mismo no conduciría a la reducción de responsabilidad de la Provincia sino a su total liberación, lo cual, por los motivos explicitados en el apartado anterior, no resulta posible.

El segundo argumento parte -a mi entender- de una desinterpretación del decisorio en crisis, pues, como lo vimos antes, la sentencia no condena en un 50% a la Provincia y en otro 50% a Sallago, sino que dispone que Sallago debe responder por el 100% de la condena y sólo limita la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires al 50% (conf. punto 2 de la parte resolutiva a fs. 1001vta.).

Al margen de lo anterior, entiendo que el porcentaje de responsabilidad atribuido a la Provincia de Buenos Aires no resulta excesivo. Como dijimos antes, cuando se aplica el instituto de la “pérdida de la chance” no es sencillo cuantificar en qué medida debe procederse a la morigeración del quantum indemnizatorio. En los casos de mala praxis médica se aconseja recurrir a estudios estadísticos, y, cuando ello no resulta posible por carecerse de estadísticas o no encontrarse otras razones fundadas para distribuir porcentajes distintos, se suele estimar prudencial acudir al criterio de la causalidad paritaria y fijar la pérdida de chance en un 50%.

En este caso, las singularidades del hecho hacen imposible recurrir a algún estudio estadístico, ya que difícilmente exista una estadística confiable que determine cuántos delitos se podrían evitar si la Policía receptara todas las denuncias que indebidamente deja de asentar y, de hecho, ninguna de las partes trajo a colación un estudio de ese tenor. Por otra parte, los argumentos que proporciona la Sra. Juez de grado, y que como ya he dicho encuentro razonables y por tal motivo los comparto, no permiten afirmar que, de haberse asentado la denuncia, fuera altanamente probable, o muy poco probable, que se lograra detener a Sallago. Por estos motivos, entiendo que debe confirmarse el decisorio en crisis también en cuanto fija la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires en un 50% del monto de la condena.

VI) Si lo dicho en el apartado anterior es compartido, mantienen actualidad los restantes agravios vertidos por ambos apelantes, referidos al monto de los rubros indemnizatorios fijados.

a) Comenzando por las críticas de la demandada, ésta se limita a señalar que le ocasionan agravios los montos indemnizatorios fijados en concepto de pérdida de chance y daño moral, por resultar elevados (fs. 1039, 2do. párrafo).

Tal manifestación, así formulada, no constituye una crítica concreta y razonada contra la parcela del decisorio que se pretende atacar (doctr. arts. 260, 266 y conc. del C.P.C.C.). Así lo ha entendido esta Sala en distintas ocasiones en las que, al igual que en la presente, se apelaron rubros indemnizatorios con el solo argumento de que éstos eran elevados o reducidos, o utilizando expresiones tales como que dichos montos no se correspondían con la prueba producida en el proceso, sin especificarse a qué medio de prueba estaba referida la crítica (causas n° 55.358, “Strosio”, del 01.12.11.; n° 58.622, “Juárez”, del 08.04.14.; causas n° 58.138 y 58.820, “Rojo” -acumuladas- del 07.07.15., entre otras; n° 61.283, “Valenza”, del 08.11.16.; n° 62.105, “Martínez”, del 29.08.17.; n° 62.079, “Rodríguez”, del 22.02.18., entre otras).

b) Los actores, por su parte, se agravian de los montos otorgados por los daños material (“pérdida de chance”) y moral derivados del fallecimiento de la hija menor de edad, y por la omisión del tratamiento del daño psíquico solicitado en la demanda.

1. En primer término, creo necesario referirme a la cuestión atinente al derecho aplicable, que es traída por los actores en su expresión de agravios, manifestando -en diversos pasajes- que la cuantificación de los distintos rubros indemnizatorios ha de regirse por el nuevo Código Civil y Comercial.

Así, digamos en primer lugar que es conocido que el art. 7 del nuevo cuerpo legal regula la cuestión atinente al denominado “derecho transitorio”, sentando pautas muy similares a las ya plasmadas en el art. 3 del Código Civil derogado conforme a la reforma que le introdujera la ley 17.711.

El caso de autos presenta la particularidad de que la sentencia de primera instancia fue dictada bajo la vigencia del nuevo Código, pero el proceso había sido iniciado bajo el anterior régimen. Ante esta situación, y sin desconocer posturas en contrario, esta Sala ya ha adherido a la tesis de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, en la que sostiene que el estadio procesal en el que el expediente se encuentra (primera o ulterior instancia) no afecta la aplicación de las normas de transición dispuestas al efecto por el nuevo Código Civil y Comercial (“El art. 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, L.L. del 22.04.2015, citado por esta Sala en causa n° 59.891, “Banco Patagonia S.A.”, del 11.08.15., y subsiguientes en idéntico sentido).

Sin embargo, entiendo que el caso de autos no debe resolverse de acuerdo a las normas incorporadas al nuevo ordenamiento, ya que la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso (Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal Culzoni, 2015, págs. 100/104 y 158/159).

Lo antedicho no quita que las normas de nuevo Código no puedan servir como pautas interpretativas de los casos traídos a juzgamiento, tal como lo sostuvimos en gran cantidad de precedentes que también versaban sobre responsabilidad civil de fuente extracontractual, donde expresamente señalamos que las pautas que recoge el nuevo Código para fijar las indemnizaciones por incapacidad psicofísica y por daño moral (arts. 1741 y 1746) pueden ser tomadas en cuenta aunque dichas normas no resulten directamente aplicables al caso (vgr. causa n° 62.714, “Martín”, del 17.04.18., entre muchas otras, con sus citas).

2. Sentado lo anterior en torno al derecho aplicable, y comenzando por los agravios vinculados a la cuantificación del daño material derivado del fallecimiento de la hija menor (“pérdida de la chance”), que la anterior magistrada fijó en $ 100.000 para cada progenitor y los recurrentes solicitan su elevación a $ 342.000 para ambos, resulta conveniente formular algunas precisiones conceptuales que darán sustento a la solución final de la cuestión.

Para comenzar, digamos con Zavala de González que “… si bien la vida humana posee un valor inconmensurable y comprensivo, eventual y mediatamente, de facetas económicas, lo que debe indagarse no es el valor total de esa existencia, sino el daño derivado de su pérdida. No se mensura la vida sino los intereses frustrados con la muerte. Por lo tanto, el daño patrimonial en estudio se calibra atendiendo a una doble perspectiva: 1) La de la persona fallecida: lo que producía o podía producir, en sentido amplio y no sólo como fuente de ingresos monetarios. 2) La del pretensor: si y cómo gravitaba en sus intereses esa productividad, real o potencial, presente o futura… En verdad -continúa la autora-, bajo la impropia denominación “valor vida” del hijo se quiere significar “el valor de la pérdida” experimentada por los padres, y ceñida en muchos casos (especialmente tratándose de niños) a la frustración de una esperanza de ayuda y sostén en la vejez o ante carencias existenciales… la expresión usual “valor vida” viene a designar los “efectos nocivos de la muerte” que, dentro del ámbito material, a veces consisten en un daño efectivo y, más ceñidamente, en una mutilación de chances…” (Matilde Zavala de González, “Tratado de daños a las personas. Perjuicios Económicos por muerte” Ed. Astrea, T.2, págs. 3/5; en sentido similar S.C.B.A. causa C. 97.184 “Pogonza” del 22/9/10 y sus citas).

Relacionado con lo anterior, surge la cuestión atinente con la presunción legal contenida en los 1084 y 1085 del Código Civil derogado. Al respecto, sostiene Zavala de González que: “… los progenitores no se ven beneficiados por la referida presunción legal y, si invocan un daño determinado, deben acreditarlo; por ejemplo, poniendo de relieve que eran alimentarios del hijo, o bien -al menos- que estaban en condiciones de reclamarle alguna contribución por falta de medios e imposibilidad de adquirirlos con su trabajo (art. 1079, Cód. Civil, que confiere legitimación a damnificados indirectos por menoscabos económicos)…” (Matilde Zavala de González, ob. cit. pág. 16). Sin embargo, advierte la prestigiosa jurista que: “… La exclusión de presunciones “legales” sobre perjuicios económicos a partir de la muerte de hijos no descarta la operatividad de presunciones hominis, es decir, inferencias judiciales, a partir de los datos de la causa y según las enseñanzas de la experiencia. Así pues, en numerosas situaciones no se rinde prueba directa sobre cooperación económica, pero ésta es inducible en atención a circunstancias específicas, sobre todo cuando son plurales y coherentes, y que además cuentan con el serio respaldo de una rotunda obligación alimentaria. Entre ellas, puede citarse la convivencia, la soltería, viudez o divorcio del hijo; el hecho de que éste tuviese ingresos abundantes en comparación con los precarios o modestos de los ascendientes, etc. Las presunciones hominis operan no sólo en favor de la víctima, sino también del responsable, al circunscribir el daño resarcible cuando media indefinición probatoria directa sobre la entidad de la ayuda prestada por el hijo. De tal manera, y cuando se desconoce con cuánto él contribuía, se ha decidido que, si trabajaba y convivía con sus padres, debe deducirse de la indemnización lo que se supone que destinaba a sus requerimientos personales…” (Matilde Zavala de González, ob. cit. págs. 19/20). Ya haciendo foco en situaciones que se presentan con frecuencia, la autora que venimos citando señala que: “… si el hijo prestaba aportes regulares y no mediaban circunstancias adversas a su continuidad, en general se configura un lucro cesante (en sentido amplio) y no una simple pérdida de chance. La distinción reviste importancia práctica, pues mientras, en el primer caso, el resarcimiento comprende la integridad de los beneficios perdidos, durante el lapso de su verosímil prosecución, en la chance frustrada la indemnización se circunscribe a la sola probabilidad de obtener las ventajas o de que ellas continuasen…” (ob. cit. pág. 26). De allí extrae Zavala de González la necesidad de distinguir sendos lapsos para cada rubro. El primero se refiere a la pérdida que sufren los progenitores de una colaboración económica precedente y efectiva, donde el límite temporal puede consistir en el momento en que, de no haber fallecido, la víctima habría formado una vida independiente y quizá su propio hogar; y el segundo, concierne a la cooperación que pueden esperar los padres con posterioridad, por lo general coincidente con un estadio avanzado de la existencia de éstos (su jubilación o ancianidad). En esta etapa donde sólo se reconoce un chance malograda la medida del apoyo material es comúnmente inferior y, sobre todo, difusa y mucho más difícil de evaluar. La mencionada correlación entre los rubros lucro cesante y pérdida de chance derivados de la muerte de un hijo, ha sido receptada en numerosos fallos de esta Sala (causas n° 51.598, “García” del 19/6/08; n° 52694, “Gnocchini” del 4/3/09; n° 52.964, “Ojues” del 2/7/09; n° 53.489, “Alvarado” del 30/10/09; n° 52.239, “Serrano”, del 27/9/11, entre otros), donde se dijo: “En cuanto a la indemnización que corresponde otorgar al progenitor por el valor vida producto de la muerte de un hijo de… años de edad, se ha señalado que ella se enmarca en un daño futuro cierto que corresponde si no a título de lucro cesante, sí al menos, como pérdida de una “chance” u oportunidad de que en el futuro de vivir le hubiese proporcionado ayuda material y espiritual” … “Bajo estos parámetros se advierte que la cuantificación del resarcimiento por este daño no puede hacerse en base a la comparación que el actor apelante efectúa respecto de los bienes materiales. No se trata de un valor vida completo, sino de una pérdida de chance en donde debe tenerse en cuenta, además de la edad de la víctima, el entorno familiar de ésta y del reclamante, en el que resulta trascendente para valorar la ayuda que… el occiso podría haber brindado en el futuro, no sólo la existencia de otros hijos (hermanos de la víctima), pues la misma chance les corresponde tener con igual expectativa respecto de todos ellos, sino la posibilidad futura de haber conformado una familia y la proyección de vida o supervivencia de la accionante…” (esta Sala, causa 60.888, “Bujacich” del 28.06.2016; n° 61.572 y 61.573, “Basualdo” y “Pereyra”, acumuladas, del 14.03.2017).

Llegados a este punto, es dable mencionar que el nuevo Código Civil y Comercial dispone que en caso de fallecimiento de un hijo menor la indemnización debe consistir en “la pérdida de chance de ayuda futura” (art. 1745 inc. c), receptando así la jurisprudencia elaborada acerca del fallecimiento por la muerte de hijos menores en lo que se indemniza es la pérdida de chance (Galdós, Jorge M., comentario al art. 1745 en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigido por Ricardo Lorenzetti, T. VIII, págs. 521/522). Por otra parte, es interesante advertir que el nuevo Código no brinda pautas concretas para cuantificar este daño, a diferencia de lo que ocurre en el inciso anterior del mismo artículo para el caso de fallecimiento de personas mayores de edad, o en el art. 1746 para fijar la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. Es dable inferir que esta decisión legislativa pretende otorgar mayor amplitud de criterio a los jueces por tratarse de una materia en la cual muchas veces no se cuenta con demasiados parámetros actuales para fijar la indemnización, sino que hay que representarse cuál podría ser la situación en un futuro bastante lejano al del dictado de la sentencia. Sin embargo, ello no importa dejar de valorar todas las circunstancias que sí pueden tenerse en cuenta al momento de la sentencia, a las cuales nos hemos referido más arriba.

Aplicando estos principios al caso que nos ocupa, debemos tener en cuenta que Jennifer Soledad contaba con 7 años al momento de su fallecimiento, por lo que a razón de su corta edad es imposible estimar a qué se dedicaría siendo adulta y por añadidura sus ingresos futuros.

En cuanto a los actores, el Sr. Miguel Ángel Falcón contaba con 32 años a la fecha del deceso de su hija (demanda, fs. 47 y vta.) y se desempeña como policía (demanda, fs. 45vta.; pericia psiquiátrica, fs. 476), lo que permite inferir que hasta su jubilación contará con un sueldo, y luego con una jubilación, principalmente destinados a satisfacer sus necesidades y las de su cónyuge (art. 198 del Código Civil). Por su parte, la Sra. Viviana Carmen Caroni contaba con 31 años al momento del fallecimiento de su hija (demanda, fs. 47 y vta.) y se dedica a los quehaceres de su propia casa, y si bien con anterioridad se había desempeñado como servicio doméstico en casas de familia, dejó de hacerlo después del fallecimiento de su hija (demanda, fs. 45vta.; pericia psicológica, foja sin foliar a continuación de la foja 487).

Por otra parte, el matrimonio tiene otros dos hijos, de los cuales también podrían recibir asistencia material y espiritual en un futuro (demanda, fs. 45vta.).

Por último, en estos casos, en los que se debe indemnizar la pérdida de la chance de ser asistido por los hijos en la última etapa de la vida de sus padres, que es cuando se presume contarán con mayores necesidades y carencias, es importante tener en cuenta la distinta expectativa de vida según el sexo que, conforme informa el INDEC según las “Tablas Abreviadas de Mortalidad 2000 – 2001”, el total país es de 73,77 años para ambos sexos, siendo de 70,04 años para los varones y de 77,54 años para las mujeres (esta Sala, causa 60.888, “Bujacich” del 28.06.2016; n° 61.572 y 61.573, “Basualdo” y “Pereyra”, acumuladas, del 14.03.2017).

En virtud de todos estos parámetros, y teniendo en cuenta que en estos casos no se trata de indemnizar aportes pasados sino futuros, por lo que al capital recibido se le podrá sumar un interés (Zavala de González, ob. cit., pág. 311, apartado 297 “Las técnicas matemáticas deben evitar rentas perpetuas”), estimo que merece ser confirmada la sentencia en crisis en tanto fijó este rubro en la suma de $ 100.000 para el co-actor Sr. Miguel Ángel Falcón, y modificada en relación a la restante co-actora Sra. Viviana Carmen Caroni, incrementando su monto a la suma de $ 130.000. Entiendo que estos montos se condicen con las contribuciones económicas, o en especie pero con significado económico (traslados, cuidados personales, compras, trámites, tareas domésticas) que razonablemente podría haber prestado la menor fallecida a sus padres durante su ancianidad, contando con un ingreso medio, y que, puestos a producir una renta -vgr., a través de un plazo fijo o una inversión semejante- podrán ser destinados a esos fines por ambos coactores.

3. También se agravian los actores por la cuantificación del daño moral, que la Sra. Juez de grado fijó en $ 500.000 para cada uno de ellos, requiriendo su elevación a $ 1.700.000 para ambos.

Con respecto al rubro en análisis, la Corte Nacional en el precedente “Mosca”, dijo: “… Que resulta procedente el reclamo de daño moral, detrimento que por su índole espiritual debe tenérselo por configurado por la sola producción del evento dañoso, ya que se presume la lesión por la índole de la agresión padecida; la inevitable lesión de los sentimientos del demandante. A los fines de la fijación del quantum, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 316:2894; 321:1117; 325:1156; 326:820 y 847)”.

La Suprema Corte provincial ha desarrollado la tesis de que el daño moral es “todo cambio disvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra y como tal debe ser indemnizado” (S.C.B.A. L58812, 25/3/97, “Obregón”, D.J.B.A. 152, 274-284; L65757, 23/2/2000, “Villagrán”, D.J.B.A., 158, 85; L68063, 21/6/2000, “Montovio”). Más explícitamente, “el daño moral constituye toda modificación disvaliosa del espíritu, es su alteración no subsumible sólo en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, que exceden lo que por el sentido amplio de dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona sobre el cual los demás no pueden avanzar; de manera que todo cambio disvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra configura un daño moral” (S.C.B.A. Ac. L55728, 19/9/95, “Toledo”, A. y S. 1995 III,635; Ac. 53110, 20/9/94, “Colman”, D.J.B.A. 147-299; J.A. 1995-III-183, A. y S. 1994-III-737), (esta Cámara, Sala II, causas nº 45.193, sent. del 25-2-03, “Santillán”, voto del Dr. Galdós, y nº 45.685, sent. del 11-9-03, “Colazo”, voto del Dr. Peralta Reyes; esta Sala, causas nº 51.028, “Sarachu”, del 20.09.07., nº 50.982, “Saez”, del 06.12.07., nº 52.167, “Sánchez”, del 15.04.09., nº 53.758, “Rebollo”, del 03.02.10, entre otras).

Conceptualizado de esta manera, su admisibilidad -que no requiere prueba específica alguna en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el sólo hecho de la acción antijurídica y su titularidad- conlleva a que su determinación se efectúe precisamente atendiendo a todos los padecimientos y aflicciones que las lesiones presumiblemente pudieron haber provocado en el estado anímico y en la vida de relación de la víctima (esta Sala, causas nº 50.427, “Basso”, del 12.04.07., nº 51.028, “Sarachu”, del 20.09.07., nº 50.982, “Saez”, del 06.12.07., nº 52.167, “Sánchez”, del 15.04.09, nº 53.758, “Rebollo”, del 03.02.10, entre otras).

Precisando este concepto, la Corte Provincial, sostuvo: “… el daño moral debe ser determinado en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etcétera, son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido (conf. Pizarro y Vallespinos, op. cit., p. 233).

Al respecto, como parámetros computables, deberán estimarse las circunstancias del caso a fin de que se pueda desentrañar la incidencia que el daño produjo sobre la persona del damnificado. Entre tales circunstancias deberán estimarse -entre otros aspectos- la personalidad del damnificado (edad, sexo, condición social, su particular grado de sensibilidad); si el damnificado es directo o indirecto… la índole de las lesiones sufridas; la posible influencia del tiempo, como factor coadyuvante para agravar o mitigar el daño moral; … la gravedad del padecimiento espiritual, la realidad económica del país al tiempo de dictarse sentencia…” (SCBA, C. 117.926, del 11/2/15; esta Sala causas n° 59.530, “Montagna” del 16/04/15; n° 59.648, “Tagliani…” del 16/6/15 y n° 60.562, “Ferrara” del 23/3/16).

Desde otra perspectiva, y si bien -como quedó dicho-, las normas del nuevo Código Civil y Comercial no son de aplicación al presente, resulta procedente destacar que el último párrafo del nuevo art. 1741 refiriéndose a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, dispone que el monto de las mismas debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

Estas satisfacciones sustitutivas consisten en el “precio del consuelo” que procura la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias; se trata de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado, de permitirle acceder a gratificaciones viables, confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea, para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena (Iribarne, “De los daños a la persona” págs. 143, 153, 401, 599, citado en “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, T. VIII, arts 1614 a 1881, dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 503, comentario al art. 1741 por Jorge M. Galdós).

En el comentario al art. 1741, sigue diciendo el Dr. Galdós que esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades; etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte nacional, “obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales”. Agregó que “aún cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. El dinero no cumple una función valorativa exacta; el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida.” (“Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado.” págs. 503/504).

Ahora bien, como quedó dicho, como parámetros computables para fijar la indemnización por el daño moral deben tenerse en cuenta las circunstancias del caso a fin de que se pueda desentrañar la incidencia que el daño produjo sobre la persona del damnificado; entre ellas: su personalidad (edad, sexo, condición social, su particular grado de sensibilidad); si el damnificado es directo o indirecto; la índole de las lesiones sufridas; la posible influencia del tiempo como factor coadyuvante para agravar o mitigar el daño moral; la gravedad del padecimiento espiritual, etc.

En lo que respecta puntualmente al daño moral por la muerte de un hijo, tiene dicho este Tribunal que su procedencia no requiere prueba específica alguna en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el sólo hecho de la acción antijurídica y su titularidad y determinación debe efectuarse atendiendo a todos los padecimientos y aflicciones que la muerte presumiblemente pudo haber provocado en el estado anímico y en la vida de relación de los damnificados. Es incuestionable la lesión de las legítimas afecciones de los padres que derivan de la muerte abrupta de un hijo a raíz de un accidente. Depositarios de incontables afanes y desvelos, los hijos constituyen una proyección espiritual de los padres, el centro de los más hondos afectos y lo mejor que uno puede dejar en esta tierra (Zavala de González, ob cit. p. 275). Como lo dice Mosset Irurraspe, “la vida de los hijos representa para los padres, desde el ángulo de los sentimientos, un valor incomparable. El padre o la madre ven en los hijos el fruto de su amor y la continuación de sus vidas más allá de las propias, y esperan recibir de ellos buena parte al menos del cariño que han depositado como consuelo y ayuda espiritual en los altos años de la vida (ob cit, p. 29)” (esta Sala causas n° 52.964, “Ojues”, del 02.07.2009; n° 53.489, “Alvarado”, del 30.10.2009.; n° 55.239, “Serrano”, del 27.09.2011.; n° 58.235, “Gerez”, del 29.10.2013, entre muchas otras).”

Retomando lo dicho en precedentes de este tribunal (causas n° 59.268, “Zampieri”, del 22.12.14. y n° 60.387, “Germain”, del 28.04.2016), cualquiera sea el criterio que se adopte para cuantificar el daño moral, ellos siempre tropezarán con un obstáculo imposible de superar en los supuestos de “daños irreparables”, como es el caso paradigmático de la muerte del hijo. Es que, tal como lo dijo la Cámara bahiense en una causa que allí se cita, en estos casos “… el resarcimiento necesariamente debe ser infravalorado ya que la cuantificación del daño tiende al infinito …”. En idéntica orientación, se señala en los Fundamentos del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que a la hora de fijar la indemnización hay limitaciones difíciles de superar, como ocurre, por ejemplo, con la indemnización dineraria que nunca puede conformar la desaparición de un ser querido.

No obstante estas dificultades, y para tomar al menos un parámetro de referencia, cabe traer a colación el criterio adoptado en un precedente del tribunal, el cual no versaba sobre la muerte de un hijo sino sobre una grave lesión al derecho a la identidad de dos familias, pero debimos incursionar en la cuestión atinente a la cuantificación del daño moral por la muerte del hijo ya que el demandado apelante alegaba que la indemnización fijada en la sentencia de primera instancia por daño moral era aún superior a la que suele fijarse por el deceso de un hijo. En esa ocasión, citando un precedente del tribunal y atendiendo a la realidad económica imperante al momento de la sentencia, consideramos que debía confirmarse la indemnización de $ 600.000 a favor de uno de los cinco actores y de $ 500.000 a favor de los restantes cinco actores (causa n° 60.387, “Germain”, del 28.04.2016; dictó sentencia la S.C.B.A., causa C 121002, 08.11.2017, abordando también la cuestión atinente a la cuantificación de este rubro). Poco tiempo después, en una causa en la cual sí se reclamaba por el daño moral derivado de la muerte de un hijo, fijamos la suma de $ 500.000 para cada uno de los progenitores (causas n° 61.572 y 61.573, “Basualdo” y “Pereyra”, acumuladas, del 14.03.2017).

En este caso, en atención al tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia de primera instancia -01.08.2017 hasta el presente-, y teniendo especialmente en cuenta el terrible contexto en el cual se produjo el fallecimiento de la menor (violación y posterior asesinato a golpes), el cual naturalmente generó en sus padres el hondo sufrimiento espiritual que queda reflejado en las pericias psiquiátrica de fs. 475/485 y psicológica de fs. 486/487, entiendo que cabe admitir el agravio con el alcance que los propios recurrentes le otorgan, es decir, elevar la indemnización por daño moral a la suma de $ 850.000 para cada uno.

4. Finalmente, los apelantes se agravian por haberse omitido tratar el daño psíquico (expresión de agravios, fs. 1034vta. 2do. párrafo), asistiéndoles razón al señalar que ese rubro había sido peticionado en la demanda (fs. 511vta./512) y su tratamiento fue omitido en la sentencia, por lo que corresponde en esta instancia abocarse a su conocimiento (doctr. art. 273 del C.P.C.C.).

A esos fines, es necesario comenzar por observar que en la demanda los actores expresaron que sufrieron un daño psíquico “… diferenciado del daño moral por ser aquel (el daño psíquico) también de los comprendidos en los daños material o emergentes y resarcibles en dinero.” (fs. 511vta.). Señalan, en tal sentido, que el fallecimiento de su hija les causó trastornos psíquicos de real envergadura que les ocasionan una incapacidad de tipo parcial y permanente, con directo menoscabo en sus actividades laborales, como así también la necesidad de recurrir a un tratamiento psicológico. Estiman este daño en la suma de $ 50.000 para ambos “… o lo que en más o en menos resulten de las probanzas a reunir en la causa.” (fs. 512).

Este Tribunal tuvo oportunidad de pronunciarse en diversos precedentes acerca de la procedencia del daño psíquico o psicológico en supuestos como el presente, en los cuales se reclaman los daños derivados del fallecimiento de una persona (causas n° 55.239 “Serrano” del 27.09.11.; n° 55.358 “Strosio” del 01.12.11. -primer voto del suscripto a cuya íntegra lectura remito en honor a la brevedad-; n° 56.476, “Tomasco”, del 07.08.12.; n° 60.489, “Beltrán”, del 02.02.17.). La conclusión a la cual arribamos en estos precedentes es que, en principio, y a diferencia de lo que sucede cuando se reclama por daños a la propia integridad psicofísica (art. 1086 del Código Civil), en los casos en que la víctima fallece (arts. 1084 y 1085 del mismo Código) los legitimados solo pueden reclamar la indemnización del daño material (compuesto por el aporte económico que la víctima hacía a sus familiares y otros eventuales daños materiales, como los gastos de sepelio o el tratamiento psicológico ya realizado o al menos recomendado) y moral. Sin embargo, también se puntualizó que si el reclamante logra acreditar que el fallecimiento del ser querido le produjo un menoscabo psíquico con incidencia en su propia capacidad para actuar o en su potencialidad laboral, con incidencia directa en el plano material, cabría la procedencia del “daño psicológico”, aunque subsumido en la partida del daño material por no constituir el daño psicológico un tercer género. Por otro lado, también se aclaró que ninguna duda cabe de que el costo del tratamiento psicológico -ya realizado o recomendado- sí es procedente e integra la partida del daño material.

Es interesante advertir que en el nuevo Código Civil y Comercial el principio antes apuntado permanece incólume, ya que en el caso de la indemnización por lesiones está claro que se puede reclamar por la incapacidad psíquica y por las consecuencias no patrimoniales (arts. 1746 y 1741, respectivamente), mientras que cuando la víctima fallece los legitimados solo pueden reclamar -en lo que aquí interesa- la indemnización del daño material derivado del aporte económico, actual o futuro, que la víctima hacía o podría hacer, además, naturalmente, del daño moral (arts. 1745 inc. b) y c) y 1741, respectivamente). Sin embargo, en el nuevo ordenamiento no encuentro obstáculo alguno para que, por excepción, se indemnice el daño psicológico producido por el fallecimiento de un ser querido, en la medida en que se aleguen y prueben las circunstancias antes apuntadas; más aún, el art. 1740 del nuevo ordenamiento, referido a la “reparación plena”, es un importante argumento de apoyatura para dar sustento a tal solución excepcional.

Aplicando estos principios al caso de autos, y comenzando por la incidencia del daño psíquico en los actores, dijimos antes que la Sra. Viviana Carmen Caroni contaba con 31 años al momento del fallecimiento de su hija (demanda, fs. 47 y vta.) y se dedica a los quehaceres de su propia casa, y si bien con anterioridad se había desempeñado como servicio doméstico en casas de familia, dejó de hacerlo después del fallecimiento de su hija (demanda, fs. 45vta.; pericia psicológica, foja sin foliar a continuación de la foja 487).

En la mentada pericia se explica este proceso en los siguientes términos: “En el momento del hecho traumático, Viviana se desempeñaba como cuidadora de una niña de la misma edad de Jennifer, a raíz de la muerte de su hija debió abandonar el trabajo, ya que no logró sostener la responsabilidad y repercutía emocionalmente la semejanza en edad. En sus manifestaciones, sostiene que le resultó imposible vincularse con el trabajo y su responsabilidad de cuidadora de la niña, ya que emocionalmente no se encontraba preparada para ello.”

Entiendo que esta situación que se describe en la pericia es absolutamente razonable y por tanto merece ser compartida (arts. 384 y 474 del C.P.C.C.), teniendo en cuenta lo dramática que resultó la situación que debieron vivir ambos progenitores, y además está en sintonía con la descripción general del estado de Viviana que surge de las pericias psiquiátricas de fs. 475/485 y psicológica de fs. 486/487.

En consecuencia, dado que no ha sido acreditado cuántas horas semanales dedicaba Viviana a estas tareas y cuáles eran sus ingresos (que, naturalmente, varían sustancialmente según la cantidad de horas trabajadas), ante esta carencia de pruebas entiendo prudente fijar este rubro en la suma de $ 200.000 teniendo en cuenta los montos que habitualmente se perciben por estas tareas con una dedicación baja o mediana (doctr. art. 165 del C.P.C.C.).

Finalmente, es dable aclarar que la procedencia de este rubro en relación a la progenitora no importa superposición alguna con la admisión del rubro “pérdida de chance”, más allá de que ambos conformen la partida del daño material, ya que la “pérdida de chance” atiende al aporte que podría haber hecho la víctima en la última etapa de la vida de sus progenitores (es decir, es un daño futuro), mientras que lo que aquí se indemniza es la imposibilidad de la progenitora de seguir trabajando a raíz del daño psicológico padecido (es decir, es un daño continuado, que se remonta al pasado y se extiende durante toda la vida laboral).

Distinta suerte ha de correr el reclamo respecto al coactor Miguel Ángel Falcón, ya que él, como vimos, contaba con 32 años a la fecha del deceso de su hija (demanda, fs. 47 y vta.) y se desempeña como policía (demanda, fs. 45vta.; pericia psiquiátrica, fs. 476). De las dos pericias antes mencionadas surge que Falcón siguió desempeñándose en la Policía, y si bien el fallecimiento de su hija lo afectó profundamente y llegó a cuestionar a sus compañeros por la no detención de Sallago, permaneció en la fuerza y fue contenido por sus pares y superiores (pericia psiquiátrica, fs. 476). En consecuencia, no se verifican respecto a él las circunstancias excepcionales que tornan procedente el rubro en análisis.

Con respecto al costo del tratamiento psicológico, en la pericia practicada en autos se sugirió tratamiento psicológico para ambos progenitores, pero se dijo que tanto la frecuencia de la consulta, la extensión del tratamiento y los costos dependerán del profesional que elijan (primer párrafo de la foja sin foliar a continuación de la foja 487).

Así las cosas, encontrándose acreditada la necesidad del tratamiento pero no así su monto, haciendo uso de la facultad conferida por el art. 165 último párrafo del C.P.C.C. y tomando como mera pauta de referencia los montos otorgados en situaciones análogas por tratarse de fallecimiento de hijos (vgr. causas n° 61.572 y 61.573, “Basualdo” y “Pereyra”, acumuladas, del 14.03.2017), propongo al acuerdo otorgar por este rubro la suma de $ 40.000 a cada uno de los progenitores.

Para finalizar, he de aclarar que no soslayo que estos distintos montos concedidos dentro del rubro “daño psicológico” exceden en mucho el monto reclamado en la demanda. Sin embargo, es aplicable al caso el criterio reiteradamente seguido por esta Sala, según el cual al momento de fallar debe procurarse no acudir a parámetros desactualizados, sino que deben tomarse los valores más actualizados posibles al momento de la sentencia (causas nº 53.388, “Pesce”, del 21.10.09.; nº 53.322, “Larregina”, y sus acumuladas, del 22.10.09.; nº 53.571, “Ciolfi”, del 28.10.09.; nº 53.489, “Alvarado”, del 29.10.09.; n° 53.514, “Romay” del 18.11.09.; n° 55.358, “Strosio” del 01.12.11.; n° 57.741, “Iglesias” del 07.11.13, n° 59.970, “Fernández”, del 22.09.15; n° 60.274, “Jano” del 12.11.15; n° 61.857, “Chiacchio”, del 06.02.18., entre muchas otras).

Se dijo también, que esta cuestión relativa a la desactualización de los montos indemnizatorios fue objeto de amplio desarrollo en el plenario de la Cámara Nacional Civil, “Samudio de Martínez…”, del 20.04.09., en fallos posteriores que fueron dictando las mismas Salas de dicha Cámara y en diversos comentarios doctrinarios. En especial, y a los fines que ahora interesan, conviene recordar el voto en el plenario de la prestigiosa magistrada y procesalista Dra. Mabel de los Santos, donde subraya la conveniencia de determinar los valores a la fecha de la sentencia como un modo de lograr una reparación integral, apreciación que es elogiada por Barbero al comentar el plenario (“Interés moratorio: se vuelve a la buena senda. Plenario de la Cámara Civil de la Capital”, en La Ley del 04.05.2009; puede verse también a Zavala de González, “Daño moral por muerte”, Astrea, 2010, pág. 187, apartado 67, “A qué fecha calcular los valores. Influencia en la tasa de interés”). En la misma senda señalaba el maestro Trigo Represas en otro comentario al mismo plenario que “… tradicionalmente se ha sostenido entre nosotros de manera uniforme, por doctrina y jurisprudencia, el principio de la reparación integral de los daños, con fundamento en lo dispuesto por los arts. 1068, 1069, 1077, 1079, 1109 y concordantes del Código Civil (…) Ahora bien, el axioma de la reparación integral o plena impone a su vez, con carácter general, la elección del día de la última sentencia para la valoración del daño y fijación del monto de la indemnización, en razón de ser el más cercano al momento en que se hará efectiva la reparación. Habiendo habitualmente ocurrido nuestra jurisprudencia, muy abundante por cierto, a este procedimiento de determinar el valor de los daños y perjuicios a la fecha del último fallo; sosteniéndose que de lo contrario el damnificado no recibiría la indemnización integral a que tiene derecho conforme al régimen del Código Civil” (“El plenario de la Cámara Nacional en lo Civil, que se enrola en la tendencia que aplica la tasa “activa” de interés”, en Suplemento “La nueva tasa de interés judicial”).

Existe también una nutrida jurisprudencia provincial que ha entendido que en estos casos -reparación de daños y perjuicios derivados de hechos ilícitos- se trata de una deuda de valor y, por lo tanto, la fijación de los montos indemnizatorios debe hacerse a la fecha de la sentencia conforme lo requiere el principio de reparación integral, quedando la cuestión por ello, y hasta el momento de la sentencia, fuera del ámbito de la ley de convertibilidad (art. 1083 y conc. del Código Civil; CC0001 LM 549 RSD-7- S 15-4-2004, “Consultora Pronor S.A c/ Goncalvez Pinto, Carlos Alberto s/ Daños y perjuicios”; ídem CC0101 LP 221575 RSD-196-95 S 31-8-1995, “Diaczun, Nicolás c/ Carpintería D´Cort S.R.L. y otro”; CC0100 SN 4016 RSD-276-2 S 18-7-2002, “Rodríguez de Martínez Susana M. y otro c/ Reynoso Adolfo R. y otros s/ Daños y perjuicios”, todos disponibles en base Juba). También Trigo Represas, en el trabajo antes citado, apunta que el objeto del resarcimiento de los daños resulta una obligación “de valor”, en donde lo adeudado lo constituye un “quid”, un valor o una estimable utilidad, ambos abstractos, que en cuanto tales resultan ser algo por completo distinto a una concreta suma dineraria.

Es ilustrativo agregar que el nuevo Código Civil y Comercial que entró en vigencia el 1° de agosto del año 2015, se refiere a las “deudas de valor” en el art. 772, disponiendo -en lo que aquí interesa- que “El monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda”. Como se explica en los fundamentos, la disposición recoge el distingo entre obligaciones de dar dinero y de valor, ampliamente reconocido por la doctrina, y se prescribe que el monto resultante debe corresponder al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda, con la finalidad de asignar prioridad a tal valor.

También se apuntó en varias de las causas antes citadas que los tribunales deberían considerar con mucha amplitud los medios y la oportunidad para que se permita al acreedor demostrar cuál es la entidad del daño a valores actuales, además de hacer uso de la facultad del art. 165 del C.P.C.C., lo que no implica transgredir la prohibición de actualizar los montos de condena en el sentido que se lo hacía antes de la ley de convertibilidad, mediante índices indexatorios, sino tan solo obtener valores actualizados al momento de hacerse efectiva (con cita de Vázquez Ferreira, Roberto A., “La tasa aplicable en los juicios de responsabilidad civil”, La Ley, 2009-C-655) (esta Sala, causa n° 59..970, “Fernández”, del 22/9/15).

Por otra parte, y en lo que hace puntualmente al principio de congruencia, puede observarse que al enunciarse el objeto de la demanda (fs. 51) se indicó la suma global reclamada por este rubro ($ 50.000), con el agregado “… o lo que en más o en menos resulte de las probanzas a reunir en la causa”. Como es sabido, las frases de ese tenor, en el ámbito del derecho de daños, posibilitan acordar una suma indemnizatoria superior o inferior a la peticionada por un reclamo dependiente de prueba (De los Santos, Mabel “Flexibilización de la congruencia”, en La Ley del 22.11.07.; esta Sala, causa n° 55.358, “Strosio” del 01.12.11., entre muchas otras). Y también se ha sostenido, con un criterio más amplio que no puede sino ser compartido, que como directiva emanada del requisito de congruencia el juez debe partir del “valor” estimado por el actor al tiempo de demandar, más ese “valor” no debe ser confundido con una “cantidad de moneda”, por lo cual la suma estimada al inicio por el pretensor no queda cristalizada, sino que puede y debe fijarse otra nominalmente superior si expresa un valor idéntico o similar al que tenía la reclamada en la demanda (Zavala de González, “Daño moral por muerte”, Astrea, 2010, pág. 187).

Así lo voto.

La Señora Jueza Doctora Comparato adhirió por los mismos fundamentos al voto precedente.-

A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Doctor ESTEBAN LOUGE EMILIOZZI, dijo:

Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, propongo al acuerdo:

I) Confirmar la sentencia de primera instancia obrante a fs. 986/1002 en relación a la responsabilidad que se atribuye a la Provincia de Buenos Aires y el alcance de la condena a su respecto, y confirmarla y modificarla en relación a los montos de los distintos rubros que conforman la condena, en los siguientes términos: a) daño material (“pérdida de la chance”): se confirma el monto otorgado al co-actor Miguel Ángel Falcón en la suma de $ 100.000, y se modifica el monto otorgado a la co-actora Viviana Carmen Caroni aumentándoselo a la suma de $ 130.000; b) daño moral: se incrementa a la suma de $ 850.000 para cada uno de los actores; c) daño psíquico: se concede la suma de $ 200.000 a la Sra. Viviana Carmen Caroni por la afectación a su capacidad laboral y la consecuente merma de ingresos, y $ 40.000 a cada uno de los actores para afrontar el tratamiento psicológico aconsejado. A todos estos montos se le aplicará el régimen de mora e intereses fijado en la sentencia en crisis por no haber sido motivo de agravios.

II) En lo que respecta a las costas de primera instancia, si bien este decisorio resultará parcialmente modificatorio del fallo apelado, no corresponde proceder a la adecuación de las costas en los términos del art. 274 del C.P.C.C. Ello así, pues en primera instancia se impusieron costas a la parte demandada y las modificaciones de dicho decisorio son favorables a la parte actora.

III) En cuanto a las costas de Alzada, se verifica un vencimiento parcial y mutuo, ya que ninguno de los apelantes logró la modificación de la condena a la Provincia de Buenos Aires, aunque la actora sí logró un incremento de algunos montos de la condena. Así las cosas, considero prudente y equitativo distribuir las costas en un 30% a la actora y en un 70% a los codemandados (art. 71 del C.P.C.C.), difiriéndose la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 14.967.

Así lo voto.

La Señora Jueza Doctora Comparato adhirió por los mismos fundamentos al voto precedente.-

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCI A

POR LO EXPUESTO, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del C.P.C.C., se Resuelve: I) Confirmar la sentencia de primera instancia obrante a fs. 986/1002 en relación a la responsabilidad que se atribuye a la Provincia de Buenos Aires y el alcance de la condena a su respecto, y confirmarla y modificarla en relación a los montos de los distintos rubros que conforman la condena, en los siguientes términos: a) daño material (“pérdida de la chance”): se confirma el monto otorgado al co-actor Miguel Ángel Falcón en la suma de $ 100.000, y se modifica el monto otorgado a la co-actora Viviana Carmen Caroni aumentándoselo a la suma de $ 130.000; b) daño moral: se incrementa a la suma de $ 850.000 para cada uno de los actores; c) daño psíquico: se concede la suma de $ 200.000 a la Sra. Viviana Carmen Caroni por la afectación a su capacidad laboral y la consecuente merma de ingresos, y $ 40.000 a cada uno de los actores para afrontar el tratamiento psicológico aconsejado. A todos estos montos se le aplicará el régimen de mora e intereses fijado en la sentencia en crisis por no haber sido motivo de agravios. II) Con costas de Alzada en un 30% a la actora y en un 70% a los codemandados (art. 71 del C.P.C.C.), difiriéndose la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 14.967. Notifíquese y devuélvase.

 

029691E

       
Cita digital del documento: ID_INFOJU119621

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