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JURISPRUDENCIADemanda contencioso administrativa. Ordenanza municipal. Uso del suelo. Viviendas multifamiliares
Se rechaza la demanda contencioso administrativa interpuesta con el fin de obtener la nulidad de la ordenanza municipal por la que se revocó un permiso para el «uso del suelo para la construcción de un conjunto de viviendas multifamiliares otorgado a una sociedad anónima.
La Plata, 22 de junio de 2016.
Antecedentes: I. La firma CRIBA S.A. se presenta por apoderado promoviendo demanda contencioso administrativa contra la Municipalidad de Pilar, solicitando que se la condene a resarcir los daños y perjuicios y el lucro cesante que le ocasionara el dictado de la Ordenanza municipal 70/1999, por la que se dispuso la derogación de la Ordenanza municipal 207/1998, sancionada el 30/12/1998 y promulgada por decreto 13/1999 que le fuera notificado el 08/01/1999.
Ello, por cuanto a través de la Ordenanza 207/98 la comuna demandada le había otorgado, dentro de la normativa aplicable, un permiso para el “uso del suelo para la construcción de un conjunto de viviendas multifamiliares en la parcela designada catastralmente como Circunscripción X, Sección H, Quinta 45, Parcela 2572d, acto regular que implicó -afirma la actora- desde el momento de su notificación, la cristalización de un derecho público subjetivo en cabeza de mi representado, que no puede ser desconocido por el dictado de una ordenanza ilegítima posterior…”.
II. Corrido el traslado de ley se presenta la Municipalidad de Pilar oponiendo, con carácter previo una excepción de falta de legitimación pasiva y peticiona que se cite como tercero obligados al “Consorcio de Propietarios Mayling Club de Campo”, al “Mayling Club de Campo S.A.S.D.C. y de A. de S” y al “Consorcio de Propietarios Barrio Pilar Village” (fs. 273/274).
Posteriormente, contesta demanda y solicita el rechazo de la pretensión de la firma actora, con costas (fs. 303/316).
III. A fs. 326/328 esta Suprema Corte resolvió rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada y no hacer lugar al pedido de citación de terceros obligados.
IV. Agregadas las actuaciones administrativas y los alegatos presentados por ambas partes, encontrándose la causa en estado de ser resuelta, corresponde plantear y votar las siguientes cuestiones:
1ª ¿Es fundada la demanda? En caso afirmativo: 2ª ¿Qué indemnización corresponde otorgar?
1ª cuestión. – El Dr. Genoud dijo:
I. Manifiesta el representante de la firma actora que con fecha 11 de diciembre de 1998 se presentaron juntamente con la firma Best Group S.A. ante la Municipalidad de Pilar, solicitando la aprobación de una excepción a lo establecido por la Ordenanza municipal 10/1985 -Código de Zonificación municipal- y de la factibilidad de un proyecto para la construcción de un conjunto de viviendas multifamiliares de baja altura, bajo el régimen de la ley de propiedad horizontal.
Recuerda que el proyecto en cuestión buscaba una baja ocupación del suelo, bastante menor a lo permitido en el código y que, además, no se superaría la superficie a construir permitida en los indicadores, logrando de esta manera una buena relación entre espacios abiertos y ocupados; retiros a los linderos y entre edificios para no provocar inconvenientes en el asoleamiento de las unidades y los vecinos.
En ese marco, previa intervención de la Dirección de Planeamiento municipal, la comuna dictó la Ordenanza 207/1998 con fecha 30/12/1998 que en su art. 1° rezaba: “Otórgase el uso conforme de suelo solicitado por las empresas Best Group S.A. y C.R.I.B.A. S.A., para la construcción de un conjunto de viviendas multifamiliares…”.
Con fecha 7 de enero de 1999, el Intendente municipal promulgó la Ordenanza en cuestión a través del decreto 13/1999, con idénticos fundamentos a los considerados para el dictado de la Ordenanza, acto que le fuera notificado a la actora, el día 8 de enero de ese año.
Recuerda que con fecha 25 de febrero de 1999 se presentó en sede administrativa la firma Mayling Club de Campo S.A.S.D.C. para asentar formal protesta con respecto a la Ordenanza 207/99. La aquí actora impugna los argumentos vertidos por la citada firma en esa presentación.
Continúa su relato, dando cuenta de las suspensiones que por la presentación efectuada dispuso la Municipalidad demandada (ordenanzas 8/1999 y 45/1999), que concluyó con el dictado de la Ordenanza 70/1999 del 16/07/1999, por la cual se derogó en todos sus términos la Ordenanza 207/1998 que otorgaba el permiso para el uso del suelo.
En cuanto a esta última norma, objeto de impugnación en los presentes, la firma actora considera que es nula y, por lo tanto, que corresponde a este Tribunal así declararlo.
Entiende que el procedimiento por el cual la Municipalidad la sancionó fue ilegítimo y arbitrario, dándose intervención a las autoridades provinciales a fin de que las mismas convaliden o no el dictado de ella, cuando ninguna normativa así lo requería.
Pone de resalto que la Municipalidad “desconociendo las normas procedimentales aplicables y evidentemente sólo por oposiciones manifestadas por vecinos de la parcela para la cual la Ordenanza 207/98 otorgó el uso conforme de suelo, se decide sin fundamento legal solicitar a las autoridades provinciales la convalidación de la mencionada ordenanza” (fs. 176 vta.).
Con tal proceder, considera la actora que no sólo se vulnera el derecho subjetivo que le fuera reconocido por la comuna, sino que se afecta el derecho de igualdad, toda vez que no se requirió de la aprobación de las autoridades provinciales en las anteriores ordenanzas de concesión de uso de suelo, similares a la 207/1998.
Alega que también se encuentra viciada la causa de la Ordenanza impugnada puesto que “de los considerandos de la misma no surge cuáles han sido los antecedentes de hecho y de derecho que llevaron a su dictado, por el contrario, el Concejo Deliberante para fundamentar su decisión sólo hace mención de las distintas Ordenanzas por él dictadas, y al informe emitido por la Dirección de Asistencia, Coordinación y Ejecución de la Provincia de Buenos Aires, lo cual como es evidente no alcanza para cumplir con el mencionado requisito esencial” (fs. 177).
Recuerda que para la sanción de la Ordenanza municipal 207/98 se practicaron todos los informes técnicos necesarios y correspondientes según la normativa aplicable y, en cambio, para la sanción de la Ordenanza que la derogó no se realizó ninguno.
También considera que la motivación de la Ordenanza impugnada se encuentra viciada. Afirma que la autoridad municipal no exteriorizó en el acto en cuestión las razones por las cuales decidió derogar la Ordenanza municipal 207/98.
Advierte que con su accionar la Municipalidad ha violado la denominada “cosa juzgada administrativa”, al derogar o revocar en sede administrativa una ordenanza que, dictada en forma regular y que gozaba de presunción de legitimidad, concedía derechos subjetivos y se encontraba notificada a la parte y puesta en ejecución.
Agrega que también se encuentra violado por la Ordenanza en cuestión el denominado “principio de confianza legítima” y la “doctrina de los propios actos” por parte de la Municipalidad al “adoptar una actitud contradictoria con sus conductas pasadas, se contraría la buena fe o vulnera la confianza generada por conductas previas… al proteger a la contraparte ante tales cambios de actitud se ampara la buena fe y la regularidad y confianza del tráfico jurídico” (fs. 186 vta.).
Transcribe parcialmente pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que considera aplicables en la especie.
En cuanto a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la Municipalidad de Pilar considera que debe ser plena o integral alcanzando tanto el daño emergente como el lucro cesante. Detalla los rubros que comprenderían cada uno de ellos.
II. La Municipalidad de Pilar al contestar la demanda solicita el rechazo de la pretensión de la firma actora, con imposición de costas.
Niega que la Ordenanza municipal 207/1998 haya reconocido derecho administrativo alguno a los accionantes, como asimismo que le haya sido notificada junto con el decreto de promulgación como afirman.
Relata su versión de los hechos. Allí se expresa que de acuerdo con el informe de la Dirección de Planeamiento municipal expresada en el trámite de sanción de la Ordenanza municipal 207/1998 “si bien el proyecto se adecua al perfil que va adoptando la zona, una densidad de 600 hab./ha implicaría indicadores del distrito UR1 creando una situación de análisis puntual, siendo por consiguiente necesario un cambio de zonificación por considerar que se modifica sustancialmente los indicadores CR2”.
Por ello, entiende que de lo que se trata en la Ordenanza municipal 207/98 es de “una excepción a un Código vigente y que dicha excepción debería ser analizada detenidamente por los perjuicios que podría causas a terceros”, pero a pesar de ello se sancionó la Ordenanza con una “rapidez y celeridad sospechosa” (sic, fs. 309 vta.).
Que ante tal situación, la Secretaría de Obras y Servicios Públicos municipal, decidió con fecha 25/02/1999 remitir las actuaciones a la Secretaría de Tierras y Urbanismo de la Provincia de Buenos Aires, quien, a través del Departamento de Asistencia Técnica de la Dirección de Asistencia, Coordinación y Ejecución Dominial emitió un dictamen en el cual consideró que “la ordenanza citada no puede convalidarse pues constituye una desvirtuación de la reglamentación vigente conformando una excepción para un caso en particular” (fs. 310 vta.).
Recuerda que en virtud de ello y de las presentaciones que efectuara la firma Mayling Club de Campo los días 3-III-1999 y 16/03/1999, en oposición a la Ordenanza municipal 207/1998, la Municipalidad dispuso la suspensión de la misma para “proceder a un mayor ahondamiento técnico sobre los alcances de la misma” y finalmente, previo dictamen de la Asesoría Letrada del HCD -fs. 162 del expediente 1711/99-, decidió derogarla sancionando la Ordenanza municipal 70/1999 del 24/06/1999.
Alega que sería irrazonable presumir legítima la Ordenanza municipal 207/1998 porque desde su sanción poseía un vicio manifiesto y de tal gravedad que la tornaba nula de nulidad absoluta.
Transcribe parte del informe de la Dirección de Planeamiento emitido con anterioridad al dictado de la Ordenanza municipal 207/1998 donde se sugiere la necesidad de un cambio de zonificación y no un otorgamiento de uso conforme al suelo como resultó finalmente sancionado.
Entiende que la Municipalidad con la sanción de la Ordenanza 70/1999, que según la demandada no padece de los vicios de falta de causa y motivación como alega la firma actora, restableció la legalidad que había sido afectada con la sanción de la anterior ordenanza.
Reitera que fue la propia Dirección de Planeamiento la que puso de manifiesto que lo resuelto por la Ordenanza derogada no coincidía con lo que había expuesto en su informe.
Pone de manifiesto “la mala fe con la que obraron los actores, toda vez que el Certificado de Factibilidad de Servicios, emitido por la empresa Sudamericana de Aguas con fecha 07/05/1998, acompañado al expediente 4480/98, es adjuntado otra vez a la solicitud de cambio de zonificación obrante a fs. 22 del expediente administrativo 9485/98”.
En cuanto a los daños y perjuicios solicitados por la firma actora niega que “hayan obtenido una autorización para edificar y que ello haya consolidado un derecho público subjetivo perfecto”, porque “hasta tanto no fuera convalidada la Ordenanza Municipal 207/99 por la autoridad provincial, nunca pudieron creerse con derecho a construir o edificar…” (fs. 314).
Rechaza cada uno de los rubros alegados por la firma actora, ofrece prueba y funda en derecho.
III. De las actuaciones administrativas agregadas por cuerda, sin acumular, surgen las siguientes constancias útiles para la resolución de la presente causa:
1. Con fecha 10/12/1998 se presentan el propietario de la firma Best Group S.A y el vicepresidente de la firma C.R.I.B.A. S.A. solicitando una excepción a la Ordenanza municipal 10/85 y que se apruebe la factibilidad del anteproyecto que acompañan, que consiste en la construcción de un conjunto de viviendas multifamiliares bajo el régimen de la ley de propiedad horizontal, para lo que requieren “se trate la aprobación de esta excepción en el Honorable Concejo Deliberante referida exclusivamente a los indicadores de densidad y altura que detallamos: (a) Densidad: 500 habitantes por hectárea (similar a UR1); (b) Altura: La construcción de Planta Baja y tres pisos altos…”.
2. A fs. 23 obra dictamen de la Dirección de Planeamiento municipal de fecha 21/12/1998, donde se expresa que ese organismo “considera que si bien el proyecto se adecua al perfil que va adoptando la zona, una densidad de 600 hab./ha. ampliaría indicadores del distrito UR1 creando una situación de análisis puntual, siendo por consiguiente necesario un cambio de zonificación por considerar que se modifica sustancialmente los indicadores de C.R.2”.
3. Elevado por el Intendente municipal el expediente con el dictamen en cuestión para su tratamiento por el Concejo Deliberante -22/12/1998- se pasó a la Comisión de Obras Públicas, Seguridad y Planeamiento del cuerpo el 28/12/1998.
4. Con fecha 30/12/1998 se sancionó la Ordenanza municipal 207/1998 en la cual se otorgó “el uso conforme de suelo solicitado por las Empresas Best Group S.A. y C.R.I.B.A. Sociedad Anónima para la construcción de un conjunto de viviendas multifamiliares en la parcela designada catastralmente como Circ. X, Secc. H, Quinta 45, parcela 2572 d con las siguientes características: 1. Altura máxima 12 metros considerando en caso de cubierta inclinada o manzarda el baricentro de las mismas, con hasta dos plantas mas sobre lo establecido en la Ordenanza 10/85. 2. Densidad máxima: 400 habitantes por hectárea más los premios previstos en el artículo 47 de la ley 8912” (art. 1°). Asimismo, impuso el carácter de intransferible de la ordenanza y su caducidad automática “si no se iniciaran los trámites de presentación de la documentación técnica ante el área Municipal correspondiente dentro de los noventa (90) días contados a partir de la notificación” de la misma (art. 2°).
5. Que mediante el decreto 013/1999 del 07/01/1999 el Departamento Ejecutivo promulgó la citada Ordenanza.
6. A continuación, en fecha 04/02/1999, la Dirección de Planeamiento informa que el texto de la Ordenanza aprobada “no es coincidente con el informe de esta Dirección, obrante a fs. 23”, elevando la consideración para su evaluación.
7. El Secretario de Obras y Servicios Públicos municipal elevó a la Secretaría de Tierras y Urbanismo provincial, el informe de la Dirección de Planeamiento referido en el punto 6 del presente por resultar “una excepción al Código de Zonificación” de la Municipalidad.
8. Con fecha 02/03/1999 se presentó en el expediente administrativo formulando oposición a la Ordenanza municipal 207/1998, el Presidente de la firma “Mayling Club de Campo”. Allí expone “la preocupación de los vecinos propietarios de Mayling Club de Campo” que reside en que la Ordenanza 207/1998 “importa un cambio de zonificación en la zona que nos ocupa, elevando la densidad máxima permitida de 40 habitantes por hectárea y una altura máxima de dos plantas, a la injustificada cantidad de 400 habitantes por hectárea más los premios previstos por la ley 8912, pudiendo llegar a los casi 700 habitantes por hectárea, y permitiendo además una altura de cuatro plantas más ua por manzarda…”. Requiere que se remitan las actuaciones para un previo dictamen de la Secretaría de Tierras y Urbanismo de la Provincia de Buenos Aires y recuerda que la Dirección de Planeamiento de la Municipalidad no dio una opinión favorable a la solicitud efectuada.
9. Obra a fs. 38/39 una nota del Secretario de Obras y Servicios Públicos de la Municipalidad remitida al titular de la firma “Mayling Club de Campo”, en respuesta a una presentación anterior de este último de fecha 25/02/1999. En ella se expresa la opinión de ese órgano municipal en punto a que por entender “que se trata de un cambio de la Zonificación lo deriva a la Secretaría de Tierras y Urbanismo de la Provincia de Buenos Aires… a los efectos que la misma realice el dictamen técnico para la Convalidación del cambio de Zonificación o su denegación si no lo considera viable, en cuyo caso remite el expediente al municipio de Pilar, con el informe correspondiente…”.
10. A fs. 41/44 y 53/62 obran presentaciones de vecinos de la localidad de Pilar impugnando la Ordenanza municipal 207/1998.
11. Con fecha 04/03/1999 y mediante la Ordenanza municipal 08/1999 el Concejo Deliberante decide suspender en sus efectos por el plazo de noventa (90) días la Ordenanza impugnada (fs. 76). Suspensión que fue prorrogada por treinta (30) días por la Ordenanza municipal 45/1999 del 27/05/1999.
12. A fs. 78/108 obra un informe del Impacto Ambiental que la obra que autoriza la Ordenanza municipal 207/1998 tendría en la zona en cuestión.
IV. De las actuaciones acompañadas por la demandada surge lo siguiente:
1. Con fecha 24/03/1999 la Dirección de Asistencia, Coordinación y Ejecución Dominial de la Secretaría de Tierras y Urbanismo provincial, dictamina en el sentido de que: “las disposiciones reglamentarias del municipio deben ser uniformes en cada uno de los distritos, evitando las excepciones a normas generales y contemplando los requisitos de generalidad e igualdad”; que “la Ordenanza N° 207/98, objeto de análisis no constituye un acto normativo de alcance general e implica establecer un criterio de excepción para un inmueble determinado”; “la Ordenanza citada no puede convalidarse pues constituye una desvirtuación de la reglamentación general vigente conformando una excepción para un caso particular” y agrega la necesidad de que la Ordenanza vigente en punto a la cuestión territorial (Ordenanza municipal 10/1985) sea oportunamente modificada, pues ello lo requieren los cambios producidos en el territorio (fs. 237).
2. En el dictamen de la Dirección de Asuntos Legales comunal que obra a fs. 261 se aprecia que “la negativa a convalidar la ordenanza objeto de análisis, impide la vigencia de la misma, ello con independencia de la voluntad municipal, lo que aconseja, en miras a la seguridad jurídica, derogar la ordenanza en cuestión”.
3. A fs. 263 obra copia de la Ordenanza municipal 70/1999 -objeto de impugnación por parte de la firma actora- que derogó la Ordenanza 207/1998, fundándose para ello en lo dictaminado por la Dirección de Asistencia, Coordinación y Ejecución de la Provincia de Buenos Aires. Dicha ordenanza fue promulgada por el Departamento Ejecutivo mediante el decreto 1083/1999 (fs. 264).
4. Contra dichos actos la firma actora interpuso un recurso de revocatoria (ver expediente administrativo HCD 320/00 que obra por cuerda) que no fue resuelto por parte del Concejo Deliberante de la Municipalidad de Pilar, disponiéndose, en cambio, el archivo de las actuaciones -Comunicación del 14/09/2000, ver fs. 22 del expte. adm. 4089-10.105-.
V. La cuestión a resolver radica en determinar si la Municipalidad de Pilar, con el dictado de la Ordenanza municipal 70/1999 -objeto de impugnación de la firma actora en tanto derogó la autorización que le concediera la Ordenanza municipal 207/1998 a las firmas C.R.I.B.A. S.A. y Best Group S.A.-, la ha afectado en un derecho patrimonial y, por lo tanto, corresponde sea indemnizada.
Para responder a dicho interrogante, abordaremos la cuestión inicialmente determinando si la Ordenanza municipal 207/1998 generó a favor de la firma C.R.I.B.A. S.A. un derecho subjetivo de propiedad no susceptible de ser modificado y que, por ende, haya mediado una alteración improcedente de un estatus jurídico estable y, asimismo, es preciso verificar si la Ordenanza en cuestión gozaba de una estabilidad tal que impedía su retiro en sede administrativa por razones de legalidad.
Ello implica verificar la legalidad del ejercicio de la potestad extintiva de tipo anulatoria y, paralelamente, si a la actora asistía un derecho subjetivo como el que reivindica, o si carecía de él, tal como argumenta la Municipalidad de Pilar.
1. Según surge de las constancias obrantes en los presentes autos, el Concejo Deliberante dictó la Ordenanza municipal 207/1998 con fecha 30/12/1998. Mediante dicho acto, se otorgó “el uso conforme de suelo solicitado por las Empresas BEST GROUP S.A. y C.R.I.B.A. Sociedad Anónima, para la construcción de un conjunto de viviendas multifamiliares en la parcela designada catastralmente como Circ. X, Secc. H, Quinta 45, parcela 2572 d con las siguientes características: 1. Altura máxima 12 metros considerando en caso de cubierta inclinada o manzarda el baricentro de las mismas, con hasta dos plantas mas sobre lo establecido en la Ordenanza 10/85. 2. Densidad máxima: 400 habitantes por hectárea más los premios previstos en el artículo 47 de la ley 8912” (art. 1°). Asimismo, impuso el carácter de intransferible de la ordenanza y su caducidad automática “si no se iniciaran los trámites de presentación de la documentación técnica ante el área Municipal correspondiente dentro de los noventa (90) días contados a partir de la notificación” de la misma (art. 2°).
Por decreto municipal 13/1999 el Departamento Ejecutivo comunal promulgó la Ordenanza en cuestión, la que le fue notificada el día 08/01/1999 a la firma actora (fs. 21 del expte. adm. HCD 562/98-9485 que obra por cuerda).
2. Luego de diversas presentaciones efectuadas por vecinos de la localidad de Pilar y de la firma “Mayling Club de Campo S.A.S.D.C. y de A. de S” y de un dictamen elaborado por el Departamento de Asistencia Técnica de la Dirección de Asistencia, Coordinación y Ejecución Dominial -Secretaría de Tierras y Urbanismo provincial-, la Municipalidad dictó la Ordenanza 70/1999 con fecha 24/06/1999 por la cual se deroga la Ordenanza municipal 207/1998. Entre sus fundamentos se invoca el citado dictamen como obstáculo para la vigencia de la Ordenanza en cuestión.
3. De acuerdo a la interpretación tradicional de los arts. 114, 117 y 118 de la Ordenanza General 267/1980, de consuno con el art. 5° de la derogada ley 2961, este Tribunal se ha pronunciado por la estabilidad de ciertos actos administrativos “regulares”, generadores de derechos, como carácter que específicamente inhibe la anulación ex officio en sede administrativa de tales actos, una vez que han sido notificados a los interesados.
Recientemente -causa B. 58.326, “Ikelar S.A.”, sent. del 03/09/2008- esta Suprema Corte recordó que esa cualidad ampara a las decisiones válidas, aunque también se extiende a aquéllas que, sin serlo no poseen vicios que determinan la ausencia o severa inobservancia de sus requisitos esenciales, o errores graves, y siempre que por ellos nazcan o se reconozcan derechos subjetivos perfectos (causas B. 56.183, “Albarracín”, sent. del 08/09/1998; B. 55.002, “Ussher de Romero Zapiola”, sent. del 15/06/999).
De allí que el Tribunal haya señalado que la estabilidad funciona en beneficio de actuaciones regularmente creadas (causas B. 50.648, “Llauro, Urgel y Asociados”, sent. del 11/08/1992; B. 57.327, “Paus”, sent. del 05/12/2001), lo que a contrario importa excluir de su campo de aplicación al acto administrativo nulo o irregular.
4. Pero la viabilidad de la potestad extintiva de la Administración opera no sólo en presencia de un acto irregular.
Tiene cabida igualmente, cuando el acto carece de eficacia (v.gr., por no haber sido notificado) o bien cuando no ha consolidado por completo sus efectos, entre otros motivos, por haber sido controvertido en sede administrativa por quienes se creen legitimados al efecto (conf. doct. causas B. 50.723, “Silva”, sent. del 13/02/1990; B. 49.847, “Vives”, sent. del 10/02/1990), en su calidad de cointeresados.
La potestad extintiva ha de cobrar vigor entonces, si la decisión administrativa sobre la que recae carece de aptitud para materializar la situación subjetiva de cuya inmutabilidad procura valerse un interesado.
5. Es claro que en el supuesto de autos existen particularidades que obstan la invocación de un actuar estable y de un derecho subjetivo en los términos reclamados por la parte actora.
Por empezar, tal como lo aduce la Municipalidad de Pilar la Ordenanza municipal 207/98 fue sancionada en contradicción con el dictamen previo de la Dirección de Planeamiento municipal en el que se afirma que un proyecto como el que solicitan aprobación las firmas Best Group S.A. y C.R.I.B.A. S.A. requiere un “necesario cambio de zonificación por considerar que se modifica sustancialmente los indicadores de C.R.2” (fs. 23, expte adm. H.C.D. 562/98-9485) y que en fecha 04/02/1999, la misma Dirección de Planeamiento informa que el texto de la Ordenanza aprobada “no es coincidente con el informe de esta Dirección, obrante a fs. 23”, elevando la consideración para su evaluación.
Que ante esta situación y siendo que la propia Ordenanza municipal 207/98 expone entre sus consideraciones que “el informe emitido por la Dirección de Planeamiento surge que el uso propuesto es acorde con el entorno del proyecto” y que el mismo está “de acuerdo al Código de Zonificación del Partido de Pilar”, la circunstancia de que estas dos cuestiones no hayan ocurrido configuran un vicio en la motivación del acto citado que amerita su anulación.
6. El deber de motivación constituye una elemental condición para la real vigencia del principio de legalidad en la actuación de los órganos estatales, y de su cumplimiento depende que el administrado pueda conocer de una manera efectiva y expresa los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto (causa B. 64.026 “Morera”, sent. del 20/11/2013).
La consecuencia jurídica de la ausencia de motivación del acto administrativo, al igual que la aparejada por la distorsión, insuficiencia, inexistencia o mera apariencia del motivo determinante aducido en el acto resolutorio, es su nulidad (art. 108 y concs., Ord. Gral. 267/80; doct. causa B. 57.379 “D.A.C. Producciones S.R.L.”, sent. del 09/10/2013). Cuando el acto es infundado, malinterpreta, desvirtúa u omite los motivos determinantes comprobados o aducidos, procede, entonces, el control anulatorio de la actuación administrativa enjuiciada (B. 55.958, “Morosi de Ferraro”, sent. del 26/10/2011 y B. 62.942, “Vilche”, sent. del 18/12/2013, entre otras).
7. Siendo así, los vicios configurados tanto en la motivación como en la causa de la Ordenanza municipal 207/1998 son por demás suficientes para que la aludida decisión no engendre un derecho subjetivo de propiedad en cabeza de la actora, con el alcance que ésta postula.
8. Por otro lado, cabe destacar que la Ordenanza municipal 207/1998 había dispuesto que la autorización para edificar otorgada caducaría automáticamente en caso de no iniciarse los trámites de presentación de la documentación técnica ante el área municipal correspondiente dentro del plazo de noventa (90) días contados a partir de la notificación de la misma.
Que en el marco de ese procedimiento expresamente establecido por la Ordenanza, la Dirección de Planeamiento Municipal tomó conocimiento que lo allí dispuesto contradecía lo dictaminado anteriormente por esa dependencia a pesar de que en la motivación del acto se expresaba ese dictamen como fundamento de la decisión y por ello solicita que la cuestión sea puesta en conocimiento del Intendente municipal. Posteriormente, y considerando que se trataba de un supuesto en el cual se requería el cambio de zonificación, se procedió a la remisión de las actuaciones a la órbita provincial de acuerdo a lo estipulado en el decreto ley 8912/1977.
La Dirección de Asistencia, Coordinación y Ejecución Dominial de la Provincia de Buenos Aires, dictaminó en el sentido de que le era imposible convalidar una ordenanza como la 207/1998 por constituir “una desvirtuación de la reglamentación general vigente conformando una excepción para un caso particular” y que debería el municipio “modificar la Ordenanza vigente (10/85), en base a criterios objetivos aplicables a todo el Distrito”.
Con esos fundamentos, y en ejercicio de la facultad propia que he recordado anteriormente, el municipio de Pilar dictó la Ordenanza municipal 70/1999 aquí impugnada.
VI. 1. Respecto de la violación de la denominada “doctrina de los propios actos” invocada por la actora, no se demuestra en su presentación que el procedimiento que antecedió a cada una de las ordenanzas acompañadas haya sido similar al que tuvo lugar para la sanción de la Ordenanza municipal 207/1998, esto es, la existencia de un dictamen previo de la Dirección de Planeamiento municipal donde expresamente afirme que el proyecto contraviene los indicadores de densidad poblacional establecidos por la normativa de zonificación y la necesidad de modificar ello por la vía correspondiente.
Por otro lado, tiene dicho esta Suprema Corte que la aplicación de la doctrina de los actos propios requiere, entre otros elementos, que la conducta previa en que se apoya sea legítima, ya que el derecho se reputa conocido (argumento art. 20 del Cód. Civil entonces vigente) y nadie puede, por ello, invocar confianza en actos ilegales del Estado. Esta doctrina no es oponible cuando la incoherencia de la actuación administrativa obedece al intento de corregir o desconocer una anterior violación legal, ya que necesita basarse en una conducta inicial válida (causa B. 64.723, “Boioli”, sent. del 27/06/2012).
Tiene resuelto el Tribunal que la potestad anulatoria de la Administración se halla necesariamente vinculada a la dilucidación de la regularidad del acto administrativo objeto de la misma (doct. arts. 5, C.P.C.A.; 113, 114, 117, decreto ley 7647/1970; causas B. 49.638, “Freindenberg”, sent. del 30/10/1990 y sus citas; B. 51.447, “Pari”, sent. del 09/05/1995; B. 54.310, “Martínez”, sent. del 21/04/1998, entre otras), habiendo entendido que el vicio que torna al acto en irregular, sometiéndolo a la anulación oficiosa, radica en la afectación grave de todos o algunos de sus elementos esenciales (doct. causas B. 49.516, “Aguerrebehere”, sent. del 12/06/1986; B. 49.638 cit.; B. 52.002, “Reynoso”, sent. del 14/04/2002; B. 53.339, “R., A.F.”, sent. del 09/05/1995, entre otras).
2. Tal como lo puso de manifiesto esta Suprema Corte con anterioridad (ver causa B. 59.953, “Taverner de Ávila”, sent. del 16/06/2004), esa atribución de revisar el actuar propio es un reflejo del poder de autotutela, que capacita a la Administración para proteger por sí misma, sin necesidad de recabar la tutela judicial, ciertas situaciones jurídicas en defensa de la legalidad (conf. Giannini, M.S., “La giustizia ammnistrativa”, Roma, 1959, p. 21 y ss.; Garrido Falla, Fernando, “Tratado de Derecho Administrativo”, 9ª ed., Madrid, 1985, vol. I, p. 707; Montserrat Cuchillo Foix, “La revisión de oficio y la revocación en la L.R.J.P.A.C.”, en V.A., “Administración Pública y Procedimiento Administrativo”, Tornos Mas, J. -Coordinador-, Barcelona, 1994, págs. 347, 348; Bocanera Sierra, R., “La revisión de oficio de los actos administrativos”, Madrid, 1977, p. 217 y ss.), permitiéndole retirar del ordenamiento el acto gravemente inválido.
Ahora bien, en su ejercicio la atribución referida no está exenta de limitaciones que la misma legalidad impone en salvaguarda de bienes jurídicos.
3. Una de ellas surge del art. 117 del decreto ley 7647/1970. La norma contiene un claro valladar a la potestad de revisión, tanto revocatoria cuanto anulatoria, de los actos administrativos, que opera cuando “por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido y otras circunstancias, su ejercicio resultase contrario a la equidad, al derecho de los particulares, o a las leyes”.
Tomado casi literalmente del art. 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo española del 17 de junio de 1958 (mantenida en lo sustancial por la actual ley 30 del 26 de noviembre de 1992, art. 106), el precepto en cuestión incorpora unos factores primordiales a ponderar en cada caso, fundados en obvias razones de seguridad jurídica (conf. Trib. Sup. Español, sent. del 27/05/1994, ponente Rodríguez Zapata; art. 4473) y en la salvaguarda de la equidad, la buena fe y la confianza legítima que deben guiar las relaciones jurídicas con la Administración Pública.
Como lo ha expresado esta Suprema Corte, el transcurso del tiempo desempeña un papel esencial en la justificación del ejercicio de la potestad anulatoria. La ley obliga a buscar necesariamente un equilibrio entre la preservación del orden jurídico comprometido ante la vigencia de un acto para cuyo dictado no hubo estricto ajuste a la ley, y la salvaguarda de la seguridad en la adquisición de los derechos emergentes de ese acto que se viene cumpliendo (doct. causas B. 51.114, “González”, sent. de 23/04/1990, “Acuerdos y Sentencias”, 1990-I-902; B. 51.447, “Pari”, sent. del 09/05/1995; B. 54.310, “Martínez”, cit.).
De tal modo concurre la aplicabilidad de la equidad, como estándar útil para templar el rigor de una práctica anulatoria mecánica, en consonancia con el transcurso del tiempo, el cual -vaya dicho- no importa consagrar un criterio de pura benevolencia, sino tiende a hacer llegar a la justicia del caso (conf. Trib. Supr. Español, sent. del 20/05/1987, ponente Francisco González Navarro, cit. por González Pérez, Jesús – González Navarro, Francisco, “Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común”, Madrid, 1997, vol. II, p. 1684), para cuya consecución la ley ha definido unas pautas generales que en el proceso, según interpreto, han de ser objetivadas particularmente, alegadas y comprobadas en debida forma.
4. No surge de los elementos acompañados por la actora que la Administración municipal haya excedido los límites antes recordados al momento de dictar la Ordenanza municipal 70/1999 que derogó la anterior Ordenanza municipal 207/1998.
En cuanto a la cuestión temporal debe destacarse que a los pocos días de sancionada la Ordenanza 207/1998 y aún antes de que la parte actora presente el correspondiente proyecto -tal como surge del dictamen pericial, ver fs. 437 y vta.-, la Dirección de Planeamiento municipal al tomar conocimiento del dictado de la Ordenanza puso de manifiesto la contradicción existente entre su dictamen y el fundamento del acto.
Que las ordenanzas 8/1999 y 45/1999 suspendieron los efectos de la Ordenanza 207/1998, por lo que la oportunidad del dictado de la Ordenanza 70/1999 no puede cuestionarse con resultado positivo.
Finalmente, en el caso la conducta previa en que se apoya la pretensión del actor se ha demostrado que padecía de vicios que la hacían ilegítima, no pudiendo la firma actora invocar confianza en actos ilegales del Estado como la Ordenanza municipal 207/1998.
Por todo ello, corresponde rechazar la demanda promovida por la firma CRIBA S.A. contra la Municipalidad de Pilar y no pronunciarse respecto de la segunda cuestión planteada por resultar innecesario.
Voto por la negativa.
Costas por su orden (arts. 17, C.P.C.A.; 78 inc. 3°, ley 12.008, mod. por ley 13.101).
La Dr. a Kogan, por los mismos fundamentos del Dr. Genoud, votó la primera cuestión también por la negativa.
El Dr. Hitters dijo:
Adhiero a la solución propuesta por mi distinguido colega, Dr. Genoud, en virtud de las consideraciones que efectúo a continuación.
I. En primer lugar, destaco que este Tribunal ha puesto de relieve que cuando el contenido de las Ordenanzas comunales implica, en puridad, la adopción de una decisión cuyos efectos son de alcance principalmente individual -al poseer “una especificación ajena al típico y, desde luego, más extenso, espacio de generalidad y abstracción predicable respecto de este tipo de disposiciones municipales”- es posible aplicar a su respecto, bien que con las adaptaciones necesarias, los principio jurídicos que están dirigidos específicamente para los actos de alcance individual (arg. causa B. 57.379 “D.A.C. Producciones S.R.L.”, sent. del 09/10/2013, en donde se estimó apropiado abrevar en las pautas de la Ordenanza General 267/1980 que rigen la notificación de los actos individuales para computar el inicio del plazo para su impugnación).
Éste es, además, el criterio que fluye del art. 77 del decreto ley 6769/1958 (Ley Orgánica de las Municipalidades) al indicar que los Concejos Deliberantes no sólo pueden crear, reformar, suspender o derogar “reglas generales” (esto es, a través de Ordenanzas en sentido estricto) sino también expedirse sobre “solicitudes particulares” mediante el dictado de “Decretos”, que, en definitiva, deben ser conceptualizados como actos administrativos de alcance individual (conf. en lo sustancial, Rosatti, Horacio, “Tratado de Derecho Municipal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 4ª ed., 2012, t. II, pág. 154, quien denomina a esta especie como “Resoluciones”).
Otro dato peculiar de este caso resulta crucial para reafirmar esta tesis.
En efecto, más allá de la denominación que se les acordó, la estructura tanto de la Ordenanza 207/1998 como su derogatoria 70/1999 se conforma con los principios dados. Es que, en tanto su objeto se vinculaba con una autorización para el desarrollo de un emprendimiento puntual, las mismas adoptaron la estructura propia de los actos administrativos individuales.
Y, en particular, se apegaron exteriormente a las previsiones del art. 108 de la Ordenanza General 267/1980 que establece que los actos administrativos deben encontrarse motivados y contener “una relación de hechos y fundamentos de derecho”, lo que en la especie se refleja en la inclusión de “vistos” y “considerandos”, e, incluso, en el artículo segundo de la Ordenanza 207/1998 se indicó la necesidad de su “notificación” al interesado.
II. Ello así, a mi juicio le asiste razón al ponente cuando deja en evidencia la existencia de severas falencias en la Ordenanza 207/1998 que habilitaban su anulación oficiosa en sede administrativa.
Adviértase que, a diferencia de lo expuesto en la mentada Ordenanza, la decisión se adoptó en abierta contradicción con el dictamen técnico de la Dirección de Planeamiento comunal, que había remarcado que la densidad habitacional prevista en el proyecto implicaría una “modificación sustancial” de los indicadores del lugar, estimando, en consecuencia, indispensable efectuar un cambio de zonificación general a efectos de acoger el pedido (fs. 23 del expte. 562/98, que obra sin acumular) en una tesis que, luego, fue apuntalada por la Dirección Provincial de Coordinación Institucional, Secretaría de Tierras y Urbanismo al señalar que las disposiciones reglamentarias han de ser uniformes en cada uno de los distritos, evitando las excepciones a normas generales “contemplando los requisitos de generalidad e igualdad”, por lo que la comuna “deberá modificar la Ordenanza vigente (10/85) en base a criterios objetivos aplicables a todo el Distrito” (fs. 237/238).
El acierto de tal criterio técnico -y que la Ordenanza 70/1999 hizo suyo al anular su similar 207/1998- no ha sido eficazmente rebatido por el interesado, quien, muy por el contrario, en el escrito de inicio consigna que el informe de la antes aludida Dirección de Planeamiento era “favorable” a su posición (fs. 178/179).
Por lo demás, no puede soslayarse que de la pericia en arquitectura practicada en autos se desprende que, efectivamente, “la densidad propuesta por la atora” excede notablemente la establecida para el lugar en donde se pretendía ubicar el emprendimiento (ver, en particular, respuesta al punto “c” del cuestionario de la accionada a fs. 437).
De tal forma, se aprecia que la accionante no ha logrado acreditar, como era su carga, el endilgado vicio de la causa de la Ordenanza 70/99 (art. 375, Cód. Proc. Civ. y Comercial; conf. causas B. 67.078, “Galli”, sent. del 24/06/2015; B. 61.602, “Zorzoli”, sent. del 03/12/2014; B. 65.509, “Villalba”, sent. del 26/10/2010, entre muchísimos otros), no apreciándose tampoco la presencia de los alegados defectos en la motivación o en el procedimiento que precedió al dictado de aquélla.
En relación a esto último sólo habré de indicar que los informes de la Dirección de Planeamiento municipal y de la Dirección Provincial de Coordinación Institucional, Secretaría de Tierras y Urbanismo -antes referenciados- resultan esencialmente coincidentes en indicar que, si no se modificaba con carácter general la zonificación en la comuna, no resultaba viable otorgar curso favorable al proyecto de la accionante.
Ello así, en definitiva no tiene mayor trascendencia analizar si -como de manera encontrada plantean las partes- resultaba o no necesaria la aquiescencia provincial para aprobar la gestión, en tanto la misma fue objetada con similares alcances por las reparticiones técnicas de ambas esferas, en un criterio que, reitero, fue seguido a la postre por el Concejo Deliberante al dictar la Ordenanza aquí impugnada.
III. Por otra parte, comparto las argumentaciones insertas en los aps. V y VI del sufragio inaugural que ponen de resalto que, en la especie, no se conculcaron derechos adquiridos de la accionante y que tampoco se ha acreditado que la comuna demandad haya infringido la denominada “doctrina de los propios actos”.
Por estas razones, así como las restantes expuestas por el Dr. Genoud en todo lo que resulten concordantes, doy mi voto por la negativa.
Costas por su orden (arts. 17, C.P.C.A.; 78 inc. 3°, ley 12.008, mod. por ley 13.101).
El Dr. Negri, por los mismos fundamentos del Dr. Genoud, votó también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia: Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, se rechaza la demanda.
Costas por su orden (arts. 17, ley 2961, 78 inc. 3°, ley 12.008, conforme ley 13.101).
Por sus actuaciones profesionales en autos, regúlanse los honorarios del Dr. Fernando Lo’Presti, apoderado de la actora, en la suma de pesos catorce mil seiscientos cincuenta y ocho y al Dr. Pascual Caiella, patrocinante del apoderado, en la suma de pesos veintinueve mil trescientos sesenta (arts. 9, 10, 13, 14, 15, 16, 21, primer párrafo, 23, 28 inc. “a”, 29, 44 inc. “b”, 2° párrafo y 54, dec. ley 8904/1977), cantidades a las que se deberán adicionar el 10% (ley 8455) y la suma que corresponda, según sea la condición tributaria de los profesionales mencionados frente al Impuesto al Valor Agregado. Regístrese y notifíquese.
Luis E. Genoud.
Hilda Kogan.
Héctor Negri.
Juan C. Hitters.
014264E
