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JURISPRUDENCIA
Villa Constitución, 4 de diciembre de 2017
Vistos: Los presentes autos “A., G. s/ Guarda preadoptiva”, Expte. N° XXX/XX, de los que resulta que a fs. 25 se presentaron J.N. S. y M.F. D, con patrocinio letrado e iniciaron demanda de guarda con fines de adopción del menor G. A..
Manifestaron que el niño es hijo de S. D. A. y que la misma se los entregó en razón de que no lo quería. Agregaron que la Sra. A. expresó su consentimiento para darles al menor. Comentaron que su matrimonio no posee descendencia y se encuentra en situación moral, espiritual y económica de tener, educar, criar y asistir a G. a quien le profesaron trato de verdadero hijo, condición extensiva a toda su familia y relaciones. Ofrecieron pruebas.
Impreso a los presentes el trámite del juicio sumarísimo, a fs. 27 obra acta de audiencia a la que concurrieron los pretensos guardadores y el Asesor de Menores. La señora D manifestó que se contactaron con la madre del bebé a través de una página de Internet de un foro de diferentes temas; descreían de todo, habían fracasado en tres intentos de fertilización. Expresaron que la madre de G. se contactó con ellos y les manifestó el deseo de darlo en adopción, les dijo que estaba cursando el sexto mes de embarazo y que era de la ciudad de Buenos Aires. Agregaron que fueron a la ciudad Buenos Aires y se encontraron en un bar, la conocieron a ella y a su hija Á., les dijo que le estaba costando mucho criarla y que le aclararon expresamente de entrada que haríamos todo por vía legal y que no habría ninguna cuestión económica en el medio. Comentaron que la Sra. A. tuvo a su hijo G. en la localidad de Empalme Villa Constitución, ella vivía en un departamento que alquilaron ellos, después de que lo entregó al bebe ella regresó a la ciudad de Buenos Aires. Relataron que harán todo lo necesario para que G. conozca su origen.
A fs. 28/29 compareció la señora S. D. A., progenitora del niño de autos. Dijo que vive en la ciudad de Buenos Aires, zona de Flores y Soldatti, con su madre, la pareja de esta última y sus tres hermanos. Manifestó que se contactó con los pretensos adoptantes por medio de Internet, luego se contactaron con ella, se reunieron en un bar y conversaron sobre la cuestión. Expresó que no esta en condiciones de mantener al menor G.. Agregó que ella vino a la localidad de Empalme, J. y M. la fueron a buscar para llevarla al Registro Civil para hacer el cambio de domicilio y la llevaron a la clínica para que comience con los controles médicos. Comentó que ella misma entregó inmediatamente su hija a M., ella tomó esa decisión. También negó que le hayan brindado dinero.
A fs. 31 se proveyeron las pruebas ofrecidas.
A fs. 45/47 obra informe de la Auxiliar Social de este Juzgado.
A fs. 53/54 se expidió el Sr. Asesor de Menores. Planteó la incompetencia de este juzgado y solicitó que se de intervención a la Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia.
Formulado planteo de incompetencia por el Sr. Asesor de Menores, a fs. 60/63 -mediante resolución Nº 597 de fecha 2 de mayo de 2016- se resolvió no hacerle lugar.
A fs. 71 la Sra. A. ratificó su decisión para que G. sea adoptado por J. S. y M. F. D.
A fs. 83/85 obra informe Psicológico.
A fs. 89 se expidió la Sra. Asesora de Menores y solicitó que se de intervención a la Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia y se oficie a RUAGA a fin de que informe si el matrimonio S. – D han sido admitidos en el mismo.
A fs. 91/92 obra informe de la Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia. Del mismo surge que J. S. cambió de trabajo para tener uno con menos compromiso horario y así dedicar más tiempo a su hijo. Para ambos, su hijo es prioridad. Además dijeron que cuando el niño no está con ellos, es cuidado por los abuelos maternos. Destacaron el posicionamiento claro y consistente con que el matrimonio se manifiesta en relación a acompañar y a relatar, de acuerdo al crecimiento madurativo del niño, su historia de vida y respetar su derecho a la identidad.
A fs. 98 obra audiencia donde comparecieron los pretensos adoptantes. Relataron las circunstancias que los llevaron a adoptar al niño G., al que se le vio en muy buen estado y cuidado. Manifestaron que el menor tiene contacto con su madre biológica, pero no sabe quién es el padre biológico. Agregaron que le harán saber su realidad biológica.
A fs. 99 el Asesor de Menores y manifestó que nada tiene que observar y se pronunció a favor de otorgar la guarda preadoptiva del niño G. al matrimonio compuesto por el Sr. S. y la Sra. D.
A fs. 101 obra decreto que ordenó medidas para mejor proveer, las que han sido cumplidas por los pretensos guardadores: a fs. 102/103 obra constancia que acreditan el desempeño laboral; a fs. 104/107 obra copia certificada de escritura traslativa del dominio (N° 383, de fecha 27 de diciembre de 2016, pasada por ante el Esc. Álvaro N. Barreyro, titular del Registro N° 304) que acredita la titularidad de un bien inmueble por parte del matrimonio D – S.; a fs. 108/109 obran los certificados de antecedentes penales (de los que surge que ninguno tiene); por último, a fs. 111/113 obra disposición N° 0629, de fecha 28 de setiembre de 2017, por la que el Subsecretario de Asuntos Registrales A/C de la Dirección Provincial de Registros dispuso admitir en calidad de aspirantes a guarda con fines adoptivos a la Sra. D y al Sr. S..
A fs. 116/117, los actores solicitaron que, en este mismo proceso, se les otorgue la adopción plena del niño. Corrida vista, el Ministerio Público (Asesora de Menores), expresó su conformidad (fs. 119).
Y considerando:
1. Ley aplicable en el tiempo.
Este proceso comenzó bajo la vigencia del Código Civil pero debo dictar el presente estando ya vigente el nuevo Código Civil y Comercial (entró en vigencia el 1° de agosto conforme art. 7°, Ley N° 26.994, sustituido por art. 1° de la Ley N° 27.077, en adelante CCCN).
El art. 7° del CCCN refiere a su eficacia temporal y dispone, en su primer párrafo: A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
En general, la mayoría de la doctrina ha considerado que el Código Civil y Comercial es de aplicación inmediata a los juicios en trámite por ser consecuencias de relaciones jurídicas existentes (cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni Editores, 2015, pág. 135; AZPIRI, Jorge O. Colección Incidencias del Código Civil y Comercial (Director: Alberto J. Bueres). Derecho de Familia, 2° reimpresión, abril 2015, pág. 82; MOLINA DE JUAN, Mariel. Tratado de Derecho de Familia -KEMELMAJER DE CARLUCCI, HERRERA y LLOVERAS, directoras-, Rubinzal-Culzoni Editores, 2014, Tomo I, pág. 375; HERRERA, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado -LORENZETTI, director-, Rubinzal-Culzoni Editores, 2014, Tomo II, pág. 734; MEDINA, Graciela. Efectos de la ley con relación al tiempo en el proyecto de código, LL 2012-E, Sec. Doctrina, pág. 1310; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley, diario del 22/04/2015; JUNYENT BAS, David. El derecho transitorio. A propósito del art. 7 del Código Civil y Comercial, La Ley, diario del 27/04/2015; MOLINA DE JUAN, Mariel F. El Código Civil y Comercial y los procesos familiares en trámite, La Ley, diario del 16/09/2015; en contra: RIVERA, Julio César. Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite, La Ley, diarios del 04/05/2015 y 17/06/2015).
Así lo ha admitido la jurisprudencia que va apareciendo. En un precedente reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ratificó su doctrina en cuanto a que “corresponde atender a las nuevas normas que sobre la materia objeto de la litis se dicten durante el juicio” (CSJN. 06/08/2015. “Recurso de hecho deducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la causa D. I. P., V. G. y otro c/ Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ Amparo”). También indicó en o tro fallo que “la ausencia de una decisión firme sobre el fondo del asunto obsta a que se tenga por configurada una situación jurídica agotada o consumida bajo el anterior régimen que, por el principio de irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas disposiciones” (CSJN, CIV 14224/2012/2 RH1, autos “Terren, Marcela María Delia y otros c/ Campili, Eduardo Antonio s/ Divorcio”). En el mismo sentido: Cámara Nacional Civil, Sala J, 24/08/2015, autos P. M., F. c. G., M. R. s/ divorcio (ED, diario del 2 de septiembre de 2015, pág. 8); Cámara de Familia de Córdoba – 2ª Nominación, B., A. s/ Adopción Simple, 19/08/2015 (www.ijeditores.com.ar, cita IJ-XCII-410); Juzgado Civil, Comercial y Laboral de Monte Caseros, Corrientes, 03/08/2015, Autos “Z., A. K. C/ R., C. G. s/ Divorcio vincular (ED, diario del 28 de agosto de 2015, pág. 6); Juzgado de Familia de Corrientes, S., G. A. s/ Adopción Simple,12/08/2015 (www.ijeditores.com.ar, cita IJ-XCI-987); según la Cámara Nacional Civil, Sala B, “el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación es aplicable a las relaciones y situaciones jurídicas futuras; a las existentes a la fecha de su entrada en vigencia, tomándolas en el estado en que se encuentren -en este caso regirá los tramos de su desarrollo no cumplidos- y también, a las consecuencias no agotadas de relaciones y situaciones jurídicas constituidas bajo el amparo de la antigua ley.” (L., T. E. S/ Determinación de la capacidad” (Expte. Nº 4780/2011), 18/11/2015).
Por lo expuesto, la presente se ajustará a las previsiones del nuevo cuerpo legal, con las particularidades que más adelante se detallarán.
2. El caso:
La Sra. A. entregó la guarda de su hijo G. al matrimonio integrado por D y S..
Dijo, en la audiencia celebrada en fecha 14 de abril de 2015 (acta de fs. 28/29), que contactó al matrimonio D-S. por medio de Internet, más o menos en octubre o noviembre del año anterior (2014).
Agregó que es una página de familias que quieren adoptar chicos y que llamó su atención lo que ellos publicaron “…porque tenían muchas ganas de adoptar, aparecían como muy sinceros”; les envió un correo electrónico, luego se contactaron por teléfono y después ellos viajaron a Buenos Aires, se encontraron en un bar y hablaron.
Afirmó que no podía tener otro bebé por eso necesitaba otra familia; que no quería plata y ellos tampoco le ofrecieron. Les dije que no lo quería tener en Buenos Aires porque no quería que su familia se entere de que estaba embarazada (cito textual: “La criatura no fue buscada, no estaba en mis planes; ya me costó con la primera y no estoy en condiciones de tener otro hijo por la cuestión económica; yo no quiero tener otro hijo porque con mi hija me alcanza y me sobra porque siento que si tengo otro hijo es como que la estuviera engañando, como que ella sentiría que la quiero menos y que le podría prestar menos atención”).
Respecto del padre biológico de G., dijo que cuando le insinuó que podía estar embarazada no quiso saber nada; cuando se enteró, insinuó que abortara (“me dijo que si estaba segura iba a tener que abortar”). Dijo no conocer el apellido del papá sino que solo sabe que se llama Julián, tiene 27 años y otros tres hijos a los que tampoco veía (“Fue una relación corta, nos vimos pocas veces, duró unos cuatro o cinco meses, nunca fue algo muy serio. Ni siquiera tengo el número de teléfono de él porque yo cambié mi celular y lo borré”).
La madre del niño no quiso quedar embarazada porque tenía una relación efímera con un hombre de quien ni siquiera sabe el apellido. Es decir, no tuvo voluntad procreacional (aunque ese concepto se utilice como fundamento para otra fuente filiatoria, resulta ilustrativo destacarlo).
Dicho de otro modo: Sabrina es una madre sola; quedó embarazada en virtud de relaciones íntimas mantenidas -casi de manera furtiva- con un hombre desconocido (manifestó que ni siquiera sabe su apellido) que, enterado de la novedad, tuvo como sola reacción sugerir un aborto.
En lugar de acceder a ello, buceó en la web en páginas de gente que quiere adoptar y encontró al matrimonio D-S.. Se contactó con ellos y comenzaron la relación que terminó en el nacimiento de G. y su entrega -directa y voluntaria- a la pareja. Dijo que nunca tuvo dudas y siempre quiso “dar al bebé” porque no le puede dar “el amor que un hijo se merece”. Ocurrido el nacimiento, entregó el niño directamente a M. y aclaró “fue mi decisión”.
Más tarde, en fecha 12 de agosto de 2016, compareció nuevamente -esta vez con patrocinio letrado- y ratificó su consentimiento para que G. sea adoptado por el matrimonio D-S.. Agregó que está de acuerdo con eso desde el principio y mantiene la misma posición.
3. Guarda de hecho.
La entrega del niño en guarda directa ocurrió antes de la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial y no estuvo motivada en el ocultamiento de un hecho ilícito ni fue producto de otro de tráfico de niños.
La madre, ante la imposibilidad de crianza, voluntariamente optó por la entrega a una familia que cuide y quiera al niño. No me compete juzgar las causas íntimas por las que Sabrina entregó a G..
En cambio sí debo, como dicen Roveda y Alonso Reina, examinar si los pretensos adoptantes elegidos por la madre reúnen los requisitos necesarios para ser padres adoptivos; es decir, poner la mira en quien quiere adoptar porque son ellos quienes educarán al niño. Y agregan “una madre que no aborta, lleva adelante su embarazo y entrega a su hijo en guarda preadoptiva es una mujer que merece un doble reconocimiento: el de tratar de dar a luz y el de proteger a su hijo al entregarlo a otro para que lo críe, en lugar de abandonarlo. Presuponer que una mujer que entrega su hijo en adopción vende al niño o comercia con personas es presuponer la mala fe y ésta por principio no se presume. (ver ROVEDA, Eduardo Guillermo y ALONSO REINA, Carla su comentario al art. 611 en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, La Ley, 2014, Tomo II, pág. 449).
El matrimonio ha sido inscripto y admitido por el RUAGA (Registro Único de Aspirantes de Guardas con fines Adoptivos), por lo que está cumplido el requisito previsto en el art. 600 inc. b CCCN (y queda conjurado el vicio nulificante en función de lo previsto por el art. 634, inc. h).
4. La encrucijada. Algunos precedentes judiciales recientes.
4.1. Debo resolver respecto del otorgamiento de una guarda preadoptiva a pretensos adoptantes que tienen al niño G. consigo a partir de la entrega directa que hizo la madre del niño.
Es decir, es menester considerar si se puede habilitar la adopción (al resolver la guarda preadoptiva positivamente, se abre el camino hacia ella) de un niño a partir de la entrega en guarda de hecho, lo que está expresamente vedado por el art. 611 CCCN.
Ante la guarda de hecho, se abre el interrogante respecto de si se puede sortear la prohibición legal por vía de interpretación o diálogo de normas (por aplicación de los arts. 1 y 2 CCCN) o únicamente se sortea la cuestión con la declaración de inconstitucionalidad del art. 611.
4.2. Esto último fue lo que hizo, en un asunto similar, el hoy juez de la Sala IIIº de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, Dr. Marcelo J. Molina -antes de serlo- en el precedente R., N. E. s/ guarda (Tcol. Flía. N° 5 Rosario, 01/08/2017. disponible en www.laleyonline.com.ar, cita on line: AR/JUR/56236/2017), donde sostuvo: “La prohibición de ponderación de la guarda de hecho, las guardas judiciales y las delegaciones de ejercicio de la responsabilidad parental en el marco de una adopción es una norma calificable al menos de inelástica. En este punto el Código desconoce la riqueza y variedad de los vínculos humanos y también se coloca un poco más allá de las propias normas de la Convención Internacional de los Derechos del Niño en tanto y en cuanto obliga al juez a desestimar lo cotidiano en la vida de un niño, es decir, la realidad de ese niño o esa niña en particular.[-] La norma, tal cual está escrita, no tiene válvula de escape y bloquea la mirada del juez sobre aquellos casos donde los vínculos de hecho construidos por los propios niños son la voz cantante del derecho” […] “A mi juicio la inflexibilidad e inelasticidad de la prohibición no habilita una interpretación integradora. La norma del Código establece un mandato claro y nítido al juez que no admite la aplicación de una norma superior que la integre sin contradecirla. En las concretas circunstancias del presente caso la norma resulta contraria a la Convención Internacional de los Derechos del Niño y a la Constitución Nacional en tanto y en cuanto tal convención tiene jerarquía constitucional (inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional), dado que vulnera el principio de superior interés del niño y los derechos más arriba descriptos”.
En cambio, el Dr. Tavip (juez a cargo del Juzgado de Familia de la II° Nominación de Córdoba) ante un supuesto análogo, que “…las normas del nuevo Código sólo serán aplicables a la situaciones jurídicas o relaciones previas a su entrada en vigencia si aquellas no se encuentran agotadas. En el supuesto de las guardas con fines de adopción la consolidación de la situación jurídica del niño tuvo lugar al momento en que la/los progenitora/res prestaron su consentimiento a la entrega de su hijo/a con fines de adopción, de acuerdo a lo que prescribía el derogado art. 317 inc a) del Código Civil. Así como sostiene Moisset de Espanés “…las relaciones o situaciones ya agotadas, son regidas por la ley que estaba vigente en aquella época” (MOISSET DE ESPANES, Luis, “Irretroactividad de la ley” UNC, Córdoba, 1976, p. 17). Fue en ese tiempo en donde quedó agotada la “situación jurídica” del niño/a, ya que en ese momento se encontraba permitida por la legislación civil, que privilegiaba la autonomía de la voluntad de los padres biológicos para la elección de la familia guardadora. Esta posición se asienta además en que la retroactividad de la nueva ley no puede afectar garantías constitucionales. En el caso que se analiza, la aplicación retroactiva de la ley podría importar la modificación de la vida familiar de los niños cuya guarda preadoptiva se pretende. Ello podría implicar una vulneración a su derecho a vivir en familia, que tiene resguardo en nuestro sistema constitucional…” («A. G. D.- GUARDA- NO CONTENCIOSO» (SAC Nº 1835068), 31/08/2015).
Otra jueza se expidió en sentido análogo al Dr. Molina: “En relación a la prohibición de la ponderación de la guarda de hecho, en el marco de una adopción, nuestro Código se coloca en una posición inflexible, dura, va más allá de vínculos afectivos entre seres humanos y va más allá de la Convención Internacional de los Derechos del Niño pues obliga al magistrado a desestimar la realidad cotidiana de un niño en su familia. La norma, textualmente, no tiene salida y bloquea la visión del juez sobre aquellos casos donde existen vínculos de hecho consolidados en el tiempo y construidos por los propios niños.” […] “…la inflexibilidad e inelasticidad de la prohibición nos habilita a una interpretación integradora, recurriendo al dialogo de fuentes, como lo establece nuestro nuevo Código Civil y Comercial. En las concretas circunstancias del presente caso la norma resulta contraria a la Convención Internacional de los Derechos del Niño y a la Constitución Nacional en tanto y en cuanto tal convención tiene jerarquía constitucional (inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional), dado que vulnera el principio de superior interés del niño y los derechos más arriba descriptos” (Juzgado de Familia Nº 1 de Corrientes, Expte. N° 63.903 – “N. A. M. M. I. s/ adopción” – – 10/05/2017 (Sentencia firme).
El precedente más cercano en el tiempo -al menos, del que he tenido conocimiento- se lo debemos al Juzgado en lo Civil, Comercial y de Familia Nº 1 de Río Tercero (Córdoba), que dijo “… las particularidades destacadas hacen inaplicables el mentado art. 611, CCCN al caso de autos, fundado especialmente en el principio del interés superior de la niña E.” (“R., A. A. y otros – Guarda – No contenciosa» – – 09/08/2017 (Sentencia no firme).
Todos las resoluciones citadas están cargadas de fundamentos (convencionales, legales, doctrinales y jurisprudenciales), lo que nos advierte de la complejidad del tema y su múltiples facetas de abordaje.
Intentaré aquí hacer un aporte, con plena conciencia de la complejidad del tema.
5. Situación de adoptabilidad.
Son de aplicación inmediata al presente caso las reglas procesales establecidas en el art. 617, que han sido cumplidas las aplicables al caso, a saber: las partes son los pretensos adoptantes y adoptado; se oyó personalmente al adoptado; intervinieron el Ministerio Público y el organismo administrativo.
En jurisprudencia se ha sostenido: “Del artículo 7° del Código Civil y Comercial de la Nación se desprende que los principios que orientan la solución de los conflictos de leyes en el tiempo son: a) la irretroactividad de la ley que sólo admite excepciones puntuales, como las aplicables a las relaciones de consumo y b) la necesidad de que la nueva ley tenga inmediata aplicación a partir de su entrada en vigencia. Ambos principios se complementan pues la aplicación inmediata no es retroactiva, porque significa aplicación de las nuevas normas para el futuro, y con posterioridad a su vigencia; el efecto inmediato encuentra sus límites, precisamente, en el principio de irretroactividad, que veda aplicar las nuevas leyes a situaciones o relaciones jurídicas ya constituidas, o a efectos ya producidos, agotados o extinguidos.” (Cám. Civ., Com. y Lab. de Venado Tuerto, Autos S., M.B. c/ A., J. M. s/ Alimentos. 05/11/2017, www.editorialjuris.com).
5.1. El presente pedido de guarda preadoptiva funda en una entrega directa ocurrida antes de la entrada en vigencia del nuevo CCCN: la progenitora del niño G. lo entregó, sin intervención por parte de ningún organismo estatal, al matrimonio D-S..
En este sentido, la cuestión de la aplicación de la ley en el tiempo se vuelve un tema particularmente áspero y arduo, atento la redacción del art. 611 del CCCN norma que (como bien calificó el Dr. Molina en el precedente citado) es “inelástica” y parece no dejar resquicios para una interpretación basada en el diálogo de fuentes que la deje a salvo de una declaración de inconstitucionalidad y, a la vez, permita continuar con el proceso adoptivo.
5.2. En cambio, creo posible un abordaje que deje incólume la constitucionalidad de la norma y sencillamente no la aplique, no por deliberado capricho del juzgador sino por razón temporal.
Como ya afirmé, en el caso de autos, la entrega en guarda no se fundó en un hecho ilícito sino que se trató de la elección hecha por la progenitora del niño, del modo que ya se describió.
A su vez, ese hecho no estaba prohibido al momento en que se lo concretó. Es más, estaba permitido.
5.2.1. La situación de G., conforme fue descripta, nos plantea la necesidad de analizar y reflexionar con toda atención y cuidado si, en el extenso período de tiempo transcurrido desde que fue entregado a este matrimonio, se configuró el supuesto de desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, previsto en el art. 317, inc. a), 2do. párrafo del Código Civil derogado, lo que, una vez comprobado judicialmente, permitía al juez declarar el estado de abandono del niño y colocarlo en posición de ser adoptado.
Conforme el significado gramatical de las palabras usadas por la norma anterior, conforme las define el Diccionario de la Real Academia, G. fue abandonado por su madre. Así, desentenderse la podemos interpretar conforme la segundo acepción de la palabra: prescindir de un asunto o negocio, no tomar parte en él. Desamparar es abandonar, dejar sin amparo ni favor a alguien o algo que lo pide o necesita; 2) ausentarse, abandonar un lugar o sitio. Es decir, el desamparo es más amplio que el abandono y lo comprende.
Pero además, la ley requiere que tal desamparo se encuentre calificado: debe ser evidente, manifiesto y continuo. La primera acepción de evidente es “cierto, claro, patente y sin la menor duda”; la primera de manifiesto es “descubierto, patente, claro” (en este sentido, casi podría decirse que son sinónimos); por último, continuo, en su primer significado es “que dura, obra, se hace o se extiende sin interrupción”.
Así ha ocurrido en autos. La progenitora de G., por razones de índole íntima o personal, no quiso hacerse cargo de él. Eligió su entrega.
Por ello expuesto, considero que durante la vigencia del código derogado estuvo configurada la situación de estado de desamparo moral y material evidente, manifiesto y continuo del niño de autos, las que han sido comprobadas judicialmente.
5.3. La situación descripta facultaba al suscripto a no citar a la madre ni requerir su consentimiento para el otorgamiento de guarda con fines de adopción, conforme surge del art. 317, inc. a) 2° párrafo del Código Civil. Así lo entendía D’antonio cuando sostenía “Esta privación de afecto, determinante de las tan frecuentes como irreparables situaciones de abandono, son contempladas en nuestra legislación civil como causales que … permiten solicitar la guarda con fines de adopción sin que sea necesario el consentimiento de los progenitores del menor en el juicio respectivo …” (D’ANTONIO, Daniel Hugo: Responsabilidad de los padres, tutores y guardadores, obra en coautoría con MOSSET ITURRASPE y NOVELLINO, págs. 150).
Aún así, se decidió citarla y brindarle la posibilidad de ser oída, ejercer su derecho de defensa y cumplir con la garantía del debido proceso, atento estar en juego nada menos que una afectación definitiva de su -entonces- patria potestad sobre G..
En dos oportunidades, una en vigencia del código derogado (audiencia de fs. 28/29), otra ya sancionado el nuevo (fs. 71) dio y ratificó su consentimiento para que G. sea adoptado por el matrimonio D – S..
5.4. Entiendo que la salida interpretativa estará dada por el análisis de la cuestión a partir de la perspectiva de la situación jurídica y sus estados.
Roubier, en la obra por todos citada “Le Droit Transitoire (conflits des lois dans le temps)” -se utilizan las citas que hicieron Moisset de Espanés, Kemelmajer de Carlucci y Medina , dado que la obra está en francés y no se consigue fácil por estos lares-, sostiene que la situación jurídica se puede encontrar constituida o extinguida al momento de entrada en vigencia de la nueva ley: en estos casos no habrá problema alguno porque no le serán aplicables las nuevas disposiciones.
En cambio, las situaciones en curso quedarán sometidas a la nueva ley en virtud de su efecto inmediato.
Según el francés ilustre citado como fuente por la doctrina nacional, la idea de situación jurídica tiene una faz estática y otra dinámica; en esta última se aplica el efecto inmediato de la ley nueva.
Ahora bien, los aspectos dinámicos son los de creación o constitución y la extinción, de tal suerte que cuando una de estas fases está concluida es un hecho cumplido (teoría del consumo jurídico) y la nueva ley no puede volver sobre ella. En paralelo, según Medina, la doctrina de la relación jurídica establece criterios especialmente útiles para estas relaciones de larga duración; también distingue entre su constitución, efectos y extinción. En cuanto a su constitución, las relaciones jurídicas constituidas bajo una ley persisten bajo la ley nueva aunque ésta fije nuevas reglas para dicha constitución y, en cuanto a los efectos, se rigen por la vieja ley los efectos producidos durante su vigencia.
Según resume Moisset de Espanés en un cuadro sinóptico muy ilustrativo, en el caso de las situaciones jurídicas constituidas pendientes de fuente extracontractual -como en el caso-, la fase de constitución se rige por la ley antigua -por la irretroactividad de la nueva- (ob. Cit, nota 1, pág. 22, CUADRO I).
En el caso, conforme las pautas indicadas, la guarda de hecho se otorgó antes de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, cuando todavía estaba permitido hacerlo. Esa etapa constitutiva de la situación jurídica se consumió durante la vigencia de la vieja norma y la nueva no puede afectarla. En consecuencia, no queda alcanzada por la prohibición que surge del art. 611 CCCN.
5.5. Por lo expuesto, considero que el niño G. debe ser declarado en situación de adoptabilidad.
6. Nacimiento del niño y matrimonio de los pretensos guardadores. Constancias laborales. Inscripción en el RUAGA.
Con el acta de nacimiento de fs. 5 (N° 38, tomo II, año 2015, extendida por el Registro Civil de Empalme Villa Constitución) está acreditado el nacimiento del niño G. A., hecho ocurrido el 20 de febrero de 2015.
Con el certificado de fs. 4 está acreditado el matrimonio de los pretensos guardadores.
De las constancias agregadas a fs. 104/107 surge que los pretensos guardadores son propietarios de un inmueble.
6.1. Con la constancia de fs. 102, se prueba que el Sr. S. es trabajador en relación de dependencia de la empresa Saldivia; con la de fs. 103, que la Sra. D es empleada de la Escuela de Educación Secundaria Modalidad Técnico Profesional Particular Incorporada N° 2073 “San Pablo”.
6.2. El RUAGA informó (fs. 80/81) que el matrimonio integrado por los pretensos adoptantes está inscripto en ese organismo desde el 22 de noviembre de 2012 (Legajo 895) y con la resolución de fs. 111/113, el Subsecretario de Asuntos Registrales A/C de la Dirección Provincial de Registros dispuso admitir en calidad de aspirantes a guarda con fines adoptivos a la Sra. D y al Sr. S..
7. El derecho del niño a la familia. Diálogo de fuentes.
G., en tanto niño, tiene derecho a crecer y ser criado por una familia. Su madre no está dispuesta a brindarle una (ni siquiera conocemos el nombre del progenitor).
La adopción, conforme surge del concepto contenido en el art. 594 CCCN es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando no pueden ser satisfechas por la familia de origen.
Como dice Tavip, la norma “centra así el punto exacto hacia donde debe encaminarse toda resolución tendiente a otorgar esta forma de filiación, es decir, a hacer efectivo el derecho de los NNA a tener una familia y poder desarrollarse de manera íntegra en ella” (TAVIP. Gabriel E., Los principios generales de la adopción el el nuevo Código Civil y Comercial. Disponible en www.informacionlegal.com.ar, cita on line AP/DOC/255/2015).
Los guardadores le han ofrecido el afecto desde el inicio. Hemos visto este niño y está anidado como hijo por ellos.
En efecto, si interpretamos la normativa del CCCN en el modo indicado por el art. 1, es decir, conforme la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte, teniendo en cuenta la finalidad de la norma, nos encontramos con la Convención Sobre los Derechos del Niño (CDN), carácter de Tratado con jerarquía constitucional conforme el art. 75, inc. 23 de la Carta Magna.
Lorenzetti sostiene que “en el Derecho argentino, cuando se dice “Constitución” se hace referencia al “bloque de constitucionalidad”, que está constituido también por los tratados de derechos humanos”; más adelante agrega que el Código innova profundamente al receptar la constitucionalización del Derecho Privado, por lo “el bloque de constitucionalidad se manifiesta en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores,…” (LORENZETTI, Ricardo, su comentario al art. 1 en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Rubinzal-Culzoni Editores, 1° ed., 2015, Tomo I, págs. 29/30). Luego, al comentar el art. 2, agrega “todos los tratados internacionales suscriptos por el país y que resultan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. Ésa es la función que tienen como fuente de Derecho referida en al artículo 1°. Pero además, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque proveen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema.” (ob. cit., pág. 36).
Rabbi-Baldi Cabanillas dice al referirse a los Tratados de Derechos Humanos como pauta de interpretación, “… contienen de modo caracterizado disposiciones atinentes al resguardo de bienes fundamentales de las personas y de la comunidad (derecho a la vida, a la integridad física, la igualdad, la libertad, la protección del orden democrático, etc.). De ahí que, entrañando tales bienes, como expresa Alexy, “las formas principales del Derecho racional de la modernidad”, asumen la estructura normativa de los “principios”, en tanto constituyen mandatos de optimización que ordenan realizarlos, en la mayor medida posible.” (RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, su comentario al art. 2 en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, La Ley, 2014, Tomo I, pág. 65).
El instrumento supralegal referido (CDN), además, resulta de aplicación obligatoria “en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respeto de las personas hasta los dieciocho años de edad”, según reza el art. 2 de la Ley 26.061. El art. 1 de esa ley, en el 2° párrafo, dispone la máxima exigibilidad de los derechos allí reconocidos, porque están sustentados en el interés superior del niño.
En el ámbito internacional de protección de los derechos humanos, diversos documentos han reconocido el derecho a la familia y la vida familiar, a saber: Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 22); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 9); Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombres (art. XVI).
8. Compromiso con el derecho a la identidad del niño.
Celebrada audiencia con los actores -de la que da cuenta el acta de fs. 27- dijeron que ambos trabajan por la mañana y que en ese momento, las abuelas se alternan el cuidado del niño. Se comprometieron a mantener el contacto de G. con su madre y a hacerle conocer su realidad biológica; M. F. dijo “estoy anotando todo para que G., el día de mañana, pueda reconstruir su historia y J. agregó que van a hacer todo lo necesario para que G. conozca su origen, vamos a ser sinceros y le vamos a contar toda la verdad. También quisieron dejar aclarado que nunca ofrecieron dinero a Sabrina y que siempre quisieron hacer todo por vía legal. Ratificaron su compromiso de hacer conocer la realidad biológica al niño a fs. 98.
Planteada la cuestión de competencia por el Sr. Asesor de Menores, formulada oposición por los actores y resuelta ella negativamente por el suscripto (mediante resolución de fs. 60/63).
Se dio intervención al órgano administrativo con competencia en niñez, adolescencia y familia, que presentó su informe a fs. 91/92. Informó que S. y D tienen un posicionamiento claro y consistente con que el matrimonio se manifiesta en relación a acompañar y relatar, de acuerdo al crecimiento madurativo del niño, su historia de vida.
9. Guarda preadoptiva.
El otorgamiento de la guarda preadoptiva decidida judicialmente permite verificar el previo cumplimiento por los pretensos adoptantes de los deberes de la paternidad; también sirve para acreditar que existe un afecto de parte de los adoptantes y que la adopción del niño no se trata de una decisión precipitada o que responde a otros móviles. Por ello el juez debe ponderar si se da al niño el trato de verdadero hijo.
En general, se ha indicado “guarda con fines de adopción”, es aquella situación reconocida por el derecho donde los deberes y responsabilidades de los pretensos adoptantes consisten en el cuidado personal del infante, con facultades para tomar decisiones de la vida cotidiana y con miras a obtener la titularidad de la responsabilidad parental. Esta concatenación de vivencias se desarrolla como un proceso que va desde el conocimiento personal del adoptivo con sus guardadores hasta el vencimiento del plazo fijado por el juez. Durante ese “proceso” -entendido como el conjunto de fases sucesivas de un fenómeno complejo- se evalúa el ensamble afectivo. En definitiva, el “proceso” es el que da comienzo al “ahijamiento”, a la construcción de los vínculos que permitan ulteriormente la adopción. (GONZÁLEZ DE VICEL, Mariela, su comentario al art. 612 en Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso y Marisa Herrera: Directores. 1a ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Infojus, 2015. Disponible en www.infojus.gob.ar).
De allí se deriva que el guardador preadoptivo asume todos los deberes propios de la patria potestad (asistencia, alimentos, custodia, educación, etc.) conforme a su condición y fortuna, con el fin de protección, desarrollo y formación integral de los niños (conforme los lineamientos que surgen de los arts. 638 y 639 CCCN). Por eso es que uno de los caracteres de la guarda preadoptiva sea su funcionalidad porque genera derechos y deberes, ya que el guardador asume algunas responsabilidades del padre pero no todas ellas (por ejemplo: no representa al niño ni lo hereda).
9.1. De las constancias objetivas de autos se desprende que el Sr. S. y la Sra. D tienen consigo al niño desde su nacimiento, le brindan asistencia moral y material y se han hecho cargo de todos los gastos que demanda su crianza y educación.
También que la madre biológica dio su consentimiento para la guarda -lo que ocurrió durante la vigencia del Código Civil hoy derogado- y el niño está integrado a la familia en lugar de hijo; los pretensos adoptantes reúnen las condiciones socio económicas y habitacionales como para hacerse cargo del niño. G. no evidencia dificultades y se desarrolla en un ámbito familiar saludable.
En consecuencia, estarían dadas las condiciones como para otorgar la guarda preadoptiva solicitada.
Pero no puedo ignorar las constancias de autos y las circunstancias en que el niño G. llegó a integrar la familia S. – D. De ello ya di cuenta en la resolución -ya referida en esta- sobre la cuestión de competencia.
Los pretensos adoptantes no pueden olvidar que la adopción es un instituto protectorio de la niñez que es útil para dar una familia a un niño y no a la inversa (no se debe adoptar a un niño con miras a satisfacer necesidades de realización personal de los adultos o para llenar sus vacíos existenciales) y que resulta urgente respetar en primer lugar el interés superior del niño, luego el de quienes lo procrearon y por último, el de los adoptantes.
Sin perjuicio de lo expuesto, tampoco omito considerar el vínculo afectivo existente entre el niño y los adultos que se han hecho cargo de su crianza.
También surge de las constancias de autos que los pretensos guardadores han manifestado en más de una oportunidad su convicción respecto de hacer conocer al niño su realidad biológica. Nunca obstruyeron, en modo alguno, el debido proceso legal ni obstaculizaron el trabajo con la progenitora del niño, concurrieron a cada audiencia que fueron citados (en esta sede y ante la delegación de la dirección de niñez, adolescencia y familia) y cumplieron con el trámite de inscripción ante el Registro Único de Aspirantes a Guardas con Fines Adoptivos (RUAGA).
Es decir, a pesar de esa duda original respecto del modo en que accedieron al contacto con el niño, ellos han hecho un gran esfuerzo para encuadrar la relación en el marco de la legalidad.
Atento las circunstancias fácticas expuestas y demás constancias de autos -con particular consideración al vínculo afectivo construido entre los niños y sus guardadores- deviene inaplicable al caso lo dispuesto por el art. 613 CCCN.
Por lo expuesto, haré lugar a lo solicitado y designaré a los actores como guardadores preadoptivos del niño G. A..
10. Requisitos formales.
Los pretensos guardadores están unidos en matrimonio.
Por lo demás, reúnen los requisitos exigidos por los arts. 599 y 600 del CCCN, relativos a diferencia de edad con el adoptado, el plazo de residencia en el país no se les exige acreditar porque son nacionales argentinos e inscripción en el registro de adoptantes (conforme constancias de fs. 110/113).
Respecto de los art. 601, no están comprendidos en las restricciones porque alcanzan la edad mínima para ser adoptantes (inc. a), no son ascendientes ni hermanos del niño (incs. b y c).
11. Plazo. Cumplimiento.
El plazo mínimo de guarda preadoptiva establecido en el art. 614 in fine del CCCN ha sido cumplido en exceso en este caso.
Conforme las constancias de autos, en particular el informe de la Dirección de Niñez y lo manifestado por la Asesora de Menores a fs. 98, me persuaden de que se han cumplido los fines del acogimiento preadoptivo.
De la prueba obrante en autos (certificados de reincidencia, escritura traslativa de dominio de inmueble y constancias laborales de ambos), lo apreciado personalmente en la audiencia y demás actuaciones producidas por el Tribunal, se desprende que quienes pretenden la adopción plena del niño, cuentan con las cualidades y medios de vida suficientes; también, que le dispensan los cuidados y dedicación de verdaderos padres. Poseen suficiente solvencia económica y moral a tal fin, todo lo cual me lleva al convencimiento de que la adopción solicitada es lo más conveniente al interés y bienestar del niño.
Además, se ha generado un vínculo paterno filial entre quienes pretenden asumir el desafío de la parentalidad y G., que así los reconoce y se percibe como hijo.
En el informe de la Dirección Provincial de Niñez, Adolescencia y Familia (fs. 91/92) consta lo siguiente: “se evidencia que han construido lazos afectivos significativos entre sí y con el entorno familiar ampliado y social de pertenencia”.
Por ello, daré por cumplido el plazo respectivo a fin de dejar expedita la vía para la adopción.
12. Principios de la adopción.
El art. 595 CCCN enumera los que denomina “principios generales”. Más allá de que algunos de los enumerados sí lo son (interés superior del niño) y otros no (preservación de vínculos fraternos), entiendo que en el presente se han respetado.
Al interés superior (inc. a) me referiré más abajo.
Ya hemos discurrido respecto del compromiso de los pretensos adoptantes respecto de respetar el derecho de G. a la identidad y a conocer sus orígenes (incs. b y e).
Se agotaron las posibilidades de permanencia en la familia de origen (inc. c); el niño fue oído por medio de su representante (inc. f).
G. no tiene hermanos en situación análoga a la suya.
13. Adopción plena.
Ha sido solicitado por los guardadores, y consentido por la representante del Ministerio Público, que se les otorgue -en este mismo proceso- la adopción plena del niño G..
Haré lugar a la petición y otorgaré la adopción del niño a los guardadores.
Debe darse virtualidad jurídica al afecto construido.
Los pretensos adoptantes expresaron, como uno de los motivos para la procedencia de su pedido, que el niño está próximo a iniciar su escolarización.
Atento la historia particular de G., donde se advierte que desde su nacimiento ha sido acogido por este matrimonio y con ellos ha desarrollado el vínculo cuya intensidad ya se ha referido, debe apreciarse debidamente esa circunstancia fáctica histórica concreta y permitir que el niño ingrese al Jardín ya con el apellido que portará en adelante.
Otro elemento importante a tener en cuenta es la incorporación del niño como afiliado a la obra social de quien pretende su adopción, a fin de hacer efectivo el derecho del niño a la seguridad social (art. 26, CIDN y art. 26, Ley 26.061).
12.1. Respecto de la cuestión de la importancia de resolver en tiempo razonable la situación cuando un NNA está con sus derechos vulnerados, citaré algunos aportes de doctrina y jurisprudencia.
González de Vicel sostiene: “Establecer tiempos perentorios implica recortar del mundo de los plazos procesales la vida real de una persona en crecimiento, sustraerla a los tiempos de otros para regresarle su propio tiempo vital. Lo que en términos jurídicos importa dirimir los hechos y el derecho aplicable en plazos razonables, en la vida del niño puede implicar pasar de un presente determinado a uno posible, de un “aquí y ahora” ominoso a uno de dignidad” (GONZALEZ DE VICEL, Mariela. El régimen jurídico de la adopción: cuestiones de fondo. Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y responsabilidad parental, LA LEY 20/05/2015. Disponible en www.informacionlegal.com.ar, cita on line AR/DOC/1298/2015).
Digiobani y Di Marzio dicen al respecto: “se inicia un proceso que implica el desarrollo de varios momentos, que involucran meses y a veces años de la vida de un niño, son tiempos institucionales ajenos y disimiles a los tiempos del niño son tiempos, que se presentan con su lentitud y sus improbables aceleraciones, con sus necesidades y sus ritos, y no raramente con sus absurdos. Toda duración excesiva de un proceso conspira contra los tiempos de la vida de un niño, conspira contra la efectividad del estado como garante de derechos, conspira contra la efectividad de la justicia.”… “Resolver una situación de vulneración de derechos de un niño, niña o adolescente en un plazo exageradamente prologando, no cumple con el estándar jurídico de tutelar el interés superior del niño, sino que lo que hace es prolongar su padecimiento, haciéndolos permanecer inmersos en una situación de incertidumbre, vulnerando su necesidad de seguridad y arraigo.” (DIGIOBANI, Miriam y DI MARZIO, Silvia. “Nadie escapa a su infancia”, Revista Familia e Infancia en Santa Fe, Volumen I: Personas vulnerables. -Musa – Davini, directores; Moscariello, coordinador- Editorial Juris, 2016, pág. 43).
Entre los nuevos derechos y garantías incorporados al corpus juris para la protección del individuo, surge la garantía del plazo razonable calificada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) como inherente al acceso a la justicia. Con respecto a los niños y al tiempo la CIDH expresa lo siguiente: “en vista de la importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades” (Corte IDH “Medidas provisionales respecto de Paraguay. Asunto L.M” resolución de 1/07/2011) también en el caso Fornerón v. la Argentina, se decidió que la dilación en los procedimientos puede llevar a situaciones de hecho irreversibles o irremediables en perjuicio del interés de los niños y sus padres biológicos (§ 52).
Desde la perspectiva nacional, la Corte Suprema de Justicia reforzó en varios pronunciamientos los estándares sentados tiempo atrás en el caso «Ataka» (CSJN, «Ataka y Cía. Ltda. c/ González Ricardo y otros s/ Ejecución», 20/11/1973, en LL. 154-85; CSJN, «Mattei», 29/11/1968, Fallos: 272:188; «Mozzatti», Fallos: 288:403 (1974), perfeccionando el concepto de privación de justicia (Fallos: 312:2434; 311:1604; 305:913; 331: 287; 330:518; 328:4615; 322:662; 315:1940; 306:431; 300:983; 300:1115; 291:540) o juzgando inconstitucional la prolongación indefinida del proceso (CSJN, Fallos: 333:1639; 332:1512; 330:1261; 328:2833; 326: 2868; 324:1944; CSJN, 06/05/2008) e incluyendo al «principio de razonabilidad de la duración de los procesos judiciales» dentro de la «tutela judicial efectiva» (ver El desafío al tiempo en la adopción. Nuevas perspectivas del Código Civil y Comercial, por SILVIA FERNÁNDEZ, 2 de Diciembre de 2014, www.infojus.gov.ar).
12.2. Hacer lugar a la adopción es el modo en que se respeta acabada y fundadamente el superior interés del niño en el caso concreto, lo que implica respetar uno de los principios generales de la adopción que surge del art. 595, CCCN (inc. a).
Así lo sostuvo la Corte Suprema en el precedente “S., C. s/ adopción” (Fallos 328:2870): “… la atención principal al interés superior del niño a que alude el precepto citado apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio, pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño… el niño tiene, pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto.” (considerando 5). En un precedente más cercano sostuvo que el interés superior del niño proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño (conf. Fallos: 328:2870; 331:2047 y causa N.157.XLVI “N.N. o U., V. s/ protección de persona”, sentencia del 12 de junio de 2012).
Cillero Bruñol lo considera, en síntesis, un principio jurídico garantista, en tanto los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen -por eso es un principio- y además, es un vínculo normativo idóneo para asegurar efectividad a los derechos subjetivos -por eso es garantista-. (CILLERO BRUÑOL, Miguel. El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño en Justicia y Derechos del Niño, N° 1, Santiago de Chile, noviembre 1999, disponible en www.unicef.cl).
En similar sentido, el Comité de los Derechos del Niño, en la Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1 de la CIDN), sostiene que el interés superior del niño es un concepto triple. Por lo tanto, es: a) un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño; b) un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño; c) una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho.
En esto de la protección judicial a los niños, otra vez la Corte Nacional nos aporta algo de luz. En autos B. S., J. c/ Unión Cordobesa de Rugby y otros s/ Daños y Perjuicios (disponible en www.csjn.gov.ar, 27/11/2012), sostuvo “… los menores, además de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de toda la sociedad; y la consideración primordial de su interés viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los magistrados llamados al juzgamiento de los casos que los involucran, proporcionando un parámetro objetivo que permite resolver las cuestiones en las que están comprendidos los menores, debiendo atenderse primordialmente a aquella solución que les resulte de mayor beneficio (doctrina de Fallos: 318:1269; 322:2701; 323:2388 y 3324:122).”
En definitiva, son las particulares circunstancias de hecho las que permiten indagar y definir cuál es el mejor interés superior del niño, parámetro rector en materia de interpretación de todo conflicto que atañe a niños y adolescentes (cfr. HERRERA, Marisa; GROSMAN, Cecilia, «¿El tiempo sentencia? A propósito de un fallo sobre adopción y restitución del alto tribunal», JA 2005-IV-32, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005), a fin de dar cumplimiento al paradigma protectorio “real de niños concretos” que prevé la Convención Sobre los Derechos del Niño (tal como afirma BASSET, Úrsula C., en su muy recomendable artículo La adopción en el nuevo Código Civil y Comercial, en el que sostiene que el paradigma protectorio que surge de la CIDN refiere a “la persona del niño” y no a sus derechos. Disponible en www.informacionlegal.com.ar, cita on line AP/DOC/1431/2014).
13. Opinión del Ministerio Público.
Corrida la respectiva vista a la Asesora de Menores, expidió a fs. 119. Sugirió que se otorgue la adopción plena de G. a los pretensos adoptantes.
14. Tipo de adopción.
Conforme dispone el art. 631, inc. a) del CCCN, en caso que el adoptado tenga un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena.
En ese sentido, teniendo en cuenta además las manifestaciones de todos los integrantes de este grupo familiar y la total integración del adoptado en la vida de los adoptantes, considero más adecuado al caso concreto, otorgar carácter pleno a la adopción.
En consecuencia, G. quedará emplazado en el estado de hijo del Sr. J.N. S. y la Sra. M.F. D (art. 594, 2do. párrafo, CCCN), desde la fecha de la presente (en la que también se otorgó la guarda con fines de adopción -art. 618 CCCN-).
15. Nombre del adoptado.
En cuanto al nombre del adoptado, conforme el art. 626, inc. b) CCCN, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales.
Tales reglas surgen del art. 64 (el hijo lleva el primer apellido de cualquiera de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas).
En el caso, los cónyuges adoptantes manifestaron -a fs. 96- su voluntad que G. lleve como apellido “S.”.
El prenombre ha sido respetado, conforme ordena el art. 623.
16. Comunicación al RUAGA.
La presente deberá ser comunicada, con envío de copia, al Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos (art. 14, ley 13.093).
Por lo expuesto, resuelvo: 1. Declarar al niño G. A. -D.N.I. XXXXXXXX-, nacido en Empalme Villa Constitución el … a las 04:45 hs. en situación de adoptabilidad. 2. Otorgar la guarda con fines de adopción del niño G. A. al Sr. J.N. S. -D.N.I. XXXXXXX- y la Sra. M.F. D -D.N.I. XXXXXXXX-. 3. Dar por cumplido el plazo de guarda preadoptiva. 4. Otorgar la adopción plena del niño G. A. (de sexo masculino, nacido el … a las 04:45 hs. en XXXX, Dpto. Constitución, conforme surge del acta N° XX, Tomo XX, Año XXXX, extendida por el Registro Civil de esa localidad en fecha …) al Sr. J.N.S. -D.N.I. XXXXXXX- y la Sra. M.F.D. -D.N.I. XXXXXXXX-. 5. El adoptado queda emplazado en el estado de hijo de los adoptantes desde la fecha de la presente. 6. El adoptado llevará como nombres y apellido G. S. 7. Ordenar la inmovilización o bloqueo del acta de nacimiento del niño. 8. Oportunamente, líbrese oficio al Registro Civil que corresponda a fin que proceda a cumplimentar lo aquí resuelto. A tal fin, se adjuntará copia certificada de la presente y documento de identidad del adoptado. 9. Comuníquese la presente al Registro Único de Aspirantes a Guardas con fines Adoptivos (R.U.A.G.A.), con copia. 10. Previo a regular acrediten las profesionales intervinientes -Dras. … y …- su situación frente al I.V.A.
Insértese, déjese copia y hágase saber.
Cita digital:
