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JURISPRUDENCIAAdopción. Adopción plena del hijo del cónyuge. Aplicación del nuevo Código Civil y Comercial a las relaciones de familia
Se otorga a un hombre la adopción plena de la hija de su cónyuge, manteniendo subsistente el vínculo biológico materno, al entenderse que resulta irrazonable otra solución considerando la pronta vigencia del nuevo Código Civil y Comercial que prevé el instituto de la «adopción de integración» en el que siempre se mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante.
Salta, 1 de abril de 2015.
Y VISTOS: Estos autos caratulados “P., M. S. POR ADOPCIÓN” Expte. Nº 475.300/14 y,
RESULTANDO
I) Que a fs. 2/10 comparece el Sr. M.S.P., DNI Nº …, por sus derechos y con patrocinio letrado, solicitando la adopción simple de la niña P.P.S.A., DNI Nº …, sin filiación paterna e hija de su esposa, Sra. M.L. S.A., DNI N…
En su relato de los hechos, afirma que desde el año 2008 se encuentra en pareja con la Sra. M.L. S.A. y en fecha 7 de mayo de 2012 contrajeron matrimonio, teniendo en común a su hijo L. S. P. S. Declara que desde el inicio de la relación se comportaron como una familia junto a la niña P., cuando ella tenía cuatro años, habiendo transcurrido desde ese entonces seis años. Asevera que cotidianamente participa y colabora en la educación, en las actividades de recreación y le brinda amor y cariño a la menor, siendo el responsable, junto a su esposa, de la manutención de la misma. Manifiesta que a fin de integrarla a la nueva familia constituida deduce la presente acción, declara el lugar en donde trabaja y expresa que la menor no tiene contacto alguno con su padre biológico, desconociendo cuál sería su identidad y no obstante conocer su realidad biológica es al peticionante a quien llama “papá”, por lo que no puede dudarse de los lazos afectivos que existen y la posesión de estado que la misma ostenta como su hija. Funda su derecho y ofrece prueba.
II) Proveída la demanda y la prueba ofrecida, se escucha a la menor y al pretenso adoptante, se recibe la prueba ofrecida y a fs. 44 la Sra. Asesora de Incapaces Nº 7 dictamina en forma favorable al progreso de la demanda. A fs. 46 la Sra. Fiscal Civil Nº 2 se pronuncia en igual sentido. Previa vista a la Dirección Gral. de Rentas, a fs. 50 se llama autos para sentencia, providencia que se encuentra firme y consentida.
CONSIDERANDO
I) Que en estas actuaciones el Sr. M.S.P., DNI Nº …, solicita en adopción simple de la niña P.P.S.A., DNI Nº … (de sexo femenino, nacida en esta ciudad de Salta en fecha 2/5/04 e inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas bajo Acta Nº 2513, Tomo 541, Folio 288, del año 2004), sin filiación paterna e hija biológica de su cónyuge, Sra. M.L. S.A., DNI Nº …
II) Como punto de partida del análisis del caso traído a conocimiento, cabe puntualizar que la adopción constituye un instrumento legal que permite crear un vínculo de filiación entre dos personas que no se encuentran unidas biológicamente (cfr. Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Rubinzal Culzoni, 2007, T. VII, pág. 669; Medina, Graciela, La Adopción, Rubinzal Culzoni, 1998, T. I, pág. 11). Es –por lo tanto- el acto jurídico que crea entre dos personas un vínculo de parentesco civil del que surgen relaciones similares a las que se originan con la paternidad y filiación biológica (cfr. Medina, Graciela, ob. cit., pág. 13).
En el derecho aún vigente existe un doble régimen de adopción –la plena y la simple- la ley 24.779 prescribiéndose que la adopción del hijo del cónyuge siempre será simple (art. 313, último párrafo, Cód. Civil), siguiendo de algún modo los lineamientos que ya venía sosteniendo la jurisprudencia antes de la sanción de la norma bajo análisis, la que puntualizaba que era evidente que la adopción plena del hijo del cónyuge desvirtuaría el sentido integrador que tiene la institución, ya que de conferirse la adopción con dicho alcance desvincularía al adoptado con su madre de sangre siendo que ésta hace vida familiar con el adoptante (CNCiv., Sala M, 23-8-89, ED 141-239). Sin embargo, el vínculo que crea este tipo de adopción es la de conferir al adoptado la posición de hijo biológico, aún cuando no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante sino a los efectos expresamente determinados por el Código Civil (art. 329).
Así, se ha puntualizado que el juez podrá otorgar la adopción simple –a pedido de parte y por motivos fundados- cuando sea más conveniente para el menor (art. 330, Cód. Civil). Las circunstancias de especial conveniencia para el menor deben ser analizadas en cada caso en concreto, resultando imposible establecer una regla o parámetro, pues ello atentaría contra el interés que debe prevalecer y que se intenta proteger, el que solo puede medirse en el conocimiento pleno del adoptante y del adoptado y su familia biológica (cfr. Medina, Graciela, ob. cit., T. II, pág. 87).
En forma coincidente, se ha remarcado que tratándose del hijo del cónyuge, el fin de la adopción es evidente porque se propende a integrar a la familia legítimamente constituida por ambos cónyuges y los hijos habidos del matrimonio a los que solamente reconocen vínculo filial con uno solo de los esposos. Generalmente (aunque no necesariamente) se tratará de los hijos de la mujer que, luego del matrimonio, son adoptados por el esposo con lo que adquieren su apellido y derechos hereditarios en situación de paridad con los eventuales hijos del matrimonio. De ese modo, pues, los hijos de un cónyuge logran el status filii respecto del otro, sin alterar los vínculos sanguíneos preexistentes (cfr. Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil, Derecho de Familia, Astrea, 2006, T. 2, págs. 638/639 y doctrina y jurisprudencia allí citada).
III) Sentado lo expuesto, de acuerdo con la prueba presentada con la demanda y la producida en el proceso, se advierte que el vínculo legal que une al pretenso adoptante con la Sra. M.L. S.A., madre de P.P. ha quedado suficientemente acreditado con la el acta de matrimonio que se incorpora a fs. 3 y también está probado el vínculo materno filial entre la madre y la menor, conforme al acta de nacimiento agregada a fs. 2.
Los testigos Guillermo Capellán (fs. 28/29) y Leila Susana Darouiche (fs. 30), son contestes en señalar el muy buen trato que tienen el pretenso adoptante y la menor y la relación de afecto que los une (ver respuesta a las preguntas tercera, séptima, octava y novena).
Hechos que quedan igualmente reflejados en el informe social agregado a fs. 35 y en la pericias psicológicas realizadas a fs. 39/40, en los que se describe la integración del menor a la familia del pretenso adoptante y el trato de padre a hija que se dispensan ambos, como así también la relación con la familia extensa.
El Sr. Pintios, además, carece de antecedentes penales o contravencionales, de acuerdo a lo informado a fs. 24/25.
De las audiencias celebradas a fs. 16 con el Sr. P. y la niña P., se observa la relación afectiva y familiar que los une, como el deseo de ambos de formar un solo grupo familiar.
IV) Cabe pasar por alto que a partir del mes de agosto del corriente año, conforme a lo dispuesto por ley 27.077, entrará en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), que transforma profundamente el instituto de la adopción. Nos preguntamos si frente a esa realidad y ante tan pocos meses de su aplicación no resulta útil a los efectos aquí pretendidos por el Sr. P. y también por la menor S.A., mirar para adelante y proveer una solución más acorde a su realidad.
A este respecto, al igual que actual art. 3 del Código Civil, el Código Civil Y Comercial de la Nación dispone en su art. 7 que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Y entre los institutos que prevé esta nueva norma es la adopción de integración, cuyos artículos se transcriben para una mayot comprensión:
“Artículo 630.- Efectos entre el adoptado y su progenitor de origen. La adopción de integración siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante.
Artículo 631.- Efectos entre el adoptado y el adoptante. La adopción de integración produce los siguientes efectos entre el adoptado y el adoptante: a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado; b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el artículo 621. Artículo 632.- Reglas aplicables. Además de lo regulado en las disposiciones generales, la adopción de integración se rige por las siguientes reglas: a) los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas; b) el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes; c) no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho; d) no se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad; e) no se exige previa guarda con fines de adopción; f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser proporcionadas por su familia de origen de conformidad con lo previsto en el artículo 594. Artículo 633.- Revocación. La adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o simple.”
Es decir, que este instituto es el que mejor resguarda los derechos de la menor, por lo que cabe precisar que aún cuando pudiera decidirse conforme a lo originariamente solicitado en la demanda, las partes podrán solicitar la transformación de la sentencia de adopción simple en sentencia de adopción de integración, inmediatamente con la entrada en vigencia de la ley 26.994.
V) Téngase presente que conforme a lo prescripto por el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional el Estado debe realizar todas las acciones positivas indispensables para lograr la operatividad y pleno goce de los derechos humanos por ella reconocidos y los contenidos en los Pactos internacionales vigentes, en particular cuando están referidos a los niños y a las mujeres.
En ese orden, conforme lo habíamos señalado al principio, el art. 313 del Cód. Civil dispone que la adopción del hijo del cónyuge siempre será simple y el art. 323 del mismo cuerpo legal prescribe que la adopción plena es irrevocable, confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen, dejando de pertenecer este último a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de la misma así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción que subsisten los impedimentos matrimoniales. Así, el adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico.
Por otro lado, uno de los principales efectos de la adopción simple es la extinción de la patria potestad del progenitor biológico (art. 331, Cód. Civil). En consecuencia, con el régimen actualmente vigente, la adopción plena extinguiría el vínculo biológico de la niña con su madre, por lo que corresponde en este estado analizar su constitucionalidad frente a la norma prontamente en vigencia.
Sabido es que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico, solo viable si la irrazonabilidad de aquélla es evidente, pues tal misión constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un Juez. Así lo ha precisado nuestra Corte Federal al señalar que la declaración de inconstitucionalidad, al importar un desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, constituye un remedio de ultima ratio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la ley fundamental, por lo cual, al ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, sólo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, cuando ello es de estricta necesidad (CSJN, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otro c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios, LL, 2012-F-559).
Ahora bien, cuál es la finalidad primordial del instituto de la adopción? Puede decirse que la adopción fue concebida y así se la entiende, para satisfacer de dar un hogar al niño huérfano o cuyos padres son desconocidos o bien abandonados o entregaron su hijo al cuidado y tutela de instituciones o de terceras personas, tratándose por lo general de un menor no emancipado (cfr. Juzgado de Menores de Rosario Nº 3, 26/5/2010, “D., K.M. v/V., S.R.”, RDF, febrero 2011, pág. 169). En particular, la adopción plena fue pensada para un caso ideal: el de un matrimonio sin hijos que toma a su cargo a un menor de padres desconocidos, huérfano o desamparado y a medida que el caso concreto se aleja del ideal, la plena será más difícil y habrá de extremarse el criterio para concederla. Se produce así en la adopción plena la incorporación definitiva del menor al grupo familiar con la extinción del parentesco de sangre de aquél, con todos los efectos jurídicos que ello acarrea y entre ellos, la consiguiente pérdida de sus derechos sucesorios y alimentarios referidos a su familia de origen o biológica (salvo los relativo a los impedimentos matrimoniales) (cfr. Medina, Graciela – ob. cit., T. II, pág. 12 y jurisprudencia allí citada).
VI) En el caso bajo análisis, el trato que se dispensan el pretenso padre y la pretensa hija es evidente y su relación es la propia de la nacida de un vínculo biológico. Tengamos en cuenta que P. además carece de filiación paterna; por lo que el referente familiar como padre lo ocupa sin dudas el Sr. P., quien en la audiencia de fs. 16 ha manifestado que quiere que la “familia se unifique” y que los hermanos P. y L. lleven el mismo apellido. Los testigos mencionados más arriba, dan cuenta de cómo se ocupa M. de P. y el trato igualitario que brinda a ambos hermanos
Por otra parte, no se me escapa que la adopción del hijo del cónyuge tiene un carácter integrativo o de “integración familiar” –tal como se pretende en realidad- y busca completar la familia nuclear del adoptado, incorporando la figura de la madre o del padre que falta, pero respetando y fortaleciendo con el progenitor que lo tiene bajo su guarda. P. expresa -según sus propias palabras en la audiencia mantenida con ella- que conoce a S. (M.) desde los tres años y si bien es su papá del corazón pero para ella es su verdadero papá y así se lo hace saber a sus amigas.
La persona que es adoptada bajo la figura de la adopción simple no goza en realidad de los mismos derechos que el resto del grupo familiar, pues la coloca verdaderamente en una situación desfavorable, caprichosa, discriminada y absurda, desde que todos los hijos –sean adoptivos o no- merecen el mismo respeto y son iguales en el goce pleno de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y los Tratados internacionales de Derechos Humanos. No puede haber una completa integración familiar si uno de sus miembros siempre va a tener alguna dificultad o reparo para el pleno ejercicio de sus derechos.
En efecto, la persona que es adoptada bajo aquella figura no crea vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia biológica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en el Código (art. 329) y el adoptado y sus descendientes heredan por representación a los ascendientes de los adoptantes; pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representación al adoptante y son herederos forzosos (art. 334). _
De allí que los arts. 313 y 323 del Cód. Civil deben armonizarse con la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 12, 18, 21, 24, 27, 29 y 41), con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 5, 6, 7 y 30), con la Declaración Universal de Derechos del Humanos (arts. 1, 2, 6, 8, 16, inc. 3º, y 29), Convención Americana de Derechos del Hombre (arts. 3, 5, 8, 11, 17, 19, 24, 25 y 32), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 10, 11, 12 y 13), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 24 y 26) y ley 26.061, entre otros Tratados y leyes, para determinar si los mismos están o no encuadrados en la normativa superior. Tales instrumentos y normas reconocen los derechos y principios de unidad y solidaridad familiar, de autonomía de la voluntad en las relaciones de familia, garantizan el superior interés del niño, niñas y adolescentes, la protección de su dignidad, su derecho a la identidad, a la libertad, a opinar y ser oídos y que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo y que se les brinde la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos.
En este sentido, considero que sólo la adopción plena de P.va a permitir la máxima satisfacción de sus intereses y en ese camino no puede ponerse como obstáculo la destrucción del vínculo de sangre o biológico que mantiene la niña con su madre, con quien – además- convive y viene ejerciendo adecuadamente su responsabilidad parental. Por otra parte, aparece igualmente irrazonable que no otorgar la adopción plena del hijo del cónyuge cuando –como se dijo más arriba- este instituto tiene una finalidad integrativa, está prevista así como figura autónoma en el nuevo Código Civil y Comercial próximo a entrar en vigencia y ese objetivo se desdibuja cuando uno de los miembros –como en el caso- no puede gozar plenamente de sus derechos. Creo oportuno citar aquí que la Corte Europea de Derechos Humanos ha precisado en un plenario del año 1987 que está dentro del interés del niño mantener su relación con su familia y que (dado que romper con el lazo familiar implica privar al niño de sus raíces) este interés del niño implica que esos lazos familiares solamente sean rotos en circunstancias muy excepcionales en las cuales aquella familia haya demostrado no ser adecuada (citado por Lucas E. Barreiro y Nadia Uman – ‘Algunos apuntes sobre la adopción desde la perspectiva del derecho internacional de los Derechos Humanos’, RDF, Nº 58, marzo 2013, pág. 29).
De allí que en la situación analizada se concluye que los arts. 313 y 323 se contraponen con lo establecido por la Convención sobre los Derechos del Niño sobretodo no solo en lo tocante a su superior interés (art. 3.1) sino también cuando dispone que los Estados parte se comprometen a respetar del derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con las leyes sin injerencias ilícitas (art. 8.1). Asimismo, se contraponen con el art. 17 del Pacto de San José de Costa Rica y el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros Tratados de Derechos Humanos.
VII) Por ello, estimo que en el presente caso procede declarar la inconstitucionalidad de los arts. 313 y 323 del Cód. Civil por ser opuestos a los Tratados de Derechos Humanos suscriptos por el Estado argentino y enumerados en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional y otorgar la adopción plena de la menor P.P.S.A., DNI Nº … al Sr. M.S.P., DNI Nº …, manteniendo subsistente el vínculo biológico, el apellido materno y los efectos jurídicos derivados de él con la Sra. M.L. S.A., DNI Nº … A sus efectos, líbrese oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de Salta para que expida una nueva acta de nacimiento conforme a lo precedentemente ordenado.
Las costas se imponen por el orden causado, atento a la naturaleza de la presente acción (art. 67, 2º, párr, CPCC). Queda reservada la regulación de los honorarios para su oportunidad. Por todo lo expuesto,
FALLO
I) DECLARANDO, en el presente caso y de oficio, la inconstitucionalidad de los arts. 313 y 323 del Cód. Civil; conforme a los fundamentos vertidos en los Considerandos.
II) OTORGANDO la ADOPCIÓN PLENA de la menor P.P.S.A., DNI Nº … al Sr. M.S.P., DNI Nº …, manteniendo subsistente el vínculo biológico, el apellido materno y los efectos jurídicos derivados de él con la Sra. M.L. S.A., DNI N …
III) ORDENANDO se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de Salta para que expida una nueva acta de nacimiento conforme a lo precedentemente ordenado.
IV) IMPONIENDO las costas del proceso por su orden y reservando la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad.
V) MANDANDO se protocolice y se notifique.
Código Civil y Comercial. Cuadro comparativo, Erreius on line, Ed. Errepar
Nota:
(*) Nota de la Editorial: Se advierte al suscriptor que por tratarse de un fallo de primera instancia, el mismo podría no encontrarse firme al momento de su publicación.
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