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JURISPRUDENCIA
Córdoba, dieciocho de febrero de dos mil veinte.
Y VISTOS: Los autos caratulados: “F., F.C. – V.A.F. – F.C.A. – ADOPCIÓN” (Expte. S.A.C. nº 3.515.445), traídos a despacho a los fines de expedirme respecto a la solicitud de adopción plena pluriparental incoada por los Sres. F.C.F., documento nacional de identidad número…; A.F.V., documento nacional de identidad número… y C.A.F., documento nacional de identidad número…, todos mayores de edad, en relación a la niña N.M.G.O., documento nacional de identidad número…..;
DE LA QUE RESULTA QUE:
I) A fs. 1/2 comparecen los Sres. F.C.F. y A.F.V. con el patrocinio letrado de la abogada Gladys Cristina López M.P. n° …, promoviendo formal demanda de adopción plena en relación a la niña N.M.G. O.
II) A f. 4 este Juzgado se avoca al conocimiento de la presente causa, imprimiéndose el trámite de ley – art. 616 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN); y proveyendo a la solicitud de adopción plena incoada, se los tuvo a los comparecientes por presentados y por parte, en el carácter invocado; se requirió la intervención de la Sra. Fiscal de Cámara de Familia, conforme lo prescripto por los arts. 617 inc. c) del CCCN, 9 inc. 5) de la Ley del Ministerio Público Fiscal y Resolución Nº S -92-15 de la Fiscalía General del Poder Judicial; asimismo se ofició al Equipo Técnico de Adopción a los fines de que remitiera informe actualizado en relación a la niña N.M.G.O.; se dio intervención al representante complementario del Ministerio Público; y se fijó audiencia a los fines de ser receptadas las testimoniales ofrecidas.
III) A fs. 16 comparece la representante complementaria del Ministerio Público, Dra. María Raquel Martínez, tomando intervención en los presentes actuados.
IV) A fs.19/20 se receptan testimoniales ofrecidas a los sres. C.V.V. y a M.J.
V) A fs.24/47 se glosa en autos documental de rigor.
VI) A fs. 49 se cumplimenta con la intervención de la sra. Fiscal de Cámara de Familia, Dra. María Angélica Jure de Obeide, quien tomó participación, solicitó que se agregue copia del cuerpo de guarda, se dé noticia al sr. C.A.F. de la pretensión y cumplido ello se le notifique lo actuado y, en su caso, se regularice la situación del sr. F.C.F. VII) A fs.52/53 se agrega la copia pertinente del cuerpo de guarda de donde surge que con fecha 28/06/2010 se otorgó la guarda judicial con ulteriores fines de adopción de la niña de autos al matrimonio conformado por el sr. C.A.F. y la sra. A.F.V.
VIII) A fs. 56 compareció el sr. C.A.F., manifestando conocer en su totalidad el pedido de adopción de su ex esposa y F.C.F. y que está de acuerdo con dicha pretensión.
IX) A fs.58 la sra. Fiscal de Cámara se notifica de lo actuado y evacuando vista requiere a S.S. que arbitre los mecanismos necesarios y que crea conveniente a los fines de integrar debidamente la pretensión de adopción del señor F.C.F.
X) Por sentencia número dos de fecha uno de junio de dos mil diecisiete se resolvió otorgar la guarda con ulteriores fines de adopción de la niña de autos al sr. F.C.F., dando el plazo de la guarda cumplido en atención a la referencia positiva de lazo, cuidado y cariño del nombrado en relación a la niña de marras comunicando lo resuelto al Registro Unico de Adoptantes y a la Se.N.A.F. XI) A fs.105 luce escrito donde los señores F.C.F., A.F.V y C.A.F. con el patrocinio letrado de la Dra. Gladys Cristina López solicitan la demanda de adopción plena pluriparental en relación a la niña N.M.G.O. Hacen un breve relato de los hechos vividos por el primer matrimonio integrado por los sres. C.A.F.-A.F.V., su posterior divorcio y el matrimonio formalizado por F.C.F.-A.F.V. Resaltan que el sr. C.A.F. hizo una renuncia salomónica a la adopción a los efectos de cumplir con la formalidad del C.C. y Com., pero que ello no atiende el interés superior de la niña puesto que la misma considera tanto al sr. C.A.F. como al sr. F.C.F. como sus papás, instando en definitiva se garantice el derecho humano a conformar una familia y la libertad familiar, destacando la posibilidad de que cada persona elija como quiere o puede vivir, respetando así todas y cada una de las diversas constelaciones y proyectos de vida autorreferenciales, tal como lo establece el art. 19 de la Constitución Nacional.
XII) De la reformulación de la demanda de adopción se corrió vista a la sra. Fiscal de Cámara de Familia y se ofició al Equipo Técnico de Adopción. XIII) fs.109/110 luce informe del Equipo Técnico de Adopción, donde concluye que las particularidades de la configuración familiar es vivenciada con naturalidad por la niña de autos, quien reconoce al sr. C.A.F. como padre, identificando al sr. F.C.F. también como figura de referencia afectiva, aseverando que tiene “dos papás” y la sra. A.F.V. como mamá. Se agrega que la niña comparte dormitorio con su hermana L.
XIV) A fs. 112 evacua la vista corrida la representante del Ministerio Fiscal, quien solicita se fije audiencia con los adultos involucrados a fin de tomar contacto directo y personal.
XV) A fs. 113 se proveyó a la audiencia solicitada, debiendo comparecer los adultos de autos con la intervención de ambos Ministerios Públicos.
XVI) A fs. 115/116 luce escrito de la Dra. María Raquel Martínez, en su carácter de representante complementaria del Ministerio Público, quien consideró en definitiva que la singular propuesta de los guardadores debe ser atendida bajo la nueva mirada del C.C. y Com. Que confía en el juez de la causa a quien se le impone tomar decisiones armonizadas con los principios y reglas constitucionales. Resalta que los vínculos afectivos para con la niña del sr. C.A.F. no cambiaron con el divorcio vincular, muy por el contrario los mismos se mantienen intactos a tal punto que siempre pasó la manutención de la niña y los tres como adultos responsables han sabido priorizar el interés superior de la pequeña y la misma considera que tiene dos papás y una mamá conforme su realidad familiar.
XVII) A fs. 117 se receptó la audiencia con los pretensos adoptantes, quienes con la intervención de ambos Ministerios y acompañados de su abogada patrocinante, explicitaron que la realidad es que “M.” siente que tanto F. como C. son sus papás, momento en el cual ratificaron lo peticionado.
XVIII) A fs. 120 se escuchó a la niña de autos, quien expresa que le dicen M., contó que va a tercer grado de la escuela S. y que tiene dos papás, que vive con su mamá y papá F. y que su papá C. va los domingos a comer con ellos.
XIX) A fs.151 luce escrito de los pretensos adoptantes donde informan los nombres de los futuros hermanos de la niña M., los cuales son hijos del sr. C.A.F.-A.F.V., uno de la sra. V. y otros del sr. F. con su ex pareja, proveyéndose citarlos para la audiencia de vista de causa.
XX) A fs.157/160 luce nuevo informe del Equipo Técnico de Adopción donde describe la realidad de la niña, quien convive con el matrimonio F.C.F.-A.F.V. y en relación al sr. C.A.F., donde recomiendan la continuidad del proceso terapéutico ya iniciado en relación a los posicionamientos asumidos en relación a sus vínculos. También valoran que la niña atribuye tanto al sr. F.C.F. como a C.A.F. la función de progenitores con particularidades diferenciadas, en relación a que uno de ellos convive con la misma -F.C.F.- y el otro la visita en los momentos que permanece en Córdoba -C.A.F.- en atención a su trabajo como chofer de colectivo de larga distancia.
XXI) A fs.164 se ordena la designación de la figura del abogado del niño a la niña de marras, aceptando dicho cargo a fs. 166 el Dr. Hugo Fernando Conterno, quien requirió la citación de la niña a fin de que pueda expresar su voluntad respecto a la designación realizada, proveyéndose a fs. 167 en los términos peticionados. XXII) A fs.171 compareció la niña de autos junto con el abogado del niño quien expresó su deseo de ser adoptada por su mamá A.F.V. y sus papás F.C.F. y C.A.F. También solicitó llamarse M.
XXIII) A fs.172 se proveyó tener por ratificado el rol de abogado del niño por la niña “M.” y fijar la audiencia de vista de causa dando así intervención a la U.G.A. (Unidad de Gestión de Audiencias) para su calendarización.
XXIV) A fs.182 luce constancia policial de la localidad de S.V. de la provincia de Santa Fé, donde la srta. P.F. de 19 años manifestó que no puede viajar a la audiencia por razones económicas y que tomó conocimiento por su padre F.C.F. que sería por la adopción de una niña, momento en el cual dejó constancia de que no son sus deseos hacerse presente porque casi no tiene relación con su padre amén del impedimento económico.
XXV) A fs. 185/188 luce acta de audiencia de vista de causa a la que comparecieron la sra. A.F.V., los sres. F.C.F. y C.A.F., la niña N.M.G.O. “M.”, los jóvenes I.A.P., D.E.F.V., L.Y.F.V. y P.S.F., la letrada Gladys Cristina López, la Fiscal de Cámara de Familia Dra. María Angélica Jure de Obeide, la abogada del niño dra. Claudia Oshiro (por rotación de las asesorías) y el representante complementario del Ministerio Público, Dr. Raúl Alvarez (por rotación de las asesorías), oportunidad en que queda la causa en estado de ser resuelta;
Y CONSIDERANDO:
I) Que este Juzgado es competente para entender en el presente proceso conforme lo normado por el art. 615 del CCCN, en virtud de haber otorgado la guarda con ulteriores fines de adopción de la niña N.M.G.O. en primera instancia al matrimonio que estaba integrado por los señores C.A.F.-A.F.V. y después al sr. F.C.F., esposo actual de la sra. A.F.V., vislumbrando claramente la realidad familiar de los mismos y el vínculo de amor que los une con la niña de autos.
II) Que la cuestión traída a resolver finca en torno a la solicitud de adopción plena pluriparental formulada por los Sres. A.F.V., F.C.F. y C.A.F. en relación a la niña N.M.G.O.; como así también sus alcances y efectos.
III) Que se han colectado los siguientes elementos de prueba: Documental/Informativa: a -copia de documento nacional de identidad de los señores A.F.V. y F.C.F. (fs.24/25); b- copia del acta de matrimonio de los sres. F.C.F.-A.F.V. donde consta que ambos son divorciados; c- copia de partidas de nacimiento del hijo de la sra. A.F.V. y de los hijos de los sres. V.-F. y del sr. F.- A. (ver fs.27/31); d- copia de declaración jurada de domicilio de los sres. A.F.V. y F.C.F.; e- copia de libreta técnica vehicular de licencia de remises del sr F.C.F. donde figura como conductor del mismo; f- constancia del registro de deudores alimentarios morosos donde se detalla que el sr. F.C.F. y la sra, A.F.V. no se encuentran registrados como deudores alimentarios morosos en el Registro de la provincia de Córdoba (ver fs. 37/40); g- certificados de que los sres. F.-V. no se encuentran inscriptos en el Registro Provincial de Personas Condenadas por Delitos contra la integridad sexual (fs.41/42); h- certificados de antecedentes penales del Registro Nacional de Reincidencia y de la Provincia de Córdoba de los sres. F.-V., no registrando antecedentes los mismos (ver fs.43/47); i- copia de la guarda con fines de adopción de la niña de autos otorgada a los sres. C.A.F.-
A.F.V. (ver fs.52/53); j- sentencia de guarda con ulteriores fines de adopción de la niña de autos otorgada al sr. F. (fs.60/61 vta.); k- copia de la partida de nacimiento de la niña N.M.G.O. (fs.70 y 74); l- informes del Equipo Técnico de adopción (fs.109/110, 149/150, 157/160), ll- Actualización del certificado de antecedentes de la provincia y del Registro Nacional de Reincidencias de los sres. F.-F.-V., donde no obran antecedentes penales (ver fs.201/215); m- Actualización del informe del Registro Provincial de personas condenadas por delitos contra la integridad sexual de los señores F.-F.-V., no obrando antecedente alguno (ver fs.216/221); n- Testimoniales/audiencias: actas de audiencia de recepción de testimonios (fs. 19/20); y de vista de causa (fs. 185/188).
IV) Así las cosas de las testimoniales receptadas se pudo dar cuenta de la integración de la niña a su grupo familiar de convivencia actual y de los informes técnicos del Equipo Técnico de Adopción, surgió en sus diversas intervenciones sin hesitación alguna, que la niña de autos identifica tanto al sr. F.C. F. como al sr. C.A.F. como sus padres y a la sra. A.F.V. como su madre, situación que se vio claramente plasmada en la audiencia de vista de causa, donde el contacto directo y personal con los pretensos adoptantes, la niña y sus hermanos eran de una familia plenamente integrada y cada hermano en su individualidad siente a la niña como su hermana, a excepción de los hijos del sr. F. -quienes no asistieron a la audiencia y obrando constancia únicamente de la srta. P.F. su desinterés de acudir a la misma tanto por razones económicas como personales por no tener vínculo actual con su padre-. Los hermanos que asistieron a la audiencia les pareció bien que tanto el sr. F. como el sr. F. sean sus papás porque así lo siente la niña de autos. Esta situación familiar llevó a la sra. Fiscal de Cámara a solicitar la declaración de inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 558 del C.C. y Comercial de la Nación en los siguientes términos: “Primero que nada, considero necesario hacer un recorrido de las circunstancias que se presentaron en estos actuados. Es sabido que el estado de familia es de orden público e indisponible por las partes y el cambio de la fuente de filiación adoptiva es trascendental. En esta causa principió un pedido de adopción plena de parte de la sra. A.F.V. y F.C.F., momento en el cual advertí que la guarda con ulteriores fines de adopción había sido otorgada en su oportunidad a la sra. A.F.V. y el sr. C.A.F. Que ante ello solicité que se convocara al sr. C.A.F., quien en un principio estuvo de acuerdo que la niña de autos sea adoptada por su ex pareja y el sr. F. pero después dijo que él también se siente padre de la niña pero como no quería perjudicarla manifestó estar de acuerdo. Con el devenir de la causa y ante la realidad de esta familia la abogada de los mismos solicitó la demanda de adopción pluriparental porque es lo que reflejaría la realidad de esta familia, más allá de las consideraciones técnicas jurídicas que hubiere lugar. Asimismo se reguló la inscripción en el Registro Único de Adoptantes del sr. F. y se dictó el correspondiente auto de guarda con ulteriores fines de adopción a los efectos de regularizar la situación. Considero que hay que tener un criterio flexible en aras de no violar los principios de igualdad y no discriminación consagrados en la Constitución Nacional y no caer en un excesivo rigor formal. Esta situación familiar fue corroborada con el informe del Equipo Técnico del mes de julio del año dos mil dieciocho, donde surgió claramente que la niña de autos identifica a los señores F. y F. como sus papás, y esta mirada técnica externa a las audiencias anteriores que tuvimos con este grupo familiar, no hizo más que confirmar lo que vimos en aquel momento de audiencia, esto es que la niña identifica a los seres. F. y F. como sus papás. Y esta mirada técnica sumado a las audiencias anteriores y a la audiencia de vista de causa presente, nos llevó a una atenta escucha activa de la niña. También fue muy enriquecedor escuchar a sus hermanos, que dieron claras muestras de esta realidad familiar donde convergen de manera armónica los roles parentales respecto de la niña. En relación a los requisitos objetivos y subjetivos del C.C. y Com. de la Nación los mismos se encuentran cumplimentados pero habría un obstáculo legal de orden público preceptuado en el último párrafo del artículo 558 del C.C. y Comercial de la Nación donde dice que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación. Es por ello que ante el hecho de que no pidieron la declaración de inconstitucionalidad de esta norma, dicho pedido lo asumo yo como Fiscal de Cámara ya que considero que hay elementos dirimentes para ello, los cuales surgen de las constancias de la causa como el hecho de que M. identifica a los señores F. y F. como sus papás tal como lo dije en un principio y ello no resiste mayor análisis amén del hecho de que dicha situación familiar subsiste. El interés superior del niño consagrado en la Convención Internacional de los Derechos del niño y demás normas hace que debemos tener como norte dicho interés en el caso concreto a fin de resguardar lo más beneficioso para la niña. Volviendo un poco al criterio flexible que ameritan ciertos casos como el presente, hay que destacar que nuestro C.C. y Com. de la Nación se ha flexibilizado bastante, tal como lo dice la Dra. Marisa Herrera, puesto que la realidad social y, en especial, las relaciones de familia, son muchos más complejas que aquellas que circundaban a Vélez Sársfield cuando redactó el Código Civil, pero razones de políticas legislativas atravesadas por perspectivas religiosas hicieron que no se reconozca expresamente la filiación por más de dos personas. Con esto no quiero decir que cada caso pluriparental que pueda presentarse deba admitirse, por tal razón la declaración de inconstitucionalidad de una norma tiene un carácter muy restrictivo y así debe ser puesto que las normas son de orden público. Quiero agregar que hay precedentes de casos de pluriparentalidad a nivel registral pero en relación a situaciones de voluntad procreacional; para ser precisa se presentaron dos casos en nuestro país. No es que este sea un caso raro, distinto, es un caso excluido del derecho pero que se refleja en la realidad y no reconocer esa realidad viola los principios de igualdad y no discriminación. En definitiva lo que estoy reconociendo aquí es la socioafectividad vislumbrada en este grupo familiar, si no se reconoce esto no se reconoce los vínculos socio-afectivos creados. Por todo ello, me lleva a la convicción que debe declararse la inconstitucionalidad de la norma de mención y de cualquier norma del C.C. y Com. de la Nación que entren en pugna con la adopción plena pluriparental de la niña de autos. No nos olvidemos que nuestro C.C. y Com. es un código de la diversidad y multicultural que enmarcó muchas situaciones familiares y no la de los presentes actuados, lo que no quiere decir que a futuro ello no suceda. Recordemos lo que pasó en su momento con el divorcio vincular ni qué hablar del matrimonio igualitario. En definitiva solicito que se otorgue la adopción pluriparental plena de la niña de autos con la declaración de insconstitucionalidad solicitada y se la inscriba con el nombre de M.J. y el apellido que la misma desee”. Por su lado, la abogada del niño -Dra. Claudia Oshiro- luego de escuchar las manifestaciones de la niña en la audiencia en relación a querer llamarse M.J. y que quiere a sus dos papás y mamá, presentó sus argumentos jurídicos en los siguientes términos: “Como ya anticipé, M. se presentó en mi despacho para manifestar la elección de su prenombre y el apellido. En primer lugar, y muy segura dijo que quería llamarse M.J. y los tres apellidos en el siguiente orden: F., F. y V. Explicando las razones de tal elección. El prenombre de origen, me dijo que le sonaba a una “marca de muñecas”, que es lo que manifestó en la oportunidad de la audiencia. Hay que recordar que la niña arriba a la familia V.-F., con apenas 1 año y 3 meses, desde ese primer momento todos comenzaron a llamarla M. Y es así, que fue creciendo identificándose con ese nombre. Ello fue corroborado no solo con los dichos de sus padres, sino en la audiencia con los hermanos (L., D., y P.F., como también I.A.P. -hermano solo por parte de la madre-), quienes se refirieron a su hermana como “M.”. Es así, que el prenombre N.M. no conformaba su identidad, aun cuando así figurara en la lista del Colegio, que obedecía a un sistema formal -partida de nacimiento-. Pero sus amigas, la llaman “M.” o “M.”. Y en los cuadernos del colegio esté rotulada como su mamá la llama M.V. Aun cuando se trate de una niña de 10 años, puede decirse que tiene una personalidad que en lo que este aspecto se refiere, siempre fue clara en sus ideas indicando que no solo es su deseo, sino que obedece a su identidad social. En el plenario la niña, cuando se le interrogó como quería llamarse, en ese momento solo tenía en claro que quería llamarse M.J., sin poder decidir sobre qué apellidos quería portar, si uno, dos o de los tres adultos a quienes ella identificaba como papás. Se ha dicho que la socialización del ser humano, primero ocurre en el ámbito familiar y luego en los espacios públicos, en donde la persona construye su identidad. De modo que el nombre de pila, aquel que lo distingue en sus otros significativos más cercanos no puede ser alterado por la voluntad de los adoptantes. La modificación en el apellido del hijo adoptivo se enlaza con la función del nombre de las personas en el aspecto social, en tanto confiere sentido de pertenencia a determinado grupo familiar y de allí que el nuevo vínculo nacido a partir de la filiación adoptiva deba ser trasvasado a la identificación (Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, T II, libro segundo, Dir. Marisa Herrera- Gustavo Caramelo – Sebastián Picasso, 1era. Edición, Ed. Infojus, 2015, Ciudad Autónoma, comentario al art. 623, pág. 446). Por estas razones, solicito la aplicación del supuesto de excepción, pues como se pudo señalar no solo constituye un mero gusto personal, sino porque ella se siente identificada con ese nombre, tanto en el grupo familiar como en su relación social. Esta afirmación, es conteste con la capacidad progresiva de la niña, por lo que su decisión debe ser tenida en cuenta al decidir nada menos en lo atiente a uno de sus derechos fundamentales. Se ha sostenido que cuando la CADH -art. 18- se refiere al nombre como derecho de toda persona, admite la reglamentación razonable por parte del Estado. Resalta el derecho humano que reconoce como parte de la identidad personal, y se refiere al prenombre y al derecho a portar el apellido de ambos padres o de uno solo de ellos, sin negar el orden social. En este orden de ideas, el informe del ET de adopción, que data de setiembre de 2017, nos revela una realidad familiar, en los que se inserta el Sr. F., compartiendo los fines de semana almuerzos con sus hijos en el domicilio de la Sra. V. que comparte con el Sr. F.. Advierten rutinas claras, organizadas, donde ambos guardadores -F.-V.- toman decisiones y las más significativas son consensuadas con el Sr. F., quien asume el rol de padre. Destacan que M. reconoce a su grupo de convivencia como familia, donde ambos hombres son reconocidos como figuras protectivas y de referencia, como también contribuyen económicamente con la cuota alimentaria. Lo más relevante es que la profesional concluye que “M. se identifica como parte figura de referencia afectiva, aseverando que tengo “dos papás”; hace prever que este espacio familiar le brinda a M. desarrollo, bienestar y seguridad emocional (fs. 109 vta.). Informe actualizado en diciembre de 2017, que no difiere del anterior (fs. 169/170). En julio de 2018, obra un tercer reporte, que en síntesis reafirma la significación filial que representa los Sres. F. y F. en la niña, observándose manifestaciones afectivas y de compromiso con la niña. Lo señalado revela que tres profesionales distintas, arriban a una misma conclusión que M. identifica a los dos como papás y que ambos cumplen perfectamente ese rol. Por su parte, los hijos de la dupla V- F, fueron quienes definieron el real emplazamiento de la niña. Tanto L. como D., no solo refirieron que la sienten como hermana, sino que determinaron cuál era la diferencia de la relación entre el Sr. F. y la niña con respecto a ellos. Los dos conviven con F.C.F., pues su progenitor -C.A.F.- por su profesión -camionero- pasa bastante tiempo ausente en su hogar pero a la hora de definir el vínculo, D. fue el encargado de señalar “mi viejo es mi viejo”. Con M. no observo eso, ella los ve a los dos como sus papás. Yo creo que siento las cosas así porque yo ya era grande cuando F. vino a mi casa, en cambio M. es chica” (ver fs. 186). Esta es la realidad familiar en la que creció M., y es la idea plasmada en sus palabras al explicarme porqué el orden elegido, “primero vinieron mamá A. y papá C., me llevaron del hospital y me cuidaron. Después vino F., y a los tres los quiero como papás. Es por eso que quiero llevar los tres apellidos, porque los quiero a los tres por igual”. Como se puede observar, la hipótesis fáctica deja traslucir que se trata de una relación filial al que los doctrinarios denominan “pluriparentalidad”, situación que se encuentra fuera del vínculo binario previsto en el texto del art. 558 del CC y CN, “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”. Por tal razón y apuntalando el pedido de inconstitucionalidad del art. 558 y aquellos que se encuentren en pugna, que fuera efectuado por la Sra. Fiscal de Cámara en la oportunidad de la audiencia de vista de la causa, al cual me adhiero, haciéndolo extensivo a los arts. 578, y 634 inc. d). Ello, por contrariar los principios de igualdad, no discriminación e identidad, consagrados en los tratados internacionales con rango constitucional, cobrando singular importancia la satisfacción del Interés Superior del Niño, que es el norte que guía cuando en una causa se encuentra involucrado un niño. En tal sintonía, tanto la noción de familia y filiación, son una creación cultural, sujetos a los cambios que operan en los pueblos. La constitucionalidad del derecho de familia, otorga protección integral a la familia en su sentido amplio. Donde identidad, y afectividad, son elementos fundamentales en esta conceptualización, sin dejar de mencionar el principal y que ilumina el instituto de la adopción, esto es el interés superior del Niño. En este camino, no puede soslayarse el valor que adquiere la socioafectividad para la aceptación de nuevas realidades que se presentan y a las que debe dársele una respuesta. Tal como fue señalado, no todas las relaciones pluriparentales admiten la declaración de la inconstitucionalidad de las normas mencionadas, sino que en el caso particular, amerita que la tacha proceda dado que es el reflejo de la realidad socio afectiva de Milagros. A la luz del art. 29 de la CADDHH al establecer que “ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de (…) excluir otros derechos y grantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la norma democrática representantiva de gobierno”. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (desde ahora CIDH), en el caso “Contreras y otros vs. El Salvador” aseveró que la “identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencias histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social”. En este marco conceptual y jurídico, y la amplitud con que el máximo tribunal internacional resguardó a la identidad, conlleva la necesidad de interpretar con la misma flexibilidad de manera tal que abarque la variedad de realidades.
V) Que en función de todo lo expuesto, la causa se encuentra en condiciones de ser resuelta, a los fines de decidir de manera definitiva sobre la situación jurídica de la niña N.M.G.O., a quien le gusta que la llamen cariñosamente “M”. En dicho marco es la institución de la adopción conforme lo normado por el art. 594 del CCCN, creadora del estado de familia por la voluntad, y es en función de ello, su esencia que los pretensos adoptantes quieran ser padres de los niños, niñas y adolescentes que adoptan, y que los niños, niñas o adolescentes quieran ser hijos de los que quieren adoptarlos, caso contrario la arquitectura de la filiación adoptiva no tiene base en la que asentarse. La nueva perspectiva de protección de la infancia y adolescencia, da cuenta que los niños, niñas y adolescentes son reconocidos como sujetos plenos, activos y portadores de derechos. Así, la institución de la adopción -por sobre todas las aristas en juego- está construida a partir de los derechos del niño, niña o adolescente cuya familia de origen no puede brindarle una debida contención, y no desde el lugar de los adultos, al fundarse en los postulados que impone la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y en lo que se conoce como el modelo de la “protección integral de derechos”. Tiene como punto de partida obligado, y como piedra basal en materia de derechos humanos el “interés superior del niño”, de manera prioritaria (arts. 8, 9, 20.2, 20.3, 21.a de la CDN, 595 inc. a) CCCN, arts. 3 de la Ley Nº. 26061 y Ley Nº. 9944). No tengo dudas que la decisión a la que arribo no depende de las previsiones traídas por el texto estricto de la norma legal, sino que es el fruto de su conjugación con los principios y valores del ordenamiento jurídico en su conjunto. Sobre dicho principio reputada doctrina ha manifestado: “Este interés del NNA que está ‘primero’, además es el ‘mejor’ interés que le corresponde a la vida del NNA de que se trate, conforme a todas las circunstancias singulares que rodean su vida: por eso está ‘primero’, antes que otros intereses, y es ‘superior’ porque es el mejor interés para la protección y desarrollo de su vida” (Lloveras, Nora 2009. El interés superior del Niño. En El Interés Superior del Niño, Visión Jurisprudencial y Aportes Doctrinarios. Córdoba: Enfoque Jurídico. p. 215). ” Por lo que es necesario escuchar lo que sucede en esta realidad familiar que se está gestando y que sean los hechos concretos los que funden mi decisión. Teniendo en cuenta la relevancia de los derechos involucrados: “el derecho a vivir en familia”, doy razones que fundamentan y determinan el interés superior de la niña de autos en el caso concreto. Así su superior interés se encuentra integrado por: a) el derecho de vivir en familia y preservar su derecho a la identidad; b) el derecho a crecer y desarrollarse en un ambiente saludable, donde es considerada como sujeto pleno y portadora de derechos; c) el derecho de la niña a ser oída y a que su opinión sea tenida en cuenta de acuerdo a su edad y grado de madurez; d) la necesidad de definir su situación jurídica en lo que hace a sus derechos de naturaleza familiar a los fines de lograr la estabilidad necesaria y la permanencia definitiva en el seno de una familia; e) el derecho a que la situación de la niña cuente con un marco jurídico y así satisfacer su derecho a la tutela judicial efectiva, que debe ser garantizado además por la calidad de persona de especial protección. En ese contexto, una vez cumplida la evaluación de los derechos, al sopesarlos y determinar el concreto interés superior de la niña de autos, es su derecho a permanecer junto a los Sres. F.V.F., lo que prevalece respecto a cuál es el entorno más saludable para que la niña crezca y se desarrolle. A lo largo de todo este procedimiento, la opinión de la niña ha sido y es tenida principalmente en cuenta, quien ha expresado ante la que suscribe en oportunidad de receptar audiencia, así como ante las profesionales del Equipo Técnico de Guardas y Adopciones su deseo de ser adoptada por los sres. F.-V.-F. “El niño tiene pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los niños debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto” (CSJN “S., M. A. s/ art. 19 de la C.I.D.N.” sent. del 26/11/2018; Fallos: 318:1269; 328:2870; 331:2047). Por lo que es necesario preguntarnos si desde la perspectiva del superior interés del niño es conveniente para la niña generar el vínculo filial adoptivo de forma pluriparental. Sabido es que el CCCN se encuentra subordinado a la Constitución y a los tratados internacionales con especial referencia a los vinculados a derechos humanos que ostentan jerarquía constitucional conforme al inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional. Y ese “interés” al que me refiero tiene tal jerarquía a través de la incorporación de la CDN al plexo de nuestra Constitución en forma conjunta con otros tratados de Derechos Humanos que regulan el ejercicio de los derechos de estos sujetos de especial protección y las obligaciones del Estado, la familia y la sociedad (en el mismo sentido la Ley Nacional Nº. 26061 y la Ley Provincial Nº. 9944). Es así que el apartado 3 del artículo 20 de la CDN establece el derecho del niño a la adopción como una modalidad de cuidado especial para los niños, niñas y adolescentes que deben permanecer privados de su medio familiar. Asimismo el artículo 21 dispone: “Los Estados que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial”, tal como es receptado en carácter de principio por el artículo 595 inciso a) del CCCN; debe ser “la” consideración primordial conforme la realidad de ese niño o esa niña en particular. En consonancia la Observación General N° 14 del Comité de los Derechos del Niño del período de sesiones del año 2013 en su Pto. 5 estipula que la plena aplicación del concepto de interés superior del niño exige adoptar un enfoque basado en los derechos a fin de garantizar la integridad física, psicológica, moral, espiritual y holísticas del niño y promover su dignidad humana. El Pto. 24 prevé que la noción de interés superior del niño debe ser aplicada al caso de cada niño en particular, debiendo ser evaluado individualmente. El Pto. 32 amplía estableciendo que el contenido del interés superior del niño es complejo y debe determinarse caso por caso, tratándose de un concepto flexible y adaptable, debe ajustarse y definirse en forma individual con arreglo a la situación concreta del niño afectado y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales; en lo que respecta a las decisiones particulares, se debe evaluar y determinar el interés del niño, en función de las circunstancias específicas de cada niño en concreto. El Pto. 37 establece que el interés superior del niño debe ser una consideración primordial en la adopción de todas las medidas de aplicación, ya que no puede estar en el mismo nivel que todas las demás consideraciones: justificando la firmeza de esa posición por la situación especial de los niños: dependencia, madurez, condición jurídica. Tal principio también ha sido consagrado en forma expresa en el art. 706 inc. c) del CCCN en el que se establece que en la decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, se debe tener en cuenta el interés superior de esas personas. En ese misma línea, la Opinión Consultiva Nº 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) sobre la Condición Jurídica del Niño del año 2002 establece que este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. A este respecto, el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) establece: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.” A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos. En tal directriz la CSJN ha dicho que el mejor interés del niño no es un concepto abstracto, sino que tiene nombre y apellido, nacionalidad, residencia y circunstancias; por lo que “la misión específica de los tribunales en cuestiones de familia resulta desvirtuada si se limitan a resolver los problemas humanos mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso” (CSJN en causa CIV090032/2013/cs001: “MMS/guarda” del 27/5/2015). En este caso concreto, siendo N.M.G.O.“M.” la protagonista de mi decisión es “su interés superior” el que traza el camino a seguir, reconociéndola desde un primer momento como sujeto activo y titular de derechos, según reza el nuevo paradigma de la infancia; resolviendo cada situación conforme las singulares circunstancias que presenta. El preámbulo de la CDN sostiene que todo niño, niña y adolescente «…para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión…». Si bien ese derecho a pertenecer a una familia, a ser criado en su seno y a recibir de ella el trato de hijo, de hermano, de nieto, se debe concretar en primer término dentro del grupo familiar de origen o extenso; cuando ello no se puede lograr surge el derecho a que dichos roles sean ejercidos por otra familia: ese derecho a la “otra familia” encuentra fundamento en el superior interés del niño y en el derecho de cada niño, niña o adolescente a ser escuchado conforme lo normado por el artículo 12 de la CDN. Se ha comprobado en el presente caso la situación de vulnerabilidad de derechos en la que estaba inmersa la niña de marras con su grupo de origen, resolviéndose oportunamente su situación de adoptabilidad y la entrega en guarda con ulteriores fines de adopción a los sres. C.A.F.-A.F.V., con quien la niña se sintió resguardada y querida como una hija. Posteriormente el matrimonio se divorcia pero el vínculo de amor con el sr. C.A.F. siguió intacto y se sumó el nuevo vínculo de la sra. V. con el sr. F., a quien la niña también significó en su cotidianeidad como su padre, otorgándose al nombrado F. la guarda judicial con ulteriores fines de adopción en un claro reconocimiento a esta realidad familiar. Ellos, los sres. F.-V. y F.- son quienes solicitan hoy la definición del vínculo jurídico con la niña de marras, ya que el vínculo afectivo construido, cuya relación está más que consolidada, está afianzada. En ese marco, a partir de la inmediación que caracteriza este tipo de procesos y en función de los elementos de convicción incorporados a la causa es posible inferir que “M.” ha construido su identidad junto a los sres. F.-V.-F., significando también a los jóvenes I.A.P., D.E.F.V., L.Y.F.V. y P.S.F. como sus hermanos. Dicha familia la ha cobijado a “M.” y le ha dado entidad, estructura y estabilidad, le ha brindado la oportunidad de encontrar su lugar en el mundo: se ha construido día a día un vínculo familiar real, palpable y basado en el afecto. “No se trata de decidir una mera adjudicación de derechos sobre un objeto inanimado o sobre un bien abstracto, cuya substancia permanecerá insensible o inalterada frente al paso del tiempo, sino sobre el destino de una persona de carne y hueso, que vive, piensa, tiene sentimientos, experimenta emociones, ríe, llora y va forjando día a día su identidad y la personalidad con la cual afrontará el resto de su existencia” (voto del Dr. Pettigiani en Ac. 78.446, sent. del 27-I-2001; C. 110.858, sent. del 21-VI-2012; entre otras). Ha sido la evolución del vínculo y la integración familiar palpable en los hechos, en el plano fáctico, lo que me ha permitido vislumbrar, que esa relación se visualiza afianzada, desenvolviéndose con naturalidad y espontaneidad, observándose a nivel manifiesto el conocimiento recíproco entre todos los involucrados: los Sres. F.-V.-F. ocupan un lugar de figuras parentales protectoras, lo que favorece la sensación de seguridad de la niña “M.”. Se observa claramente que la referida ha instaurado a los guardadores como su mamá y sus papás, no sólo en su referencia verbal, sino en su respuesta frente a ellos en el orden afectivo, en la puesta de límites y en las demandas de toda índole que les solicita. Lo importante es ese nuevo vínculo que se forja, y en ese sentido, el deseo de la niña de poder insertarse de manera definitiva en esa familia tal como lo ha expresado en forma personal en la audiencia de vista de causa, debiendo ser tenida en cuenta su opinión de conformidad a lo previsto por los arts. 12 de la CDN, 26 y 707 del CCCN manifestando su deseo de ser adoptada por sus referentes afectivos en pleno ejercicio de su autonomía progresiva, contando en el momento de la audiencia de vista de causa con diez años de edad, teniendo participación en este proceso – conforme lo prescripto por el art. 617 inc. d) del CCCN- y comprendiendo acabadamente el acto de la adopción peticionada, contando con abogada del niño tal como surge de lo actuado. En definitiva entiendo que para resolver la presente demanda de adopción debo reflejar y reconocer la realidad familiar presentada, puesto que no se puede forzar la desintegración de lazos afectivos consolidados en pos de ceñirme a una prohibición legal. Amén de ello entiendo que nuestro C.C. y Com. de la Nación es un código de la diversidad y multicultural, que si bien no previó la situación presentada en autos, conforme los nuevos paradigmas el perfil de la magistratura de este siglo debe estar teñido de amplitud de pensamiento que permita darse cuenta que hay otras realidades con sus propias particularidades, no temiendo de esta forma las transformaciones que se vienen presentando, con la clara convicción de que hay que tener una visión constitucional-convencional que respete los derechos a la libertad, igualdad, no discriminación, dignidad, autonomía de la voluntad y pluralidad. Mirar hacia adelante, atendiendo al caso particular y no a conceptos estancos que atenten con el proyecto de vida de los ciudadanos. En ese sentido entiendo que el Estado no puede venir a imponer nuestros propios planes de vida y que se está gestando la ruptura del binario de roles. Es que hay que darle valor a la socioafectividad vislumbrada en el presente caso, donde se crearon vínculos valorables y protegibles. La sociedad evoluciona y se van actualizando determinadas situaciones. Es claro que la pluriparentalidad es uno de los grandes desafíos del derecho de familias contemporáneo. Por ello y en atención a la potestad de la magistratura de efectuar el control de constitucionalidad y de convencionalidad, deviene necesario declarar la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del tercer párrafo de los artículos 558 y 634 inciso “d” del C.C. y Com. en este caso concreto, en cuanto no reconoce los vínculos afectivos emanados de la niña hacia los sres. F.-F.-V. a quienes considera sus dos papás y mamá. La parentalidad y la filiación se implican mutuamente y no debemos partir de niveles arcaicos de relación ya que la parentalidad se trata de construcciones y dentro de la realidad observable nos encontramos con la monoparentalidad, coparentalidad o pluriparentalidad como en el presente caso. Así la Declaración de los Derechos del Hombre nos hable de principios generales de no discriminación e igualdad reconocidos en los artículos 1 y 24 de la C.A.D.H. y el artículo 16 de la Constitución Argentina. M. tiene el derecho de ser tratada de igual manera ante la ley y su realidad tiene reconocimiento en la legislación internacional y en nuestra Constitución (arts 1 y 2 C.A.D.H., artículos 2 y 4 de la C.D.N., artículos 16, 19 y 75 inciso 22 de la C.N.) Finalmente me dirigiré en forma personal y directa a la niña de autos con la simplicidad que este caso concreto requiere, para explicarle qué significa esta resolución para ella: “M., quería contarte que lo que hicimos durante todo este tiempo fue buscar lo que era mejor para vos. Hace mucho que nos conocemos, y has venido hablar conmigo varias veces, también en otras oportunidades fueron a verte a tu casa personas que querían observar que el lugar donde vivías, y quienes te protegían lo hacían bien, cuidándote en todo momento. Esas personas adultas escribieron un montón de papeles y en ellos expresaron que estás muy bien junto a tu mamá A. y tus dos papás F. y C. como vos los llamás. Incluso vinieron a verme personas que los conocen a los cuatro y todos me contaron que conformaban una verdadera familia, que los veían totalmente integrados. Después hablaste conmigo, me dijiste que conocías a que venías, que estabas de acuerdo con que A., F. y C. sean tus papás para siempre, y a la vez me dijiste que querías llamarte M.J.F.F.V. Todos estuvieron de acuerdo con que eso suceda y respetan tu opinión. En esa oportunidad, M. también pude observar el amor que sienten tu mamá, papás y hermanos con vos. Ellos están dispuestos a seguir acompañándote siempre en todo tu proceso de crecimiento, con ellos compartirás las tareas escolares, juegos y en todo lo que te gusta. Además te ayudarán cuando tengas algún problema, y te cuidarán cuando estés enferma; también vos vas a tener que acompañarlos y mimarlos mucho. Por eso es necesario que eso que sienten y demuestran a todos, que son “una familia” quede plasmado en los papeles para que a nadie le queden dudas. Entonces como vos pediste te vas a llamar M.J. que son los nombres con los que te identificas, pero tu apellido en adelante será F.F.V. Así que ahora, por ejemplo, en el cole cuando te tomen lista te van a decir ‘M.J.F.F.V.’, y así te van a reconocer todos y en cualquier lugar a donde vayas. M. eso fue lo que hicimos en todo este tiempo: buscar lo más beneficioso para vos, y que A., F. y C. sean tus papás es algo que eligieron ustedes y esa elección día a día se fue haciendo más fuerte.” Finalmente a fin de regular los honorarios solicitados por la abogada Gladys Cristina López y merituando la labor desempeñada, la capacidad económica de los presentantes y conforme las previsiones del artículo 74 del “Código Arancelario para Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba”, estimo justo fijarlos en … jus Ley Nº. 9459 al valor actual. En su mérito, atento a las disposiciones legales citadas de la normativa internacional, nacional y provincial, sus concordantes; conforme dictamen del Ministerio Público y de la Representante complementaria… RESUELVO: I) Declarar la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del tercer párrafo del artículo 558 y 634 inciso “d” del Código Civil y Comercial conforme lo manifestado en los considerandos precedentes. II) Hacer lugar a la demanda interpuesta por los sres. Sres. F.C.F., documento nacional de identidad número…; A.F.V., documento nacional de identidad número …; C.A.F., documento nacional de identidad número …, y en consecuencia, otorgarles la adopción plena pluriparental de la niña N.M.G.O., documento nacional de identidad número …, nacida el día …; inscripta en la ciudad de …, provincia de Córdoba, por ante el Registro Civil de la Municipalidad de …, con fecha …, Acta de nacimiento Nº. ,… Tomo…, Serie “…”, Año …, Seccional … III) Establecer que el efecto de la presente resolución es retroactivo al día de otorgamiento de la guarda judicial con ulteriores fines de adopción en relación a los señores C.A.F. y A.F.V. el día veintiocho de junio de dos mil diez y en relación al sr. F.C.F. al día uno de junio de dos mil diecisiete (art. 618 del CCCN), con los alcances y efectos previstos por el CCCN para la adopción plena. IV) Ordenar la inscripción de la niña de referencia con el nombre de M.J.F.F.V. V) Oficiar al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas a fin de que proceda a la toma de razón respectiva. VI) Oficiar al Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos, a sus efectos. VII) Regular los honorarios profesionales de la Abogada Gladys Cristina López, M.P. Nº …, por su labor desempeñada en el presente proceso, en la suma equivalente a … (… ) Jus – al valor vigente en el día de la fecha-, los que serán a cargo de la Sres. F.C.F, A.F.V. y C.A.F. (art. 74 del C.A. nº 9459). PROTOCOLÍCESE, HÁGASE SABER, OFÍCIESE Y DESE COPIA.- FDO.:
Dra. Laila Judith Cordoba -Jueza-
Dra. Alejandra Frías -Secretaria-
Código Civil y Comercial de la Nación. Artículo 558
Código Civil y Comercial de la Nación. Artículo 634 (inciso d)
XXV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL. FAMILIA: IDENTIDAD Y FILIACIÓN – AÑO 2015 – Cita digital IUSDC284313A
000149F
