Defensa del consumidor telefonia celular servicio defectuosa y vulneracion del deber de informacion aplicacion de multa

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JURISPRUDENCIA

Defensa del consumidor. Telefonía celular. Servicio defectuosa y vulneración del deber de información. Aplicación de multa.

 

Se rechaza la demanda deducida por la empresa de telefonía contra la Municipalidad, manteniendo la multa aplicada por esta última a raíz de diversas infracciones a la ley 24240.

 

 

En la ciudad de Mar del Plata, a los 02 días del mes de febrero del año dos mil dieciséis, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causaC-6006-MP2 “TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A. c. MUNICIPALIDAD DE PUEYRREDON s. PRETENSIÓN ANULATORIA – OTROS JUICIOS”, con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Mora y Riccitelli, y considerando los siguientes:

ANTECEDENTES

I. El titular del Juzgado de Prim era Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 2 del Departamento Judicial Mar del Plata dictó sentencia mediante la cual hizo lugar a la demanda promovida por la empresa Telefónica Móviles de Argentina S.A. contra la Municipalidad de General Pueyrredon y, en consecuencia, declaró la ilegitimidad del acto administrativo dictado con fecha 5-12-2011 por el funcionario a cargo del Juzgado Municipal de Faltas N° 4 en el marco del expediente administrativo N° 3.543-0-09. Impuso las costas del proceso al Municipio demandado en su objetiva condición de vencido y practicó, por separado, regulación de honorarios del letrado apoderado de la parte actora -Dr. Julián Emilio Meilan- en la suma de pesos cinco mil -$ 5.000.- (cfr. fs. 212/217, sent. del 4-5-2015 y auto regulatorio de fs. 218, dictado en la misma fecha).

II. El Municipio demandado interpuso recurso de apelación contra la regulación de honorarios fijados a favor del letrado apoderado de la empresa accionante por considerarlos altos y contra la sentencia de mérito (cfr. fs. 223 y fs. 225/228), remedios que fueron concedidos por el juez a quo a fs. 224 y fs. 229 respectivamente.

III. Declarada por esta Cámara la admisibilidad formal del recurso de apelación interpuesto a fs. 225/228 por la Municipalidad de General Pueyrredon -providencia que se encuentra firme- (cfr. proveído del 14-7-2015, fs. 236), y puestos los autos al Acuerdo para Sentencia, corresponde votar las siguientes:

CUESTIONES

1. ¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto por el Municipio a fs. 225/228?

En caso afirmativo,

2. ¿Corresponde declarar abstracto el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por el Municipio contra el auto de regulación de honorarios dictado a fs. 218?

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Mora dijo:

I. Adelantando desde ahora que el recurso articulado merece ser acogido favorablemente, estimo oportuno dar comienzo al tratamiento de la cuestión planteada rememorando los antecedentes de la causa que llevaron al dictado de la sentencia en crisis, para luego examinar tal pronunciamiento a la luz de los agravios traídos a esta instancia.

1. He de recordar los términos en que fue dictado el acto administrativo cuya anulación pretende la actora de autos (resolución emanada del funcionario a cargo del Juzgado Municipal de Faltas N° 4 de la Municipalidad de General Pueyrredon en el marco del expediente administrativo N° 3543- DIG. 0- CPO. 01 – AÑO 2009, obrante a fs. 58/160 de estos autos):

1.1. Allí, el Juez de Faltas señaló que el Sr. Raúl Enrique Nicuez había denunciado a la empresa Telefónica Móviles de Argentina S.A. (“Movistar”) por incumplimiento contractual en relación al servicio de telefonía celular y solicitado una compensación por la pérdida de tiempo, las molestias causadas por los atropellos y acosos de la prestadora del servicio y los gastos en que incurrió en virtud del reclamo presentado (cfr. fs. 145).

El funcionario municipal, al dictar el acto sancionatorio, rememoró que: (i) en la audiencia conciliatoria celebrada con fecha 20-11-2008, el Sr. Nicuez ratificó su denuncia y manifestó que: “en la facturación del servicio vinieron incluidos unos cargos por la compra de equipos celulares con tarjeta de crédito, razón por la cual se presentó ante la firma reclamada que si bien había comprado equipos, los mismos fueron abonados de contado, ya que ni siquiera posee tarjeta de crédito a su nombre… Que como la firma denunciada persistía en querer cobrar los equipos, negándose a ello y solo abonando por los consumos que había efectuado, se le comenzaron a efectuar cortes en el servicio celular, acarreándole numerosos perjuicios económicos” (fs. 145); (ii) en la misma audiencia conciliatoria, la firma denunciada planteó la incompetencia de la Oficina Municipal de Defensa al Consumidor por cuanto el denunciante no revestiría la condición de consumidor en los términos de la Ley 24.240, ya que se trataría de líneas corporativas que facturaban con número de C.U.I.T.; (iii) antes de dar por concluida la audiencia de conciliación la oficina municipal interviniente intimó a la denunciada para que en el plazo de diez (10) días hábiles adjunte una respuesta definitiva al pedido del denunciante, vencido el cual pasarían las actuaciones a resolución.

1.2. El Juez de Faltas reseñó que concluida la etapa conciliatoria y en razón de que no había mediado acuerdo de partes, la Dirección de Defensa al Consumidor y Usuario de la Municipalidad de General Pueyrredon decidió imputar a la firma Telefónica Móviles de Argentina S.A. por la violación a lo normado por el art. 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, así como de los arts. 4, 8 bis, 19 y 37 de la Ley 24.240 (cfr. fs. 145 vta. y 146, y auto de imputación obrante a fs. 75/77).

1.3. Seguidamente, el funcionario municipal ponderando el descargo efectuado por la empresa contra el auto de imputación advirtió que, ante todo, correspondía expedirse sobre los planteos de incompetencia presentados por la firma imputada. Al respecto, juzgó que correspondía rechazar la pretendida inaplicabilidad del art. 1 de la Ley 24.240, por cuanto -desde la interpretación que reputó más favorable para el consumidor- la empresa no acreditó que las líneas eran utilizadas por el denunciante exclusivamente a los fines de incluirlas en su actividad comercial.

1.4. Sentado lo anterior y ya adentrado en el juzgamiento de las infracciones previstas en la Ley 24.240 -protectoria de los derechos de consumidores y usuarios- el Sr. Juez de Faltas concluyó que la firma denunciada había vulnerado los deberes de información (art. 4), de trato digno (art. 8 bis), de prestación del servicio (art. 19) y de actuación de buena fe (art. 37).

1.4.1. En cuanto al deber de información dijo que, al presentar el descargo, la firma había reconocido su error, de no haber registrado el pago efectuado por el denunciante, hecho que motivó, en varias oportunidades, cortes en el servicio de las líneas contratadas, dando origen a la denuncia radicada por el Sr. Nicuez, ante la falta de respuestas por parte de la empresa prestadora.

Expresó que si bien es la empresa de telecomunicaciones imputada la que se encuentra en una situación más favorable a los fines de acreditar haber brindado información cierta, clara y detallada, nada había acompañado en las actuaciones administrativas. Puntualizó que la firma no acreditó que hubiera informado en forma clara al Sr. Nicuez los motivos por los cuales se le reclamaron pagos mayores a los habituales; que tampoco probó que con anterioridad a disponer los cortes en el servicio hubiera informado al consumidor los motivos por los cuales así se procedía. Todo ello, en su visión, constituía una violación al deber de información establecido en el ordenamiento tuitivo del consumo.

1.4.2. Asimismo, valoró que la empresa había faltado a su deber de dispensar un trato digno al consumidor. Resaltó que el denunciante había sufrido varios cortes injustificados en el servicio y que pese a ello, la empresa no supo atender los reclamos y quejas presentados por el Sr. Nicuez, sometiéndolo a engorrosos y largos trámites sin brindar una respuesta clara y oportuna a su problema. Concluyó, así, que el trato brindado por la denunciada no se condecía en absoluto con el prescripto por el art. 8 bis de la Ley 24.240, ya que el consumidor había tenido que soportar pérdidas de tiempo, respuestas ambiguas, desinteresadas y continuas dilaciones, a fin de lograr una solución definitiva a su problema.

1.4.3. Por su parte, sostuvo que la empresa había faltado a su deber de prestar el servicio conforme lo pactado (art. 19 Ley 24.240), toda vez que no cumplió con las condiciones ni con los términos del contrato celebrado con el consumidor, pese a que éste había abonado en tiempo y forma por el servicio estipulado y sufrido cortes injustos, como consecuencia de un error administrativo en la registración de su pago. Apuntó que la empresa tampoco había manifestado intención alguna de dar solución satisfactoria a la problemática planteada, dentro del marco de confianza en que fue celebrado el contrato.

1.4.4. A su vez, apuntó que las infracciones de la firma denunciada derivaban inexorablemente en una “notoria violación al principio de buena fe que debe regir toda relación jurídica”, por cuanto había demostrado un marcado desinterés en el respeto a los derechos del consumidor. Agregó que “el tratamiento acordado al denunciante, tanto en la etapa de cumplimiento del vínculo como durante la audiencia conciliatoria y sumarial llevada a cabo ante las autoridades administrativas, revela un obrar claramente alejado de los cánones de buena fe”.

1.5. En suma, el Juez de Faltas N° 4 de la Municipalidad de General Pueyrredon, teniendo por acreditadas las infracciones antes indicadas y ponderando las pautas de graduación que fija el art. 77 de la ley 13.133, aplicó a la empresa Telefónica Móviles de Argentina S.A. una multa de $ 25.000,00 por violación a lo normado por los arts. 42 de la Constitución Nacional, 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 4, 8 bis, 19 y 37 de la Ley 24.240 (cfr. fs. 157 y vta. de autos).

2. En el escrito de demanda, la actora -Telefónica Móviles Argentina S.A.- solicita la anulación del acto administrativo antes reseñado (cfr. fs. 6/40 y su ampliación a fs. 164/168).

Veamos a continuación los principales argumentos sobre los cuales apuntala la accionante su pretensión anulatoria. Seguiré el orden de exposición utilizado por la empresa actora, aun cuando la secuencia argumentativa a la que recurre no parece respetar un orden lógico-jurídico adecuado para su tratamiento, el cual adelanto que -llegada dicha oportunidad- alteraré para su correcto abordaje:

2.1. Incompetencia por inaplicabilidad del art. 1 de la Ley 24.240: en primer lugar plantea la incompetencia de la Dirección General de Defensa del Consumidor y de la Justicia de Faltas -ambas pertenecientes a la Municipalidad de General Pueyrredon-, por considerar que resulta inaplicable al caso el art. 1 de la Ley 24.240 -texto según Ley 26.361-. Así, afirma que por un lado, el Sr. Nicuez resulta “…ser titular de un servicio corporativo comercial de siete líneas telefónicas, cuya facturación responde a Responsable Inscripto, CUIT N° 20.08700260-9, discriminado IVA” y que, por otro, no surge ninguna prueba tangible ni invocación del denunciante que permitan inferir que se trate de un consumidor final que haga un uso familiar de “…la cantidad de líneas corporativas que maneja con habitualidad…”. A partir de ello, aduce que los servicios telefónicos son utilizados comercialmente por el Sr. Nicuez para su empresa y por lo tanto resultan incorporados “…a la cadena de producción de Bienes y Servicios…”, máxime cuando fue el mismo denunciante quien reconoció que los cortes telefónicos le causaban perjuicios económicos e inconvenientes con su clientes -quienes lo presuponían moroso-, a partir de lo cual concluye que dichas líneas eran utilizadas para los fines empresariales del denunciante (cfr. fs. 8 vta., 9 y 10 vta.).

2.2. Luego, la actora se aboca a examinar los hechos acontecidos para sostener que no existió infracción alguna a la Ley 24.240 y concluir que la sanción devino arbitraria e infundada por carecer -en su calidad de acto administrativo- de los elementos causa y objeto:

2.2.1. Inexistencia de infracción al art. 4 de la Ley 24.240: afirma, en primer término, que la realidad de los hechos es totalmente distinta a la que denunciara el Sr. Nicuez. Así, relata que “por razones técnicas administrativas, el pago efectuado por el Sr. Nicuez no fue registrado en el sistema, a raíz de ello efectivamente el cliente sufrió algunos cortes en el servicio, que jamás superaron las 48 horas. Con fecha 11 de noviembre del 2008, se le ofrece al cliente el ajuste de cuatrocientos cincuenta pesos ($ 450) más los impuestos. El Sr. Nicuez aceptó y asimismo abonó las tres últimas facturas que adeudaba por sus consumos” (cfr. fs. 15 y vta.).

Entiende que su parte no ha violentado ningún derecho del consumidor ni -mucho menos- faltado al deber de información que le compete. Reprocha que el Juez de Faltas no haya especificado cuál es la información que -en concreto- considera que no se le brindó al consumidor.

2.2.2. Inexistencia de infracción al art. 19 de la Ley 24.240: En este punto, considera “…carente de fundamento y sustento fáctico jurídico la infracción que el Sr. Juez de Faltas ha achacado…”, resultado así la resolución impugnada sin sustento y absolutamente arbitraria, ya que los cortes de servicio -reitera- “nunca superaron las 48 horas”. También resalta que la empresa ofreció una solución a los inconvenientes, que fue aceptada por el consumidor.

2.2.3. Inexistencia de infracción al art. 8 bis de la Ley 24.240: Tomando en consideración lo expuesto supra, adujo que “nunca se dispensó al denunciante un trato indigno, o se lo colocó en situaciones intimidatorias o vergonzantes”.

2.2.4. Inexistencia de infracción al art. 37 de la Ley 24.240: Alega que toda la actividad por ella desplegada se encuentra investida de la buena fe que caracteriza a una empresa de trayectoria y comportamiento reconocido, lo cual -según advierte- puede verse demostrado con su oportuna presentación ante la etapa conciliatoria e incluso brindando las explicaciones del caso aun cuando -a tenor de lo ya expuesto- la empresa entiende que la Justicia de Faltas local es incompetente para entender en la denuncia interpuesta por el Sr. Nicuez.

2.3. Irrazonabilidad, desproporcionalidad y arbitrariedad de la multa impuesta: En concreto, la accionante sostiene que en el caso existió un exceso de punición al momento de determinar la sanción, la cual no respetaría los términos del art. 47 de la Ley 24.240. Considera asimismo que la resolución -aquí atacada- viola su derecho de defensa por su falta de motivación, en razón de que carece de todo parámetro o defensa posible que pueda cuestionar el criterio, razonamiento, datos objetivos que llevaron al Sr. Juez de Faltas a imponer una sanción tan gravosa como la de $25.000.-.

2.4. Incompetencia de la Justicia de Faltas de la Municipalidad de General Pueyrredon para el juzgamiento de infracciones al régimen legal de defensa del consumidor y del usuario.

2.4.1. Expresa en primer lugar que el decreto ley 8751/77 (Código Provincial de Faltas Municipales) delimita en su art. 1 la potestad de los Juzgados de Faltas, en cuanto estos no podrían intervenir en el juzgamiento de normas con procedimiento propio. Sentado ello, aduce que no corresponde que la ordenanza municipal N° 3950 y su modificatoria N° 16.326 modifiquen o amplíen la aplicación del decreto ley 8751/77 al juzgamiento y resolución definitiva de normas con proceso y sustanciación netamente administrativo que nada tendrían que ver con el proceso de faltas. Así, entiende que los Juzgados de Faltas no tienen facultades jurisdiccionales preexistentes en materia reglada con procedimiento propio, dado que la materia atinente al Derecho del Consumidor regula en lo sustancial contravenciones y no faltas, lo cual implicaría una diferencia esencial de escala normativa.

2.4.2. En miras de reforzar su posición, aduce que la redacción del nuevo art. 41 de la Ley 24.240 (según Ley 26.361) eliminó el párrafo que facultaba a las provincias a delegar en los gobiernos municipales el control y el cumplimiento de la ley de defensa al consumidor y los usuarios, así como de sus normas reglamentarias.

2.4.3. Asimismo, plantea la inconstitucionalidad del art. 70 de la ley provincial 13.133 en cuanto prevé que “…las decisiones tomadas por el Organismo correspondiente agotarán la vía administrativa…”, ya que entiende que se aparta de la letra del art. 45 de la Ley 24.240 el cual establece un recurso de apelación directo contra las resoluciones dictadas en el marco de dicha ley, ante las cámaras federales de apelación con asiento en las provincias según corresponda de acuerdo al lugar de comisión del hecho. En tal sentido, explica que la norma provincial mencionada rompe con el “equilibrio del sistema republicano” -art. 1 C.N.- y el “principio de supremacía” -art. 31 C.N.- en razón que desconocería la posibilidad de revisión judicial de la resolución impugnada y limitaría la vía judicial únicamente a la opción de tener que iniciar una demanda contencioso administrativa ante el fuero provincial.

2.4.4. También introduce el planteo de inconstitucionalidad -por violación del principio del juez natural- del art. 36 de la ley provincial 13.133 y del entonces vigente decreto provincial 1472/95, por entender que a la luz del art. 42 de la C.N. y de conformidad con los artículos 43 y 45 de la Ley 24.240 solo fueron delegadas a las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -en su carácter de autoridades de aplicación local- las facultades de “verificación” y“control”, mientras que el “juzgamiento” de la conducta de las empresas respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones, es una potestad eminentemente del Estado Nacional a través de la Secretaría de Industria y Comercio. Sostiene -consecuentemente- la inconstitucionalidad de las Ordenanzas 3.950 y 16.326 del Partido de General Pueyrredon, en cuanto regulan el juzgamiento de las infracciones antes indicadas en el ámbito municipal, como facultad delegada por la Provincia de Buenos Aires.

2.4.5. Arguye, por último, que el art. 25 de la Ley 24.240 (modificado por la Ley 26.361) es inconstitucional en cuanto se apartaría de los principios constitucionales expuestos en el art. 75 incisos 13, 18, 32 y art. 126, ambos de la C.N, al eliminar por un lado la supletoriedad de la Ley de Defensa del Consumidor respecto del marco regulatorio de la telecomunicaciones -aplicando el que resulte más beneficioso para el consumidor- y por otro lado, estableciendo la facultad del contratante de optar entre acudir a realizar su reclamo ante el órgano de contralor en materia de telecomunicaciones o ante la autoridad de aplicación de la normativa tuitiva de los derechos de consumidores y usuarios. Siguiendo dicha línea argumental y previa transcripción de aquellas disposiciones de la Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798 y del Decreto N° 1185/90 que entiende aplicables, recurre a la cita de fallos de nuestro Máximo Tribunal Nacional y del pronunciamiento de esta Alzada recaído -por mayoría-, en la causa C-3033-MP2 “La Segunda Seguros de Retiro S.A.”, sent. del 27-XII-2012, para afirmar que “…toda la actividad de control, fiscalización y verificación de las prestatarias del servicio de telefonía móvil en todo el país -y en particular el régimen sancionatorio- resulta ser competencia exclusiva y excluyente de la Comisión Nacional de Comunicaciones…” (cfr. fs. 38 y ampliación de demanda de fs. 164/168).

3. En su escrito defensivo de fs. 179/198, luego de plasmar una serie de negativas y reconocimientos respecto de distintos extremos invocados por la contraria, la Municipalidad de General Pueyrredon justifica la validez y legitimidad de la sanción aplicada a Telefónica Móviles Argentina S.A. S.A. replicando los principales argumentos esbozados por la accionante:

3.1. Manifiesta, en primer lugar, la existencia de una relación de consumo entre el denunciante y la empresa proveedora del servicio de telefonía celular, la cual justifica la competencia del Municipio para intervenir en el caso. Afirma que el Sr. Nicuez es un consumidor en los términos del artículo 1 de la Ley 24.240 -modificado por la Ley 26.361- y que en virtud del principio de las cargas probatorias dinámicas -el cual surgiría de una lectura armónica de los artículos 3 y 53 tercer párrafo de la ley antes mencionada- es la propia empresa la que debe desvirtuar los dichos del consumidor y demostrar que el celular motivo de la denuncia se utiliza exclusivamente para un fin comercial. También sostiene que un comerciante puede ser consumidor y efectuar un uso mixto del bien o servicio adquirido, es decir utilizarlo no solo para su actividad comercial sino también personal, familiar, etc.

3.2. Rechaza el planteo de inconstitucionalidad de las disposiciones de la Ley 13.133, de la Ley 24.240 y de la Ordenanza 16.326, pues, apoyándose en precedentes de la C.S.J.N. y de nuestro Máximo Tribunal Provincial, considera que la empresa no demostró adecuadamente la inconstitucionalidad alegada ni acreditó el agravio irreparable que le causaría dicha situación, ante un pedimento que -por su extrema gravedad institucional- se erige como la última ratio del orden jurídico.

Sin perjuicio de anterior, sostiene la competencia de la justicia de faltas local – por delegación de la Provincia de Buenos Aires- para ejercer la función de aplicar la normativa protectoria de consumidores y usuarios, con sustento en lo dispuesto por la Ley Nacional 24.240 y la ley provincial 13.133 y en consonancia con lo establecido por el art. 42 de la Constitución Nacional y el art. 38 de la Carta Magna provincial. Para reforzar su posición, cita el pronunciamiento de esta Alzada en la causa C-4486-MP2 “Telecom”, sent. del 06-02-2014.

En relación al art. 70 de la ley 13.133, aduce que su constitucionalidad es manifiesta pues si bien no se prevé la posibilidad de recurso administrativo alguno, abre la instancia judicial sin más trámite, lo cual impone descartar que se viole derecho de defensa o el debido proceso legal como alega la actora. Señala que dicho artículo de la ley provincial tampoco contraría lo dispuesto por el art. 45 de la Ley 24.240 pues el recurso de apelación allí previsto por ante las cámaras federales de apelación con asiento en las provincias, solo tiene lugar contra la actuación de la autoridad nacional de aplicación de la Ley 24.240 y no respecto del accionar las autoridades locales.

Asimismo, resalta que el servicio de telefonía celular, en su carácter de contrato de consumo, se encuentra alcanzado por las previsiones de la Ley 24.240. De esta manera, señala que el marco legal de competencias y atribuciones otorgadas a la Comisión Nacional de Comunicaciones por el Decreto 1185/90 se refiere a lo relacionado con el control que el Estado ejerce sobre la actividad de las empresas de telefonía a través de su organismo específico. Así, advierte que en el presente caso, la autoridad local de aplicación de la Ley 24.240 y de la ley 13.133 no ejerció el control del funcionamiento o actuación de la prestadora ni de la actividad de comunicaciones en general, sino que intervino ante una denuncia particular en el marco de una relación de consumo aplicando el plexo normativo antes señalado.

3.3. Añade el Municipio a su defensa que carece de asidero jurídico el argumento según el cual no existieron violaciones a la Ley 24.240, en lo que respecta a los deberes de información (art. 4), de trato digno (art. 8 bis), de prestación del servicio (art. 19) y de actuación de buena fe (art. 37). Expresa que las mencionadas infracciones se encuentran debidamente demostradas y apuntaladas en el presente caso. Brinda fundamentación sobre el particular.

3.4. Frente a la crítica que la actora dirige hacia la razonabilidad de la sanción aplicada, señala que la multa de $ 25.000 se encuentra establecida entre el tope máximo y mínimo que la reglamentación determina y además el quantum fue debidamente motivado por el Sr. Juez de Faltas a partir de las pautas que determina el art. 77 de la ley 13.133.

4. A fs. 212/217 el a quo dictó sentencia definitiva con el alcance indicado al narrar los antecedentes.

Con el objeto de exponer los fundamentos de su sentencia -a través de la cual hizo lugar a la demanda promovida por la empresa Telefónica Móviles de Argentina S.A. contra la Municipalidad de General Pueyrredon declarando la ilegitimidad del acto administrativo atacado- el juez de grado comenzó recordando el concepto de “consumidor” previsto en el art. 1 de la Ley 24.240.

Desde tal mirador, interpretó que “…aquel sujeto que contrata como comerciante no puede luego ampararse en la tutela que brindan las leyes de defensa del consumidor, ya sea por su condición de empresario o de sujeto profesional y con suficiente poder económico, o bien porque el destino del bien o servicio adquirido se encuentra directa o indirectamente vinculado a su giro comercial o, inclusive, cuando su reclamo es propio de un sujeto que desarrolla una actividad profesional…”.

Así, a partir de lo actuado ante la instancia administrativa, consideró que correspondía excluir al denunciante del ámbito de aplicación de la Ley 24.240, pues ha quedado en evidencia que no reviste la calidad de consumidor y que la contratación fue realizada a los fines del ejercicio de su actividad principal, vinculada a los “Servicios de Gestión y Logística para el Transporte de Mercaderías”. Para arribar a tal conclusión entendió que: (i) el Sr. Nicuez utilizaba los servicios telefónicos comercialmente, ya que de sus propios dichos surgía que los cortes de servicio “le traían problemas con sus clientes que lo presuponían moroso o incumplidor”; (ii) las líneas y equipos del servicio corporativo fueron adquiridos por el denunciante en su condición tributaria de Responsable Inscripto en el I.V.A. y no como consumidor final, facturados con factura tipo “A” y bajo C.U.I.T. (iii) la multiplicidad de las líneas en su poder daba signos de un uso comercial del servicio y no meramente familiar; (vi) no existe en el caso una subordinación estructural del sujeto tutelado con la relación a la empresa proveedora, con fundamento en su vulnerabilidad e inferioridad técnica y fáctica frente al poder de las empresas prestadoras y productoras de bienes y servicios; (v) el contrato celebrado entre las partes trataba de un plan comercial bajo el código N° 338 (fs. 108), evidenciando así su condición de empresario o proveedor.

Con todo, afirmó que la adquisición de un servicio de telefonía corporativa fue un acto profesional que resulta incompatible con un acto de consumo.

5. Contra el mentado pronunciamiento se alza a fs. 225/228 la Municipalidad accionada.

Indica que el magistrado de grado yerra cuando excluye lisa y llanamente de la protección de las normas tuitivas de los consumidores a un sujeto por el sólo hecho de ser comerciante, pues -según remarca- ello implica desconocer que la Ley 24.240 protege la idea de “consumo final”, máxime luego de la reforma introducida en el año 2008 por la ley 26.261. Recurriendo a la cita de doctrina, explica que dicho concepto indica que “…el producto es retirado de la denominada ‘cadena de valor’, que supone que un bien o servicio adquiere desde que es concebido, proyectado, diseñado, fabricado, importado o ensamblado, distribuido, y finalmente colocado por el minorista al consumidor, quien ya no continúa comercializando sino que lo destina a su uso; ya no alimenta el ciclo económico del bien, sino que este llega a su fin…”.Así, la apelante entiende que la noción de consumidor no atiende al motivo personal o subjetivo que movió al individuo a consumir, sino objetivamente por la confrontación del destino del bien o servicio adquirido con el área de profesionalidad del pretendido consumidor.

Desde dicha óptica, afirma que el denunciante Sr. Nicuez no es profesional en lo que respecta a los servicios de telefonía celular. Asimismo, apoyándose en diversos pronunciamientos jurisprudenciales, arguye que no solo no se encuentra acreditado en el sub examine que el Sr. Nicuez utilice las líneas telefónicas con fines exclusivamente comerciales, sino que además -en el supuesto que éste les diera un uso comercial- tampoco quedaría excluido de la protección de la “legislación consumeril” en razón de que los servicios telefónicos se utilizan también con fines domésticos y familiares (uso mixto). Agrega que refuerza su postura el hecho que nuestra legislación vigente considere que las personas jurídicas también pueden ser consideradas consumidoras, a diferencia de lo que ocurre en la mayoría de los regímenes europeos.

Con todo, solicita se haga lugar a la apelación interpuesta y se revoque la sentencia en crisis, con costas.

6. Si bien a fs. 230 la actora queda notificada del traslado del memorial de agravios, ésta no materializa su réplica, consecuentemente el a quo -mediante la providencia de fs. 232- le da por perdido el derecho dejado de usar.

II. El recurso prospera.

1. Seguidamente -luego de haber efectuado una exhaustiva reseña de los antecedentes del caso, de la posición de cada una de las partes y de la sentencia de grado-, he de abordar la propia sustancia del embate articulado por el Municipio demandado, el cual se asienta sobre un único agravio. Así, el apelante considera que el magistrado de grado yerra cuando excluye de la protección de las normas tuitivas de los consumidores a un sujeto por el sólo hecho de ser comerciante, pues -según sostiene- ello implica desconocer que la Ley 24.240 protege la idea de “consumo final”, máxime luego de la reforma introducida en el año 2008 por la ley 26.261.

1.1. Adelanto que comparto la visión de la recurrente, en razón de que considero que la solución adoptada por el a quo no ha sido sino el fruto de un error de juzgamiento, patentizado en el hecho de que el magistrado ha centrado su atención -en orden a determinar si el denunciante revestía el carácter de consumidor o no- sobre cuestiones meramente formales, desentendiéndose de la normativa aplicable y de los principios que inspiran el régimen protectorio de consumidores y usuarios.

En concreto, tengo para mí que el juez de grado entendió que el denunciante no podía ser reputado como consumidor pues la contratación de las líneas telefónicas fue realizada a los fines del ejercicio de su actividad “comercial”. Para sostener su postura, recurrió básicamente a los siguientes argumentos: (i) atendiendo a la denominación del plan de telefonía contratado cabía concluir que se trataba de un plan comercial; (ii) las líneas y equipos del servicio corporativo fueron adquiridos por el denunciante en su condición tributaria de Responsable Inscripto en el I.V.A. y no como consumidor final, facturados con factura tipo “A” y bajo C.U.I.T.; (iii) la multiplicidad de las líneas en su poder daba signos de un uso comercial del servicio y no meramente familiar (iv) el denunciante no manifestó brindarle un “destino familiar” a la multiplicidad de las líneas en su poder; (v) no existe en el caso una subordinación estructural del sujeto tutelado con relación a la empresa proveedora, (vi) que el denunciante reconocía que los cortes en el servicio le habían acarreado perjuicios con sus clientes.

Conforme lo antedicho, juzgo que el fallo de grado excluye indebidamente al denunciante de la protección de las normas tuitivas de los consumidores y usuarios. Es que -según mi parecer- el magistrado de la instancia presume que el Sr. Nicuez utilizaba el servicio telefónico comercialmente a partir de la simple alegación que en relación a ello efectúa la denunciada aunque sin aportar prueba alguna que abone su posición, siendo que el proveedor también tiene la obligación legal de colaborar con el esclarecimiento de la situación litigiosa (cfr. doct. S.C.B.A. causa C 117.760 «Pasema S.A.», sent. del 01-IV-2015).

Desde tal punto de partida, nótese que el a quo releva ciertos datos que surgen de las constancias documentales obrantes en autos (v.gr. denominación del plan telefónico, condición tributaria del solicitante, multiplicidad de líneas, omisión del denunciante de denunciar un “uso familiar”, propias manifestaciones vertidas por el denunciante de sufrir inconvenientes con sus clientes, por las irregularidades del servicio, entre otros) y arriba -sin más- a la conclusión de que en el caso no existiría una subordinación estructural del sujeto tutelado con relación a la empresa proveedora. Con ello en miras, me encuentro en condiciones de afirmar que el juez de grado no solo construye su decisorio sobre una distorsión del concepto jurídico de “consumidor” -conforme analizaré a continuación- sino que además, su proceder se encuentra teñido de un excesivo formalismo que malogra los derechos y garantías que en tal sentido consagran los artículos 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Constitución Provincial y atenta -especialmente- contra el principio consagrado en el art. 3 de la Ley 24.240, conocido como “in dubio pro consumidor”.

1.2. Preliminarmente, he de recordar que la redacción que le otorgó -en el año 2008- la Ley 26.361 al texto del art. 1° de la Ley 24.240, era la que se encontraba vigente no solo al momento en que sucedieron los hechos denunciados (v. denuncia presentada el 22-9-2008, fs. 59 de autos) sino también cuando la accionada dictó el acto administrativo cuya anulación pretende la empresa actora (v. fs. 144/157, acto sancionatorio del 5-12-2011). El mencionado precepto aplicable al sub examine -hoy con una nueva redacción, aunque manteniendo el mismo sentido de acuerdo a la reciente Ley 26.994 y al art. 1092 del C.C.C.- considera consumidor a “…toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social… Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo…” (subrayado y destacado agregados).

Sentado lo anterior, se impone destacar que la normativa aplicable considera consumidor a quien le da al bien o servicio un destino final, incluso cuando el consumidor se presenta como “empresario” o “comerciante”, ya sea este una persona física o jurídica conforme expresamente lo prevé la redacción que la Ley 26.361 le imprime al art. 1 de la Ley 24.240. En otras palabras, no se define a un “consumidor” por la posición subjetiva del individuo que consume un bien o utiliza un servicio, sino por la confrontación objetiva del destino del bien o servicio adquirido con el área de profesionalidad del pretendido consumidor. En razón de ello, el Prof. Lorenzetti entiende que “…son consumidores los empresarios (personas físicas o jurídicas) que adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos, como destino final, en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros…”,requiriéndose además que el acto sea extraño a su actividad profesional, es decir, no lo incorpore de manera directa a la actividad productiva (cfr. argto. doct. LORENZETTI, Ricardo Luis «Consumidores», Rubinzal Culzoni, 2009, segunda edición actualizada págs. 127/130).

Consecuentemente, aun en el hipotético supuesto que -en el caso concreto- estuviésemos en condiciones de descartar un uso familiar o social de las líneas telefónicas que poseía el denunciante y afirmáramos que ellas se encontraban afectadas exclusivamente al desempeño de su profesión de comerciante, no podemos concluir que los servicios telefónicos en cuestión estuviesen integrados en forma directa, inmediata y total a lo que podríamos denominar su “proceso productivo”, pues no hay en el caso un acto comercial que implique una completa identificación entre la finalidad del negocio -contratación de una o varias líneas de telefonía celular- y la finalidad del negocio del comerciante adquirente -de prestador de “Servicios de Gestión y Logística para el Transporte de Mercaderías”, como afirmara el magistrado a la luz de la documentación obrante a fs. 119-.

En todo caso, atendiendo a las características de la profesión o actividad del denunciante, la integración de las líneas telefónicas en su “proceso productivo o comercial” debería reputarse como indirecta o mediata. Más precisamente, cuando un empresario (persona física o jurídica) contrata un bien o un servicio para poder cumplir con su actividad, pero no hay coincidencia con su objeto comercial, es posible sostener que existe un agotamiento en su uso o “destino final” conforme la terminología utilizada por el art. 1 de la Ley 24.240, ya sea en la redacción que le dio la Ley 26.361 o en la actualmente vigente de la Ley 26.994 -replicada en el art. 1092 del C.C.C-.

1.3. A la luz de tales argumentos, me encuentro en condiciones de afirmar que -atendiendo a las particularidades del caso- el denunciante Sr. Raúl Enrique Nicuez encuadra perfectamente en la noción de consumidor que brinda la normativa protectoria de consumidores y usuarios.

2. A continuación, encontrándose patentizada la sinrazón del temperamento propuesto en el fallo en crisis, a tenor de la doctrina de la apelación adhesiva, corresponde a esta Alzada abordar el tratamiento de aquellas alegaciones blandidas por la parte actora en oportunidad de interponer la demanda cuyo tratamiento fue desplazado por el razonar seguido por el sentenciador de grado (cfr. doct. esta Cámara causas V-1117-BB1 “Cortés”, sent. del 21-V-2009; C-1323-DO1 “Duhalde”, sent. del 15-IX-2009; C-2001-AZ1 “Cablevisión S.A.”, sent. del 30-IX-2010).

En este sentido, del escrito de inicio obrante fs. 6/40 y ulterior ampliación de fs. 164/168, surge que la empresa accionante considera que: (i) no existió infracción alguna a los artículos 4, 8 bis, 19 y 37 de la Ley 24.240; (ii) la multa impuesta es irrazonable, desproporcionada y arbitraria y; (iii) la Justicia de Faltas de la Municipalidad de General Pueyrredon es incompetente para el juzgamiento de infracciones al régimen legal de defensa del consumidor y del usuario.

Sin más preámbulos, daré respuesta a los planteos introducidos por la actora aunque procederé a realizar dicha tarea alterando el orden que ella siguió con el fin de exponer los pilares argumentales de su demanda, pues la lógica impone abordar -en primer término- la cuestión relativa a la pretendida incompetencia de la Justicia Municipal de Faltas de la Municipalidad de General Pueyrredon para el juzgamiento de infracciones al régimen legal de defensa del consumidor, y luego -en caso de corresponder- tratar los restantes argumentos de fondo.

2.1. En torno a la incompetencia del Órgano emisor del acto impugnado, observo que la accionante -a los efectos de sostener su tesitura- despliega variados argumentos e incluso introduce una serie de planteos dirigidos a que se declare la inconstitucionalidad de diversas normas -los cuales tuve oportunidad de reseñar supra y a los que me remito en honor a la brevedad (cfr. apartado I.2.4.)-. Adelanto desde ya, que ninguno de ellos merece recibo por las razones que brindaré seguidamente.

2.1.1. El Constituyente nacional, al incorporar en el art. 42 de la Carta Magna el reconocimiento de los derechos de consumidores y usuarios de bienes y servicios, conminó a las autoridades a proveer la protección de esos derechos. Por ser una norma programática, la pluralidad a la que recurrió el Constituyente para encomendar la tarea de velar por la efectiva defensa del consumidor, posee relevancia significativa a la hora de fijar un criterio que responda al planteo de la actora.

Por principio, como frente a cualquier otro derecho o garantía consagrado en la Constitución Nacional, en el caso de la protección de los derechos del consumidor, todos y cada uno de los componentes del Estado resultan llamados a actuar para su efectivo goce y resguardo, bien entendido que ello así será en un esquema razonable de distribución de funciones cuyo quicio se apuntala primeramente en la asignación constitucional de misiones exclusivas o concurrentes entre Provincias y Gobierno Federal y, más luego, en la adjudicación legal de competencias que puede responder a diversos criterios tales como descentralización territorial, política de fomento, especialidad técnica, complejidad en la materia, cuantía del asunto, entre otras variables posibles y comúnmente aceptadas.

Habrá de estarse, por tanto, a los esquemas constitucionales y normativos de distribución competencial para establecer cuáles órganos o estamentos estatales están llamados a cumplir con la manda fijada por el Constituyente nacional en el extenso ámbito de la protección del derecho del consumidor.

No resulta aventurado sostener, en una primera aproximación, que el art. 42 de la Constitución nacional no reservó en exclusividad al Gobierno Federal tomar a su cargo la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores. Prueba de ello es que el Constituyente bonaerense al incorporar el art. 38 a la Carta local, puso en cabeza de la Provincia de Buenos Aires la responsabilidad de proveer el establecimiento de procedimientos eficaces para la prevención y resolución de conflictos, aunque no haya incluido expresamente entre las misiones provinciales la de proveer la protección de esos derechos, como sí lo hace la Constitución nacional. Y esa atribución competencial, en juego armónico con lo prescripto en el art. 1 in fine de la Constitución bonaerense, no ha sido puesta en tela de juicio por el Congreso de la Nación, el que ha echado mano a tal habilitación constitucional provincial al valerse del gobierno de la Provincia para poner en práctica dentro de su territorio al régimen creado por la Ley N° 24.240.

Empero, el análisis normativo no puede detenerse allí. Hay que hurgar en los términos usados por el legislador nacional al sancionar la Ley del Defensa del Consumidor y verificar si el régimen por ella estatuido es omnicomprensivo de toda atribución competencial en la temática de la protección del consumidor y usuario (como lo postula la actora al considerar que la autoridad municipal al no estar mencionada en la ley no puede actuar en este ámbito) o si -por el contrario- actúa como una norma más de final resguardo frente a la ausencia de otras autoridades que, en cumplimiento del mandato constitucional fijado por el art. 42 de la Constitución nacional, se encuentran conminadas a velar por los derechos allí garantizados y protegidos en los ámbitos funcionales de especialidad asignados normativamente.

2.1.2. Bien es sabido que el Congreso Nacional al sancionar la Ley de Defensa del Consumidor -Ley 24.240- tuvo como objetivo fijar un marco normativo de defensa de los derechos de consumidores y usuarios (cfr. art. 1°). En pos de materializar aquella finalidad instituyó una autoridad federal de aplicación -a la sazón, la Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción de la Nación- confiriéndole una serie de facultades para garantizar la aplicación del novel régimen, entre ellas la de recibir y dar curso a las inquietudes y denuncias de los consumidores y usuarios (arts. 41 y 43 inciso “c” de la L.D.C.).

Paralelamente, el legislador nacional reconoció a los gobiernos de Provincia y de la Ciudad de Buenos Aires una competencia territorial delegada para el control, vigilancia y juzgamiento de las presuntas infracciones, cometidas en sus respectivas jurisdicciones, frente a violaciones o incumplimientos del ordenamiento federal y de sus normas reglamentarias (cfr. art. 41 -in fine- de la L.D.C.).

Lo dicho hasta aquí es suficiente para desechar el argumento reseñado en el apartado I.2.4.4. de este voto, en virtud del cual la actora plantea de inconstitucionalidad del art. 36 de la ley provincial 13.133 y del entonces vigente decreto provincial 1472/95, por entender que a la luz del art. 42 de la C.N. y de conformidad con los artículos 43 y 45 de la Ley 24.240 solo fueron delegadas a las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -en su carácter de autoridades de aplicación local- las facultades de “verificación” y “control”, mientras que el “juzgamiento” de la conducta de las empresas respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones, es una potestad eminentemente del Estado Nacional a través de la Secretaría de Industria y Comercio. Advierto que no merece mayor estima la endeble y parcial interpretación propuesta por la actora en este punto, pues según lo previsto en el art. 41 de la Ley 24.240 dicha facultad -puesta en duda por la accionante- se encuentra expresamente prevista en los siguientes términos: “…las autoridades locales de aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de esta ley y de sus normas reglamentarias respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones…” (subrayado y resaltado agregado).

Continuando con el camino que me encuentro transitando, es evidente que media un esquema de autoridad nacional de aplicación -por un lado- y gobiernos de Provincia y de la Ciudad de Buenos Aires como autoridades locales con atribuciones delegadas para la aplicación de la Ley 24.240 -por otro-. Aunque fácilmente inteligible la distribución de competencias que delineara el Congreso nacional en el Capítulo XI del Título II de la citada Ley, del resto del mentado régimen se extraen adicionales conclusiones que fijan más precisos contornos a la temática analizada. Poso mi atención en el art. 64 de la L.D.C. y de dicha norma colijo un accionar legislativo que, lejos de reconocer genéricamente injerencia local en todos los supuestos en los cuales pueda hallarse involucrada la tutela de derechos de consumidores y usuarios, ha preferido habilitar la intervención de los gobiernos de Provincia y de la Ciudad de Buenos Aires de manera puntual y específica -en el caso, para el control y vigilancia del cumplimiento de la Ley de Lealtad Comercial-.

De sostenerse que con la sanción de la Ley 24.240 el Congreso Nacional invistió a las Provincias y a la Ciudad de Buenos Aires con amplias prerrogativas para entender en todo universo en el que el derecho de consumidores y usuarios se encuentre en debate, el art. 64 de dicho ordenamiento debería ser considerado superfluo por contener una innecesaria delegación específica. Mas tal hermenéutica está vedada por cuanto las leyes deben interpretarse evitando suponer la inconsecuencia, la falta de previsión o la omisión involuntaria del legislador; de ahí que cuando la ley emplea determinados términos y omite, en un caso concreto, hacer referencia a un aspecto, la regla más segura de interpretación es que esos términos no son superfluos, sino que su inclusión se ha realizado con algún propósito, por cuanto, en definitiva, el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad legislativa (doct. C.S.J.N. Fallos 331:866).

En resumen y con lo anterior en mira, bien puede afirmarse que ni la Ley 24.240 ha instituido una competencia monolítica nacional en materia de defensa de derechos del consumidor ni tampoco ha establecido una delegación genérica de competencias en los gobiernos provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires para velar por el efectivo goce de las garantías estatuidas por el art. 42 de la Constitución nacional en sus respectivos territorios. Es que, a algunos sectores del quehacer económico en los cuales se desarrollan relaciones de consumo y que están sometidos a una regulación federal exclusiva -producto de la delegación de poderes contenida en el art. 75 inciso 12° de la Constitución nacional-, el Congreso federal ha omitido someterlos a las autoridades de aplicación -sea federal sea delegadas- de la Ley 24.240, por cuanto ha guardado silencio -contrariamente a lo efectuado en el art. 64 de la mentada Ley- respecto de los órganos llamados a cumplir con la manda contenida en el art. 42 de la Constitución nacional. Y frente a ese silencio caben dos alternativas: de un lado, escrutar en la regulación sectorial federal si el Congreso Nacional ha creado organismos públicos con competencia técnica específica y, de haberlo hecho, los ha responsabilizado de la encomienda del art. 42 de la Constitución Nacional (doct. C.S.J.N. Fallos 328:2671, por remisión al Dictamen de la Procuración General de la Nación; ver también Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia in re “Correo Argentino”, sent. del 23-IX-2008 en Litoral 2010 -abril-) y, del otro, frente a la comprobada ausencia de propias autoridades de aplicación para dichos ámbitos económicos, recurrir como final resguardo competencial en la defensa de los derechos de usuarios y consumidores a las entidades públicas a las que se inviste -según los art. 41 y sgtes. de la Ley 24.240- de prerrogativas y facultades de actuación en esta particular temática.

2.1.3. Bajo tal parámetro de análisis, debo remarcar que -de acuerdo a lo reseñado en el apartado I.2.4.5. de este voto- se encuentra debatido en la causa la existencia de una autoridad federal de telecomunicaciones, la cual -según sostiene la actora- excluiría a las entidades públicas locales previstas en el art. 41 de la Ley 24.240 del juzgamiento de infracciones al régimen protectorio de consumidores y usuarios. Así, la accionante aduce que “…toda la actividad de control, fiscalización y verificación de las prestatarias del servicio de telefonía móvil en todo el país -y en particular el régimen sancionatorio- resulta ser competencia exclusiva y excluyente de la Comisión Nacional de Comunicaciones…” (v. fs. 167). De un lado, advierto que a diferencia de las circunstancias sopesadas en aquel precedente de esta Alzada que la apelante invoca para apuntalar su denuncia sobre el vicio de incompetencia en el acto administrativo enjuiciado, aquí, la empresa prestadora en ningún momento del trámite administrativo puso en entredicho la competencia -fundada en tal motivo- de las dependencias municipales que allí actuaron como consecuencia del reclamo del consumidor usuario y que precediera a la emisión de dicho acto sancionatorio (véase documentos en copia de fs. 72, 73 y descargo de fs. 79/90). Fue recién al demandar que se blande tímidamente la supuesta incompetencia con sustento en la alegada competencia federal material exclusiva de la entonces Comisión Nacional de Comunicaciones, para luego sí ahondar en tal argumento con la ampliación de la demanda a fs. 164/168. Con ello en vista, no dudo en calificar el planteo de incompetencia formulado en sede judicial como una conducta de la actora contraria a sus propios actos anteriores, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces exteriorizados en la instancia administrativa, en la que se sometió al procedimiento municipal de resolución de conflictos del consumo, participó de audiencias y presentó escritos, sin siquiera formular antes del dictado del acto sancionatorio, reserva alguna u objetar la competencia de las autoridades municipales actuantes (cfr. arg. C.S.J.N. in re «Distribuidora Química S.A. c. Estado Nacional s. Acción Declarativa», sent. de 24-05-2011, considerando 7). Esa previa y absoluta aquiescencia se erige como valla insuperable para la suerte de su planteo actual ya que el voluntario sometimiento, sin reserva expresa, a una determinada jurisdicción, comporta un inequívoco acatamiento que fija la improcedencia de su impugnación ulterior (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 316:1802; 321:221).

Desde el otro lado, tampoco cabría pregonar que la entonces Comisión Nacional de Comunicaciones poseía una competencia exclusiva en todo los relativo al mercado de las telecomunicaciones, por cuanto el Decreto N° 1185/90, en su artículo 4° rezaba: «Ejercerá sus funciones en forma exclusiva por lo que no habrá competencia concurrente en las materias que se le asignan por el presente Decreto» (resaltado agregado). Y siendo que en ningún precepto de tal Decreto ni del Decreto 62/90 se estatuye un régimen sancionador por violaciones de las prestadoras controladas por esa Comisión a los derechos de los usuarios, entonces mal puede pregonarse parangón argumental con lo sostenido por la mayoría, en aquel precedente de este Tribunal, en el cual la apelante apuntala la reedición de su planteo de incompetencia de las autoridades municipales. En adición, resalto que la reciente Ley 27.078 por la que se crea la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (que absorbe al anterior ente regulador sectorial), ya no contiene ni siquiera un precepto parecido al art. 4 del Decreto 1185/90 sino que además, en el art. 81 inciso “u” la faculta a coordinar acciones con los gobiernos provinciales y municipales en temas de incumbencia funcional de la Autoridad Federal, precepto que bien puede traducir una voluntad legislativa de no coartar las competencias locales en aquellas cuestiones que, de ordinario, son consideradas como más cercanas al ejercicio del gobierno municipal, cuyos funcionarios podrán recurrir a la asistencia del organismo federal si la especificidad del tema a resolver supera -en todo caso- su meditada comprensión en esta especialísima materia.

Sentado lo anterior, me encuentro en condiciones de abordar la pretendida repugnancia entre el art. 25 de la Ley 24.240 (modificado por la Ley 26.361) y los artículos 75 inc. 13, 18, 32 y 126 de la Constitución Nacional. La norma cuestionada por la actora reza en su parte pertinente: “…los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor. Los usuarios de los servicios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente ley…”. Ahora bien, con el texto transcripto en miras y luego de relevar diversas normas que rigen el servicio brindado por la accionada, como la Ley de Telecomunicaciones 19.798, la reciente Ley 27.078 -supramencionada- o incluso el propio Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones Móviles (Resolución SC 490/97), encuentro que no existe previsión legal alguna que declare a la telefonía móvil o celular como un “servicio público domiciliario” en consonancia con el sector específico al cual se encuentra dirigido el art. 25 de la Ley 24.240. Es que si bien por un lado no soslayo la enorme incidencia y utilidad de la telefonía móvil en la vida moderna, por otro advierto que no llega a involucrar a aquellas necesidades básicas sobre las cuales no hay opción (v.gr. agua, electricidad y gas) que justifican una regulación protectoria adicional, sobre todo si se complementa con el privilegio de explotación monopólica. (cfr. argto. doct. LORENZETTI, Op. cit. p. 575). Consecuentemente, mal puede pretender la empresa accionante que se declare la inconstitucionalidad de una norma que ni siquiera es aplicable al caso concreto, en razón de lo cual la suerte adversa del planteo se encuentra sellada (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 307:2384).

2.1.4. A continuación abordaré el argumento -blandido por la actora- reseñado en el apartado I.2.4.2. de este voto, más precisamente si las autoridades provinciales llamadas a intervenir en la protección de los derechos de los consumidores y usuarios por imperio del art. 42 de la Constitución Nacional y 41 y sgtes. de la Ley 24.240, deben ejercer sus prerrogativas por sí, sin posibilidad de encomendar a sus organizaciones municipales todo o parte de esa competencia. Y esa pregunta corresponde sea respondida con la mira puesta en la derogación que por la Ley 26.361 hiciera el Congreso Nacional respecto del previo texto del art. 41 de la Ley 24.240 en el que expresamente se admitía la delegación por las provincias en sus municipios en su parte final.

La actora postula que la derogación importa -en suma- prohibición de delegación y, por ende, absoluta incompetencia municipal en la materia.

Dos razones me convencen de lo contrario.

De un lado, la pluralidad a la que se refiere el art. 42 de la Constitución nacional solo puede ser limitada por el Congreso de la Nación en ámbitos regidos por la competencia exclusiva del Gobierno Federal, siempre y cuando estatuya una autoridad específica de regulación de esos sectores del quehacer económico-social y a ella le asigne, entre otras misiones, la de velar por la protección de los derechos de usuarios y consumidores en esa área, extremo que conforme lo desarrollado supra no acontece en el caso del servicio de telecomunicaciones. Por ello, la no inclusión de los municipios en el art. 41 de la Ley 24.240 nunca puede ser leída como una ablación de competencias por el Congreso que atente contra el mandato plural que contiene el art. 42 de la Constitucional nacional, cuando no media el precedentemente descripto supuesto particular de excepción. Del otro, la no inclusión de las autoridades municipales en el texto de la Ley 24.240 también posee su lógica. Por fuera de los mandatos contenidos en el art. 5 y 123 de la Constitución nacional, los Gobiernos de las Provincias cuentan con exclusiva competencia para diagramar el esquema de atribuciones de sus organizaciones municipales, esquema que puede presentar una variedad de matices constitucionalmente válidos (cfr. doct. S.C.B.A. causas B. 62.784 «Abb-Elster S.A.», sent. del 4-IV-2012; I. 67.707 «Municipalidad de Trenque Lauquen», sent. del 11-IX-2013) que tornan altamente desaconsejable que el Congreso Nacional legisle en la materia, aun en tono de reconocimiento de potestad provincial para asignar competencias a las Comunas.

Por tanto, la no inclusión de los municipios en la Ley 24.240 luego de su reforma no importa convalidar la lectura que pregona la actora sino todo lo contrario: queda en exclusiva decisión provincial (entidad de contralor de la Ley 24.240) compartir, mediante delegación o cualquier otra técnica organizacional, la faena de protección de los derechos de usuarios y consumidores de modo tal que, en el grado de distribución competencial que se fije por la Legislatura provincial, las Comunas puedan acometer las tareas que como «autoridades» le impone el art. 42 de la Constitución Nacional. Y ello, en el caso de la Provincia de Buenos Aires, ha sido estatuido por la ley 13.133 (arts. 79, 80 y 81), marco dentro del cual ha actuado el órgano administrativo cuyo acto se impugna mediante el presente proceso.

En suma, tal postulación de la actora no merece estima.

2.1.5. Asimismo, en lo que respecta al planteo de inconstitucionalidad de las Ordenanzas 3.950 y 16.326 del Partido de General Pueyrredon -reseñado en el apartado I.2.4.4. de este voto- en cuanto regulan el juzgamiento de las infracciones antes indicadas en el ámbito municipal como facultad delegada por la Provincia de Buenos Aires, me permito -a los efectos de no alongar innecesariamente este análisis- remitirme a los efectos de su rechazo al mismo fundamento expuesto supra en el apartado II.2.1.2.

2.1.6. En lo atinente al planteo de inconstitucionalidad que la apelante propone respecto del art. 70 de la ley provincial 13.133 (v. apartado I.2.4.3. de este voto), he de adelantar que su suerte negativa se encuentra sellada.

El ejercicio argumentativo en tal sentido desplegado por la actora, lejos se encuentra de cumplir con los recaudos de seriedad y solidez que de suyo requiere una formulación por la que se busque obtener la declaración de inconstitucionalidad de una norma (cfr. argto. doct. S.C.B.A. causas B. 67.430 “Verdeal”, sent. del 27-III-2013; A. 70.305 “Ballast Ham Dredging B. V.”, sent. del 3-VII-2013; argto. doct. C.S.J.N. in re R. 401. XLIII. “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s. daños y perjuicios”, sent. del 27-11-2012; doct. esta Cámara causa A-3892-MP0 “R.V.”, sent. del 1-VIII-2013).

Tal recaudo no ha sido satisfecho por la accionante, quien dedicó a esta cuestión una confusa fundamentación en su escrito de inicio, que no pasa de ser una especulación personal y una mera afirmación dogmática de su parte que, por sí sola, basta para rechazar el planteo articulado (cfr. arg. doct. S.C.B.A. causa B. 59.399 “Navarro”, sent. de 20-VI-2007; esta Alzada causas C-1687-MP1 “Raimondi”, sent. de 3-VI-2010; P-2733-DO1 “Aguilar”, sent. 15-XI-2011; P-3095-DO1 “Cabrera”, sent. del 29-III-2012; A-3260-DO0 “Bejarano”, sent. del 05-VII-2012; A-5336-MP2 “Gregorio”, sent. de 11-XII-2014).

Sin perjuicio de ello y a los efectos de despejar toda duda respecto de la constitucionalidad de la norma en cuestión, he de señalar que si bien el art. 70 de la ley 13.133 no introduce la posibilidad de deducir un recurso de apelación directo contra la resolución impugnada -como se encuentra regulado a nivel nacional a través del art. 45 de la Ley 24.240-, el régimen provincial sí prevé la posibilidad de iniciar una demanda contencioso administrativa, vía judicial que -en mi entender- otorga al justiciable un proceso que permite un marco cognoscitivo y de debate jurídico más amplio, en pleno resguardo de su derecho de defensa y acceso a la justicia (cfr. artículos 18 y 75 inc. 22 de la C.N., 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica y artículo 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

2.1.7. Por último, atento a la solución que considero corresponde brindar al tópico escudriñado mediante los apartados precedentes -en los que tuve la oportunidad de ahondar-, estimo improcedente el abordaje de la argumentación sustancial enderezada por la actora y reseñada supra en el apartado I.2.4.1. de este voto -a la cual también me remito en honor a la brevedad-.

Recuerdo, en tal orden de ideas, que el deber que pesa sobre el órgano jurisdiccional en torno al tratamiento de la totalidad de las cuestiones sometidas a su conocimiento no implica el de contestar todos y cada uno de los argumentos de hecho o de derecho propuestos por las partes en apoyo de sus posturas (doct. S.C.B.A., causas Ac. 84.270 “Banco de la Provincia de Buenos Aires”, sent. del 8-VI-2005; L. 82.872 “Miranda”, sent. del 12-X-2005; C. 94.572 “Gaveglio”, sent. del 4-VI-2008), sino que únicamente se encuentra obligado a atender aquellas argumentaciones que sean decisivas para la solución del pleito, respetando el principio de congruencia (cfr. doct. art. 168 Constitución Provincial; art. 161 inc. 2°, art 163 inc. 6° del C.P.C.C.; esta Alzada causas C-2583-MP2 “Nizzi”, sent. de 11-VIII-2011; A-3109-DO0 “Bejarano”, sent. del 10-IV-2012).

2.2. Seguidamente, atendiendo el núcleo de argumentos plasmados por la accionante (reseñados en el apartado I.2.2.de este voto) que procuran desbaratar el segmento del acto administrativo que resultara adverso a sus intereses, habré de determinar si la conducta imputada a Telefónica Móviles de Argentina S.A. resulta susceptible de ser encuadrada, tal como lo consideró el Sr. Juez de Faltas, como violatoria de los arts. 4 -deber de información-, 8 bis -trato digno-, 19 -incumplimiento contractual-, y 37 -actuación de buena fe-, todos de la Ley N° 24.240.

2.2.1. Observo que de la resolución del Juez Municipal de Faltas N° 4 de Mar del Plata de fecha 5-12-2012, surge que la conducta atribuida a la firma recurrente -en su condición de empresa prestataria del servicio de telefonía móvil-, lo fue en razón de haber sido encontrada responsable por su infracción a los arts. 42 de la Constitución Nacional, 38 de la Constitución Provincial, 4, 8 bis, 19 y 37 de la ley 24.240.

Tal decisión se apuntaló en los siguientes comportamientos endilgados a la firma prestadora del servicio, revelados por las constancias del iter sumarial: (i) no haber computado el pago en efectivo que oportunamente realizó el consumidor, correspondiente a la compra de equipos de telefonía celular; (ii) como consecuencia de dicho error administrativo en la registración del pago -hecho reconocido por la propia firma en su descargo-, haber incorporado en la facturación mensual del servicio aquellos cargos que el Sr. Nicuez -como se expuso- ya había abonado; (iii) haber dispuesto reiterados cortes en el servicio de las líneas contratadas, luego de que el consumidor abonara parcialmente el resumen “por los consumos efectivamente realizados”, con exclusión de aquellos conceptos -por compra de equipos- que ya se encontraban saldados; (iv) no haber informado al usuario en forma clara y precisa los motivos por los cuales se le reclamaban pagos mayores a los habituales; (v) no haber atendido en debida forma el reclamo presentado por el Sr. Nicuez a raíz de los cortes injustificados; haber dispensado a su respecto un trato indigno y contrario a la buena fe que no se condice con los estándares de conducta exigidos por el ordenamiento, sometiéndolo a “pérdidas de tiempo, respuestas ambiguas y continuas dilaciones”, sin voluntad de dar una solución al problema planteado (cfr. fs. 144/157 de autos -copia fiel del acto sancionatorio-).

2.2.2. He de recordar aquí que el art. 4 de la Ley 24.240, invocado por la Administración en su resolución, reza que “… el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión…”.

A su vez, el art. 8 bis del mismo cuerpo prescribe -en lo que aquí concierne- que: “los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”.

Por su parte, el art. 19 de la Ley 24.240, dispone que “quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos” y el art. el art. 37 del cuerpo normativo antes indicado -en lo que aquí toca- estatuye que: “… la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe … o transgreda el deber de información … el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas…».

2.2.3. Frente al marco normativo reseñado y a las circunstancias patentizadas en el expediente administrativo, no advierto razones para apartarme de la solución que porta el acto administrativo. Es que, a poco que se examina la conducta desplegada por Telefónica Móviles Argentina S.A., se advierte la violación de los deberes impuestos por los arts. 4, 8 bis, 19 y 37 de la Ley N° 24.240.

De las constancias obrantes en el expediente administrativo N° 3543/2009, es posible desprender útilmente que: (i)el Sr. Raúl Enrique Nicuez denunció a la empresa Telefónica Móviles Argentina S.A. (también denominada “Movistar”), en función de los hechos expresados precedentemente (apartado 2.2.1.), y poniendo de resalto los “atropellos y acosos sufridos por la forma de proceder de estos proveedores de servicios de telefonía celular”. Aseveró, en concreto: que no adeudaba suma alguna por ningún concepto; que no obstante ello la empresa reclamaba pagos que ya habían sido cancelados y amenazaba con cortar el servicio, lo que finalmente materializó en varias oportunidades, causando indignación y agravio. Resaltó, con todo, que -ante tal circunstancia- concurrió en persona a las oficinas de la firma de telefonía, donde a pesar de haber sido “pase[ado] durante horas con trámites varios”, ninguna respuesta ni solución obtuvo al respecto (cfr. denuncia de fecha 22-9-2008 -fs. 59- y ampliación obrante a fs. 68); (ii) celebrada con fecha 20-11-2008 la audiencia conciliatoria ante la Oficina Municipal de Defensa al Consumidor del Partido de General Pueyrredon, la denunciante ratificó su denuncia y expresó que en “…la facturación del servicio vinieron incluidos unos cargos por la compra de equipos celulares con tarjeta de crédito. Ante estos hechos se presentó ante la firma denunciada aclarando que había comprado los equipos, sin embargo los mismos fueron abonados de contado, ya que ni siquiera posee tarjeta de crédito a su nombre. Posteriormente, y como la firma denunciada insistía en querer cobrar equipos y su parte se negaba a efectuar el pago de los mismos abonando solo los consumos que había efectuado, se le comenzó a efectuar cortes de servicio en sus líneas”. Por lo expuesto, solicitó -de un lado- que se eliminara de la factura el cargo cuestionado por la compra de los celulares -que ascendía a la suma de $ 500 aprox.-, y -del otro- que no se interrumpiera más el servicio con fundamento en dichos hechos, haciendo reserva de reclamar por los daños y perjuicios causados (cfr. Acta de audiencia obrante a fs. 72 de autos, en copia fiel); (iii) en la misma audiencia conciliatoria, la representante de la empresa denunciada no se refirió a los tópicos planteados por Nicuez, pues se limitó a plantear la incompetencia de la oficina municipal para entender en el asunto dado que -a su juicio- el denunciante no podía ser considerado “consumidor” en los términos del art. 1° de la Ley 24.240; (iv) el funcionario municipal interviniente le otorgó a la empresa denunciada 10 días hábiles para que adjuntara una respuesta definitiva al pedido del denunciante, vencido el cual proseguirían las actuaciones según su estado (cfr. fs. 72).

2.2.4. Recuerdo que en la relación de consumo la información se erige en un elemento esencial entre las prestaciones indispensables para la concreción de un contrato (cfr. doct. esta Cámara causa C-2001-AZ1 “Cablevisión S.A.”, sent. de 30-IX-2010). La comunicación al consumidor debe ser apropiada, de manera tal que le permita tomar la decisión libre de aceptar el producto o servicio o de rechazarlo (cfr. Graciela N. Messina de Estrella Gutiérrez, “La Buena Fe en las Relaciones de Consumo con especial referencia al Deber de Información”, en Tratado de la Buena Fe en el Derecho, dirigido por Marcos M. Córdoba, Tomo I -Doctrina Nacional- Editorial La Ley, Buenos Aires 2004, págs. 436/438). Así, la obligación de brindar información completa a los usuarios y consumidores, en el contexto de la relación de consumo, se refiere a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios (cfr. Farina Juan M. “Defensa del Consumidor y del Usuario”, Ed. Astrea, Bs. As. 1995, pág. 7), ostentando tal deber una obligación de resultado en tanto la ley exige que esa información cumpla determinados y precisos contenidos (cfr. Gozaíni Osvaldo A., “Protección procesal del usuario y consumidor”, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2005, pág. 403). Por ello, la sola verificación del incumplimiento hace responsable al obligado, con prescindencia de cualquier circunstancia vinculada con su intencionalidad (cfr. doct. esta Cámara causa C-2437-AZ1 “Nueva Card S.A.”, sent. de 13-XII-2011).

Asimismo, conviene reparar que una de las prerrogativas fundamentales que se reconoce a los particulares en el ámbito de las relaciones de consumo radica en el derecho a ser nutrido de elementos ciertos y objetivos, detallados, eficaces y suficientes sobre las características esenciales del producto o servicio objeto de la contratación. Se trata de una herramienta basilar del sistema protectorio estatuido por los arts. 42 de la Const. Nac. y 38 de la Const. prov., y que se justifica en la desigualdad material que caracteriza a los partícipes de las relaciones de consumo (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 321:3345; S.C.B.A. causa C. 102.100 «Lucero», sent. 17-IX-2008). Esa información debe tener aptitud para colocar al cocontratante en una situación de discernimiento en el aspecto técnico ventilado en el negocio, cubriendo tanto la etapa genética como la de ejecución del acuerdo (cfr. doct. S.C.B.A. causa C. 99.518 “Conca”, sent. de 3-VI-2009 -del voto de la mayoría-), ya que es cumplimiento del deber de buena fe la prestación de servicios informativos permanentes y actualizados, acordes con la complejidad del negocio y la educación del receptor (conf. doct. S.C.B.A. causa B. 65.834 «Defensa de Usuarios y Consumidores Asociación Civil», res. de 7-III-2007; esta Cámara causa C-3162-MP2 “Banco de la Nación Argentina”, sent. de 30-VII-2013).

Dentro de la lógica que es posible desprender tanto de las normas implicadas -en especial, el art. 4 de la ley 24.240- como de la doctrina y jurisprudencia citadas, la actitud puesta de manifiesto por la empresa unida a la conducta seguida por el usuario en el decurso de la relación, permiten avalar el criterio seguido por la Administración en la especie.

Con lo anterior en mira resulta inaceptable la premisa postulada por la recurrente por la cual sostiene que no se encuentra acreditada la falta en el deber de información que sobre ella pesa. En primer lugar y contrariamente a lo afirmado por la accionante respecto a que la decisión sancionatoria fue dictada sobre la base de los hechos denunciados por el actor y sin ningún sustento probatorio (cfr. fs. 15 vta. y ss. del escrito de demanda), mal no viene recordar que tratándose de una relación de consumo, rige la teoría de la carga dinámica de la prueba (art. 53, Ley 24.240). Si bien dicha herramienta consiste en hacer recaer en ambas partes la obligación de aportar elementos de juicio al juzgador -privilegiando la verdad objetiva sobre la formal para brindar la efectiva concreción de la justicia-, en ciertos casos, en virtud de la profesionalidad de la empresa involucrada (arts. 902 y 909, Código Civil -t.a.-) es ésta última quien se encuentra en mejores condiciones para acreditar ciertos extremos de la relación de consumo (cfr. doct. S.C.B.A. causa C 117.760 «Pasema S.A.», sent. del 01-IV-2015). Desde tal mirador y atendiendo a la reseña de hechos expuesta supra, no puedo más que compartir la conclusión a la que arribó el Sr. Juez de Faltas por la cual juzgó que Telefónica Móviles de Argentina S.A. no acreditó -en sede administrativa- haber brindado información cierta, clara y detallada al consumidor en el particular escenario en que se desarrolló la relación de consumo examinada (véase fs. 150 de autos, segundo párrafo). Advierto asimismo que tampoco logra revertir tal omisión ante esta órbita judicial, pues no hace más que reiterar argumentos que expuso en sede administrativa (cfr. fs. 72 y fs. 79/90), con manifestaciones genéricas que no hacen más que ensombrecer su débil posición (cfr. fs. 16 y vta., del escrito de demanda).

Observo, incluso, que la empresa reconoció en sede administrativa -y en el marco de este proceso judicial- que el Sr. Nicuez había sufrido “algunos cortes en el servicio” como consecuencia de desinteligencias “técnico administrativas”imputables a Telefónica Móviles Argentina S.A., verbigracia: no haber ingresado en el sistema el pago realizado oportunamente por el cliente. Emergía entonces con mayor peso su deber de acreditar que, pese a dicha equivocación, procuró enmendar de manera inmediata el injusto problema causado al cliente, brindándole información concreta y precisa sobre la irregularidad existente, poniéndolo en conocimiento de cuáles eran los pasos a seguir para superarla, y eliminando las trabas burocráticas que de suyo representa la política de reclamos de la empresa, de cara a una pronta solución (cfr. fs. 15 y fs. 80 vta. de autos). No obran registros en la causa de que haya actuado de tal modo, razón por la que cabe refrendar la solución que porta el acto administrativo impugnado.

Si bien la actora afirma que “con fecha 11 de noviembre de 2008, se le ofrece al cliente el ajuste de cuatrocientos cincuenta pesos ($450) más los impuestos”, lo que -agrega- habría sido aceptado por el Sr. Nicuez, ninguna constancia documentada da cuenta de tal situación, no siendo más que una afirmación unilateral de parte, carente de eficacia probatoria (arg. art. 375 del C.P.C.C.; art. 77 y ccds. del C.P.C.A.). Antes bien, de las manifestaciones volcadas en el acta de la audiencia de conciliación surge todo lo contrario, pues -a guiarnos por las manifestaciones del denunciante- es posible colegir que, al menos a dicha fecha (cfr. 20-11-2008), la discusión sobre la facturación indebida de los cargos persistía y, por ende, el problema no había sido compensado ni zanjado por acuerdo de partes (cfr. constancia de audiencia de fs. 72 de autos).

Asimismo, en una actitud que ciertamente vislumbro como desaprensiva, la empresa omitió brindar la información requerida antes que transcurriera el plazo de los 10 días hábiles que se le otorgaron en la audiencia administrativa, dejando al denunciante -en franca soledad frente a la instancia conciliatoria- sin una respuesta adecuada y definitiva a su reclamo (cfr. fs. 72). En suma, la conducta desplegada por la empresa prestadora durante el devenir de la contratación e incluso luego en sede administrativa al mediar reclamación del consumidor, patentiza la infracción formal al deber de información impuesto por la ley.

2.2.5. Tampoco merece mayor estima la impugnación planteada frente a aquella parcela del acto administrativo, que consideró que -en el caso- existió una transgresión por parte de Telefónica Móviles de Argentina S.A. a los artículos 8 bis, 19 y 37 de la Ley 24.240.

Por un lado, la deficiente prestación del servicio de telefonía celular contratado queda patentizada con el propio reconocimiento de la empresa actora, de haber dispuesto cortes unilaterales del servicio, como consecuencia de un error imputable a su parte. Tal situación acarreó molestias, inconvenientes y perjuicios al consumidor, quien no se hallaba en mora en el pago de concepto alguno, y tenía derecho a recibir -consecuentemente- un servicio regular y sin interrupciones. La violación al art. 19 de Ley 24.240 se encuentra entonces acreditada y me exime de mayores comentarios al respecto.

Similares consideraciones corresponde efectuar en punto al deber de actuar de buena fe y dispensar un trato digno al consumidor (arts. 8 bis, 37 y ccds. de la Ley 24.240). Los antecedentes relevados hasta aquí demuestran que la actitud asumida por la empresa actora -tanto en sede administrativa como en la instancia judicial- ha distado de amoldarse a tales patrones de conducta. El usuario sufrió cortes abruptos en su servicio de telefonía celular, que fueron dispuestos por la accionada sin causa justificada. Y si bien ésta a la postre reconoció que tal anomalía se debió a un error de su parte, no adoptó correlativamente un curso de acción que -dotando de sentido a dicho reconocimiento- disipara la sensación de injusticia y frustración en la que se sumido el consumidor, a través de una respuesta rápida y sin más demoras ni obstáculos rituales.

Sin perjuicio de ello, he de recordar -para más- que el deber constitucional de brindar una información adecuada y veraz se relaciona directamente con la certeza, autenticidad y comprobabilidad de la misma, en función de la disponibilidad de datos que una parte tiene y de la cual la otra -claramente más débil en la relación jurídica- carece. En tal sentido, la información debe cubrir la etapa genética y funcional ya que es cumplimiento del deber de buena fe la prestación de servicios informativos permanentes y actualizados. (cfr. doct. S.C.B.A. causa C 99518 S «Conca” sent. del 03-VI-2009). Consecuentemente, encontrándose patentizada -en el caso- la violación por parte de la empresa al deber de brindar información a su cliente -ya sea durante el devenir de la contratación como en la etapa conciliatoria- ello implica también considerar transgredido el deber actuar de buena fe impuesto por el art. 37 de la Ley 24.240.

2.3. Sentado lo anterior, cabe abordar el examen del monto de la multa y por ende el planteo esgrimido por la demandante por el cual la tacha de irrazonable, desproporcionada y arbitraria, lo cual derivaría -según sus manifestaciones- en un exceso de punición por parte de la demandada.

Vale recordar que para que la autoridad incurra en un exceso de punición, debe probarse una desproporción entre el quantum de la multa que le fuera impuesta y el reproche que pudiera hacérsele en su proceder a la firma sancionada.

A tal fin debo recordar que el art. 73 de la ley 13.133 trae un elenco de sanciones a aplicar para el supuesto de transgresiones al régimen de protección de consumidores y usuarios, entre las cuales figura la de “… multa de cien (100) pesos a quinientos mil (500.000) pesos…” (inc. “b”) fijando, en el art. 77, las pautas para la aplicación y graduación de las sanciones allí previstas, exigiendo a la Administración tener en cuenta “… a) La circunstancia de haber denunciado, celebrado o no un acuerdo conciliatorio, y caso afirmativo, haberlo o no cumplido; b) El perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario; c) La posición del infractor en el mercado; d) La cuantía del beneficio obtenido; e) El grado de intencionalidad; f) La gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización; g) La reincidencia; h) Las demás circunstancias relevantes del hecho…”.

Advierto que la impugnación ensayada no logra conmover aquel acto que aparece prima facie motivado en una concreta apreciación de las circunstancias fácticas a la luz de la normativa aplicable al caso -arts. 73 y 77 ley 13.133-, en la medida que el monto de la multa impuesta no excede los parámetros establecidos en la ley, se encuentra más cerca del mínimo de la escala que de su máximo y responde a las pautas allí contenidas, por lo que mal puede predicarse que nos encontremos frente a un supuesto de exceso de punición.

Para más, en atención al carácter de juicio pleno en que se desenvuelve la acción contencioso administrativa, no incumbía sino ineludiblemente a la sociedad actora la carga de demostrar acabadamente la situación de que hace mérito para respaldar su petición, no sólo por su posición en el proceso, sino por la presunción de legitimidad de que goza la actividad de la Administración (cfr. doct. S.C.B.A. causas B. 57.606 “Leonardi”, sent. de 9-X-2003; B. 60.905 “Diez”, sent. del 22-XII-2004; B. 59.188 “Perrone”, sent. del 8-II-2006). Es que siendo la acción contencioso administrativa un proceso de conocimiento, no una simple instancia de impugnación, es la propia interesada quien debía aportar los elementos de convicción que permitieran tener por acreditada la circunstancia que invoca (cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 53.567 “Videla”, sent. de 28-V-2003), alegando y probando suficientemente una desviación de poder, uso abusivo del régimen aplicado o un tratamiento discriminatorio o irrazonable en la ponderación de los distintos criterios para fijar el quantum de la sanción (cfr. doct. esta Cámara causa C-2001-AZ1 “Cablevisión S.A”, sent. de 30-IX-2010). Nada de ello se verifica en la especie.

Bajo tales lineamientos, considero que el quantum de la multa impuesta a Telefónica Móviles de Argentina S.A. -que asciende a la suma de pesos veinticinco mil ($ 25.000,00)- no luce desproporcionado ni irrazonable y menos aún confiscatorio -en relación a la infracción que tiende a sancionar y la solvencia económica de la empresa contra la cual va dirigida- toda vez que dicha penalidad pecuniaria fue fijada en un valor sustancialmente inferior a la décima parte del monto máximo que al efecto prevé la norma aplicable al caso, en una temática que, por su naturaleza, al par del fin eminentemente tuitivo de los consumidores y usuarios (principio protectorio consagrado en los arts. 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Constitución provincial), posa una especial atención sobre aquellas conductas que, por la posición en el mercado que ostentan sus autores, puedan llegar a generalizarse en desmedro de aquellos.

En consecuencia, el ataque contra dicha parcela del acto administrativo tampoco merecerá recibo.

3. Con todo, atendiendo a las conclusiones esbozadas precedentemente, de las que además se desprende el debido tratamiento -cumpliendo con el principio de la apelación adhesiva (cfr. cfr. doct. esta Cámara causas V-1117-BB1 “Cortés”, sent. del 21-V-2009; C-1323-DO1 “Duhalde”, sent. del 15-IX-2009; C-2077-AZ1 “Orellano”, sent. del 14-VI-2011;C-3216-MP2 “Cardinali”, sent. de 16-IV-2013; C-4234-BB1 “Rutas al Sur S.A.”, sent. de 19-XII-2013)- de los planteos de Telefónica Móviles Argentina S.A. vertido en la instancia de grado, entiendo que debería acogerse la queja bajo análisis y, en consecuencia, revocarse el fallo en crisis y rechazar íntegramente la pretensión entablada.

III. Si lo expuesto es compartido, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Municipio demandado a fs. 225/228, revocar el pronunciamiento de grado y, en consecuencia, rechazar íntegramente la demanda interpuesta por la actora. Asimismo, propongo dejar sin efecto la atribución de costas de primera instancia decidida por el a quo e imponerlas a la actora en su condición de vencida (argto. art. 51 inc. 1° del C.P.C.A. -t.o. s. ley 14.437). Las costas de Alzada, en cambio, deberían distribuirse en el orden causado, toda vez que no ha mediado contradicción en torno a la procedencia del recurso bajo análisis (argto. art. 51 inc. 1° -2da. parte- del C.P.C.A. -t.o. s. ley 14.437).

Atendiendo al resultado propuesto, correspondería ejercer la facultad prevista por el art. 274 del C.P.C.C. adecuando la regulación de honorarios practicada a fs. 193, y consecuentemente fijar estipendios por labores ante la primera instancia en favor del Dr. Mariano Daniel Furundarena -en su carácter de letrado apoderado de la parte demandada- en la suma de pesos cinco mil ($ 5.000,00.-) y en favor del Dr. Julián Emilio Meilan -en su carácter de letrado apoderado de la parte actora- en la suma de pesos dos mil quinientos ($ 2.500,00.-), en todos los casos con más los aportes de ley (cfr. arts. 1, 10, 15, 16, 21, 26 -segundo párrafo-, 44 inciso «a» y cctes. del Dec. ley 8904/77; arts. 12 inc. «a» y 16 de la ley 6716).

A la primera cuestión planteada, doy mi voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Riccitelli, con igual alcance y por idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Mora adhiere a la solución propuesta, votando a la primera cuestión planteada también por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Mora dijo:

I. A fs. 223 el Municipio accionado interpuso recurso de apelación en los términos del art. 57 del Dto. ley 8904/77 por considerar alta la regulación de estipendios profesionales que, dispuesta a fs. 218, fijó los emolumentos correspondientes al letrado apoderado de la parte actora Dr. Julián Emilio Meilan.

II. En atención al alcance con el que se acogió el recurso interpuesto por la demandada -según el resultado de la votación de la primera cuestión-, el tratamiento del presente recurso ha devenido abstracto.

Como reiteradamente recuerda la Suprema Corte de Justicia provincial, no es función de la judicatura emitir opiniones abstractas (cfr. doct. causas Ac. 82.248, sent. de 23-IV-2003; Ac. 85.553, sent. de 31-III-2004, entre muchas otras), ya que los jueces no están habilitados para hacer declaraciones teóricas o generales, debiendo limitarse en la sentencia a resolver el “caso” que se ha sometido a su decisión, en el que el interés de quien acciona debe subsistir al momento de dictarse la sentencia (cfr. doct. B. 61.703, sent. del 14-II-2000; esta Alzada causa C-3460-DO1 “D´anna”, sent. de 21-IX-2013 y sus citas). Desde tal mirador y en atención al resultado votado en la primera cuestión, juzgo que ha desaparecido en la especie el interés que ostentaba el Municipio demandado al recurrir, por lo que corresponde declarar abstracto el tratamiento del presente recurso.

En consecuencia, voto a la segunda cuestión planteada por la afirmativa.

El señor Juez doctor Riccitelli, con igual alcance y por idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Mora, vota la segunda cuestión planteada también por la afirmativa.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente:

SENTENCIA

1. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Municipio demandado a fs. 225/228, revocar el pronunciamiento de grado atacado y, en consecuencia, rechazar íntegramente la demanda interpuesta por la actora. Dejar sin efecto la atribución de costas de primera instancia decidida por el a quo e imponerlas a la actora en su condición de vencida (argto. art. 51 inc. 1° del C.P.C.A. -t.o. s. ley 14.437). Las costas de Alzada, se distribuyen en el orden causado, toda vez que no ha mediado contradicción (argto. art. 51 inc. 1° -2da. parte- del C.P.C.A. -t.o. s. ley 14.437). Por aplicación del art. 274 del C.P.C.C. fijar estipendios por labores ante la primera instancia en favor del Dr. Mariano Daniel Furundarena -en su carácter de letrado apoderado de la parte demandada- en la suma de pesos cinco mil ($ 5.000,00.-) y en favor del Dr. Julián Emilio Meilan -en su carácter de letrado apoderado de la parte actora- en la suma de pesos dos mil quinientos ($ 2.500,00.-), en todos los casos con más los aportes de ley (cfr. arts. 1, 10, 15, 16, 21, 26 -segundo párrafo-, 44 inciso «a» y cctes. del Dec. ley 8904/77; arts. 12 inc. «a» y 16 de la ley 6716).

2. Declarar abstracto el tratamiento del recurso de apelación articulado a fs. 223 por el Municipio demandado en los términos del art. 57 del Dto. ley 8904/77.

Regístrese y notifíquese por Secretaría. Fecho, devuélvase al Juzgado de origen.

006264E

       
Cita digital del documento: ID_INFOJU108289

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