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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Mala praxis médica. Servicio de asistencia al viajero. Responsabilidad conjunta con la empresa de tarjeta de crédito
Se mantiene el fallo que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios deducida contra las demandadas por la mala praxis médica de la que fue objeto el actor mientras se hallaba de viaje en el exterior, pues surge probada la injustificada demora en el diagnóstico del cuadro presentado por el reclamante, habiendo quedado expuesto a un riesgo de vida innecesario que pudo ser evitado con un debido tratamiento.
En Buenos Aires, a los 31 días del mes de agosto de dos mil diecisiete, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “C., L. A. c/ ASSIST CARD ARGENTINA S.A. DE SERVICIOS Y OTRO s/ ORDINARIO”, registro n° 31652/2013/CA1, procedente del Juzgado n° 25 del fuero (Secretaría n° 50) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Garibotto, Heredia y Vassallo.
Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 713/765?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Garibotto dijo:
I. La listis y la sentencia de primera instancia.
i. Los hechos en que las partes sustentaron las posturas que asumieron aparecen suficientemente relacionados en la sentencia en revisión.
Alcanza, pues, con mencionar que el actor L. A. C. demandó a Assist Card Argentina S.A. de Servicios y a Visa Argentina S.A. (ahora denominada Prisma Medios de Pago S.A.) por cobro de $ 350.000 en concepto de resarcimiento de los daños y perjuicios que para él derivaron, según lo afirmó, de la mala praxis médica de que fue objeto mientras se hallaba de viaje en Europa; y que, con diversa argumentación, las demandadas resistieron la pretensión e impugnaron la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados por aquél.
ii. El primer sentenciante, que encuadró el caso en la Ley de Defensa del Consumidor, hizo lugar parcialmente a la pretensión, condenó solidariamente a ambas demandadas a pagar al actor $ 260.000 con más intereses y las costas del juicio, y reguló los honorarios de los profesionales que actuaron en el expediente.
(i) Luego de analizada la naturaleza jurídica y alcances del contrato de asistencia al viajero que vinculó al demandante con Assist Card Argentina S.A. de Servicios y de sentado ser obligación implícita de ésta la de brindar asistencia médica mediante profesionales idóneos, el señor juez señaló hallarse reconocido por esa codemandada que encontrándose en la ciudad de Londres, L. A. C., por padecer dolor en el epigastrio el 4 de junio de 2012 fue atendido por un médico enviado por la prestadora; que igual cosa acaeció el 16 de junio en la ciudad de Cannes; y que lo mismo sucedió, el 17 de junio, hallándose el actor en la ciudad de Madrid; y que en sendas oportunidades los análisis y exámenes clínicos que fueron realizado al paciente no mostraron evidencia alguna de patología aguda de resolución quirúrgica.
Mencionó el a quo que fue por ello que Assist Card Argentina S.A. de Servicios postuló su absolución en tanto afirmó que los signos que el iniciante presentó luego de su regreso al país, si bien localizados en el abdomen, no fueron los mismos que había evidenciado durante el periplo; sin perjuicio de lo cual, sustentado en los peritajes médico y psiquiátrico elaborados por el galeno Zambrano al que detalladamente aludió, consideró que la asistencia médica que habíase brindado al actor en aquellas tres oportunidades fue deficiente en tanto los profesionales que le asistieron no advirtieron la existencia de la patología que aquél portaba (colecistitis aguda) que, intervención quirúrgica mediante fue resuelta en esta ciudad, quedando como secuela una gran eventración en el hipocondrio derecho.
Sobre tales bases, luego de desechadas las impugnaciones que Assist Card S.A. Argentina de Servicios y Prisma Medios de Pago S.A. dirigieron contra ambos peritajes el sentenciante juzgó del modo dicho y, por haber hallado suficiente nexo causal entre aquel incumplimiento configurado por la deficiente atención médica prestada por los galenos que la primera puso a disposición del iniciante y el daño que a éste se produjo, atribuyó la responsabilidad de lo acaecido tanto a Assist Card Argentina S.A. de Servicios cuanto a Prisma Medios de Pago S.A., lo que así decidió con sustento en lo normado por el art. 40 de la ley 24.240.
(ii) De seguido, el señor juez a quo examinó la procedencia del demandado resarcimiento.
En lo que se refiere al denominado por el actor “daño emergente-incapacidad sobreviniente”, basado en la pericia médica que graduó en el 35% la incapacitación física parcial y permanente que padece el demandante por consecuencia del deficiente servicio médico que en el exterior le fue prestado, fijó en $ 105.000 la indemnización correspondiente a ese rubro.
En cuanto a la “pérdida de la chance” cuya procedencia se sustentó en la injustificada demora en el diagnóstico del cuadro presentado por el actor que de tal modo resultó expuesto a un riesgo de vida innecesario que pudo ser evitado con un debido tratamiento, con igual apoyo probatorio el sentenciante juzgó que las apuntadas deficiencias hicieron perder al señor C. las chances con que contaba de sortear las ulteriores complicaciones y secuelas que derivaron de la intervención quirúrgica de que fue objeto en esta plaza, y fijo en $ 30.000 el resarcimiento del rubro.
Para indemnizar el “daño moral” que consideró probado in re ipsa, el señor juez estableció la suma de $ 100.000.
Respecto del “daño psicológico”, luego de formulado distingo entre este demérito y el anterior y de analizado el resultado de la pericia psiquiátrica, fijó en $ 25.000 el resarcimiento correspondiente a ese rubro.
Empero, por ausencia de prueba corroborante del extremo, el señor juez no halló procedencia al rubro “gastos” y, por ende, lo desestimó.
(iii) Fijado el capital indemnizatorio en la suma de $ 260.000, el sentenciante mandó calcular los réditos desde el 9 de diciembre de 2013, fecha en que fue notificada la demanda, a la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar, que consideró ser la más adecuada a la naturaleza del vínculo anudado.
En esos términos la sentencia fue pronunciada.
II. Los recursos.
i. El veredicto fue recurrido por el actor (fs. 766); por Prisma Medios de Pago S.A. (fs. 768) y por Assist Card Argentina S.A. de Servicios (fs. 770).
El primero expresó los agravios de fs. 804/810, que fueron respondidos por Assist Card S.A. de Servicios en fs. 828/830 y por Prisma Medios de Pago S.A. en fs. 831/834.
Ésta, por su lado, hizo lo propio en fs. 812/819, y esa articulación mereció la respuesta del actor de fs. 836/846.
Assist Card Argentina S.A. de Servicios levantó las quejas de fs. 820/826, que el pretensor contestó en fs. 847/859.
ii. Fueron, también, recurridos los honorarios, según da cuenta de ello la nota de elevación del expediente a esta Alzada, de fs. 801.
Agravios del demandante L. A. C..
El promotor de la demanda se quejó (i) del rechazo del rubro “gastos”; (ii) de la suma asignada a los rubros “pérdida de la chance” y “daño psicológico” cuya elevación solicitó; y (iii) del dies a quo del cómputo de los intereses que acceden al capital de sentencia.
Tengo presente cuanto sobre estos extremos invocó este apelante.
Agravios de Prisma Medios de Pago S.A.
Las quejas que esta codemandada expresó, en apretada síntesis discurrieron por lo siguiente:
(i) Dijo ser administradora del sistema de tarjeta de crédito y no de aquél de asistencia al viajero.
Con ese fundamento, que apoyó en el peritaje contable y en el contrato de emisión de la tarjeta de crédito, sostuvo que nunca se relacionó con el actor ni intervino en la contratación de aquel servicio asistencial, sino que el señor C. se vinculó con el Citibank N.A. que fue quien emitió la mencionada tarjeta, y agregó que fue ante ese banco que se solicitó la aludida prestación asistencial.
(ii) Afirmó no ser la titular de la marca “Visa”, dijo que ninguna prueba ofreció el actor para demostrar tal cosa, y pidió se libre oficio al INPI a los fines de que informe quién es el titular de la susodicha marca.
De seguido, criticó la sentencia que le condenó con base en lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240. Sobre esto, adujo que probado como quedó que la causa del daño fue ajena a su parte, cupo decidir el caso con arreglo a lo previsto en el último párrafo de la norma citada y, con tal sustento, solicitó su absolución.
(iii) Cuestionó la juzgada procedencia de los rubros resarcitorios.
Respecto del denominado “incapacidad sobreviniente” sostuvo que no fue probado que el actor se hubiere hallado en riesgo de muerte, adujo que él no indicó cuáles fueron los ingresos de que se vio privado de percibir, y aseveró ser arbitraria la suma indemnizatoria que fue discrecionalmente fijada por el juez.
Sobre el “daño moral” criticó la sentencia que lo consideró demostrado por sí mismo, y sostuvo que por cuanto el actor prosiguió el viaje durante diez días luego de evidenciados los trastornos en su salud el demérito espiritual no se produjo.
En lo que se refiere a la “pérdida de la chance”, sustentado en los precedentes que mencionó afirmó su improcedencia en tanto el actor es jubilado y no denunció realizar alguna actividad económica.
Por fin, aseveró que el daño psicológico no constituye una categoría distinta del demérito moral y que su resarcimiento autónomo no procede.
Agravios de Assist Card Argentina S.A. de Servicios.
(i) Esta codemandada criticó la valoración que en la sentencia se realizó de la pericia médica producida en el expediente, que llevó al setenciante a considerar acreditada la mala praxis invocada por el actor.
Aseveró que el dictamen es incompleto, que contiene errores conceptuales y que aparece teñido de parcialidad; aludió al contenido de las historias clínicas provenientes de la Clínica San Camilo sita en Madrid y del Hospital Penna de esta plaza; dijo que la colecistitis que padece el actor no pudo ser diagnosticada antes de que él fuera internado en esta ciudad y explicó la razón de tal afirmación, y agregó que el perito médico no respondió los puntos periciales que su parte propuso.
(ii) Con igual sustento se quejó de la admisión del rubro “incapacidad sobreviniente”; criticó la sentencia que le condeno a resarcir el “daño moral” cuya improcedencia basó en un precedente de esta Sala, que en lo pertinente transcribió; y respecto del “daño psicológico” sostuvo que no constituye una categoría diversa de los daños patrimonial y moral, que según se desprende del psicodiagnóstico elaborado por la licenciada Berisso no existe relación de causalidad entre los trastornos que el demandante padeció mientras se hallaba en Europa con su estado actual, y que fue el perito médico quien sin fundamentos técnicos ni objetividad estableció esa vinculación causal.
III. La solución.
1. Del primero de los agravios introducidos por Assist Card Argentina S.A. de Servicios.
Quedó dicho que esta codemandada destinó la primera de las quejas que expresó a criticar la sentencia que hizo suyo el dictamen médico que corre en fs. 548/552 elaborado por el Dr. Jorge A. Zambrano, que luego fue completado por el mismo profesional de la medicina en fs. 599/601 previa adjunción de un informe psicodiagnóstico suscripto por la licenciada Lilian M. Berisso, que se glosó en fs. 596.
i. La quejosa, que afirmó que el dictamen es errado e incompleto (asuntos éstos a los que me referiré después), sostuvo que el galeno dictaminante se condujo con parcialidad “producto quizás de la empatía que produce la condición de médico (del actor) y la edad del reclamante” (sic, fs. 820 vta., 2° párrafo) quien -lo señalo- cuando fue examinado por el Dr. Zambrano contaba 83 años de edad (pericia, fs. 548, al pie).
En lo que a la transcripta expresión se refiere, considero que ella constituye un exceso y es, francamente, merecedora de severo reproche, porque nada demuestra que el perito médico se hubiere conducido de la forma insinuada por la apelante.
Y, además, es inaudible: ¿acaso pretende la parte que, por ser el demandante un profesional de la medicina, con el objeto de demostrar que la atención médica que le fue brindada fue deficiente debió ser examinado por un perito de diversa especialidad?
Esta interrogación admite una única respuesta según la letra con que aparece concebido el art. 464 del Código Procesal y la lógica lo indica, de modo que no abundaré sobre este asunto.
ii. Dije al comienzo de este capítulo 1. que el peritaje médico fue incorporado en fs. 548/552 y que, basado en el informe psicodiagnóstico de fs. 596 la pericia fue completada en fs. 599/601.
Assist Card Argentina S.A. de Servicios impugnó esos dos dictámenes: el último en fs. 606/607 (articulación que fue respondida por el perito médico en fs. 659/661) y ambos cuando alegó de bien probado (en el cap. IV, desde fs. 699).
(i) La pericia médica traduce a los jueces -legos en esa materia- en lenguaje inteligible, las vinculaciones de causa-efecto que puedan suceder entre acontecimientos probados.
Su valoración corresponde a los magistrados según lo dispone el art. 477 del Código Procesal, que consagra su soberanía en la apreciación del dictamen pericial (esta Sala, “Somnitz, Évelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deporivas y Civiles”, 24.11.16; cfr. Fassi, en “Código Procesal Civil y Comercial”, Buenos Aires, 1980, t°. II, pág. 359, nro. 2600; también Fenochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1983, t° II, pág. 523, nros. 2 y 3).
Pues bien.
(ii) En lo que se refiere a los cuestionamientos que de la pericia de fs. 548/552 formuló Assist Card Argentina S.A. de Servicios cuando alegó de bien probado (autorizado por el art. 473, 3° párrafo del Código Procesal), digo que ella pudo hacer tal cosa de inmediato, a través del correspondiente pedido de explicaciones o derechamente impugnando la experticia, porque tal y como se condujo las presuntas deficiencias que la parte invocó en aquella oportunidad (y en su queja reiteró), en caso de haber existido no pudieron ser remediadas.
Esto digo, porque por cuanto en la queja de que trato Assist Card Argentina S.A. de Servicios también aseveró que el perito en medicina no respondió los puntos periciales que su parte propuso (así lo dijo en el primer párrafo de la foja 821 vta., aunque esa afirmación aparece relativizada pues en la misma oración textualmente transcribió la respuesta que el experto brindó), de haber sido esto así, debió haber impugnado el informe pericial por incompleto cuando le fue trasladado y no después, al tiempo en que alegó de bien probado (v., en un caso parecido, CNCiv y Com Fed., Sala I, “Corradi, Eulogio R. c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro”, 27.2.03).
Empero, nada solicitó al respecto.
(iii) Sin perjuicio de lo cual no advierto que el peritaje a que me refiero, que he examinado con arreglo a la preceptiva del art. 477 del Código Procesal y su doctrina, contenga errores o sea incompleto; por el contrario, de su lectura se desprende que el Dr. Zambrano examinó clínicamente al actor, valoró el contenido del material probatorio incorporado a los autos en lo que a su especialidad se refiere, respondió los puntos periciales que fueron propuestos por los contendientes, y dictaminó de la forma en que lo hizo.
Y sobre el informe psicodiagnóstico de fs. 596/597 y del dictamen que le siguió (de fs. 599/601) respecto del cual Assist Card Argentina S.A. de Servicios sí solicitó explicaciones del perito (fs. 606/607) que éste respondió (fs. 659/661), iguales consideraciones me llevan a desechar lo argumentado en la queja.
Porque si bien ambas pericias carecen de efectos vinculantes, por tratarse de un informe científico ajeno a la formación cultural del magistrado para apartarse de sus conclusiones deben oponerse argumentos de la misma naturaleza debidamente fundados que, a su vez, han de reposar sobre elementos de juicio al menos de igual jerarquía que los invocados por el experto, que objetivamente demuestren que la experticia se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia.
Esto no fue hecho, ni por la quejosa a que me refiero ni por Prisma Medios de Pago S.A. que también criticó las mismas conclusiones periciales en fs. 568/569 y 699/610, cuestionamientos que fueron respondidos por el galeno Zambrano en fs. 592/593 y 614/615, aunque el recurso que esta última interpuso transitó por diverso andarivel.
A lo cual se añade que Assist Card Argentina S.A. de Servicios, que propuso la designación de un consultor técnico de igual profesión conjeturablemente de su conocimiento y confianza (así lo ofreció en el cap. XII, punto 12, última oración, fs. 79, y fue tenido presente en el curso de la audiencia prevista por el art. 360 del ritual, fs.106/107) nunca instó la intervención de ese profesional ni planteo alguno formuló al respecto en el curso de la litis.
iii. Como colofón de lo expuesto, digo que por cuanto no se arrimó al litigio prueba alguna de igual jerarquía que autorice a apartarse de las conclusiones a las que arribó el experto en medicina; que las impugnaciones que la recurrente dirigió contra ambos dictámenes no pasaron de constituir una mera discrepancia respecto de lo dictaminado; que a todo evento igual cosa corresponde predicar del contenido de las impugnaciones que formuló la restante codemandada (aunque en esta instancia no reiteró); que el agravio de que trato se sustentó en iguales fundamentos que los vertidos cuando la apelante de que trato produjo su alegato (lo que fácilmente se advierte de la lectura de ambas piezas); y que las conclusiones a las que se arribó en la pericia aparecen suficientemente fundadas por quien resulta ser idóneo en la materia de que se trata -lo que de suyo es dirimente-, en mi opinión debemos desestimar la primera de las quejas que Assist Card Argentina S.A. de Servicios expresó.
Así lo he de proponer.
2. De los dos primeros agravios interpuestos por Prisma Medios de Pago S.A.
i. La unidad argumental sobre las que ambas quejas fueron sustentadas aconsejan su unitario tratamiento.
Así, pues, procederé.
(i) Que el actor solicitó la emisión de la tarjeta de crédito “Visa Gold” ante el Citibank N.A. es asunto que no fue discutido por las partes y es advertible una vez examinados los instrumentos de fs. 483, 484 y 485/492 (reservados en el sobre de documentación original correspondiente a este expediente).
(ii) Que por ser el titular de la susodicha tarjeta de crédito “Visa Gold”, el 22 de marzo del año 2012 L. A. C. contrató el servicio de asistencia al viajero denominado “Visa Travel Assistance” proporcionado por Assist Card Argentina S.A. de Servicios en los términos y condiciones que surgen del cuadernillo (así le llamaré) de fs. 1 y de la misiva de fs. 2 (ambos documentos también reservados) es asimismo indiscutible, pues tal cosa fue reconocida por esa codemandada cuando contestó la demanda (v. fs. 69, 3° párrafo).
En el primero de esos instrumentos aparecen estampadas las marcas “Visa” y “Visa Travel Assistance” seguida de una leyenda que reza “Como titular de una Visa Gold, usted posee este servicio sin cargo”; y en el segundo las marcas “Visa” y “Assist Card”.
Al pie de la epístola a que me refiero, por medio de la que fueron informadas las prestaciones brindadas por Assist Card Argentina S.A. de Servicios y a la que se adjuntó el referido cuadernillo, se aclaró que “Visa Argentina S.A. y/o el Banco Emisor se reservan el derecho de discontinuar o modificar las condiciones y el alcance de este servicio, como también la facultad de designar un nuevo Prestador”.
(iii) Y que Prisma Medios de Pago S.A., antes denominada Visa Argentina S.A. (fue bajo esa denominación que la demanda fue respondida -cfr. fs. 48/57-) es la administradora del sistema de la tarjeta de crédito de la marca “Visa” según así lo aseveró en esa oportunidad y lo reiteró cuando expresó el primero de los agravios es cuestión que no fue discutida en el expediente, resultó probada por medio de la pericial contable de fs. 554/556, y quedó dicho en la sentencia (en el apartado v., fs. 746).
ii. Es precisamente en ese carácter de administradora del sistema de tarjeta de crédito -no de aquél de asistencia al viajero- y en la ausencia de titularidad en su cabeza de la marca “Visa”, que Prisma Medios de Pago S.A. sustentó ambos agravios.
Veamos.
Lo primero es indudable aunque como en el capítulo siguiente se verá, ello no alcanza para eximirle de la responsabilidad que la sentencia le atribuyó.
En cuanto a lo segundo, más allá de que a mi juicio poco, o nada, importa discernir si Prisma Medios de Pago S.A. es, o no, la titular registral de la marca “Visa”, resulta que esa argución es ahora inaudible, por no haber sido propuesta a consideración y juzgamiento en la instancia anterior.
En efecto: en el escrito de fs. 48/57 por medio del que la entonces llamada Visa Argentina S.A. contestó la demanda no existe una sola línea donde tal cosa se hubiere invocado, de modo que resulta vedado a este Tribunal el tratamiento de esta novedosa cuestión porque como lo señalan Fenochietto-Arazi con cita de Chiovenda y de diversos precedentes, la expresión de agravios no es la vía pertinente para introducir nuevos planteamientos o defensas que debieron deducirse en el correspondiente estadio procesal (en op. cit., t°. I, pág. 852).
Así, pues, la recta interpretación de la norma contenida en el art. 277 del Código Procesal impide a este Acuerdo el examen de esa cuestión (esta Sala, en un supuesto parecido, “Mut, Darío Javier c/ Dietrich S.A.”, 23.5.17).
A lo dicho, de suyo suficiente, se agrega que aún si se soslayara lo anterior (i) el ofrecimiento de prueba del extremo formulado por la quejosa en la última oración correspondiente al segundo de los agravios de que trato (allí, invocación mediante de la norma del art. 36 del ritual solicitó que la Sala libre un oficio al Instituto Nacional de la Propiedad Industrial a los fines de que informe quién es el titular de la marca “Visa”) es improcedente desde que, en principio, no procede investigar la existencia de asuntos no afirmados por las partes (cfr. Fenochietto-Arazi, op. y loc. cit., pág. 146); y (ii) que a igual resultado se arriba si, aún soslayando lo anterior, esta misma cuestión se analiza según lo dispuesto por el art. 260 del mismo cuerpo legal, por cuanto la petición no encuadra en ninguno de los incisos con que aparece concebida esa norma y, además y a todo evento, se muestra tardía (art. citado, párrafo inicial).
iii. Dije que no importa indagar acerca de quién es la titular de la marca “Visa”, porque frente a aquel entramado contractual demostrativo de la existencia de una clara e íntima vinculación o conexidad entre esta administradora del sistema de tarjetas de crédito de la mencionada marca (Prisma Medios de Pago S.A.), el banco emisor del plástico (Citibank N.A. que, huelga destacarlo, no fue aquí demandado) y la prestadora del servicio de asistencia al viajero (Assist Card Argentina S.A. de Servicios) que a los ojos de un neófito resulta inescindible, anudado al carácter de consumidor que en este caso detenta el demandante, conduce a encuadrar el caso en la ley 24.240 tal y como en la sentencia se juzgó y esta Sala lo decidió, el 3.11.16 en un caso igual, caratulado “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A. y otros” (esos otros fueron Mastercard International S.A., explotadora de la marca “Mastercard-Argencard”; First Data Cono Sur S.R.L., administradora del sistema de tarjeta de crédito al igual que Prisma Medios de Pago S.A. lo es en este caso, y el BBVA Banco Francés S.A., emisor de la tarjeta de crédito de que había sido dotada la allí actora).
Pues ocurre que el art. 2 de la Ley de Defensa del Consumidor define al sujeto pasivo de la relación de consumo, esto es, el proveedor de cosas o servicios; comprende a todos aquellos que ofrecen bienes en el mercado y, por lo tanto, alcanza al productor, al importador, al distribuidor y al comercializador (cfr. Rouillón, en “Código de Comercio comentado y anotado”, Buenos Aires, 2006, tº. V, pág. 1102; Wajntraub, en “Protección jurídica del consumidor”, Buenos Aires, 2004, pág. 32; Monti, en “Esbozo sobre el daño resarcible en el Derecho Comercial”, publ. en “Derecho de daños” 5° parte, cap. IX, págs. 209 y sig.; obra dirigida por Etcheverry y Gagliardo; también Farina, en “Defensa del consumidor y del usuario”, Buenos Aires, 2004, pág. 451; Lorenzetti, en “Consumidores”, Santa Fe, 2003, pág. 434).
Por su lado, el art. 40 del mismo cuerpo legal responsabiliza al productor, al fabricante, al importador, al distribuidor, al proveedor, al vendedor y a quien haya puesto su marca en la cosa o servicio; de modo tal que más allá de que la enumeración legal es simplemente enunciativa, corresponde interpretar que la Ley de Defensa del Consumidor quiere responsabilizar a todas aquellas personas, físicas o jurídicas, que han participado en la concepción, creación y comercialización del bien o del servicio, y no sólo a quien lo provee en forma directa (esta Sala, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”, 3.11.16 recién citado; íd., “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”, 29.12.16; CNCom Sala B. “Zagdañski, Damián Ariel c/ Percomin I.C.S.A.”, 29.6.16; Sala C, “Di Capua, Nicolás c/ Cadenaci S.A.”, 22.8.08; íd., “Portonaro, Juan Mario c/ Volkswagen S.A. de Ahorro para fines determinados”, 14.10.09; Sala E, “Marino, Norma Beatriz c/ Universal Assistance S.A.”, 20.5.16).
Es ese nexo funcional surgente de la susodicha trama operacional a la que concurren, según se ve y es obvio, prestaciones de diversos contratos, lo que permite la expansión de la responsabilidad por virtud de lo normado por la ley 24.240 (art. 40), en tanto Prisma Medios de Pago S.A. integra la organización económica y obtiene beneficios, existe actuación conjunta generadora de obligaciones, y se aviene a efectuar en conjunto una prestación de servicios que se encuentra alcanzada por la citada norma legal.
Porque, en pocas palabras, se trata de una unión contractual cada vez más utilizada en la realidad negocial actual por los beneficios económicos que a cada una de las partes les genera, y es obvio que tal cosa no puede constituirse en vallado que permita exonerar de responsabilidad a quien se benefició indirectamente con el negocio, pues el consumidor es ajeno a esa compleja operatoria y le resulta dificultoso comprender las reglas de funcionamiento interno con que se rigen ellas, como bien lo enseña Lorenzetti (en “Tratado de los Contratos”, Santa Fe, 2007, t°. I, cap. II, bajo el título “Redes Contractuales”, pág. 98) quien, con referencia a la problemática de las redes contractuales, sostiene que la conexidad contractual es la que permite propagar los efectos considerando a cada uno de los deudores en obligados concurrentes puesto que si bien existen causas-fuentes distintas, los vínculos se conectan por la conexidad que los sustenta.
iv. Dado, entonces, que el art. 40 de la ley 24.240 extiende la responsabilidad que deriva de la gestión a todos los sujetos que han intervenido en la cadena de comercialización, concluyo que sin perjuicio del derecho de repetición que pudiere asistirles en el plano interno, los sujetos que intervienen en la compleja operatoria a que arriba aludí, son todos ellos responsables frente al actor que, en el caso, reviste la condición de consumidor.
Es por todo esto que, a mi juicio, debemos desestimar los dos primeros agravios que introdujo Prisma Medios de Pago S.A.
3. De los agravios que son comunes a las partes del litigio.
El actor L. A. C. se quejó del rechazo del rubro “gastos”, y por entender exiguos los montos que la sentencia asignó a los rubros indemnizatorios “pérdida de la chance” y “daño psicológico” postuló su elevación.
Assist Card Argentina S.A. de Servicios cuestionó la admisión de los rubros “incapacidad sobreviniente” y “daño moral” y, en lo que se refiere al “daño psicológico” sostuvo que no constituye una categoría diversa de los daños patrimonial y moral.
Y lo propio hizo Prisma Medios de Pago S.A.: con parecidos argumentos también ésta criticó la procedencia de los rubros “incapacidad sobreviniente”, “daño moral” y “daño psicológico” y, también, de aquel denominado “pérdida de la chance”.
Incapacidad sobreviniente.
i. Desechados como quedaron (en el cap. 1.) los cuestionamientos que Assist Card Argentina S.A. de Servicios dirigió contra la experticia médica, la premisa sobre la que esa codemandada basó el segundo de los agravios que expresó (sostuvo que la procedencia de la indemnización fue apoyada en las conclusiones a que arribó el perito en medicina; cfr. fs. 822, al pie) ha quedado huérfana de sustento.
Tan sencillo argumento me exime de abundar en mayores consideraciones acerca de este extremo.
Por otra parte, no existe la invocada contradicción a que esa codemandada aludió en este mismo agravio, que sustentó en una parcial e ínfima transcripción que efectuó del dictamen pericial: para formar convicción acerca de esto alcanza en examinar en su totalidad el peritaje de fs. 548/552 y cuanto fue dicho en el Considerando (iii) de la sentencia en revisión (desde fs. 734 hasta la foja 744).
Así las cosas, la desestimación de esta porción de lo recurrido por Assist Card Argentina S.A. de Servicios viene impuesta.
ii. Igual solución he de proponer adoptar al Acuerdo que estamos celebrando en lo que se refiere a la queja que, sobre esta misma cuestión, introdujo Prisma Medios de Pago S.A. en el tercero de sus agravios.
(i) Mas en cuanto a esta apelante se refiere, principiaré por señalar que más allá de que esa tercera queja fue titulada “Los daños reclamados y la inexistencia de nexo de causalidad adecuado” (sic fs. 815 vta., lo subrayado es de mi autoría) nada sobre lo último adujo ni en ese ni en los restantes agravios, de modo que la cuestión concerniente a la anunciada ausencia de adecuada vinculación causal ha adquirido firmeza por ausencia de crítica concreta de ese particular extremo (art. 265 del Código Procesal).
Suficiente es recordar que según enseña la doctrina “el análisis crítico del fallo debe ser efectuado punto por punto -se entiende que nos referimos a aquellos que lesionan el interés del apelante-; no olvidemos que la omisión de crítica acerca de alguno de ellos implica el consentimiento. No se considera expresión de agravios la mera disconformidad o discrepancia…” (cfr. Serantes Peña-Palma, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, tº. I, pág. 629; también y en esa misma línea Fenochietto-Arazi, en en op. y loc. cit., pág. 835; Guasp, en “Derecho procesal civil”, 2° ed., Madrid, 1956, pág. 1427; Cúneo Libarona, en “La deserción de instancia por falta de expresión de agravios”, publ. en LL 1978-B-483; Podetti, en “Tratado de los recursos”, Buenos Aires, 1958, pág. 614; Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 4° ed., Buenos Aires, 1975, pág. 445, nota 385).
Ocurre que el recurso aparece delimitado por los agravios proferidos, que deben ser entendidos como una verdadera demanda de impugnación por la que resulta fijado el límite de la materia de conocimiento de la Alzada, de forma tal que la no incorporación de un punto en la expresión de agravios significa, como principio general, su consentimiento a las cuestiones no impugnadas impidiendo así a la Cámara conocer de ellas: es ésta la limitación que consagra el art. 277 del Cód. Procesal que reconoce su génesis en el aforismo tantum devolutum quantum appellatium, que es consecuencia natural del principio dispositivo que impera en nuestro proceso judicial y que, como tal, tiene jerarquía legal y constitucional (CSJN, Fallos 304:1482; 311:1907; 316:2132; 319:1606; 320:2690; 327:1532; esta Sala, “Tetra Pak S.R.L. c/ Gemmo América S.A.”, 12.4.16; íd., “Pfeiffer Romina Constanza y otros c/ Crucero Este S.A.”, 23.8.16; íd., “Proyecto Dos S.A. c/ Nación Leasing S.A.”, 1.11.16; íd., “Alvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”, 3.11.16; íd., “Somnitz, Evelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”, 24.11.16; íd., “Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christián Oscar”, 22.12.16; íd., “Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”, 14.2.17; íd., “Alba Jet S.A. c/ Constantino D. Tisi y Hno. S.A.”, 7.3.17; íd., “Scafuri, Pascual c/ Gastronomía Palermo S.R.L.”, 7.3.17; íd., “Sibillano, Abel Horacio c/ Tenca, Adrián Marcelo”, 25.4.17; íd., “Dadón, Mario Raúl c/ HSBC Bank Argentina S.A.”, 1.6.17).
De manera que la declaración de deserción de lo que se anunció recurrir pero no se criticó, es la anunciada consecuencia.
(ii) Sobre lo restante de lo que la apelante sostuvo en el apartado a) de ese mismo tercer agravio (desde fs. 815 vta., al pie), digo que en casos como el presente el propósito de la reparación del daño derivado de la incapacitación consiste en compensar, mediante una suma de dinero, todas aquellas consecuencias disvaliosas soportadas por la víctima del hecho generador (art. 1109 del Código Civil; ahora art. 1741 del Código Civil y Comercial).
Se trata de reparar el daño en sentido jurídico, excedente -en casos- de la proyección que se le atribuya a la lesión en el plano laboral, productivo o en alguna de las otras manifestaciones vitales, pues es daño lo que altera la integridad psico-física, aún cuando la curación y readaptación en función de aquellos supuestos pueda ser más o menos completa. Porque aún así, no podrá devolverse al organismo alterado la situación en que se hallaba antes del acaecimiento del suceso dañoso.
Como bien lo juzgó la sentencia con sustento en reiterada doctrina emergente de los fallos de este mismo Tribunal que de seguido citaré, en estos casos el monto indemnizatorio debe fijarse con arreglo a lo normado por el art. 165 del Código Procesal, monto ese que necesariamente será discrecional y sujetado al arbitrio del sentenciante quien ponderará “la situación personal de la víctima” (según la letra con que fue concebido el 2° párrafo del art. 907 del Código Civil; ahora arts. 1738, 1741 y 1746 del nuevo ordenamiento de fondo) y el grado de la incapacitación física producida por el hecho dañoso (que en la pericia fue graduado en el 35%; v. nuevamente fs. 548/552), porque lo que pretende es otorgar “alguna” indemnización al sujeto dañado, y no la exacta e integral indemnización que se correspondería a un daño de monto suficientemente acreditado (esta Sala, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”, 3.11.16; íd., “De Paoli, María Cristina, c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, 3.11.16; íd., “Somnitz, Évelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”, 24.11.16; íd., “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”, 29.12.16; íd. “Elmadjián, Verónica Noemí c/ BBVA Banco Francés S.A.”, 3.3.17; íd., “Malaret, Carlos Mariano c/ Blaisten S.A.”, 4.4.17; íd., “Teshima, Mariano c/ Caja de Seguros S.A.”, 18.5.17; íd., “Charrúa, María Juana c/ Assist Card Argentina S.A. de Servicios”, 13.6.17; íd., “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”, 13.6.17).
(iii) Analizado así este asunto, esta porción de lo recurrido que se destinó a cuestionar por “arbitraria e irrazonable” (sic) la suma resarcitoria fijada en la sentencia y se sustentó en la ausencia de fórmula aritmética demostrativa del resultado al que se arribó es desechable, porque ya se vio que la determinación de ese monto necesariamente será discrecional y hasta podrá ser arbitraria: no debe extrañar que el legislador remita al arbitrio del juez, como lo hacía el art. 794, 2° párrafo, del Cód. Civil (esta Sala, en los casos citados en el apartado anterior).
Por todo esto, por considerar que la suma de $ 105.000 que el señor juez a quo fijó para resarcir este demérito no exorbita los parámetros de prudencia y razonabilidad, y por cuanto en el último párrafo del agravio de que trato la quejosa afirmó que el monto de condena constituye “una mera discrecionalidad del juez…” (fs. 856 vta., 3° párrafo) lo cual, como fácil se advierte reconoce suficiente sustento en la norma del art. 165 del ritual, opino que debemos rechazar esta particular queja que introdujo Prisma Medios de Pago S.A.
Tal es mi opinión.
Daños moral y psicológico.
Quedó dicho que Assist Card Argentina S.A. de Servicios criticó la sentencia que mandó resarcir el “daño moral”, que cuestionó la procedencia del rubro “daño psicológico” y que a todo evento consideró elevadas las sumas asignada a esos rubros; que Prisma Medios de Pago S.A. parecido cuestionamiento formuló respecto de ambos rubros; y que el demandante consideró baja la suma fijada para resarcir el demérito psicológico y pidió su elevación.
i. Tiene dicho esta Sala (in re: “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.” y en la causa “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, sentenciadas los días 1.11.16 y 3.11.16, respectivamente) que salvo especialísimos supuestos, las indemnizaciones por daño moral y daño psíquico no se confunden, pues responden a intereses jurídicamente diferentes.
Esto es así.
El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares. En pocas palabras, el daño moral se halla vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales.
El daño psíquico, a diferencia del daño moral, responde a una alteración patológica de la personalidad, es una perturbación del equilibrio emocional que afecta el área del comportamiento y se traduce en una disminución de las aptitudes para el trabajo y la vida social de relación, lo cual justifica su ponderación individual y diferenciada (CSJN, Fallos 327:2722).
Así pues, lo medular de los que fue recurrido por ambas demandadas, que con diversa argumentación sostuvieron que el daño psicológico no constituye una categoría diversa del demérito moral es, según se ve, desestimable.
ii. Digo entonces que el solo hecho de haber recibido el señor C. una deficiente atención médica brindada por los galenos mientras se hallaba viajando fue susceptible, por sí misma, de generar en él una alteración emocional. Pues no se trata de un quebrantamiento afectivo cualquiera, sino uno que se corresponde con un interés espiritual objetivamente reconocible y jurídicamente valioso, consistente en la alteración del modus vivendi que genera semejante preocupación, con las consiguientes repercusiones espirituales negativas.
En estos casos nos hallamos ante una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos, que su vinculación no se encuentra sujeta a cánones estrictos, y que no es, por lo tanto, necesario aportar prueba directa sobre tal padecimiento (Bustamante Alsina, en “Equitativa reparación del daño no mensurable”, publ. en LL. 1990-A- 654; solución ésta ahora receptada por el art. 1744 del Cód. Civil y Comercial de la Nación, que dispone que, en cuanto a su prueba “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos”).
De tal premisa se infiere una clara excepción a la regla general de la carga de la prueba cuando los daños surgen notoriamente, de los mismos hechos que los ocasionaron. En tal sentido, los “hechos notorios” son aquellos hechos comunes, conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad de las personas, que por investir tal calidad excluyen la posibilidad de que sean puestos en duda por el órgano judicial (Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, Buenos Aires, 2015, t°. VIII, pág. 514).
iii. Y en lo que concierne al daño psicológico, su causación aparece suficientemente demostrada por medio de la pericia que corre en fs. 599/601 y del psicodiagnóstico que le precedió, que fue elaborado por la licenciada Lilian M. Berisso y se glosó en fs. 596/597, que examino con arreglo a lo dispuesto por los arts. 477 y 386 del Código Procesal.
En efecto: basado en este último, en el que fue advertida la existencia de un cuadro depresivo y vivencia de desvalimiento, el perito médico graduó en el 20% la incapacitación psíquica que padece el actor, que denominó “trastorno depresivo mayor”.
(i) Sólo Assist Card Argentina S.A. de Servicios criticó la valoración que, en la sentencia, fue realizada del peritaje a que aludo (así lo hizo desde fs. 825), y recordó haberlo impugnado.
Iguales consideraciones a las que vertí en el capítulo 1. alcanzan para desechar la articulación de que trato, desde que no existe en la litis prueba de igual entidad que autorice a apartarse de las conclusiones a que arribaron tanto la licenciada Berisso cuanto el Dr. Zambrano.
Por ser esto así, nada más sobre este extremo entiendo necesario considerar.
(ii) Por fin, en lo que se refiere al monto indemnizatorio que en la sentencia se asignó a este particular rubro (de $ 25.000), que Assist Card Argentina S.A. de Servicios consideró elevado y el actor exiguo, diré que a mi juicio también en cuanto a este asunto el pronunciamiento de grado debe ser confirmado.
Así lo sugiero al Acuerdo, por considerar que el señor juez de la anterior instancia hizo adecuado y prudencial uso de la facultad que le confiere a los magistrados la norma del art. 165 del Código Procesal.
Suficiente es, entonces, con hacer remisión a lo expuesto en el apartado ii.(ii) al examinar la procedencia del rubro “incapacidad sobreviniente” y a lo decidido en los precedentes de esta Sala que allí cité.
Pérdida de la chance.
Sólo Prisma Medios de Pago S.A. se quejó de la admisión de este rubro indemnizatorio (en el apartado c de fs. 817 vta.), mientras que el actor pidió la elevación del monto fijado por considerarlo exiguo.
i. Tiene dicho esta Sala (y en cuanto a esto lleva razón Prisma Medios de Pago S.A.) que, por definición, lucro cesante es tanto como la eventual ganancia neta que el damnificado pudo haber obtenido de no haber mediado el obrar antijurídico del autor del daño (in re: “Scoccia, Carlos Alberto c/ Federación Patronal Seguros S.A.”, 19.8.14; íd., “Kuper, Néstor Daniel c/ Círculo de Suboficiales de Gendarmería Nacional”, 1.11.16; íd., “Squadra Valle Alto Competición S.A. c/ Urretavizcaya, Roberto”, 3.11.16; íd., “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”, 27.12.16; íd., “Elmadjián, Verónica Noemí c/ BBVA Banco Francés S.A.”, 3.3.17; íd., “Dispañal soc. de hecho de Serral, Luis Alberto y Nasra, Sergio Omar c/ Cartonk S.R.L.”, 22.6.17, entre muchos otros).
La frustración de la ganancia, entonces, asume el carácter de daño resarcible sólo cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico, de modo que para indemnizar el lucro cesante debe existir tal probabilidad objetiva, debida y estrictamente comprobada, de las ventajas económicas justamente esperadas conforme las circunstancias del caso, toda vez que daño cierto es el que se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad.
En resumen: como todo daño, la pérdida de la chance también requiere del presupuesto de certeza, porque la frustración de la probabilidad u oportunidad de su realización siempre debe ser cierta; es decir, debe existir certidumbre sobre la pérdida de las expectativas o de las probabilidades de obtener una ganancia.
(i) Empero, no es este un litigio entre comerciantes.
En lo que se refiere al asunto que trato ahora, el promotor de la demanda basó la procedencia del rubro en cuestión en lo siguiente: dijo que “Como consecuencia de la mala praxis ejercida por parte de los profesionales que Assist Card dispuso que me atendieran, (se) generó una demora injustificada en el diagnóstico del cuadro presentado, exponiéndome a un riesgo de vida innecesario que pudo haberse evitado con el debido tratamiento” (fs. 15, capítulo 3.2.) y, con invocación de lo juzgado en dos fallos dictados en la sede civil requirió ser indemnizado.
Fue sustentado en esos precedentes, en las obras doctrinarias que citó y en lo dictaminado por el perito en medicina, que el magistrado de la anterior instancia consideró demostrada la existencia de suficiente nexo de causalidad entre la omisión del tratamiento debido al actor y la posibilidad de curación que razonablemente pudo él esperar y, con ese basamento cuantificó el rubro en la suma de $ 30.000.
(ii) He leído cuidadosamente el artículo de autoría de la Dra. Kemelmajer de Carlucci titulado “Reparación de la ‘chance’ de curación y relación de causalidad adecuada” que aparece publicado en “Revista de Derecho de Daños”, t°. 2003-2., que fue citado en la sentencia que este Acuerdo revisa.
Luego de analizada con notable profundidad y elocuencia la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera que abordó el estudio de este asunto, en el capítulo V la autora -en lo que me interesa destacar- concluye que en algunos casos la culpa médica (por comisión o por omisión) se halla en relación causal con un daño que no es la muerte ni la invalidez en sí misma, sino las chances ciertas de prolongar una vida útil y, por ello, que si esa pérdida no se indemniza el ordenamiento no da respuesta a un verdadero daño; bien que aclara que ese daño “intermedio” (así lo denomina) exige los mismos presupuestos que el daño que provoca la muerte, la invalidez, etc. y, por esto mismo, que “la teoría de las chances de curación no puede constituir un subterfugio para reparar daños sin culpa o sin causalidad adecuada”.
(iii) Dictaminó el perito médico que “Finalmente, el actor fue operado 10 días después a su última atención médica en Europa, lo cual por las características del cuadro abdominal, el abdomen agudo ya estaba instalado de antes, y no se desencadenó catastróficamente debido a que el organismo del actor actuó en una suerte de marco a la lesión principal para que no se extendiera la misma provocando una peritonitis con riesgo de vida” (fs. 551, 2° párrafo).
Luego de considerar deficiente la atención médica que el demandante recibió en aquel continente, el mismo perito señaló que ello “pudo haber generado mayor riesgo de vida” (loc. cit., 4° párrafo) y que fue la falta de respuesta médica inmediata lo que provocó al demandante “desasosiego y malestar, y quizás empeoramiento de su cuadro clínico” (loc. cit., 6° párrafo).
Por todo ello, el experto en medicina concluyó que por tratarse de un adulto mayor (recordemos que cuando fue examinado por el perito, L. A. C. contaba 83 años de edad), el actor “pudo haber presentado riesgo de vida durante su estadía en Europa” y, de allí, que se halló expuesto al riesgo de muerte (respuestas a los puntos VII, IX y X, fs. 552).
(iv) Analizado todo esto a la luz de la doctrina arriba examinada, no puedo sino compartir lo que sobre este extremo juzgó la sentencia.
Porque tal y como resultó demostrado, L. A. C., que no padecía enfermedad alguna cuando encaró el viaje sino que la dolencia abdominal se manifestó durante su curso, fue mal diagnosticado por los médicos que sucesivamente le asistieron, y fue en esta ciudad, luego de su regreso, donde tal cosa fue realizada.
En términos sencillos, probado quedó que el actor perdió la posibilidad de ser inmediatamente asistido de la dolencia que portaba, cuando ésta se evidenció, y que esa demora puso en riesgo su vida o pudo ponerla.
Por esto, por existir suficiente nexo causal y porque la reparación del daño causado debe ser plena (CSJN, Fallos 268:112; 300:1254; 308:1160; 312:2266; 320:2001; 327:3753; esta Sala, “Malaret, Carlos Mariano c/ Blaisten S.A.”, 4.4.17; cfr. Orgaz, en “El daño resarcible-Actos ilícitos”, 2° ed. Buenos Aires, 1960, pág. 287; ahora art. 1740 del Código Civil y Comercial), es mi opinión que, en cuanto a este asunto, también la sentencia debe ser confirmada.
Lo cual implica la desestimación del agravio que, acerca de la procedencia del rubro en cuestión introdujo Prisma Medios de Pago S.A.
ii. En lo que se refiere a la suma resarcitoria que en la sentencia se asignó a este mismo rubro ($ 30.000), que el actor consideró insuficiente, en mi opinión debemos confirmarlo.
Iguales consideraciones a las formuladas arriba concernientes al arbitrio y prudencia con que los jueces deben conducirse al hacer aplicación del dispositivo del art. 165 del Código Procesal, me persuaden de la bondad de la solución que propongo dar al recurso que interpuso el demandante.
Gastos.
Sí, en cambio, procede en mi criterio la queja que este último interpuso contra el pronunciamiento de grado que, por ausencia de prueba, no hizo lugar al reintegro de los gastos en que adujo haber incurrido (demanda, fs. 17, capítulo 3.5.).
Dos son los componentes de ese rubro “gastos”: el costo de los medicamentos que el señor C. dijo haber consumido, y las llamadas telefónicas a Assist Card Argentina S.A. de Servicios por las que requirió ser asistido médicamente y reclamó ante esa codemandada por la falta de atención médica.
i. Respecto de los gastos en medicamentos es evidente que en el escenario descripto a lo largo de esta ponencia, el actor ha de haber consumido analgésicos y antiinflamatrios según lo afirmó: el cuadro clínico que en ese momento presentaba, que fue adecuadamente descripto en la pericia médica, justifica esta aseveración. A lo cual se suma que quedó probado que sí tomó un medicamento llamado “omeprazole” que le fue recetado en Londres (v. el instrumento de fs. 66 que ingresó al expediente Assist Card Argentina S.A. de Servicios cuando respondió la demanda que, aunque no fue acompañado de su traducción cual lo manda el art. 123 del ritual por hallarse confeccionado en idioma inglés, demuestra tal cosa).
Hallo así procedencia a esta particular articulación: aplicable es la solución brindada por la jurisprudencia para los casos en los que se procura el resarcimiento de las erogaciones realizadas en concepto de gastos médicos y de farmacia (ahora receptada por el art. 1746 del Código Civil y Comercial), que no exige la prueba de la existencia de tales gastos cuando la necesidad de efectuarlos surge de la propia naturaleza de los daños sufridos (esta Sala, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”, 3.11.16; íd., “Charrúa, María Juana c/ Assist Card Argentina S.A. de Servicios”, 13.6.17; CNCom Sala C, “Romano de Teira, Juan Carlos c/ Turismo Río de la Plata S.A.”, 27.6.08; íd., “Durontó, Guillermo Vicente c/ Visa Argentina S.A.”, 1.6.12).
ii. E iguales consideraciones me llevan a admitir, también, lo restante de lo que compone este particular rubro, porque es lógico y presumible que el actor hubiere realizado varias llamadas telefónicas reclamando de Assist Card Argentina S.A. de Servicios por una atención médica que, como se demostró, fue deficientemente brindada.
iii. Con esa base, sustentado en la norma del art. 165 del Código Procesal, en mi opinión $ 5.000 son suficientes para resarcir al demandante de los gastos de farmacia y llamadas telefónicas en los que, mientras se hallaba en Europa, adujo haber incurrido.
4. Del último de los agravios que el actor expresó.
Lleva también razón el actor en lo que se refiere al dies a quo de los réditos que, como accesorios del capital de condena, la sentencia mandó liquidar desde la fecha de notificación de la demanda.
(i) Ocurre que, por tratarse de una pretensión indemnizatoria, el propósito de la reparación consiste en compensar, mediante una suma de dinero, todas aquellas consecuencias disvaliosas soportadas por la víctima del hecho generador.
La indemnización es, así, un equivalente del daño sufrido y por lo tanto, el interés compensa la demora en la reparación de ese perjuicio.
Es por esto y con base en el principio de la reparación integral del daño, que los accesorios correspondientes a los rubros resarcitorios deben liquidarse desde el día en que se produjo el perjuicio objeto de la reparación, de conformidad con el criterio establecido en el legendario fallo plenario de la Cámara Civil in re: “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes” (LL. 92-667) lo que es así, por cuanto la indemnización es un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en la reparación de ese perjuicio al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación (arts. 1069, 1º párrafo y 1083 del Cód. Civil; ahora arts. 1738, 1740 y 1748 del Cód. Civil y Comercial; esta Sala “Somnitz, Évelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”, 24.11.16; íd., “Mut, Darío Javier c/ Dietrch S.A.”, 23.5.17).
Y dado que existe certeza acerca de que la primera atención médica que el señor L. A. C. recibió lo fue el 4 de junio de 2012 (v. nuevamente el instrumento que corre en fs. 66), pues entonces es desde esa data que corresponde computar el curso de los intereses que, como accesorios del capital de condena, la sentencia ordenó liquidar.
(ii) Así corresponde hacerlo, con los alcances que siguen.
Desde la data recién mencionada (4.6.12) hasta la fecha en que fue notificada la demanda (9.12.13), los réditos se calcularán a la tasa del 8% anual, pues a tenor de lo que el primer sentenciante juzgó en punto a la cuantificación del demérito derivado de la incapacitación física (que determinado en la pieza de inicio el magistrado halló justo), debemos presumir que los montos resarcitorios que asignó a los restantes rubros resarcitorios también los estimó a esa fecha.
Así las cosas, cabe adecuar el modo de aplicación de los intereses a ser computados sobre el capital de condena por tratarse de valores posteriores al evento dañoso, porque de aplicarse desde ese momento la tasa activa que utiliza el Banco de la Nación Argentina que en alguna medida compensa la desvalorización del signo monetario, se estaría duplicando ese mismo componente de la tasa del interés (esta Sala, “Pupich, Marcelo Alejandro c/ Hauswagen Pilar S.A.”, 22.9.16”, entre muchos).
Lógicamente, desde el 10.12.13 hasta su efectivo pago, los réditos se calcularán a la tasa que la sentencia mandó liquidar.
Tal es mi opinión acerca de este asunto.
5. De los recursos contra la regulación de los honorarios.
De compartir mis estimados colegas cuanto llevo dicho, resultará que en alguna medida la suma de condena será modificada.
En tal escenario, por cuanto los estipendios de los profesionales que actuaron en el expediente fueron discernidos sobre base diversa, en mi criterio corresponde dejar sin efecto su regulación.
Así lo dejo propuesto.
IV. La conclusión.
Propongo, entonces, al Acuerdo que estamos celebrando: (i) desestimar los agravios interpuestos por Assist Card Argentina S.A. de Servicios y por Prisma Medios de Pago S.A.; (ii) estimar parcialmente aquéllos introducidos por el actor y, por consecuencia, (iii) fijar el capital de condena en la suma total de $ 265.000 y establecer el dies a quo del cómputo de los réditos que la sentencia mandó sufragar el día 4 de junio de 2012 con los alcances señalados en el capítulo 4 del Considerando III, (iv) dejar sin efecto la regulación de los honorarios, y (v) confirmar el pronunciamiento de la instancia anterior en lo restante de lo que juzgó. Con costas de Alzada a ambas demandadas, por haber resultado substancialmente vencidas.
Así voto.
El señor juez Pablo D. Heredia dijo:
1°) Esta alzada mercantil, bajo la vigencia del Código Civil (ley 340 y modificatorias), afirmó en muchas ocasiones que el daño psicológico no constituía una categoría distinta del daño material o moral, y su resarcimiento autónomo nunca era procedente pues ese cuerpo legal había receptado solamente dos tipos de daños resarcibles, el material y el moral (conf. Trigo Represas, F., y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. I, ps. 502/503). Así, se decía, el daño psicológico podía presentarse como daño material y producir incapacidad psíquica; y en tal caso debía ser indemnizado como incapacidad sobreviniente, pudiendo tener cabida, además, el resarcimiento de los gastos de tratamiento psicológico. En cambio, cuando no trasciende como incapacidad sino que queda reservado a la vida interior se afirmaba que su ponderación debía encuadrarse dentro del daño moral (conf. CNCom. Sala D, 12/11/09, «Firme Seguridad SA s/ quiebra, s/ incidente de verificación de crédito promovido Gómez, Alicia Graciela»; id., 11/8/2010, «Simes, José Eduardo c/ HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario»; íd. 8/11/13, “Umaño, Alberto Rodolfo c/ Dia Argentina S.A. s/ ordinario”; id. 10/4/07, «Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro Miguel Ángel s/ ordinario»; íd. 22/8/2007, «Cordero, Juan Ángel c/ Obra Social de la U.O.M.s/ ordinario»; 3/6/2014, “Lira, Agustín Rodolfo c/ INC. S.A. s/ ordinario”; entre muchos otros).
Sin embargo, tal entendimiento jurídico ha quedado superado, al menos en lo relacionado con el daño moral, por el Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994). En efecto, este último cuerpo legal, hoy vigente, ha brindado autonomía resarcitoria al daño psíquico respecto del daño moral (art. 1738; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. VIII, p. 206; Castellanos, M., El daño psíquico (con especial referencia a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la provincia y las normas del Código Civil y Comercial, LLBA, t. 2015, p. 1047).
Debiendo el suscripto, pues, examinar la cuestión desde este última perspectiva superadora de la referida en el primer párrafo, no encuentro óbice al tratamiento separado que en autos se ha dado a los reclamos por daño moral y psíquico, tanto en la sentencia de primera instancia, cuanto en el voto del juez Garibotto.
2°) El peritaje médico fue claro en destacar que el actor no recibió una adecuada respuesta médica en ninguna de las tres oportunidades en que la requirió durante su viaje a Europa, ya que no se detectó el abdomen agudo que presentaba, lo cual recién fue diagnosticado al regresar a nuestro país cuando se lo intervino quirúrgicamente, quedándole como secuela una gran eventración en hipocondrio derecho (fs. 550). Sostuvo la experticia, además, que la desatención médica de que fue víctima el actor lo puso en riesgo de vida, y pudo haber empeorado su cuadro clínico pues a mayor tardanza en el diagnóstico, mayor complicación (fs. 551/552).
Teniendo ello en cuenta, coincido en la procedencia de que admitir la reparación de la chance perdida bajo la óptica propuesta en la instancia anterior (fs. 752) y ratificada en el primer voto.
En efecto, ante el peligro real originado en el riesgo de muerte que pesaba sobre el actor y la consecuente angustia que dicha situación ocasionaba, a lo que se suma la frustración generada en la negativa a otorgar la prestación en el momento oportuno, a pesar las reiteradas intervenciones solicitadas, resulta aceptable y comprensible que se pretenda el resarcimiento de la «pérdida de la chance de curación en tiempo adecuado» pues no se puede negar que el daño en la salud general del actor hubiera resultado acaso mitigado de habérselo intervenido quirúrgicamente antes de su regreso al país (conf. CNFed. Civ. Com. Sala 1, 10/7/2014, “M. P. M. y otro c/ OSTEL s/ incumplim. de prest. de obra soc./ med. prepaga”), o bien el riesgo de vida hubiera resultado mucho menor de haberse realizado una operación más temprana (conf. CNFed. Civ. Com. Sala 1, 9/8/2016, “S. V. c/ Obra Soc. de la Unión Obrera Metalúrgica de la Rep. Argentina s/ daños y perjuicios”).
Así pues, resulta de plena aplicabilidad en el caso la teoría de la pérdida de chance de curación, interesando ello no ya una reparación total, sino más bien un resarcimiento parcial, a título de daño intermedio (conf. Prevot, J. y Chaia, R., Pérdida de chance de curación, Buenos Aires, 2007, p. 58), por lo que, desde tal perspectiva, no luce nítidamente exigua la reparación de $ 30.000 asignada en primera instancia, tanto más ponderando que la angustia referida más arriba es también contemplada para la reparación del daño moral.
3°) Con las precedentes aclaraciones, adhiero al voto del estimado colega que abrió el acuerdo.
Así voto.
El señor juez Gerardo G. Vassallo dice:
Adhiero a la ponencia del señor juez Juan R. Garibotto con la aclaración realizada por el señor juez Pablo D. Heredia.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Rechazar los recursos introducidos por las demandadas Assist Card Argentina S.A. de Servicios y Prisma Medios de Pago S.A.
(b) Admitir parcialmente el recurso introducido por el actor y, por consecuencia, fijar el capital de condena en la suma total de $ 265.000 y establecer el dies a quo del cómputo de los réditos que la sentencia mandó sufragar el día 4 de junio de 2012, con los alcances señalados en el capítulo 4 del Considerando III.
(c) Dejar sin efecto la regulación de los honorarios.
(d) Confirmar la sentencia en lo restante de lo que juzgó.
(e) Imponer las costas de Alzada a cargo de las demandadas.
Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13).
Gerardo G. Vassallo
Juan R. Garibotto
Pablo D. Heredia
Secretario de Cámara
020782E
