Salud publica responsabilidad del estado mala praxis

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JURISPRUDENCIA

Salud Pública. Responsabilidad del Estado. Mala praxis

 

Se revoca la sentencia que rechazó la demanda por los daños y perjuicios que la actora alegó haber sufrido por impericia profesional en el tratamiento médico recibido en el hospital municipal por una fractura en una de sus muñecas, y en consecuencia, se acepta parcialmente la demanda condenando al municipio y al médico que trató a la víctima, y absolviendo al resto de los codemandados. Ello en virtud de que, de las constancias obrantes en la causa, surge con claridad la existencia de mala praxis o grave error de diagnóstico y tratamiento inicial.

 

 

En la ciudad de General San Martín, a los 27 días del mes de marzo de 2.018, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Ana María Bezzi, Jorge Augusto Saulquin y Hugo Jorge Echarri, para dictar sentencia en la causa n° SI1-5985-2016, caratulada “P., M. A. C/ HOSPITAL MUNICIPAL DE PILAR Y OTRO/A S/ PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA (376)”. Se deja constancia de que la Señora Jueza Ana María Bezzi no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia, razón por la cual procede a fundar su voto en primer orden el Señor Juez Jorge Augusto Saulquin.

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 19 de abril de 2.016, el Sr. Juez -por entonces- titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo n° 1 de San Isidro dictó sentencia resolviendo rechazar la demanda interpuesta por M. A. P. contra la Municipalidad de Pilar; los médicos Ricardo Curci, Miguel Salvarredy y Guillermina Sánchez; y las citadas en garantía Seguros Médicos S.A. y Federación Patronal Seguros S.A., con el objeto de obtener una indemnización por los daños y perjuicios que alegara haber sufrido por impericia profesional en el tratamiento médico recibido por una fractura en una de sus muñecas. Asimismo, le impuso las costas del proceso a la parte actora en su carácter de vencida (cfr. art. 51 inc. 1° del C.C.A.) y difirió la regulación de honorarios hasta que quedara firme el pronunciamiento (cfr. art. 51 del Dec. Ley n° 8.904/77) (ver fs. 718/736).

II.- Con fecha 28 de abril de 2.016, el letrado apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en autos, con expresión de fundamentos (ver fs. 737/742).

III.- Con fecha 29 de abril de 2.016, el Sr. Juez a quo tuvo por presentado el recurso de apelación deducido y dispuso correr traslado del mismo a las partes por el término de diez días (cfr. arts. 55 inc. 1°, 56 inc. 1° y 4°, y 58 inc. 1° del C.C.A.) (ver fs. 743).

IV.- Con fecha 1 de junio de 2.016, la mandataria del codemandado Ricardo Curci contestó el traslado antes indicado (ver fs. 764/770 vta.).

V.- Con fecha 2 de junio de 2.016, el letrado apoderado de la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A. -por el codemandado Curci- evacuó el traslado del recurso de apelación articulado por la parte actora (ver fs. 771/775).

VI.- Con fecha 2 de junio de 2.016, la mandataria de la codemandada Municipalidad del Pilar respondió el traslado del escrito recursivo deducido por la contraria (ver fs. 776/780).

VII.- Con fecha 7 de junio de 2.016, el magistrado de grado subrogante les tuvo a ambos por contestado el traslado en cuestión (ver fs. 781).

VIII.- Con fecha 8 de junio de 2.016, el letrado apoderado del codemandado Miguel Salvarredy contestó el traslado del recurso interpuesto por la accionante (ver fs. 782/783 vta.).

IX.- Con fecha 13 de junio de 2.016, el juzgador de primera instancia subrogante le tuvo al codemandado Salvarredy por evacuado el traslado antes indicado (ver fs. 784).

X.- Con fecha 20 de diciembre de 2.016, el Sr. Juez a quo ordenó elevar las presentes actuaciones a este Tribunal (ver fs. 809), las que fueron recibidas el 26 de diciembre de 2.016 (ver fs. 809 vta.), con fecha 29 de diciembre de 2.016 se dispuso que los autos pasaran para resolver (ver fs. 810) y el 16 de febrero de 2.017, al haberse advertido un error en la notificación de traslado del recurso de la parte actora realizada con respecto a la citada en garantía Seguros Médicos S.A., se ordenó devolver los actuados a la instancia de origen a los fines de subsanar tal circunstancia a la brevedad y a efectos de evitar futuras nulidades (ver fs. 811).

XI.- Con fecha 24 de noviembre de 2.017, tras haberse cumplido con lo requerido, la magistrada de grado suplente ordenó que se elevaran nuevamente las presentes actuaciones a esta Cámara (ver fs. 836), las que fueron recibidas el 4 de diciembre de 2.017 (ver fs. 836 vta.) y con fecha 7 de diciembre de 2.017 se dispuso -entre otras cuestiones- que pasaran los autos para resolver (ver fs. 837/837 vta.).

XII.- Con fecha 21 de diciembre de 2.017 se efectuó el pertinente examen -formal- de admisibilidad, resolviendo conceder -con efecto suspensivo- el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva dictada en la causa; darle a la citada en garantía Seguros Médicos S.A. por perdido el derecho -a contestar el traslado del citado recurso- que había dejado de usar; y, toda vez que no se había articulado diligencia procesal alguna, llamarse los autos para sentencia (ver fs. 838/838 vta.). Dicha resolución fue notificada a los litigantes, según se desprende de las constancias de notificación electrónica obrantes en el Sistema Informático “Augusta”, encontrándose firme.

Bajo tales condiciones, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a decidir:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, el Señor Jorge Augusto Saulquin dijo:

1°) Cabe precisar que, para resolver en el modo señalado en los antecedentes, el Sr. Juez a quo tuvo en consideración -sustancialmente- las siguientes cuestiones:

a) Indicó, en primer lugar, que la presente causa se había iniciado con el objeto de obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por la mala praxis médica que la actora afirmara haber sufrido en ocasión de ser asistida en el Hospital Municipal de Pilar por los Dres. Ricardo Curci, Miguel Salvarredy y Guillermina Sánchez, en el entendimiento de que la fractura que padeciera había requerido de una intervención quirúrgica que no se le hubo brindado.

Expuso en cuanto a la responsabilidad atribuida a la comuna demandada, que si bien no había precisado -más allá de la indicada mala praxis sufrida- en qué había consistido la falta de servicio o su prestación irregular, había afirmado que podría tratarse de un caso en el cual el hospital no hubiera contado con los elementos de osteosíntesis necesarios para operarla.

b) Entendió que antes de introducirse en el análisis de las probanzas de autos era menester enmarcar el tema desde el plano sustantivo del derecho.

Sostuvo, en un primer término, que la reforma al Código Civil establecida por la Ley n° 26.994 -en vigencia desde el 1 de agosto de 2.015- no resultaba aplicable al presente caso. Señaló, tras analizar el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, que al haberse fundamentado el reclamo de la parte actora en hechos producidos y consumados con anterioridad a dicha fecha -precisamente en los meses de diciembre de 2.006 y enero de 2.007-, resultaba aplicable a la presente la ley vigente en ese momento, es decir, el Código Civil de Vélez Sarsfield (Ley n° 340). Citó y transcribió parcialmente jurisprudencia emanada de distintos tribunales del fuero -entre ellos, esta Cámara- en sustento de su posición.

c) Explicó que la actora les atribuía responsabilidad a los médicos que la habían atendido a título de impericia profesional, toda vez que -a su criterio- la fractura sufrida ameritaba una intervención quirúrgica y ninguno de los profesionales en cuestión había hecho mención a su necesidad.

Precisó, a partir de doctrina de juristas que invocó, que la responsabilidad profesional es aquella en la que incurre todo individuo que ejerce una profesión, al faltar a los deberes especiales que ella le impone. Agregó, citando varios precedentes, que el Cimero Tribunal local ha indicado que para su configuración requiere los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil, por lo que para que exista responsabilidad por mala praxis médica y la consecuente obligación de responder es necesario que se comprueben cuatro elementos: 1) una falta médica demostrable; 2) la existencia de un daño; 3) la relación de causalidad adecuada entre la acción antijurídica y el daño; y 4) la existencia de un factor de atribución de la responsabilidad.

d) Expresó que el primero de los cuatro elementos necesarios para determinar la responsabilidad del médico era la existencia de una falta médica demostrable.

Aseveró que en el caso de los profesionales médicos, la Ley n° 17.132 regulaba las reglas para el ejercicio de la medicina, en cuyos artículos 19 y 20 se establecían las obligaciones y prohibiciones que recaían sobre aquellos. Complementó tal afirmación con la transcripción parcial de un precedente de la Suprema Corte bonaerense en la materia.

Indicó, a partir de doctrina de juristas que citó, que dentro de los deberes profesionales del médico se encontraban los siguientes: 1) el deber de advertencia al enfermo, consistente en la obligación de advertir los riesgos por el tratamiento recomendado o por la intervención quirúrgica aconsejable; 2) el consentimiento, elemento necesario previo a cualquier tratamiento y/o intervención quirúrgica; 3) el diagnóstico, cuyo error ha de responsabilizar al médico por los daños que hubiera de sufrir el paciente como consecuencia de haber seguido por ello un tratamiento inadecuado o haberse sometido a una intervención quirúrgica innecesaria o no haberse atendido debidamente; 4) el tratamiento, que del mismo modo ha de responsabilizar al médico en el caso de haber aconsejado un tratamiento equivocado; y 5) la intervención quirúrgica, que en principio no responsabiliza al cirujano que se equivoca, salvo que hubiera incurrido en algún grave error no tolerable o en alguna falta inexcusable.

e) Expuso en relación al segundo de los requisitos, y también invocando doctrina de autores, que debía existir daño y debía ser cierto en cuanto a su existencia misma, es decir, debía resultar objetivamente probable.

Definió el concepto de daño establecido en el artículo 1.068 del Código Civil y sostuvo que la carga de su prueba recaía sobre quien alegara su existencia, de conformidad con lo normado en los artículos 375 del C.P.C.C. y 77 del C.C.A. Citó un precedente jurisprudencial en apoyo de lo dicho.

f) Recordó, con respecto al tercero de los elementos, la relación de causalidad adecuada entre la acción antijurídica y el daño, que en un precedente que mencionó el Máximo Tribunal provincial había expresado que para establecer la causa de un daño era necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se hallaba en conexión causal adecuada con el acto ilícito, o sea, que el efecto dañoso era el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural ordinario de las cosas (art. 901 del C.C.).

g) Señaló que el último de los elementos exigía que debía existir un factor de atribución de la responsabilidad, es decir, que debía mediar dolo o culpa.

Detalló que esa culpa podía presentarse bajo tres clases o especies distintas: negligencia, imprudencia e impericia. Conceptualizó cada supuesto a partir de un precedente de esta Alzada que citó.

Resaltó, a su vez, que la obligación de los médicos es de “medios”, es decir, la atención diligente e idónea del paciente sobre la base de las reglas del arte de la medicina y su evolución, conforme a los conocimientos científicos que el título presupone, en procura de su curación pero sin asegurar que el resultado perseguido se va a lograr.

Afirmó, por lo tanto, que recaía sobre la parte actora la carga de probar que el médico había obrado con culpa. Reprodujo parcialmente jurisprudencia de diversos tribunales y doctrina de juristas en la materia en sustento de lo expresado.

h) Rememoró que, por su parte, la responsabilidad del Estado por los daños causados a terceros por la actuación ilegítima, arbitraria o incluso lícita de cualquiera de sus poderes constituidos, constituía una garantía cuyo origen se remontaba al Estado de Derecho.

Aseveró que, en el marco de su función administrativa y en cumplimiento del mandato constitucional que le imponía la obligación de garantizar el derecho a la salud, el cual se encontraba tutelado expresamente en el artículo 36 inciso 8° de la Constitución bonaerense, el Estado provincial brindaba a sus habitantes el servicio de salud a través de los hospitales públicos.

Desarrolló seguidamente, en base a un precedente de la Corte Federal y doctrina de juristas que invocó y transcribió en lo pertinente, la imputación objetiva y directa de la responsabilidad extracontractual del Estado a través de la aplicación por vía subsidiaria del artículo 1.112 del Código Civil y la caracterización de la “falta de servicio” como criterio objetivo y de la aplicación de la “teoría del órgano” como factor de atribución de las conductas (hechos, actos u omisiones) de sus agentes a la estructura estatal que integran, por formar parte de ella como un todo inescindible.

Razonó, a partir de lo mencionado, que el Estado se encontraba obligado constitucionalmente a organizar el servicio de salud y frente a la falta de servicio o un deficiente funcionamiento del mismo debía responder directa y objetivamente, pues hacía a su propia función y no a la actuación del profesional o dependiente. Añadió que, no obstante ello, para que la responsabilidad estatal se encontrara configurada con fundamento en una mala praxis médica, resultaba necesario que existiera culpa en el obrar del médico, es decir, hechos u omisiones que le fueran imputables. Sustentó sus afirmaciones en abundante jurisprudencia del Cimero Tribunal provincial que invocó y reprodujo parcialmente.

i) Expresó, a su vez, que la valoración de la prueba aportada por las partes debía ser analizada según las reglas de la sana crítica (cfr. arts. 384 y 456 del C.P.C.C.).

Señaló, tras tener en cuenta el escrito de demanda y sus contestaciones, los hechos desconocidos y reconocidos por las partes y la prueba obrante en autos -especialmente la historia clínica del Hospital de Pilar obrante a fs. 50 y la de Solidaridad Obra Social Bancaria que lucía a fs. 51/63, agregada asimismo a fs. 455 y 506/523; la constancia de atención ante el Hospital Interzonal Eva Perón obrante a fs. 553/558, informes que no habían sido objeto de impugnación en los términos del artículo 401 del C.P.C.C; como así también el dictamen pericial agregado a fs. 621/630- que tenía por acreditados los siguientes hechos: 1) que el día 16 de diciembre de 2.006, el Dr. Ricardo Curci había atendido a la actora en la guardia de traumatología, le había efectuado una radiografía y le había diagnosticado fractura expuesta de muñeca izquierda puntiforme, fractura de radio grado tres desplazada; y que se le había realizado toilette, reducción, sutura, yeso braquipalmar, control de vacunación, antibióticos y analgésicos; 2) que el día 20 de diciembre de 2.006 había concurrido a control, habiendo sido atendida por el Dr. Castillo Fuseili, quien la había encontrado bien y citado a nuevo control; 3) que la accionante había retornado el 3 de enero de 2.007 y sido atendida en la guardia de traumatología por el Dr. Miguel Salvarredy, y que presentaba un edema en dedos y que éste le había retirado el yeso y confeccionado uno nuevo; 4) que con fecha 9 de enero de 2.007 se había procedido a la internación de la actora para tratamiento y control de la fractura de muñeca “con 23 días de evolución” conminuta, es decir, con criterio de cirugía; no surgiendo en dicha historia clínica si efectivamente la habían operado o no, ni tampoco la fecha y motivo de la externación; 5) que el 10 de enero de 2.007 se había atendido en el Hospital Interzonal Eva Perón en donde se le había explicado a la paciente que debido a los paros por parte del personal de anestesia las cirugías programadas se hallaban retrasadas, por lo que debía ajustarse a dichas demoras; y se le habían solicitado estudios pre quirúrgicos; 6) que el 1 de febrero de 2.007 se le había efectuado a la Sra. P. una Evaluación Pre Anestésica; y 7) que con fecha 23 de enero de 2.007 se había consignado diagnóstico de fractura de muñeca izquierda y se le había efectuado una reducción y osteosíntesis con placa en T y tornillos, habiéndosele retirado la osteosíntesis el 27 de julio de 2.007. Destacó el juzgador que en el relato de la demanda en ningún momento se había hecho referencia a esta segunda operación.

Manifestó que, por el contrario, la accionante no había acreditado: 1) que el Dr. Castillo Fuseili le hubiera adelantado que había sufrido una fractura grave que debía ser resuelta quirúrgicamente; 2) que hubiera concurrido el 27 de diciembre de 2.006, que hubiera sido atendida por aquél médico, que se le hubiera realizado una placa y que el galeno hubiera cambiado de opinión respecto a la operación, dejándola en suspenso; 3) que hubiera vuelto a control la semana siguiente y que no se le hubiera prestado atención en traumatología; 4) que le hubieran realizado una “ventanita” en el yeso; 5) que el Dr. Salvarredy le hubiera dicho que había que sacar el yeso, que no tenía la herramienta necesaria y que le hubiera indicado que volviera a su domicilio y se lo sacara colocando el brazo en agua caliente con vinagre; 6) que hubiera vuelto al día siguiente y que un médico que dijera ser traumatólogo le hubiera colocado uno nuevo; 7) que hubiera concurrido el 8 de enero de 2.007 al Policlínico Eva Duarte de Perón en General San Martín y que le hubieran indicado allí que, al haber dolor y una posible infección, debía volver al Hospital de Pilar y solicitar que le resolvieran la cuestión; 8) que el mismo día se hubiera presentado en el Hospital de Pilar, que hubiera sido atendida por el Dr. Gustavo Zaragozi, que le hubiera confirmado que había que operar, que debía quedar internada y que los elementos de osteosíntesis necesarios tardarían aproximadamente una semana; 9) que una vez internada se hubiera acercado un traumatólogo llamado Mauricio Rearte y que hubiera dispuesto su alta; y 10) que le hubieran negado atención al día siguiente en el Hospital Eva Duarte de Perón.

j) Se abocó, luego de haber establecido los hechos que surgían acreditados en la causa y aquellos que no, al tratamiento de las conductas desplegadas por los galenos intervinientes a fin de determinar si había existido una falta médica que acreditara la impericia de los mismos.

Destacó en tal sentido que, conforme surgía de la historia clínica acompañada y los propios dichos de la accionante, los Dres. Curci, Salvarredy y Sánchez la habían atendido en la guardia del Hospital Municipal de Pilar y que el único médico que la había atendido fuera de ese ámbito de emergencia, había sido el Dr. Castillo Fuseili, respecto de quien la actora había desistido de accionar a fs. 156.

Indicó que a tales galenos la actora le reprochaba la responsabilidad de los daños padecidos por impericia, toda vez que -a criterio de ella- una fractura como la presentada ameritaba indudablemente un tratamiento quirúrgico; que no había referido haber sufrido proceso infeccioso alguno y que había reconocido que el Dr. Curci había sido el único que le prescribiera antibióticos.

Estimó necesario distinguir y precisar, así las cosas, que tanto en los hospitales públicos como en los privados existían dos tipos diferentes de atención que los ciudadanos demandaban: por un lado, un sistema de guardia donde se concurría sin turno y en caso de existir una emergencia; y por el otro, un sistema de turnos programados donde se consultaba a un profesional determinado y que requería pactar la cita de manera previa. Remarcó que en ambos casos, el médico debía brindar un diagnóstico y un tratamiento.

Afirmó que en el caso de autos la actora había concurrido todas las veces -salvo el 20 de diciembre de 2.006- a la guardia del Hospital de Pilar demandando atención de emergencia y que no había seguido el tratamiento de su dolencia por consultorio, cuando así se le había indicado. Aseveró, seguidamente, que esa falta de continuidad en el tratamiento -es decir de concurrir al nosocomio y atenderse por el mismo profesional- había repercutido directamente en el mismo, habiendo impedido controlar su evolución, determinar si resultaba necesario realizar la cirugía y, en su caso, programarla.

k) Reiteró que tenía por acreditado que el 16 de diciembre de 2.006 el Dr. Ricardo Curci había atendido a la actora en la guardia de traumatología, le había efectuado una radiografía y le había diagnosticado fractura expuesta de muñeca izquierda puntiforme, fractura de radio grado tres desplazada, se le había realizado toilette, reducción, sutura, yeso braquipalmar, control de vacunación, antibiótico y analgésicos.

Expresó, teniendo en cuenta las propias manifestaciones de la parte actora -quien no había hecho referencia a la existencia de infección-, que no advertía que el Dr. Curci le hubiera dispensado un tratamiento inadecuado conforme a las circunstancias de la persona, el tiempo y el lugar, en los términos sentados en el artículo 512 del Código Civil.

Sostuvo que ello no se veía enervado por lo referido por el perito médico en su informe, en cuanto a que la fractura sufrida por la actora era de grado 3 y que no sabía a qué tipo de clasificación obedecía, y luego -al haber contestado el pedido de explicaciones- en cuanto a que no existía la fractura grado tres puntiforme. Puso de resalto que el experto, al responder si la fractura como la que presentara la actora era de tratamiento quirúrgico, había indicado que lo primero que se procuraba era evitar la infección -hecho que no ocurriera- y que recién una vez realizada la “toilette” y el tratamiento antibiótico correspondiente, si la fractura continuara desplazada, la indicación era la cirugía definitiva con la colocación de osteosíntesis.

Insistió que por ello el Dr. Curci había cumplido con la conducta exigible en ese momento y en ese lugar, al haber limpiado la herida para evitar la infección ósea y efectuado la reducción.

l) Expuso con relación al accionar del codemandado Salvarredy, que con las constancias de la historia clínica tenía por acreditado que el 20 de diciembre de 2.006 la actora había concurrido a control, habiendo sido atendida por el Dr. Castillo Fuseili, quien la había encontrado bien y la había citado a nuevo control. Agregó que la accionante había retornado el 3 de enero de 2.007 -es decir dos semanas después de que su médico traumatólogo le hubiera indicado que volviera a un nuevo control- y había sido atendida en la guardia de traumatología por el Dr. Miguel Salvarredy, quien dejara constancia de que presentaba un edema en los dedos.

Aseveró, a partir de lo explicado por el perito médico designado en autos -cuyo informe transcribió en lo pertinente-, que tampoco advertía que dicho galeno le hubiera brindado a la Sra. P. un tratamiento inadecuado conforme a las circunstancias de la persona, el tiempo y el lugar.

m) Analizó, por último, la conducta de la codemandada Sánchez.

Relató que, conforme surgía de la historia clínica acompañada, el 9 de enero de 2.007 la Dra. Sánchez se había encontrado de guardia y la actora había concurrido a la misma; que dicha profesional había dispuesto su internación para tratamiento y control de la fractura de muñeca “con 23 días de evolución” conminuta -es decir, con criterio de cirugía-.

Afirmó que el reproche a los profesionales intervinientes de que no le hubieran practicado un tratamiento quirúrgico no podía ser considerado en lo que respectaba a la Dra. Sánchez, quien -conforme surgía de la historia clínica- sólo había atendido a la Sra. P. en dicha ocasión y había dispuesto su internación, máxime si se tenía en cuenta que la propia accionante había afirmado -aunque no probado- que una vez internada se había acercado un traumatólogo llamado Mauricio Rearte y dispuesto su alta.

Desestimó del mismo modo que la médica actuante le hubiera brindado un tratamiento inadecuado conforme a las circunstancias de la persona, el tiempo y el lugar; y si la cirugía no se había podido realizar por falta de elementos de osteosíntesis, como especulara la actora, ello no le era imputable.

Indicó que ello no se veía enervado por la rebeldía decretada a su respecto a fs. 344, por cuanto los efectos que se derivaban de la misma recaían sobre los hechos lícitos afirmados por la actora, de acuerdo a lo previsto en los artículos 60 del C.P.C.C. y 77 del C.C.A. Invocó un precedente de la Suprema Corte bonaerense en sustento de su postura.

n) Recalcó que para la procedencia de la falta o la prestación irregular del servicio de salud a cargo del Estado, con fundamento en una mala praxis médica, resultaba necesario que existiera culpa en el obrar del médico.

Entendió, sentado ello y teniendo en cuenta que la actora había afirmado que podría haberse tratado de un caso en el cual el hospital no había contado con los elementos de osteosíntesis para operarla en su momento, que correspondía analizar si ello había constituido una falta o prestación irregular del servicio de salud por el cual el Estado debiera responder de manera directa y objetiva.

Reiteró que ninguno de los tres profesionales antes mencionados había realizado conductas que hubieran dado cuenta de que se le hubiera brindado un tratamiento inadecuado a la accionante, añadiendo que todos ellos la habían atendido en la guardia del hospital y no en un turno programado, y que el único que así lo había hecho había sido el Dr. Castillo Fusieli.

Manifestó que había tenido por acreditada la internación de la Sra. P. el 9 de enero de 2.007 y que si bien la falta de consignación en la historia clínica de las causas de externación habrían de permitir presumir que el hospital no contaba con los elementos de osteosíntesis necesarios para operarla, lo cierto y concreto era que esa cirugía debió haber sido programada con el traumatólogo que la había tratado, a quien no había visto desde el 20 de diciembre de 2.006, es decir veinte días antes.

Puntualizó en que el perito médico había reconocido que existía un plazo de entrega de los materiales necesarios para efectuar la osteosíntesis, el cual alcanzaba los treinta días en el caso de entidades públicas. Adicionó que, conforme surgía de la historia clínica de Solidaridad Obra Social Bancaria, la actora había concurrido el 16 de enero de 2.007, en donde le habían comunicado que era necesario operarla y la cirugía se había efectivizado el 23 de enero de 2.007, lo que llevaba a suponer la necesidad de contar con un tiempo prudencial para programar la operación y conseguir los materiales necesarios.

Concluyó, por ello, en que cuando la actora había requerido del servicio de emergencia de guardia, éste había respondido y no podía reprochársele la falta de elementos de osteosíntesis, necesarios para efectuar una cirugía que debía ser programada, como una causal de falta o prestación irregular del servicio de salud; y, en cuanto a los turnos programados, advirtió que la actora no había acreditado haber hecho uso de los mismos, más allá de su única atención del día 20 de diciembre de 2.006, por lo que no encontró configurada la falta de servicio ni que éste hubiera sido brindado en forma irregular.

Anticipó, en consecuencia, el rechazo de la acción dirigida contra todos los accionados.

o) Determinó, finalmente, que las costas del proceso serían impuestas a la parte actora en su carácter de vencida (cfr. art. 51 inc. 1° del C.C.A.).

2°) Relatados los antecedentes del caso y expuestos los fundamentos del pronunciamiento de grado, corresponde analizar la pieza recursiva interpuesta contra él por la parte actora.

Del referido escrito surge que dicha parte, por intermedio de su letrado apoderado, se agravia -en lo sustancial- por entender que el Sr. Juez a quo ha incurrido en omisiones de tratamiento a cuestiones oportunamente planteadas que tornarían a la sentencia en arbitraria por falta de fundamento real.

En particular, esgrime las siguientes críticas:

i) Acusa, en primer lugar, que el sentenciante ha desoído la manda interpretativa que resulta del artículo 60 del C.P.C.C. en relación a los efectos de la declaración de rebeldía ocurrida, en este caso, respecto de la codemandada Dra. Sánchez.

Alega que habiendo partido de un concepto erróneo e infundado relativo a la distribución funcional entre los médicos de la guardia del hospital y los que prestan servicios a través de turnos programados, ha deslindado la responsabilidad de la médica en la falta de realización de la intervención quirúrgica en tiempo y forma, cuando había sido durante su guardia que se había internado a la paciente y se la había externado sin que constara siquiera la orden correspondiente.

ii) Afirma, en segundo lugar, que el magistrado tampoco ha vertido la menor alusión en relación al tratamiento brindado por los médicos que recibieran a la actora en la primera oportunidad tras haberse producido la fractura ni a la responsabilidad que les cabía por el deficiente diagnóstico y tratamiento que surgía -según su óptica- prístinamente de la pericia médica a la que el propio juez le había brindado plena credibilidad.

iii) Esgrime, en tercer lugar, que el juzgador ha otorgado un valor probatorio contrario del resultante de los elementos producidos en autos.

Sostiene que aquel ha ceñido su enfoque en la versión de los demandados y que ha desatendido por completo la prueba pericial médica concretada -la cual reitera que no ha sido objetada por el sentenciante y señala además que resulta ser la prueba de mayor jerarquía en este tipo de demandas-, de la que se desprende que no se le ha realizado la limpieza quirúrgica (toilette) que se requería dentro de las primeras seis horas de producida la lesión y que -según las constancias obrantes en la historia clínica- no se ha arribado siguiera a un diagnóstico correcto, al haberse confundido tipo y grado de fractura -por no resultar coincidentes con las clasificaciones médicas relevadas por el experto-. Añade que también surge del informe que no se ha mantenido a la paciente internada y con asistencia antibiótica por suero durante las primeras setenta y dos horas de realizada la toilette -puesto que la misma nunca fue realizada, de acuerdo a la historia clínica o libro de guardia- ni se la ha intervenido luego en forma definitiva en tiempo y forma.

Refiere que, tal como informara el profesional, a consecuencia de la omisión de la toilette ha tenido lugar la infección provocada por la exteriorización de la fractura como así también la artrosis post traumática, frecuente en las fracturas intraarticulares.

Asegura que tal error de diagnóstico, cuya referencia entiende que ha omitido el magistrado, ha derivado en el tratamiento equivocado y en la responsabilidad del codemandado Dr. Curci.

iv) Asevera, en cuarto y último lugar, que el sentenciante ha desvirtuado la carga de la prueba que resultaba -según su posición- de unívoca aplicación en este caso.

Recuerda que la teoría de la carga dinámica de la prueba considera que la regla de distribución de dicha carga es colocada en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para producirla.

Opina que el juzgador no ha otorgado la debida relevancia a las omisiones destacadas por el perito interviniente en que -según su postura- han incurrido los profesionales médicos al conformar la historia clínica de la paciente en el Hospital de Pilar, la cual correspondía que fuera debidamente conformada por constituir una obligación ineludible a partir de las directivas emanadas de la Ley n° 26.529 y cuyas carencias han de llevar a modificar el mecanismo de la carga probatoria.

Expresa que, para purgar las omisiones de los galenos y del nosocomio demandados y deslizar la responsabilidad hacia la conducta de la propia actora, el Sr. Juez de grado ha hecho hincapié en la supuesta división funcional interna del propio hospital, aunque no obrara en autos reglamento alguno que verificara su afirmación.

Aduce que la intervención quirúrgica definitiva aunque demorada, que considera que debió hacerse y no se la produjo, no se ha concretado en el Hospital de Pilar porque -tal como lo pusiera de resalto el perito- no se había contado con los elementos de osteosíntesis por cuanto su provisión a los hospitales públicos provinciales tenía demoras. Agrega que tampoco consta en la historia clínica que los galenos intervinientes hayan demandado tales elementos, todo lo cual configura responsabilidad achacable a los mismos y al nosocomio.

Insiste en que el magistrado de primera instancia ha optado por cargar con la mayor responsabilidad probatoria a la actora, habiendo errado gravemente al pretender que no ha sido acreditada ‘per se’ la conducta divorciada del buen arte por parte de los médicos, quienes contaban con inmejorable posición para establecer lo realmente sucedido y aclarar las -según su visión- gruesas omisiones advertidas en la historia clínica. Proclama, en tal sentido, que la aludida teoría de la carga dinámica de la prueba ha de llevar a requerir de los profesionales médicos la demostración de modo cabal de cualquier hipótesis no consignada en la historia clínica, lo que estima que no ha sucedido pues -a su entender- las dadas no encuentran correlato en los antecedentes de estos actuados sino meramente en el campo dogmático.

Detalla que el juzgador no ha elaborado motivos aceptables para validar la falta de explicaciones relativas a la no concreción de la intervención quirúrgica para la toilette dentro de las primeras seis horas de producida la fractura expuesta; a la falta de internación de la paciente durante las primeras setenta y dos horas; a la ausencia de requerimiento de elementos de osteosíntesis por parte de los profesionales cuando la Dra. Sánchez había ordenado la internación de la paciente para su cirugía definitiva; y a la causa de ausencia de asentamiento en la historia clínica de los motivos de su externación el mismo día, entre muchas otras omisiones.

Solicita, finalmente, que se revoque el fallo y se admita la demanda en todos sus términos. Asimismo, hace reserva del caso federal.

3°) En el responde pertinente, la letrada apoderada del codemandado Ricardo Curci plantea que el recurso de apelación de la parte actora se encuentra desierto por ausencia de crítica concreta al fallo impugnado; contesta, subsidiariamente, los agravios articulados por aquella; y solicita que tal pieza recursiva sea desestimada íntegramente, confirmándose la sentencia de grado con expresa imposición de costas a la contraria. Asimismo, reitera la reserva del caso federal oportunamente efectuada.

El mandatario de la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A. -por su representada y el asegurado Dr. Curci- rebate los cuestionamientos efectuados por la recurrente de manera sustancialmente similar a como lo hiciera el antes mencionado codemandado y requiere que el recurso de apelación interpuesto sea rechazado, ratificándose la sentencia recurrida con costas.

La letrada apoderada de la codemandada Municipalidad del Pilar, por su parte, también esboza la deserción de la aludida pieza recursiva y, de manera subsidiaria, evacua el memorial presentado por la parte actora peticionando que sea rechazado totalmente.

Por último, el mandatario del codemandado Miguel Salvarredy solicita, de igual modo, que se declare desierto -en relación a su parte- el recurso de apelación deducido por la accionante, con expresa imposición de costas a la apelante.

4°) Delimitado entonces el tema a decidir en las presentes actuaciones, ingresaré ahora en el tratamiento de la fundabilidad del recurso de apelación interpuesto, no sin antes recordar que no es preciso que el Tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, ni en el orden que los proponen, bastando que lo haga únicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo de la causa. Tal como lo ha establecido el más Alto Tribunal Federal, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos que estimen pertinentes para la solución del caso (cfr. CSJN, Fallos: 248:385; 272:225; 297:333; 300:1193, 302:235, entre muchos otros; y esta Cámara en la causa n° 3.426/12, “Chivilcoy Continuos S.A. c/ Municipalidad de Luján s/ pretensión restablecimiento o reconocimiento de derechos – otros”, sent. del 14 de marzo de 2.013, entre muchas otras).

5°) Dicho ello, a los efectos de encuadrar la actuación del Sr. Juez de grado en el ‘sub lite’ -y en relación con los agravios levantados por el recurrente-, creo necesario precisar que la cuestión a decidir gira en torno a determinar si el magistrado ponderó de manera deficiente las constancias reunidas en los presentes actuados y/o desinterpretó la normativa y/o jurisprudencia que en la materia resultaban aplicables al caso, al haber resuelto rechazar la demanda por daños perseguida por la parte actora tras haber apreciado ausente la responsabilidad médica de los profesionales codemandados que la habían tratado por una fractura en su muñeca y la falta de servicio endilgada al hospital público accionado en el cual aquellos dependientes le habían brindado tal asistencia sanitaria.

Por último, he de recordar que si la resolución que favorece a una parte es apelada por otra, toda la cuestión materia del litigio pasa al superior en la misma extensión y con la misma plenitud con que fue sometida al inferior (cfr. SCBA, Ac 34.286, sent. del 17 de septiembre de 1.985; y esta Cámara en las causas n° 2.990/11, “Fisco de la Pcia. de Bs. As. c/ Ventrici José Saverio y otros s/ Apremio”, sentencia del 02/02/12; n° 4.726/15, “Fisco de la Pcia. de Bs. As. c/ Durán Gómez, Marcela Susana s/ Apremio Provincial”, sent. del 25 de agosto de 2.015; y n° 5.938/16, “Galarza, Obidia c/ Municipalidad de Vicente López y otro s/ Daños y perjuicios”, sent. del 13 de marzo de 2.017, entre muchas otras), razón por la cual -aplicándose el instituto de la apelación incidental o impropiamente denominada “adhesiva”- serán contemplados los planteos defensivos desplegados por los codemandados en la instancia de grado.

6°) A los fines de resolver la cuestión planteada, considero también imprescindible señalar preliminarmente que, conforme la doctrina legal sentada por nuestro Cimero Tribunal Local en la causa “Rolón, Hermelinda c/ Municipalidad de La Plata s/ Pretensión indemnizatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley” (SCBA LP A 70603 RSD-284-15 S 28/10/2015) -la que resulta obligatoria para todos los órganos judiciales de la Provincia (cfr. SCBA, causas B. 60.437, “Acevedo”, sent. del 05/08/2009 y B. 56.824, sent. del 14/07/2010, entre otras; y esta Alzada, in re: causas nº 664, “Rabello”, sent. del 19/09/2006; nº 823, “Zapata”, sent. del 15/02/2007; nº 967, “Libonati” sent. del 14/05/2012, y n° 3943, “Figueroa”, sent. del 22/10/15, entre otras)-, las disposiciones del derogado Código Civil (Ley n° 340) son las aplicables al caso, por haber estado vigentes al momento en que se configuró la ilicitud -endilgada a las personas codemandadas- que ocasionó los daños cuya reparación reclama la parte actora (cfr. asimismo doct. art. 7 del Código Civil y Comercial, Ley n° 26.994).

7°) Expuesto ello, entiendo necesario precisar que en el caso de autos se debate la responsabilidad del Estado -Municipalidad del Pilar- y de varios médicos que han atendido a la actora en el hospital a cargo de dicha comuna.

Así, a fin de brindar un adecuado marco analítico, cabe recordar que la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado es la obligación que le incumbe de reparar económicamente los daños lesivos a la esfera jurídica garantida de otro y que le sean imputables en ocurrencia de comportamientos unilaterales, lícitos o ilícitos, comisivos u omisivos, materiales o jurídicos.

Habrá responsabilidad del Estado, entonces, cuando un particular haya sufrido un daño material o moral causado directamente por el Estado y que deba ser indemnizado por éste.

Como en toda acción indemnizatoria, la que pretenda atribuir responsabilidad al Estado requiere la necesaria verificación de ciertos requisitos de cuya ausencia se desprenderá -necesariamente- la improcedencia de la pretensión resarcitoria.

Tales elementos indispensables son los siguientes: a) el daño; b) un hecho humano o de las cosas o un acto administrativo legítimo o ilegítimo productor del daño, que configure un obrar antijurídico; c) que exista una relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el daño que se alega, y que el acto causante del daño pueda imputarse al órgano administrativo y, por lo tanto, a la administración; d) que la administración esté actuando en el campo del derecho público, es decir sujeta al derecho administrativo (cfr. Diez, Manuel María, “Manual de Derecho Administrativo”, Tomo II, Capitulo XXVIII, Ed. Plus Ultra).

8°) De tal modo, en el caso del ente público codemandado, el artículo 1.112 del viejo Código Civil dispone que: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título”.

He de agregar que en tanto la accionante pretende endilgarle responsabilidad al municipio demandado con sustento en el concepto de “falta de servicio” y en los términos del art. 1.112 del viejo Código Civil, no debe soslayarse que si bien la responsabilidad en tal caso resulta directa, es decir, puesta en cabeza del estado independientemente de la responsabilidad que le pudiera caber al órgano-persona que emite el acto u omisión, la misma no es objetiva sino subjetiva. Aquí la culpa o dolo, o si se prefiere la falta de servicio (cfr. Reiriz, Graciela, “Responsabilidad Estatal”, en la obra colectiva “El Derecho Administrativo Argentino, Hoy”, pág. 226) en principio, no se presume -como en el caso de la responsabilidad objetiva propia del derecho civil-, sino que el afectado debe probar la ilicitud o la arbitrariedad del acto u omisión (cfr. CSJN, causa G. 848. XXXVII; ORI-”González Bellini, Guido Vicente c/ Río Negro, provincia de s/daños y perjuicios”, sent. del 17 de marzo de 2.009; Fallos 329:3894; entre otros).

Esto obedece, justamente, a que no puede convertirse al Estado en asegurador de cualquier daño que sufran ciudadanos o habitantes; este es un principio vigente que justamente se corresponde con el abandono en el campo doctrinario de la fundamentación de la responsabilidad del Estado en la teoría del riesgo y del seguro social propuesta por León Duguit (cfr. Reiriz, María Graciela, “Responsabilidad del Estado”, Eudeba, págs. 26, 37 y ss.).

9°) En lo que respecta a los galenos codemandados y en atención a la materia debatida, resulta conducente señalar que: “La responsabilidad profesional es aquella en la que incurre el que ejerce una profesión, al faltar a los deberes especiales que ésta le impone y requiere, por lo tanto, para su configuración, los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. Ello quiere decir que cuando el profesional médico incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable (art. 512, C.C.)” (cfr. SCBA, Ac. 43.540, sent. del 9 de abril de 1.991, Ac. 44.440, sent. del 22 de diciembre de 1.992, Ac. 50.801, sent. del 21 de diciembre de 1.993, Ac. 55.133, sent. del 22 de agosto de 1.995, Ac. 56.949, sent. del 9 de abril de 1.996, Ac. 59.937, sent. del 25 de noviembre de 1.997, Ac. 62.097, sent. del 10 de marzo de 1.998, Ac. 65.802, sent. del 13 de abril de 1.999, Ac. 71.581, sent. del 8 de marzo de 2.000, Ac. 75.676, sent. del 19 de febrero de 2.002, Ac. 76.152, sent. del 17 de diciembre de 2.003, Ac. 84.616, sent. del 3 de marzo de 2.004, Ac. 87.859, sent. del 20 de abril de 2.005, Ac. 94.665, sent. del 24 de mayo de 2.006, Ac. 92.771, sent. del 8 de marzo de 2.007, C. 94.325, sent. del 13 de febrero de 2.008, C. 98.936, sent. del 10 de septiembre de 2.008, C. 10.2615, sent. del 11 de febrero de 2.009, C. 96.308, sent. del 30 de septiembre de 2.009, y C. 100.254, sent. del 16 de diciembre de 2.009).

Además, que: “En los juicios en los que se imputa responsabilidad médica por mala praxis, la prueba debe versar sobre los actos u omisiones del médico que demuestren una actividad negligente o imprudente o falta de la pericia necesaria, pero no solamente sobre el resultado negativo del tratamiento pues aunque ese resultado no fuere el esperado no compromete responsabilidad alguna si aquella conducta considerada reprochable no está probada suficientemente” (cfr. SCBA, en causas Ac. 81.491, sent. del 16 de julio de 2.003, C. 90.459, sent. del 26 de diciembre de 2.007, C. 102.615, sent. del 11 de febrero de 2.009, C. 96.834, sent. del 3 de marzo de 2.010 y C. 103.717, sent. del 3 de marzo de 2.010, entre otras; y esta Alzada en las causas n° 6.208/17, “Machado Silva, Mónica Karina y otros c/ Ministerio de Salud y otros s/ Pretensión indemnizatoria – otros juicios”, sent. del 22 de agosto de 2.017; y n° 1.562/16, “Vasconcel, Adolfo Abel y otra c/ Clínica Privada Provincial S.A. y otros s/ Pretensión indemnizatoria”, sent. del 2 de noviembre de 2.017).

Y que: “De la misma forma que si no media culpa en el médico interviniente no cabe responsabilizar al establecimiento asistencial con base en su ‘obligación de seguridad’ porque la existencia de aquélla (la culpa del médico) es la que demuestra la violación de ese deber…” (cfr. SCBA, causa C. 100.800, “C., d. c/ H., I. s/ Daños y perjuicios”, sent. del 15 de abril de 2.009).

10°) Corresponde asimismo destacar que este Tribunal ha expresado reiteradamente que la prestación médica es una obligación de medios, pues es sabido que ni los profesionales médicos ni las autoridades del hospital se obligan a un resultado, sino a dispensar todos los cuidados prescriptos por la ciencia médica conforme a los medios humanos, técnicos y farmacológicos disponibles (cfr. SCBA, Ac. 91.215, sent. del 5 de abril de 2.006 y Ac. 96.833, sent. del 13 de febrero de 2.008; y esta Cámara en las causas n° 1.693, “Sifredi”, sent. del 17 de diciembre de 2.009; n° 2.976, “Tinco Huamani, Carlos Alberto y otro c/ Instituto Maternidad Sta. Rosa y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 17 de abril de 2.012; n° 3.004/12, “Bustos, Pedro Ángel y otros c/ Gentini, Gustavo y otros s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 13 de septiembre de 2.012 y n° 3.827/13, “Guagliarello, Carlos Alberto y otros c/ Gallo, Carla y otros s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 21 de noviembre de 2.013, entre muchas otras).

En ese orden de ideas, se ha dicho que: “…la prestación médica dirigida a la atención de los pacientes que asisten en su actividad profesional configura una obligación de medios, como principio y salvo excepciones, y no de resultado, dado que estos no están obligados a garantizar la efectiva curación o la indemnidad en las cuestiones de salud que aquellos les proponen, sino a ofrecer los tratamientos apropiados para cada problema de salud que se les presenta. Es decir, el médico debe actuar con diligencia y prudencia y de acuerdo a las técnicas y métodos que la ciencia médica establece para cada tipo de enfermedad o problema de salud. Asimismo, la doctrina y la jurisprudencia están contestes en que esta culpa puede presentarse bajo tres clases o especies distintas: como negligencia, cuando el sujeto omite cierta actividad que habría evitado el resultado dañoso; se trata de una conducta por la cual no se hace lo que se debe o se hace menos. La segunda especie es la llamada imprudencia: se trata en este caso de aquella conducta que obra precipitadamente, sin prever acabadamente las consecuencias en que puede terminar el actuar irreflexivo. Se hace lo que no se debe o más de lo debido. La última especie de culpa lo constituye la impericia, o sea el actuar con desconocimiento de las reglas y métodos pertinentes. Esta última se encuentra estrechamente ligada al actuar de las personas que desarrollan profesiones liberales, ya que se supone que estos poseen los conocimientos teóricos, técnicos y prácticos propios de su formación académica. En este marco resulta que solo puede imputarse culpa a los profesionales médicos accionados, es decir, incumplimiento de las obligaciones a su cargo, cuando su actuación puede ser encuadrada en alguna de las especies – fundamentalmente la “impericia” – de actuación reprochable que el orden jurídico establece – cfr. arts. 512 y 902 C.C. – y que hemos detallado anteriormente.” (cfr. esta Alzada en las causas n° 1.759/09, “Támola”; n° 2.976, “Tinco Huamani”; n° 3.004/12, “Bustos” y n° 3.827/13, “Guagliarello”, antes citadas, entre otras).

Cabe agregar finalmente, y en lo que atañe a la responsabilidad endilgada al órgano público codemandado, que el carácter de funcionarios públicos de los médicos actuantes no puede ser controvertido, ya que ese carácter lo tiene por la existencia de una relación de empleo público, sin que sea determinante para su configuración la retribución, la permanencia prolongada en el cargo, la fuente de la designación o la distinción jerárquica (cfr. SCBA, Ac. 84.389, sent. del 27 de abril de 2.005; y este Tribunal en las causas n° 2.976, “Tinco Huamani” y n° 3.004/12, “Bustos”, antes citadas, entre muchas otras).

La relación del Estado por medio del Hospital público con el paciente y la relación médico-paciente, se desenvuelven en el ámbito del derecho público -derecho constitucional y/o administrativo (art. 75 incs. 19 y 23 de la Constitución Nacional y 36 inc. 8 de la Constitución Provincial)- y, consecuentemente, la responsabilidad se encuadra en el régimen extracontractual (cfr. SCBA, Ac. 77.960, “Monteagudo”, sent. del 14 de julio de 2.006, entre muchos otros).

En ese sentido, corresponde rememorar que: “La prestación cumplimentada en el establecimiento sanitario oficial es la consecuencia de la asunción por el Estado de una función propia. En efecto, el art. 36 inc. 8 de la Constitución de la Provincia reconoce el derecho a la salud y a esos fines garantiza a todos sus habitantes el acceso a ella en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos, sosteniendo el Hospital público y gratuito”(cfr. SCBA, Ac. 77.960, “Monteagudo”, antes mencionado).

11°) En este contexto cabe resaltar que en materia de responsabilidad debe acreditarse, como en general en todo supuesto generador de un perjuicio resarcible, una relación de causalidad adecuada entre el incumplimiento de la obligación y el daño producido (cfr. Trigo Represas, Félix, “El caso Zacarías”, “Jurisprudencia Argentina”, 1991I380; y SCBA, causa Ac. 78.017, “O., M. d. J. y otros contra Barragán, Norberto Rubén y otros. Daños y perjuicios”, sent. del 31 de mayo de 2.006, voto del Sr. Ministro Dr. Soria).

Asimismo he de remarcar que, como surge de reiterados precedentes, quien tiene la carga de probar los extremos de su demanda es el actor (cfr. art. 375 del C.P.C.C.) y, en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en el propio interés (cfr. SCBA., Ac. 45068, sent. del 13 de agosto de 1.991, en “Acuerdos y Sentencias”, 1991-II-774; entre otros).

Particularmente -en supuestos como el de autos- incumbe al actor probar, en lo que al daño respecta, los siguientes extremos: a) la existencia del daño y su monto; y b) el nexo causal entre la violación de la obligación o el acto ilícito y el daño experimentado. Pues, no se presume, en principio, ninguno de estos extremos (cfr. CC0001 LZ, causa n° 54.196, “Gaiteiro, Ana c/ Sanatorio Profesor Itoiz S.R.L. s/ Daños y perjuicios”, sent. del 14 de noviembre de 2.002; y esta Cámara en la causa n° 3.866/13, “Ventiere Mirtha Blasa c/ Municipalidad de La Matanza s/ pretensión indemnizatoria – otros juicios”, sent. del 15 de abril de 2.014, entre otras).

Ello así, en tanto: “frente a un ilícito es necesario establecer los límites de la responsabilidad, o sea, los requisitos que debe reunir el daño patrimonial para que ‘sea jurídicamente resarcible’”. No basta la prueba de que existió culpa o imprudencia por omisión de deberes legales y también daño a un tercero; siendo menester demostrar además que medió el respectivo nexo causal y que para establecer la causa de un daño es necesario formular un juicio de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito, o sea, que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 del antiguo Código Civil). Ello implica que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal) entre una acción u omisión y el daño: éste debe haber sido causado por aquélla (arts. 1.068, 1.074, 1.109, 1.111, 1.113, 1.114 del mismo ordenamiento)” (cfr. CC0001 QL 8788 RSD-94-6, “De Carli, Carlos y otros c/ Cabases, Javier y otros s/ Daños y perjuicios”, sent. del 5 de diciembre de 2.006; y esta Alzada en la causa n° 3.866/13, “Ventiere”, antes citada, entre muchas otras). (El énfasis es agregado).

12°) Ingresando ahora en el núcleo del debate, quisiera reiterar -en apretada síntesis- los argumentos vertidos por las partes y conforme los cuales ha quedado trabada la presente litis.

Según se desprende de la demanda y de la pieza recursiva en examen, la parte actora basa su pretensión indemnizatoria por mala praxis en que los médicos intervinientes han incurrido en un deficiente diagnóstico -a título de impericia- al no haber operado a la Sra. M. P. de la fractura expuesta sufrida en su muñeca y que ello ha obedecido a la carencia de elementos ortopédicos en el hospital municipal (ver fs. 71/77 vta. y 737/742).

El letrado apoderado de la Municipalidad del Pilar, en su contestación de demanda, rechaza la acción alegando que el accionar de los profesionales que estuvieron a cargo de la atención de la actora -Dres. Curci, Salvarredy y Sánchez- ha sido prudente, diligente, acorde al tipo de lesión y dentro de las reglas que hacen a su cargo, por lo que no cabe atribuir responsabilidad alguna a su parte. Sostiene que la propia actitud pasiva de la accionante y la negativa del Hospital Provincial “Eva Duarte de Perón” en las dos ocasiones a las que había concurrido fueron las que generaron demoras en la operación finalmente realizada en un establecimiento privado (ver fs. 98/103 vta.).

El mandatario del codemandado Dr. Miguel Ignacio Salvarredy, en su responde, repele la demanda afirmando que en la única atención brindada por dicho galeno a la actora había evaluado la complicación con la que había concurrido al servicio de guardia en el que se estaba desempeñando -edema de dedos- y resuelto sustituirle el yeso por uno nuevo que aliviara la compresión. Afirma que la guardia tiene como función prestar un servicio de atención de emergencia y un médico de guardia no tiene como función encarar tratamientos que no sean urgentes y/o requieran de una evaluación que no sea propia de tal característica, como lo es la realización inmediata de una cirugía. Considera que cualquier eventual secuela que la actora pudiera presentar a la fecha, no puede ser atribuida causal o concausalmente con la práctica realizada por su parte cuando habían mediado al menos dos intervenciones quirúrgicas efectuadas posteriormente (ver fs. 219/229).

Los representantes de la citada en garantía Seguros Médicos S.A. contestan a la citación correspondiente, adhiriendo en el caso a la contestación de demanda efectuada por su asegurado Miguel Ignacio Salvarredy (ver fs. 275/282).

La letrada apoderada del codemandado Ricardo Gabriel Curci, al contestar demanda, solicita que se rechace la acción alegando que en la única intervención que le ha realizado a la Sra. P. al atenderla en servicio de guardia del hospital municipal, ha realizado el tratamiento adecuado para el tipo de fractura expuesta y desplazada como el que presentaba aquella -toilette quirúrgica, reducción y confección de yeso braquipalmar; indicación de vacunación antitetánica, antibióticos y analgésicos; explicación de pautas de alarma y citación a nuevo control por consultorio externo en 48/72 horas, destacando la importancia de ese seguimiento posterior por otros profesionales especialistas- sin que luego hubiera presentado infección. Aduce que las secuelas presentadas por la actora son consecuencia de la grave lesión sufrida, independientemente del tratamiento recibido -sobre el cual asegura que existe gran discrepancia en cuanto al ideal-; y las dos intervenciones quirúrgicas practicadas con posterioridad por otros profesionales, lo que ha modificado la evolución de la fractura y la causalidad (ver fs. 326/340 vta.).

La mandataria de la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A., en su responde, adhiere a lo expresado por su asegurado Ricardo Gabriel Curci Roy en la contestación de demanda que realizara (ver fs. 369/375).

Por último, cabe agregar que a fs. 344 se ha declarado la rebeldía de la codemandada Guillermina Sánchez, resolución que se encuentra firme según surge de la cédula de notificación glosada a fs. 347/348.

13°) Sentado ello, he de recordar que la valoración de la prueba es una actividad racional y, en cuanto tal, susceptible de control. En consecuencia, disentir con lo resuelto por el juez no es base idónea de agravios. Es así que cuando se pretenden impugnar las conclusiones de un pronunciamiento sobre las cuestiones fácticas de la litis no basta con presentar la propia versión del recurrente sobre el mérito de las mismas. Es menester realizar un juicio crítico de los razonamientos desarrollados en aquél y evidenciar que padecen de un error grave y manifiesto que ha derivado en conclusiones contradictorias, incoherentes o inconciliables con las constancias objetivas que resultan de la causa (cfr. SCBA, Ac. 42.675, sent. del 1 de agosto de 1.989; Ac. 44.240, sent. del 28 de mayo de 1.991; Ac. 47.715, sent. del 11 de mayo de 1.993; Ac. 57.395, sent. del 17 de octubre de 1.995; Ac. 57.417, sent. del 18 de marzo de 1.997; Ac. 58.939, sent. del 23 de marzo de 1.999; y Ac. 76.179, sent. del 19 de febrero de 2.002, entre muchas otras; y este Tribunal, en la causa n° 2.639/11, “Lanati”, sent. del 20 de septiembre de 2.011, entre otras).

En tal orden de ideas, esta Alzada viene sosteniendo reiteradamente que en materia de apreciación o valoración de la prueba en la instancia de grado: “rige para el Juez el principio de apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica -cfr. art. 384 CPCC-, es decir aquellas reglas ‘que son aconsejadas por el buen sentido aplicado con recto criterio, extraídas de la lógica, basadas en la ciencia, en la experiencia, y en la observación para discernir lo verdadero de lo falso’” (cfr. SCBA, Ac. y Sent., 1959, V.IV, pag. 587; y esta Cámara en las causas n° 1.859/09, “Poeta, Alfredo Horacio c/ Municipalidad de Vicente López s/ Daños y Perjuicios”, sent. del 26 de marzo de 2.010; n° 499/06, “Correa, Mariano c/ Provincia Bs. As. Ministerio de Salud Pública Htal. Petrona Villegas de Cordero s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 17 de junio de 2.010; n° 2.061/10, “Quevedo, Rubén Vicente c/ Municipalidad de San Isidro y/o otro s/ Daños y Perjuicios”, sent. del 16 de julio de 2.010; y n° 2.359/10, “Honig, Carola María c/ Municipalidad de San Fernando s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 17 de marzo de 2.011, entre muchas otras).

Debo señalar que en materia de prueba el juzgador tiene un amplio margen de apreciación, por lo que puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado. No está obligado, por ende, a seguir a las partes en todas las argumentaciones que se le presenten, ni a examinar cada una de las probanzas aportadas a la causa, sino sólo las pertinentes para resolver lo planteado (cfr. CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 272:225; 278:271 y 291:390, entre otros; y esta Cámara in re: causa nº 2.615/11, “Cortese”, sent. del 20 de septiembre de 2.011, entre otras).

Por otro lado, y como surge de reiterados precedentes, quien tiene la carga de probar los extremos de su demanda es el actor (art. 375 del C.P.C.C.) y, en caso contrario, debe soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en el propio interés (cfr. Ac. 45.068, sentencia del 13 de agosto de 1.991 en “Acuerdos y Sentencias”, 1.991-II-774; entre otros; y esta Cámara in re: causas n° 1.442, “Larrocca, María del Carmen c/ Pascual Folino Propiedades y Munic. de San Fernando s/ daños y perjuicios”, sent. del 30 de diciembre de 2.008; n° 2.235/10, “Plesko, Helena c/ Municipalidad de San Fernando s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 11 de noviembre de 2.010; n° 2.443/10, “Longhi, Nora Beatriz c/ Municipalidad de San Fernando y ot. s/ daños y perjuicios”, sent. del 21 de junio de 2.011; n° 2.966, “Neo Producciones S. A. c/ Municipalidad de Tigre s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 10 de abril de 2.012; n° 1.722/09, “Rodríguez, Florinda Hortensia c/ Municipalidad de Pilar s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 26 de junio de 2.012 y n° 3.695/13, “Toledo, Isabel del Valle c/ Municipalidad de Morón s/ Materia a Categorizar”, sent. del 29 de octubre de 2.013, entre otras).

El dilema de la carga de la prueba se presenta al Juez en oportunidad de pronunciar sentencia, cuando la prueba es insuficiente e incompleta a consecuencia de la frustración de la actividad procesal de las partes. Tratándose de una cuestión de hecho, si se ha producido prueba en el juicio, el Juez la evaluará de conformidad con los principios generales. De existir insuficiencia o ausencia de prueba respecto de los hechos esenciales y contradictorios de la causa, apelará a los principios que ordenan la carga de la prueba. El Juez, aun así, debe llegar a toda costa a una certeza oficial; porque lo que decide un pleito es la prueba y no las simples manifestaciones unilaterales de las partes, no se atiende tanto al carácter de actor o demandado, sino a la naturaleza y categoría de los hechos según sea la función que desempeñen respecto de la pretensión o de la defensa. Normalmente, los primeros serán de responsabilidad del actor, y los segundos, a cargo del accionado. En síntesis, si la actora, en su caso no prueba los hechos que forman el presupuesto de su derecho, pierde el pleito (cfr. esta Cámara in re: Causas n° 1.442, “Larrocca”, sent. del 30 de diciembre de 2.008; n° 1.992/10, “Guevara, Noemí Haidee c/ Nielsen Adriana L. y O. s/ daños y perjuicios”, sent. del 17 de junio de 2.010; n° 1.779/09, “Mangiarotti, Hugo Alberto y otra c/ Municipalidad de San Isidro s/ daños y perjuicios”, sent. del 23 de marzo de 2.010; n° 2.102/10, “Koretzky, Martín Horacio c/ Municipalidad de San Isidro s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 23 de agosto de 2.010; n° 2.443/10, “Longhi”, sent. del 21 de junio de 2.011; n° 2.966, “Neo Producciones S.A.”, sent. del 10 de abril de 2.012; n° 1.722/09, “Rodríguez”, sent. del 26 de junio de 2.012; n° 3.695/13, “Toledo”, sent. del 29 de octubre de 2.013 y n° 1.279/15, “Soria Natalia Inés c/ Poder Ejecutivo s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 24 de septiembre de 2.015, entre otras).

Por natural derivación del principio de adquisición procesal, al Juez le es indiferente establecer a cuál de los litigantes correspondía probar, siempre que los hechos esenciales de la causa queden probados. Contrariamente, ante la insuficiencia o ausencia de evidencias es necesario recurrir a los principios que ordenan la carga de la prueba y fallar responsabilizando a la parte que, debiendo tificar sus afirmaciones, no llegó a formar la convicción judicial acerca de los hechos controvertidos (art. 375 del Código Procesal) (cfr. esta Cámara in re: causas n° 1.722/09, caratulada “Rodríguez”, sent. del 26 de junio de 2.012; n° 3.695/13, “Toledo”, sent. del 29 de octubre de 2.013 y n° 1.279/15, “Soria”, sent. del 24 de septiembre de 2.015, entre otras).

14°) A su vez, cabe tener presente que nuestro Máximo Tribunal Provincial ha sostenido reiteradamente que en la apreciación de la prueba de la mala praxis médica habrá de privar un criterio estricto y gobernado por las reglas generales que establecen los arts. 512 y 902 del código de fondo (cfr. SCBA, causas C 92.810, “C. d. M. ,R. A. y o.”, sent. del 27 de abril de 2.011; C 106.780, “Etchegaray”, sent. del 26 de febrero de 2.013; y C 112.820, “Langoni”, sent. del 17 de diciembre de 2.014, entre otras; y este Tribunal en las causas n° 6.208/17, “Machado Silva”, y n° 1.562/16, “Vasconcel”, antes citadas).

He de agregar, asimismo, que es tradicional sostener que cuando alguien imputa al médico su negligente desempeño o atención soporta la carga de probar no sólo el daño que ha padecido o padece sino la culpa de aquél, la mala praxis en cuanto ha sido causa de ese daño, es decir el factor de atribución de su responsabilidad. Es decir, la carga probatoria corresponde a quien la invoca, con mayor razón si quien pretende una reparación se basa específicamente en el mal desempeño del facultativo. Pero se coincide también en que la posición procesal del demandado no es pasiva, sino que el médico demandado carga con el deber de aportar los elementos necesarios que hacen su descargo (arg. art. 375 del C.P.C.C.). Se acepte o no el principio de la distribución dinámica de las cargas probatorias, lo que no es aceptable es propiciar una suerte de inversión de la carga de probar cuando se imputa responsabilidad al profesional, aun cuando cada parte debe colaborar con la actividad probatoria y allegar los elementos de convicción que está en mejores condiciones de aportar al proceso (cfr. CC0001 SM 60.969, “Romero de Vittadini, Beatriz Soledad c/ Héctor, Daniel Proverbio – Sanatorio San Miguel S.A. s/ Daños y perjuicios”, sent. del 23 de abril de 2.009; y esta Cámara en las causas n° 6.208/17, “Machado Silva”, y n° 1.562/16, “Vasconcel”, antes citadas).

15°) De conformidad con las pautas precedentemente indicadas, reseñaré las constancias obrantes en autos y que estimo relevantes para dilucidar las cuestiones debatidas:

i) A fs. 455 luce copia fiel de la Historia Clínica digital n° 0113450335 del Hospital Central Municipal de Pilar “Juan C. Sanguinetti”, perteneciente a la actora M. A. P., de la que surgen -en lo que aquí interesa- los siguientes datos: “…Evolución: 16/12/2006 SISTEMA Creación de Historia Clínica.- 16/12/2006 TRAUMATOLOGÍA GUARDIA CURCI RICARDO Fx expuesta de muñeca izq puntiforme, rx con fx de radio grado tres desplazada se realiza toilette, reducción y sutura, yeso braquipalmar, control de vacunación, antibióticos y analgésicos.- 20/12/2006 CASTILLO control bien nuevo control.- 03/01/2007 TRAUMATOLOGÍA GUARDIA SALVARREDY MIGUEL viene porque tiene edema en dedos indico retiro de yeso y confección de uno nuevo.- 09/01/2007 TRAUMATOLOGÍA GUARDIA SANCHEZ GUILLERMINA fx expuesta muñeca izq. de 23 días de evolución conminuta desplazada se interna para tto. y control.- 16/01/2007 LUCARINI OSCAR abierta erro de apellido en planilla…”.

El contenido del documento resulta sustancialmente coincidente con el acompañado en copia fiel por la parte actora junto con la demanda y que obra glosado a fs. 50.

ii) A fs. 505/525 se encuentra agregada copia fiel de Historia Clínica n° 0604302001 de Solidaridad Obra Social Bancaria Argentina, correspondiente a la accionante, de la que pueden extraerse -en lo que importa- lo siguiente: “19/1/07 Referencia: 49 años. Fractura de muñeca. Sin antecedentes patológicos de importancia. No toma medicación…” (fs. 506); “22/01/07 (…) Ing. Prog. Motivo: cirugía programada de reducción + osteosíntesis muñeca izquierda (…) Paciente sexo femenino, de 49 años de edad que ingresa para cirugía programada de reducción + osteosíntesis de muñeca izquierda por fractura de 1 mes de evolución. Concurre a consultorios externos donde especialistas deciden solicitar estudios prequirúrgicos y programar cirugía (…) Examen físico: miembro afectado presenta yeso braquipalmar bien tolerado. Se recorta (…) Se observa piel sin lesión aguda evidenciable. Buen relleno capilar, pulsos periféricos + [positivos], temperatura y sensibilidad conservadas. Tonalidad dedos de la mano conservadas (…) Rx: se observa trazo fractura completa oblicua largo a nivel de 1/3 distal de radio con tercer fragmento (…) Diag: Fractura de muñeca izquierda (…) HO: Reducción + osteosíntesis…” (fs. 507/507 vta.); “23/01/07 Protocolo operatorio del servicio de Traumatología: “…se individualiza la fractura. Se procede a realizar reducción y osteosíntesis con placa en T de 3×5 orificios (…)”. Se colocan siete tornillos y finalmente yeso (fs. 509/509 vta.); “24/01/07 Evolución. OyT: Paciente cursando primer día de postoperatorio… inmovilización del miembro afectado con yeso braquial bien tolerado sin dolor, buen relleno capilar, sin edema en dedos, sensibilidad, temperatura y movilidad de dedos conservada. Paciente en condiciones de alta sanatorial, se dan pautas de alarma y control, se indica analgesia y ATB profilaxis, se cita a control por consultorios externos de OyT” (fs. 511/511 vta.); y “26/07/07 Se realizó examen físico y se decidió programar el retiro de la osteosíntesis para el 26/07/07” (fs. 526/526 vta. y 522/522 vta.). (El subrayado es propio).

El contenido del documento resulta sustancialmente coincidente con el acompañado por la parte actora junto con la demanda y que obra glosado a fs. 51/63.

iii) A fs. 555/557 se luce copia fiel de Historia Clínica n° 30.276/0 del H.I.G.A. “Eva Perón” de Gral. San Martín, correspondiente a la Sra. P., de la que puede extraerse -en lo que importa- que el 10 de enero de 2.007 atendieron en Ortopedia y Traumatología a paciente con fractura expuesta de muñeca de cuatro semanas de evolución tratado en el Hospital de Pilar por la que fue internada para ser intervenida quirúrgicamente pero le dijeron que debía ir a otro hospital porque no había prótesis; que concurrió a ese hospital para evaluación, que le quitaron el yeso y se le realizó Rx, donde se observó fractura de radio y compromiso articular; que se le explicó a la paciente que debido a los paros por parte del personal de Anestésicos las cirugías programadas se hallaban retrasadas por lo que debería ajustarse a dichas demoras; y que se solicitó estudios prequirúrgicos (fs. 556).

iv) A fs. 621/630 obra glosado el informe pericial confeccionado por el perito médico especialista en ortopedia y traumatología designado en autos.

Luego de consignar los resultados del examen físico practicado a la actora, describe que -como consecuencia de la caída acaecida en su hogar- la Sra. P. sufrió una fractura expuesta en muñeca izquierda (radio) puntiforme desplazada, destacando que en la historia clínica emitida por el Hospital de Pilar no surgía en detalle qué tipo específico de fractura de muñeca padeciera; que lo único que se ha informado es que estaba desplazada, puntiforme, que había necesitado reducción antes de colocarle el yeso y que era de “grado 3” no sabiendo el experto a qué tipo de clasificación obedece de conformidad con las clasificaciones que desarrolla.

Explica que solamente por el hecho de ser “expuesta” la fractura requería de tratamiento quirúrgico por guardia dentro de un plazo no mayor a seis horas -excepcionalmente de hasta doce horas si el paciente se encuentra con medicación antibiótica específica por vía endovenosa- a fin de realizar una “toilette” (limpieza quirúrgica) para evitar la infección ósea por haber estado el hueso en contacto con el exterior. Afirma que en dicha intervención quirúrgica (toilette) no se resuelve en forma definitiva la fractura porque en primera instancia está contraindicado la colocación de osteosíntesis para evitar infección ósea ya que se considera que ese foco está contaminado por la exteriorización de la fractura; que recién una vez realizada la toilette y el tratamiento antibiótico correspondiente, si la fractura continua desplazada, la indicación es la cirugía definitiva con la colocación de osteosíntesis. Manifiesta que no surge de la documentación el parte quirúrgico de guardia donde se pueda corroborar la realización de la toilette descripta.

Refiere que en todo tipo de fractura se forma un callo óseo como mecanismo natural de cicatrización, habitualmente a los treinta días de acaecida la misma y si no se realizara la reducción correcta de la fractura, se estaría en presencia de una “consolidación viciosa”. Indica que si bien a la actora se le hizo la reducción en primera instancia por guardia, posteriormente no consta en la documentación aportada si la fractura conservó la reducción o si sufrió un nuevo desplazamiento (esto último es habitual en este tipo de fracturas de muñeca). Añade que, conforme surge de la historia clínica de Solidaridad Obra Social Bancaria, esa primera reducción fracasó, ya que al concurrir a dicho establecimiento privado presentaba fractura desplazada de tercio distal de radio con trazo oblicuo largo y tercer fragmento.

Menciona que la actora reingresó al nosocomio municipal con fecha 3 enero de 2.007 por edema en dedos indicándose retiro del yeso existente y confección de uno nuevo; y que con fecha 9 de enero de 2.007 se procedió a la internación de la actora para tratamiento y control de la fractura de muñeca “con 23 días de evolución” conminuta -según él, con criterio de cirugía-, no surgiendo en dicha historia clínica si efectivamente operaron a la actora o no, ni tampoco la fecha y motivos de la externación (alta médica).

Señala que al momento de la pericia la actora presenta como secuela de la fractura de muñeca padecida, limitación funcional a la movilidad derivada -principalmente- del tipo de lesión (intraarticular conminuta) y de la gravedad por haber sido expuesta, además de que esto último determina un retraso obligatorio para la colocación de osteosíntesis por la infección sufrida por la exposición ósea.

Asevera que lo habitual en este tipo de fracturas expuestas es la resolución quirúrgica (colocación de osteosíntesis) a partir de los siete días de producida siempre y cuando se cuente con el material de osteosíntesis requerido cuyo tiempo de entrega al nosocomio suele demorar hasta treinta días en el caso de las entidades públicas. Agrega que teniendo en cuenta que la actora recién fue intervenida en una entidad privada casi cuarenta días posteriores a la fractura, esa demora no habitual retrasa y complica la evolución de la fractura y puede provocar mayor artrosis post traumática que se traduce en una mayor limitación funcional a la movilidad.

Estima que la actora padece de una incapacidad física parcial y permanente del 35%, conforme Baremo general para el Fuero Civil (Dres. Altube-Rinaldi, Edición 2.013), integrada de la siguiente forma: 15% por fractura de la extremidad distal del radio, con alteración de la carilla articular, con artrosis; 10% por rigidez de muñeca; y 10% por cicatriz lineal de 20cm. de largo en sexo femenino, de tipo hipertrófica y de pigmentación disminuida. Detalla, asimismo, que dado que la accionante fue intervenida nuevamente con fecha 26 de julio de 2.007 para retiro de osteosíntesis por infección, la única opción posible a fin de mejorar la artrosis post traumática secuelar es el tratamiento kinesiológico paliativo crónico.

iv.a) Al contestar los puntos de pericia de la codemandada Municipalidad del Pilar indica, en particular, que conforme surge de la historia clínica del nosocomio municipal, el tratamiento descripto efectuado por guardia resulta ser ‘prima facie’ el correcto, pero reitera que no se desprende del mismo el parte quirúrgico de la “toilette” allí descripta ni tampoco el resultado de estudios complementarios (radiografías) pre y post reducción con yeso que permitirían corroborar lo realizado; ni tampoco si efectivamente operaron a la actora o no, ni tampoco la fecha y motivos de la externación.

Afirma, teniendo en cuenta la cantidad de interrogantes que derivan de la ausencia en la historia clínica de información que le permita evaluar desde el tipo de fractura de muñeca que sufriera la actora hasta el tratamiento pautado y complicaciones derivadas del mismo, provisión de material de osteosíntesis en tiempo y forma, entre otras, que le resulta imposible evaluar concretamente y en particular el obrar de los profesionales intervinientes, siendo facultad exclusiva del magistrado analizar el accionar de los mismos.

iv.b) Al evacuar los puntos de pericia del codemandado Salvarredy, redunda en lo indicado en el apartado precedente y agrega que en las fracturas de muñeca desplazadas, luego de practicarse la reducción inicial mediante tracción y yeso, resulta común que el miembro se edematice como consecuencia de la gravedad de la lesión osteoarticular; siendo el tratamiento incruento o el tratamiento inicial de una fractura que posteriormente será operada, en ambos casos y muchas veces puede producirse el cuadro de edema dentro de las primeras setenta y dos horas, y que por tratarse de una fractura expuesta el riesgo era aún mayor.

Precisa que cualquier profesional de guardia, ante un cuadro de yeso compresivo, debe realizar cualquiera de los dos procedimientos indicados: 1) hendir el yeso en toda su longitud para permitir la apertura del yeso y que de esa forma disminuya el edema por descompresión o 2) retirar el yeso y confeccionar uno nuevo y en el mismo momento hendir el mismo. Afirma que en el caso el Dr. Salvarredy decidió retirar el yeso y confeccionar uno nuevo y en la evolución siguiente efectuada el 9 de enero de 2.007 no consta que haya habido una recidiva de edema de miembro con nueva compresión de yeso, por lo que según su opinión el procedimiento realizado fue aceptable.

iv.c) Finalmente, al responder los puntos de pericia del codemandado Curci, reitera lo expuesto en los apartados que anteceden en cuanto al tratamiento y añade que, que según historia clínica, el Dr. Curci había realizado una reducción incruenta bajo anestesia local e inmovilización enyesada e indicado vacunación antitetánica y antibióticos vía oral y analgésicos vía oral y enviado a su domicilio para control evolutivo por consultorios externos en 48/72 horas; que el tratamiento indicado para las fracturas expuestas de cualquier tipo y grado es la toilette mecánico quirúrgica en quirófano y la administración de medicación antibiótica y analgésica por vía endovenosa para lo cual es necesario que el paciente se encuentre internado por un plazo de hasta 72 hs. según la gravedad de la fractura expuesta que habrá de determinar la cantidad de antibiótico que debía recibir; y que la inmovilización puede ser mediante la colocación de un yeso o tracción esquelética según la zona involucrada.

Insiste en que es habitual la pérdida de reducción de ciertos tipos de fractura de muñeca de radio distal, motivo por el cual es necesario un seguimiento en corto plazo de la fractura mediante radiografías para evaluar el desplazamiento dentro del yeso, ello en el caso de tratarse de fracturas incruentas; y que las fracturas intraarticulares conminutas como la de la actora tienen alta probabilidad de desplazamiento, motivo por el cual la indicación habitual es la reducción y fijación quirúrgica con osteosíntesis.

A fs. 655/657 el experto realiza una contestación espontánea de las impugnaciones realizadas por Federación Patronal Seguros S.A. a fs. 644/646, ratificando lo expresado en el dictamen al respecto.

A fs. 670/670 vta., el profesional evacúa el pedido de explicaciones solicitado por la parte actora a fs. 632. En dicha presentación precisa que el costo de rehabilitación kinesiológica en el mercado médico privado oscila -al momento de practicar la pericia- entre $200 (pesos doscientos) y $300 (pesos trescientos) cada sesión completa con toda la aparatología; y que la actora, en promedio, debería realizar entre 30 (treinta) a 50 (cincuenta) sesiones como parte del tratamiento crónico paliativo de 3 (tres) a 5 (cinco) meses que determinara en el informe pericial respectivo.

16°) Detallados los elementos probatorios relevantes, no puedo dejar de mencionar que la jurisprudencia tienen dicho que el dictamen médico, dada la naturaleza de la cuestión, resulta ser el medio probatorio fundamental para formar convicción, pues asesora al judicante en temas que escapan a su formación profesional y a la del medio de la gente (cfr. arts. 902 y 512 del viejo Código Civil; y doctrina CC0102 LP, causa 213.583, “Lima, Héctor Antonio y ot. c/ I.P.E.M. s/ Daños y perjuicios”, sent. del 28 de septiembre de 1.993; CC0001 QL, causa 7.284, “Juárez, Carlos Alberto c/ Hospital Municipal de Agudos Mi Pueblo s/ Daños y perjuicios”, sent. del 14 de octubre de 2.004; y esta Cámara in re: causas n° 2.976, “Tinco Huamani, Carlos Alberto y otro c/ Instituto Maternidad Sta. Rosa y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 17 de abril de 2.012; y n° 3.004/12, “Bustos, Pedro Ángel y otros c/ Gentini, Gustavo y otros s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 13 de septiembre de 2.012, entre muchas otras).

Por otro lado, no debe soslayarse que: “Si la pericia se ha llevado a cabo sin deficiencias procesales; cuenta con el debido fundamento científico; contiene conclusiones claras, firmes y lógicas; no existen otras pruebas que le resten eficacia, sus conclusiones son convincentes como consecuencia lógica de sus fundamentos; apreciados según las reglas de la sana crítica, no existe motivo para restarle valor probatorio” (cfr. CCAZ02 AZ, causa n° 48.257, “Arla”, sent. del 6 de octubre de 2.005; y esta Alzada en la causa n° 6.369/17, “Sueldo, Gloria Mabel c/ Confitería La Rosa de Villa Bosch y otros s/ Pretensión indemnizatoria”, sent. del 7 de noviembre de 2.017, entre muchas otras).

En concordancia con esto último, el más Alto Tribunal Provincial ha expuesto que: “El dictamen pericial constituye una prueba trascendente para resolver las cuestiones cuando cuenta con elementos de convicción suficientes para su aceptación” (cfr. SCBA, causas B 49.650, “Carniglia -Tito- Del Zotto S.A.C.I.F.I. c/ Municipalidad de Quilmes s/ Demanda contencioso administrativa”, sent. del 27 de abril de 1.993; y B 51.852, “Astori, Luis Italo y otros c/ Provincia de Buenos Aires s/ Demanda contencioso administrativa”, sent. del 4 de agosto de 1.998; y este Tribunal in re: causas n° 3.592/13, “Junco, Carolina Soledad y Junco, Mariela Fernanda c/ Trench, Rene Oscar y otro s/ Pretensión indemnizatoria”, sent. del 13 de agosto de 2.013, entre muchas otras).

Asimismo, cabe agregar que nuestro cimero Tribunal Provincial también ha tenido oportunidad de expresar la importancia de la historia clínica -como medio de prueba- para el análisis de casos en los que se controvierte la praxis médica. En tal sentido, ha expuesto que: “La Historia Clínica es un medio de prueba de capital importancia cuando se trata de dilucidar la existencia de mala praxis médica, porque su confección se va desarrollando a medida que ocurren los acontecimientos que involucran al paciente, registrándose en ella una totalidad sucesiva de aconteceres que facilitarán luego, a quien la analice con ojo crítico, discernir con claridad tanto el fundamento científico de la asistencia brindada como el cabal cumplimiento de los deberes inherentes a la profesión ejercida” (cfr. SCBA, causa C. 98.113, “Chavez, Evangelina del Valle c/ Clínicas y Sanatorios S.R.L. y otros s/ Daños y perjuicios”, sent. del 20 de agosto de 2.008; y esta Cámara en las causas n° 4.160/15, “Palmieri, Patricia Alejandra c/ Municipalidad de la Matanza s/ Pretensión indemnizatoria”, sent. del 21 de junio de 2.016, entre otras); destacando también que: “Las falencias en la confección de la historia clínica, como ocurre cuando la información que brinda es imprecisa o incompleta, o en cualquier caso en que no hubiera sido realizada metódicamente, de modo claro, preciso y minucioso, implican una presunción contraria para el galeno responsable de la misma” (cfr. SCBA LP, causas C 107.510, “Zamora, Analía y otros c/ UDEM, Municipalidad de Dolores y otro s/ Daños y perjuicios”, sent. del 11 de septiembre de 2.013, y C 112.820, “Langoni, Adriana Marcela contra Hospital Italiano. Daños y perjuicios”, sent. del 17 de diciembre de 2.014, entra otras). (El subrayado me pertenece).

17°) Habiendo ponderado las constancias obrantes en la causa y que han sido detalladas puntillosamente en el Considerando 15° -en especial la pericia médica traumatológica-, a la luz de las pautas interpretativas precisadas en los Considerandos 13°, 14° y 16°, advierto con claridad la existencia de mala praxis o grave error de diagnóstico y tratamiento inicial imputable al galeno Dr. Ricardo Gabriel Curci por su accionar en la atención primaria por fractura expuesta de muñera realizada el 16 de diciembre de 2.006 a la actora en el Hospital Municipal “Intendente J. C. Sanguinetti”, dependiente de la Municipalidad del Pilar.

Entiendo, pese al esfuerzo argumental desplegado en contrario por dicho accionado, que la aludida mala praxis se sustenta correctamente en el dictamen pericial, el que ha establecido -sintéticamente- que el Dr. Curci no detalló en la historia clínica con precisión qué tipo específico de fractura de muñera había sufrido la Sra. P. ni tampoco el parte quirúrgico de la “toilette” allí descripta y el resultado de los estudios complementarios (radiografías); que por el simple hecho de haber sido la fractura de tipo “expuesta” requería no solo la realización de la “toilette” mecánico quirúrgica en quirófano, la administración de medicación antibiótica y analgésica por vía endovenosa -para evitar infección- y la confección de yeso, sino la internación por un plazo de hasta setenta y dos horas según la gravedad de la misma, y un necesario seguimiento en el corto plazo de la fractura mediante radiografías para evaluar el desplazamiento dentro del yeso -dado que las fracturas intraarticulares conminutas como la que tenía la actora son las que mayor probabilidad de desplazamiento tienen- e indicar en todo caso la reducción y fijación quirúrgica con osteosíntesis para evitar que se produjera una “consolidación viciosa”, la que finalmente tuvo lugar y debió ser resuelta tardíamente -transcurrido más de un mes desde el incidente- en un establecimiento sanitario privado.

Encuentro, así, que el profesional médico mencionado ha incurrido en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, al haber faltado a sus obligaciones en aras de preservar la salud de la actora, máxime cuando la obligación de obrar con la mayor prudencia y conocimiento se hacía necesaria ante las circunstancias de las personas, tiempo, modo y lugar (cfr. arts. 512 y 902 del antiguo Código Civil de Vélez Sarsfield), sin que -a diferencia de lo pobremente argumentado por el sentenciante de grado- la circunstancia de haberse desempeñado en el área de guardia del nosocomio pueda constituirse en el caso -y a tenor de la entidad de la lesión tratada- como atenuante o eximente de su responsabilidad.

Lo expuesto me permite establecer en esta litis una razonable y adecuada conexión causal entre la causa médica y la jurídica -mala praxis en la atención de la accionante- y la lamentable consecuencia acontecida. Es que tratándose del ejercicio de la medicina, donde lo que está en juego es la integridad física o la vida del paciente, toda omisión de los medios que imponen la ciencia y la práctica médica en su estado actual que previsiblemente pueden generar la pérdida de dichos bienes, entran en el concepto de causalidad adecuada (cfr. arts. 901, 902, 903 y 904 del viejo Código Civil), pues exigir la certeza absoluta entre tal omisión como causa y pérdida de esos bienes como efecto, dejaría en la irresponsabilidad todo acto de “mala praxis”, ante la imposibilidad material de llegar a la comprobación de esa certeza total. El ordenamiento se maneja en esto con posibilidades reales y no con determinaciones absolutas (cfr. CC0002 SM, causa n° 42.084, “G., C.H. y ots. c/ Prov. de Bs. As. Minist. de Salud s/ Daños y perjuicios”, sent. del 26 de agosto de 1.997; y esta Cámara in re: causa n° 5.811, “Florentin, María Belén y otro/a c/ Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión indemnizatoria”, sent. del 10 de abril de 2.017, entre otras).

A partir de lo cual aprecio acreditada, del mismo modo, la responsabilidad extracontractual del Estado municipal por su actividad ilícita al haberse verificado los presupuestos que configuran la misma: a) la ejecución irregular de un servicio; b) la existencia de un daño cierto; y c) la relación de causalidad directa entre la conducta y el daño cuya reparación se persigue (cfr. art. 1.112 del derogado Código Civil de la Nación; y CSJN, “Reynot Blanco, Salvador Carlos c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ daños y perjuicios”, sent. del 12 de agosto de 2.008 [Fallos: 328:2546]).

Por el contrario, entiendo que no cabe responsabilizar por el suceso ventilado a los codemandados Miguel Ignacio Salvarredy y Guillermina Sánchez.

Con relación al Dr. Salvarredy, porque del mismo dictamen pericial antes aludido surge que el propio perito ha indicado que el procedimiento que aquél ha realizado a la actora en su única intervención -sustitución en atención de guardia de yeso por presencia de edema en miembro- ha sido aceptable (ver Considerando 15 pto. iv.b).

Y en cuanto a la Dra. Sánchez, si bien el mencionado experto ha destacado omisiones de la facultativa en los asientos que realizara en la historia clínica de la Sra. P. -especialmente en lo referido al tratamiento brindado y a la externación ocurrida tras haber sido internada el 9 de enero de 2.007- (ver Considerando 15° pto. iv) y que puede corroborarse a simple vista en tal documento público (ver Considerando 15° pto. i), lo cierto es que su intervención se produjo recién a los veintitrés días de evolución de la fractura, es decir, cuando estaba prácticamente consolidada según los parámetros brindados por el perito actuante (habitualmente a los treinta días), lo cual evidencia una ruptura del nexo de causalidad adecuado a su respecto que la exonera de responsabilidad por el resultado dañoso.

Situación que, a mi modo de ver, no se ve alterada por el cuestionamiento efectuado por el recurrente en torno a la inaplicación del artículo 60 del C.P.C.C. -efectos de la rebeldía- con respecto a la mencionada doctora, el que debe ser desestimado pues he de recordar que el Cimero Tribunal provincial tiene dicho que: “La falta de contestación de la demanda y la consecuente declaración de contumacia, no bastan por sí solas para admitir el progreso de la acción, configurando solamente una presunción que debe hallarse corroborada por la prueba producida en la causa” (cfr. SCBA LP, causa C 117.091, “Jasale, José Gustavo c/ La Brama S.A. s/Cobro ordinario”, sent. del 30 de octubre de 2.013; y esta Alzada en la causa n° 6.275, “Revol, Eduardo Ismael y otro/a c/ Yman, Luis Antonio y otro/a s/ Pretensión indemnizatoria”, sent. del 10 de octubre de 2.017). Y que: “La falta de contestación de la demanda -mediando o no declaración de rebeldía- ‘podrá’ ser estimada como un reconocimiento de la verdad de los hechos lícitos y pertinentes expuestos en la demanda (conf. doct. art. 354 inc. 1°, C.P.C.C.). De ello se infiere que el juez no se encuentra obligado a aceptar o considerar automáticamente esa verdad. La presunción por rebeldía declarada posee un carácter netamente residual, tornándose operativa sólo en caso de duda del judicante (conf. art. 60, Cód. cit.). En el mismo sentido, el silencio de la accionada rebelde deberá interpretarse -en todo caso- como un primer indicio que podrá -o no- ser corroborado por la restante prueba” (cfr. SCBA LP, causa C 117.091, “Jasale”, antes citada).

18°) En virtud de las consideraciones vertidas, estimo que el análisis probatorio realizado por el magistrado de primera instancia no resultó adecuado a las normas que regulan el mismo y dentro de los parámetros de discreción que le discierne el sistema procesal en tal cuestión, lo que provocó que arribara a una solución que entiendo inadecuada, injusta y contraria a derecho. En razón de ello, cabe hacer lugar al recurso de apelación articulado por la parte actora y revocar la sentencia de primera instancia, admitiendo parcialmente la demanda promovida por la Sra. M. A. P., absolviendo a los codemandados Miguel Ignacio Salvarredy y Guillermina Sánchez, y condenando a los codemandados Ricardo Gabriel Curci -junto con su aseguradora- y Municipalidad del Pilar, con el alcance fijado y en los términos establecidos en el presente pronunciamiento.

19°) Así, procederé a examinar entonces los rubros reclamados por la actora -a través de su apoderado- en su líbelo de inicio, cuyo importe total asciende al de $296.402 (pesos doscientos noventa y seis mil cuatrocientos dos) y ha dejado supeditado su incremento o disminución a lo que resulte de las probanzas de autos. Asimismo, solicita que se adicionen los intereses correspondientes, costos y costas (ver fs. 76).

A.1) Comenzando por el rubro “incapacidad física sobreviniente”, la Sra. P. estima padecer un 40% de incapacidad de la total obrera -que según alega, le ha impedido continuar desempeñando su labor de costurera- y reclama por ello la suma de $153.600 (pesos ciento cincuenta y tres mil seiscientos); y, asimismo, el costo de los tratamientos para intentar hacer desaparecer las secuelas (ver fs. 74/74 vta. y 76 vta.).

El mandatario de la codemandada Municipalidad del Pilar niega el porcentaje de incapacidad alegado, impugna por excesivo el monto reclamado y solicita su rechazo (ver fs. 101 vta.), al igual que la procedencia de los tratamientos futuros (ver fs. 101 vta./102).

La representante del codemandado Dr. Curci también niega la existencia del daño físico alegado por la actora y que en todo caso haya configurado una merma en su capacidad productiva (ver fs. 337/337 vta.); a lo que ha adherido en su presentación la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A. (ver fs. 373 vta.).

A.2) Con relación al concepto “daño psicológico”, la Sra. P. exige el monto de $30.000 (pesos treinta mil) para resarcir el detrimento y los gastos de tratamiento paliativos, debido al cuadro de depresión y fobia que aduce sufrir tras el hecho dañoso ventilado en autos. Reclama asimismo el costo de los tratamientos para intentar hacer desaparecer las secuelas (ver fs. 74 vta./75 y 76 vta.).

El mandatario de la codemandada Municipalidad del Pilar niega que su contraparte haya sufrido tal detrimento en su psiquis y rechaza la procedencia del rubro -y de los tratamientos futuros relacionados-, agregando que -en todo caso- se superpondría con el daño moral reclamado (ver fs. 102/102 vta.).

La representante del codemandado Dr. Curci también niega la existencia del daño psicológico alegado por la actora y sostiene -en igual sentido- que no entraña una categoría autónoma frente al daño moral cuyo resarcimiento se persigue (ver fs. 334 vta./335 vta.); y que el tratamiento psicológico tampoco puede tener acogida porque resulta excluyente con el daño psíquico al revertir el cuadro (ver fs. 335 vta./336); a lo que ha adherido en su presentación la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A. (ver fs. 373 vta.).

A.3) Bajo tales parámetros y a efectos de resolver las cuestiones controvertidas, cobran relevancia las pericias practicadas en autos y elementos relacionados, los que procedo a reseñar:

A.3.i) En el dictamen pericial obrante a fs. 621/630 y que ha sido desarrollado en extenso en el Considerando 15°, el perito médico traumatólogo interviniente ha estimado que la actora padece -por el hecho de autos- de una incapacidad física parcial y permanente del 35%, conforme Baremo general para el Fuero Civil (Dres. Altube-Rinaldi, Edición 2.013), integrada de la siguiente forma: 15% por fractura de la extremidad distal del radio, con alteración de la carilla articular, con artrosis; 10% por rigidez de muñeca; y 10% por cicatriz lineal de 20cm. de largo en sexo femenino, de tipo hipertrófica y de pigmentación disminuida; habiendo detallado, asimismo, que dado que la accionante había sido intervenida nuevamente con fecha 26 de julio de 2.007 para retiro de osteosíntesis por infección, la única opción posible a fin de mejorar la artrosis post traumática secuelar es el tratamiento kinesiológico paliativo crónico. A fs. 670/670 vta., al evacuar el pedido de explicaciones solicitado por la parte actora a fs. 632, el profesional ha precisado que el costo de rehabilitación kinesiológica en el mercado médico privado oscila -al momento de practicar la pericia- entre $200 (pesos doscientos) y $300 (pesos trescientos) cada sesión completa con toda la aparatología; y que la actora, en promedio, debería realizar entre 30 (treinta) a 50 (cincuenta) sesiones como parte del tratamiento crónico paliativo de 3 (tres) a 5 (cinco) meses.

A.3.ii) Por su parte, en el informe agregado a fs. 535/551 vta., la perito médica legista especialista en psiquiatría y psicología médica -tras haber consignado los datos de la entrevistada, el resultado del examen psíquico y de la batería de tests que le practicara, los cuales fueron acompañados-, ha explicado que como consecuencia de las secuelas psicofísicas que padeciera a causa de los acontecimientos de autos la actora presenta una neurosis mixta – trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo de acuerdo al DSM IV (Reacción vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva de grado III, según el Baremo de la Ley n° 24.557), sintomatología que inhibe sus posibilidades vitales actuales e influye negativamente en su ámbito familiar, laboral y social. Asimismo, ha precisado que por dicho cuadro la Sra. P. padece de una incapacidad del 20% de la total obrera y de la total de vida, parcial y permanente (según Baremo de la norma citada y del de los Dres. Castex-Silva). Por último, ha aconsejado que la accionante realice un tratamiento psicológico individual con controles psiquiátricos paralelos con una duración promedio de dos años y frecuencia de dos sesiones semanales, cuyo costo calcula -al momento del examen- en $250 (pesos doscientos cincuenta) por cada sesión.

A.4) Sentado ello, he de señalar que -en principio- siendo el daño no solo uno de los presupuestos de la responsabilidad civil y estatal sino también, como bien lo señala Mosset Iturraspe, el presupuesto central de la responsabilidad (cfr. Mosset Iturraspe, “Responsabilidad por Daños”, T° I, pág. 139), su producción y extensión queda a cargo de quien lo alega (cfr. arts. 1.068 del viejo Cód. Civil; 27 inc. 7° del C.C.A. y 375 del C.P.C.C; y esta Cámara in re: causa n° 1.918/2.009, “Mendieta, Marta María c/ Municipalidad de Tres de Febrero s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 4 de mayo de 2.010, entre muchas otras).

Por otra parte que, como lo determina el art. 1.068 del antiguo Código Civil, aplicable por analogía en materia de responsabilidad del Estado (cfr. art. 2 inc. 4° del C.C.A; y Reiriz, Graciela María, “Responsabilidad del Estado en la obra colectiva El Derecho Administrativo Argentino Hoy”, pág. 220), el daño para ser objeto de reparación “debe ser pasible de apreciación pecuniaria”, es decir, debe estar dotado de la posibilidad de mensurar económicamente -a través de algún parámetro objetivo- su dimensión o extensión en sentido cuantitativo.

Recuerdo, asimismo, que esta Cámara ha indicado en anteriores oportunidades que la cuantificación de las lesiones mediante los baremos o tablas de discapacidad, elaborados muchas de ellas para el fuero laboral, responden a un sistema tarifado que se desentiende de la restitución integral. Aquí, más que la lesión en sí, son sus secuelas discapacitantes las que se toman en cuenta en tanto son ellas las que generan limitaciones en la capacidad de la víctima, siendo estas limitaciones las que se traducen en un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria (cfr. art. 1068 del viejo Cod. Civ.; Cam. Apel. Civ. y Com. Dptal. Sala II, c. 49571, 19-06-2001 y esta Cámara en causas n° 1.216, “Wajsman, Sara c/ Municipalidad de Tres de Febrero s/ daños y perjuicios”, sent. del 28 de agosto de 2.008 y n° 2.320, “Iglesias Beatriz Susana c/ Municipalidad de Vicente López s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 21 de septiembre de 2.015, entre otras). Así el grado de incapacidad sólo juega aquí como pauta de referencia pero no determinante de la indemnización (cfr. esta Alzada en la citada causa n° 1.216, “Wajsman”, entre muchas otras).

Cabe agregar que, tal como lo expone Ramírez -siguiendo en este punto a Alfredo Orgaz-, la lesión afecta la capacidad o aptitud de la víctima para obtener ganancias por su trabajo, pero en ello inciden especialmente las condiciones personales del lesionado: edad, sexo, estado de salud, índole de las actividades que desarrollaba, etc. (cfr. Ramírez, Jorge Orlando, “Indemnización de Daños y Perjuicios”, T° 2, pág. 126).

Por tal motivo, uno de los factores para ponderar con alguna base cierta el mismo -no el único, claramente-, está dado por el ingreso económico mensual habitual de la víctima y por cómo el grado de incapacidad de la total obrera -que es en definitiva la que determina la pericia- incide en la merma de dicho ingreso.

He de mencionar asimismo que, conforme a la doctrina de esta Alzada en los autos “Reale” (causa n° 1.725, sentencia del 22 de septiembre de 2.009, entre muchas otras), los porcentajes de incapacidad deben ponderarse en atención al carácter de incapacidades polifuncionales y al principio de incapacidad restante. Es que dichos porcentajes no deben ni pueden sumarse, sino que corresponde su ponderación en atención a tratarse de incapacidades polifuncionales, teniendo en cuenta aquél principio aplicable en la materia y las fórmulas usuales para la determinación de la misma (cfr. Basile, Alejandro, Defilippis Novoa, Enrique y González, Orlando, “Medicina Legal del Trabajo y Seguridad Social”, Ed. Abaco, pág. 291 y ss.).

En ese sentido, la jurisprudencia ha dicho que: “En los casos en que concurren varios porcentajes que informan menoscabos en diversos aspectos de la persona, no se suman sino que se van calculando sobre la capacidad residual que los anteriores han determinado” (cfr. causa “Frías, Berta del Carmen v. Mansilla, L. A. y otro s/ Daños y perjuicios” RSD 14-3 S 29/9/2003, JUBA y causa “Saravia, Marcela R. v. Costa, Adrián O. y otros s/ Daños y Perjuicios”, causa n° 573/1, C. Civil y Comercial. La Matanza, Sala I, sentencia del 19 de diciembre de 2.006).

Es decir, los porcentajes del caso no deben sumarse como lo pretende la actora en su presentación de demanda. La ponderación de los mismos debe realizarse teniendo en cuenta el “principio de incapacidad restante” aplicable en la materia y las fórmulas usuales para la determinación de la misma.

A.5) Por otro lado, cabe desestimar una de las premisas del razonamiento de los accionados, aquella por la cual el daño psicológico y el moral tendrían como objeto reparar un mismo daño, por cuanto no puede afirmarse como regla general la imposibilidad de su convivencia sino que ella habrá de depender de las circunstancias y de la efectiva acreditación de los perjuicios en cada caso particular.

En tal sentido, tiene dicho la jurisprudencia que el daño psicológico tiene por objeto resarcir el menoscabo producido por el ilícito en los procesos mentales conscientes o inconscientes, con alteración de la conducta y de la voluntad; se trata de un daño indirecto, en tanto mal hecho a las facultades de la persona, de carácter patológico (art. 1068, Cód. Civil). Puede dar lugar a dos tipos de resarcimiento. Uno consistente en los gastos necesarios para lograr, en la medida de lo posible, la restitución de las cosas al estado anterior (arts. 1069, 1086 y su doct., Cod. Civ.). Otro, por su proyección limitante para las actividades del diario vivir, incluyendo las de carácter laboral (arts. 1068, 1069, Cód. Civil). En cambio, el daño moral supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos; en síntesis, todo lo que se conoce como las afecciones legítimas a las que aludía el art. 1078 en su primitiva redacción (art. 1078 y nota al art. 2312, Cód. Civil). También aquí encontramos que se ha alterado un estado de la persona. Pero lo que se resarce no es sólo su modificación disvaliosa sino, además, su gravitación vivencial; lo que involucra no sólo su situación ante el mundo sino también su actuación en él, debiendo portar injustamente esa carga de angustia y la pérdida de energías a la que da lugar la falta de paz interior, proyecciones que son de naturaleza extrapatrimonial. En conclusión, dos son los elementos conceptuales diferenciales de estos rubros; su origen, patológico en un caso y en el otro no; y la entidad del mal sufrido, material uno, inmaterial el otro (cfr. CC0002 SM 47398 RSD-209-00, Juez CABANAS (SD), “Toselli, Oscar y otra c/ Aznarez, Eduardo Guillermo y otro s/ Daños y perjuicios”, sent. del 30 de mayo de 2.000; y esta Cámara en la causa n° 6.218/17, “Silva, Patricia Soledad y otros c/ Escuela n° 13 Martín Miguel de Güemes y otros s/ Daños y perjuicios”, sent. del 17 de agosto de 2.017, entre otras).

Asimismo, cabe rememorar que en particular la S.C.B.A. ha sostenido al respecto que: “Los perjuicios indemnizables por daño psíquico tienen sustanciales diferencias respecto del daño moral, las que van desde su origen (en un caso de tipo patológico y en el otro no), hasta la entidad del mal sufrido (material) uno, inmaterial el otro, con la consecuente proyección de efectos dentro del ámbito jurídico procesal en materia probatoria (el daño psíquico requiere de pruebas extrínsecas en tanto el daño moral se prueba en principio in re ipsa)” (cfr. SCBA, Ac. 69476, sent. del 9 de mayo de 2.001).

A.6) Tras lo expuesto, advierto que los cuestionamientos formulados por los accionados contra la procedencia de los rubros en examen no tienen sustento suficiente y caben ser desestimados, pues los profesionales intervinientes han realizado una tarea correcta desde el punto de vista técnico, habiéndose basado en el material probatorio aportado, fundamentado su opinión en su experticia y en los baremos legalmente aplicables. En base a lo manifestado, ante la falta de elementos que se le contrapongan o de una objeción razonable, no advierto motivos suficientes para invalidar las conclusiones de los peritos médico traumatólogo y legista actuantes (cfr. arts. 474 del C.P.C.C. y 77 inc. 1° del C.C.A.).

Cabe recordar al respecto que las simples discrepancias sin fundamentos no pueden desmerecer la eficacia probatoria del dictamen pericial. Cuando los datos suministrados por el experto no son compartidos por el litigante, queda a cargo de éste la prueba de la inexactitud de lo informado. Son insuficientes las meras objeciones, es necesario algo más que disentir, es menester probar que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocados o mendaces (cfr. CC0201 LP, B 87.144, “Latorre”, sent. del 9 de diciembre de 1.997; y esta Cámara en las causas n° 1216, “Wajsman, Sara c/ Municipalidad de Tres de Febrero s/ daños y perjuicios”, sent. del 28 de agosto de 2.008 y n° 4.893/15, “Ferreyra, Hilda Marta c/ Municipalidad de General San Martín y otros s/ Pretensión indemnizatoria”, sent. del 29 de febrero de 2.016, entre muchas otras).

Por lo tanto, determinando que la incapacidad polifuncional que aqueja a la actora es del 48% parcial y permanente de la total obrera y vida, como así también las secuelas descriptas por los expertos en sus respectivos dictámenes; las condiciones personales de la víctima -cuarenta y nueve años de edad al momento del evento dañoso (cfr. fs. 70 y fecha del siniestro comprobada)-, su integridad como individuo, así como su plano familiar y socioeconómico (cfr. testimonios rendidos a fs. 469/471 vta. por Claudia Dolores Linch, Rosario Graciela Echenique y Lucía Natalia Vázquez); siendo además que los montos quedan librados al prudente arbitrio judicial y sujetos a la equidad, entiendo que cabe fijar las siguientes sumas resarcitorias: $150.000 (pesos ciento cincuenta mil) en concepto de incapacidad polifuncional sobreviniente; $12.000 (pesos doce mil) en concepto de tratamiento kinesiológico paliativo futuro; y $52.000 (pesos cincuenta y dos mil) en concepto de tratamiento psicológico paliativo futuro (cfr. arts. 165, 375 y 384 del C.P.C.C; y 77 inc. 1° del C.C.A.).

B) En cuanto al rubro “daño estético”, la Sra. P. persigue el cobro de la suma de $20.000 (pesos veinte mil), aduciendo que la cicatriz en su brazo ha alterado la belleza y armonía de su cuerpo (ver fs. 75/75 vta.).

El mandatario de la codemandada Municipalidad del Pilar considera que la supuesta afección estética ha de resultar comprensiva en relación a la lesión denunciada, no pudiendo ser indemnizada (ver fs. 102 vta.).

La representante del codemandado Dr. Curci también afirma que esta categoría de daño no tiene carácter autónomo y que ha de integrar el material o moral o ambos, a la vez que considera abultada la suma exigida (ver fs. 336/337); a lo que ha adherido en su presentación la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A. (ver fs. 373 vta.).

Si bien del dictamen pericial médico obrante a fs. 621/630 y de la fotografía glosada a fs. 34 se desprende la presencia de la aludida herida, no he de soslayar que el daño estético no constituye un rubro autónomo y sólo puede ser considerado como incapacidad sobreviniente cuando genera un daño susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1.068 Cód. Civ.) o como daño moral, cuando sólo opera como menoscabo al derecho personalísimo a la integridad física (art. 1.078 Cód. Civ.) (cfr. CC0002 SM 60610, “Zarlenga, Silvana Beatríz c/ Garramuño, Carlos B. y otros s/ Daños y perjuicios”, sent. del 28 de agosto de 2.008; y esta Cámara en las causas n° 6.218/17, “Silva, Patricia Soledad y otros c/ Escuela n° 13 Martín Miguel de Güemes y otros s/ Daños y perjuicios”, sent. del 17 de agosto de 2.017; y n° 6.369/19, “Sueldo, Gloria Mabel c/ Confitería La Rosa de Villa Bosch y otros s/ Pretensión indemnizatoria”, sent. del 7 de noviembre de 2.017).

Ello así, dado que en cualquier caso lo resarcible no será la pérdida de la normalidad o de la belleza física en sí mismas, sino sus concretas repercusiones económicas o espirituales en el sujeto que la padece, sea que el “quantum” resulte englobado por el del daño patrimonial, o quede comprendido dentro del agravio moral, o bien se exprese en forma diferenciada, aunque en esta última alternativa, al reconocérsele existencia y magnitud independientes, no se debe incurrir en el error de conceder una doble o triple indemnización por un perjuicio (conf. doct. art. 1067, 1068, 1078 y 1086, Cód. Civil) (cfr. CC0101 LP 248183, “Muriño, Viviana E. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios”, sent. del 6 de marzo de 2.007; y este Tribunal, en las causas n° 6.218/17, “Silva”, y n° 6.369/17, “Sueldo, antes citadas).

De tal manera, al haber contemplado el perito médico traumatólogo la incidencia de la cicatriz dentro de la incapacidad física evaluada, no corresponde ponderarla de manera autónoma sino que ha de estimarse incluida dentro de la indemnización por las secuelas físicas establecida en los párrafos precedentes.

C) Con respecto al resarcimiento del “daño moral” pretendido, la Sra. P. reclama el monto de $60.000 (pesos sesenta mil) debido a los padecimientos espirituales derivados de la conducta ilícita de los codemandados (ver fs. 75 vta.).

El mandatario de la codemandada Municipalidad del Pilar entiende que no ha mediado conducta de su representada que pueda sustentar la procedencia del rubro, además de apreciar que la suma en cuestión es excesiva (ver fs. 101 vta./102).

La representante del codemandado Dr. Curci también impugna el rubro y solicita su expreso rechazo por no haberse probado y, que en todo caso, al no ser un castigo hacia el ofensor ha de ser fijado prudentemente (ver fs. 334/334 vta.); a lo que ha adherido en su presentación la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A. (ver fs. 373 vta.).

Sentado ello, cabe recordar que el daño moral se configura por el conjunto de sufrimientos, padeceres de orden espiritual y angustias causadas por el ilícito, encontrando su cauce legal en el art. 1.078 del antiguo Código Civil (cfr. C. Civ. y Com. San Martín, causas n° 48.469, 48.402, 49.269, 53.459; y este Tribunal en la causa n° 64/04, “Bogado”, sent. del 3 de abril de 2.008, entre muchas otras), su carácter es resarcitorio y no sancionatorio; asimismo, que: “La fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende -en principio- del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión” (cfr. SCBA, C 85.381, “Valentín, Norma B. y González, Juan C. c/ Durisotti, Rodolfo; Hospital Municipal y Municipalidad de Daireaux s/ Daños y perjuicios”, sent. del 7 de mayo de 2.008; y esta Cámara en la causa n° 1.630/09, “Spinelli”, sent. del 6 de octubre de 2.009, entre otras).

Se ha dicho, también, que en ciertos supuestos -como el presente- no requiere prueba específica alguna cuando ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica -daño ‘in re ipsa’- y es al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad del mismo (cfr. SCBA LP, C 117.314, “O., A. M. y o. contra A. ,C. R. y o. D. y p.”, sent. del 12 de noviembre de 2.014), circunstancia ésta que -a mi modo de ver- no ha tenido lugar en autos.

Cabe destacar, asimismo, que dicha reparación no es mensurable con parámetros estrictamente objetivos ni procedimientos matemáticos, sino que el monto indemnizatorio queda circunscripto a la discrecionalidad del juez (cfr. SCBA, 46.089, “Romero”, sent. del 4 de junio de 1.991 y 58.273, “Lombardo de Di Martino”, sent. del 25 de febrero de 1.997; CC0201 LP, B 77.650, “Iglesias”, sent. del 4 de agosto de 1.994; y CC0002 SI, 92.725, “Paredes”, sent. del 8 de julio de 2.003, entre otras).

En este sentido, tal como reiteradamente lo ha afirmado la casación bonaerense, la fijación del monto de las indemnizaciones por daño moral depende del hecho generador y se halla sujeta al prudente arbitrio judicial, merituando las circunstancias que rodearon el hecho, edad y sexo de la víctima (cfr. arts. 1078 del antiguo Código Civil y 165 del C.P.C.C.; S.C.B.A. Ac. 21.311, 21.512, 31.583, 41.539, e.o.).

En otras palabras, los jueces gozan de un amplio margen de apreciación, sin perjuicio de proceder dentro de un marco de razonabilidad y prudencia, sin incurrir en demasías decisorias para evitar que el reclamo se transforme en una fuente de enriquecimiento indebido o en un ejercicio abusivo del derecho (cfr. CC0203 LP, causa n° 104.792, “Acuña, Hilda Erminia y otros c/ Salafia, Roque Vicente y otros s/ Daños y perjuicios”, sent. del 12 de abril de 2.006; y n° 91.020, “Riera Liener c/ Galeano, Osvaldo y otros s/ Daños y perjuicios”, sent. del 16 de agosto de 2.006).

Además, “La cuantificación del daño moral, tarea librada al arbitrio prudente de los jueces, debe ponderar la entidad, alcances y repercusión de la lesión o agravio en toda la esfera extrapatrimonial de la persona, comprensivo no sólo del dolor, sino también de las aflicciones, angustias y pesares, a los que el dinero puede compensar en cierta medida” (cfr. CC0002 AZ, causa 51.084, “E.R.D. y otra c/ E.R.D. y otros s/ Daños y perjuicios”, sent. del 6 de noviembre de 2.007).

Es que: “…la pauta más trascendente para la cuantificación del daño es justamente, la real extensión del daño por el que se reclama y para valorarlo debe existir un notorio apego del juez a las circunstancias del caso a decidir, debe primar el predominio de los hechos concretos debidamente comprobados. En la especie, es que la apreciación de la magnitud de la aflicción moral y fundamentalmente su repercusión de un determinado hecho en una persona humana concreta es una de las estimaciones más difíciles de realizar” (cfr. CC0001 LM, causa 623, “Pintos, Rufino c/ Auchter, Enrique y otro s/ Daños y perjuicios”, sent. del 2 de diciembre de 2.004).

Bajo tales parámetros, teniendo en cuenta que la víctima al momento del hecho dañoso contaba con cuarenta y nueve años de edad (cfr. fs. 70 y fecha del siniestro comprobada); sus condiciones personales, familiares, sociales y económicas (cfr. testimonios rendidos a fs. 469/471 vta. por Claudia Dolores Linch, Rosario Graciela Echenique y Lucía Natalia Vázquez); que sufrió una experiencia traumática consistente en una fractura expuesta de muñeca izquierda deficientemente tratada por los médicos municipales que ha derivado en una incapacidad parcial de carácter permanente en la movilidad de dicho miembro (cfr. Considerando 15°, pto. iv), circunstancia que denota los sufrimientos e incomodidades que hubo de soportar y hubieron de repercutir en el normal desarrollo de su vida diaria a partir de dicho momento; y ponderando tales elementos a la luz del resto de las constancias probatorias reunidas en autos, estimo justo y razonable fijar el resarcimiento de este ítem en la suma de $40.000 (pesos cuarenta mil).

Ello, por cuanto estimo que tal traducción económica del aludido quebranto refleja con creces los sufrimientos espirituales que a la víctima debió haberle provocado el evento dañoso (cfr. arts. 1.078 del viejo Código Civil; 165 del C.P.C.C; y 77 inc. 1° del C.C.A.).

D) Por último, la Sra. P. reclama los gastos erogados, discriminando entre “gastos con comprobantes”, concepto por el cual persigue el reembolso de la suma de $2.802 (pesos dos mil ochocientos dos); y “gastos sin comprobantes”, ítem por el cual solicita el monto de $10.000 (pesos diez mil) (ver fs. 75 vta./76).

El mandatario de la codemandada Municipalidad del Pilar solicita el rechazo del rubro pretendido por cuanto, si bien entiende que no es necesaria una pormenorizada acreditación sino que ha de presumirse que los gastos han sido realizados, las cifras en cuestión se salen de toda razonabilidad (ver fs. 102 vta.).

La representante del codemandado Dr. Curci también impugna el rubro y solicita su expreso rechazo por no haberse probado debidamente con los comprobantes respectivos, además de estimar abultado el monto exigido (ver fs. 337 vta./338 vta.); a lo que ha adherido en su presentación la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A. (ver fs. 373 vta.).

Ingresando al examen del rubro pretenso, debo señalar que jurisprudencialmente se ha reconocido que: “Es procedente el resarcimiento de los gastos de atención médica, farmacéuticos y de traslados cuando existe daño psicofísico, aún a falta de comprobantes, pues se presume la necesidad de su erogación aún cuando la víctima cuente con cobertura por obra social o se atienda en establecimientos públicos.” (cfr. CC0002 SM, causa 49.092, “Taranto, Carlos y otra c/ Di Meo, Mirta Susana y otros s/ Daños y perjuicios”, sent. del 15 de mayo de 2.001; y esta Cámara in re: causas n° 2.901, “Yrasusta, Carlos Víctor Hugo y otro/a c/ Municipalidad de Vicente López s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 13 de marzo de 2.012; n° 3.066, “Blasi, Ana Cristina c/ Municipalidad de General San Martín s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 19 de junio de 2.012; n° 4.533, “López, María Ida c/ Provincia de Buenos Aires y otro/a s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 08 de junio de 2.015; n° 2.320, “Iglesias, Beatriz Susana c/ Municipalidad de Vicente López s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 21 de septiembre de 2.015, entre otras).

Sin embargo, he de resaltar que en el caso la actividad probatoria de la parte actora ha sido insuficiente, pues si bien ha acompañado numerosos comprobantes específicos a fin de acreditar las erogaciones denunciadas y justificar el monto reclamado en la demanda, la mayoría de ellos han sido desconocidos por las contrapartes al formular las contestaciones al traslado de la demanda (ver fs. 98; 326/327 vta.; y 373/373 vta.) y no ha sido ofrecida prueba informativa subsidiaria para respaldar su veracidad ante tal circunstancia -con la salvedad de los emitidos por Solidaridad Obra Social Bancaria Argentina y ratificados en la contestación de oficio que luce a fs. 490/526-. De allí que la determinación de los gastos alegados deba recaer en un prudente ejercicio de las facultades previstas en el artículo 165 del C.P.C.C. (por remisión del art. 77 inc. 1° del C.C.A.), siempre sobre la base de las lesiones y demás circunstancias relacionadas que hubieran sido comprobadas en el juicio.

Por ello, habiendo merituado bajo las pautas detalladas las manifestaciones formuladas por la accionante en el líbelo inicial (ver fs. 72/73 y 75 vta./76), junto con lo que se desprende de la copia fiel de la Historia Clínica digital n° 0113450335 del Hospital Central Municipal de Pilar “Juan C. Sanguinetti” obrante a fs. 455 y de la copia fiel de la Historia Clínica n° 0604302001 de Solidaridad Obra Social Bancaria Argentina que luce a fs. 505/525, documentos que dan cuenta de que a raíz del incidente ventilado en autos la víctima ha debido concurrir en varias oportunidades al nosocomio pilarense y posteriormente a otros establecimientos públicos (H.I.G.A. “Eva Perón”) y privados (Policlínica Bancaria 9 de Julio -OSBA Solidaridad-), habiendo sido internada e intervenida quirúrgicamente en este último con aplicación de elementos de prótesis (osteosíntesis); que tanto inicialmente como luego de la operación ha sido sometida a exámenes clínicos; que se le ha indicado tratamientos con analgésicos, antibióticos y vacunación antitetánica; y que luego del alta ha debido acudir a controles y practicar tratamientos de rehabilitación, aprecio la existencia de indicios suficientes para tener por demostrado que hubieron de realizarse considerables desembolsos con motivo del hecho de autos.

En razón de ello, estimo razonable y adecuado establecer la reparación por este rubro en el monto omnicomprensivo de $5.000 (pesos cinco mil) (cfr. arts. 165 del C.P.C.C; y 77 inc. 1° del C.C.A.).

20°) Sobre el capital de condena reconocido en la presente sentencia, deberán calcularse los intereses compensatorios correspondientes mediante la aplicación de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, durante los distintos períodos de devengamiento, conforme las condiciones determinadas en las reglamentaciones aplicables en cada caso (cfr. arts. 622 y 623 del Código Civil; 7, 768 inc. “c” y 770 del Código Civil y Comercial; 7 y 10 de la Ley n° 23.928; doct. SCBA en causas B 62488, “Ubertalli Carbonino, Silvia c/ Municipalidad de Esteban Echeverría s/ Demanda contencioso administrativa”, sent. del 18 de mayo de 2.016, y C 119176, “Cabrera, Pablo David contra Ferrari, Adrián Rubén. Daños y perjuicios”, sent. del 15 de junio de 2.016, entre otras; y esta Alzada en las causas n° 1.108, caratulada “Formica, Patricia Elena c/ Municipalidad de San Isidro s/ Pretensión indemnizatoria”, sent. del 28 de junio de 2.016, y n° 5.164/16, caratulada “Almaraz, Ilda Natividad c/ Colegio San Pablo S.A. y otro s/ Pretensión indemnizatoria”, sent. del 12 de julio de 2.016, entre muchas otras),desde la fecha del hecho dañoso -16 de diciembre de 2.006- hasta el efectivo pago.

Ello con excepción de los tratamientos por tratamiento kinesiológico y psicológico paliativos futuros, los que los llevarán a partir de la notificación de la presente sentencia, en atención a que las sumas reconocidas serán percibidas de una sola vez -lo que permite su adecuada inversión- y aplicadas a solventar erogaciones que todavía no han sido realizadas (cfr. CSJN, fallos: 311:744; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, causa n° 1.749/98, “Cajal María Magdalena y otros v. Estado Nacional s/ daños y perjuicios”, sent. del 31 de mayo de 2.001; y esta Cámara en las causas n° 909/07, “De La Rosa, Carlos León c/ Municipalidad de Tigre y otros s/ Daños y perjuicios”, sent. del 27 de abril de 2.011; n° 2.615/11, “Cortese, Alfredo Enrique c/ Estado Provincial y otros s/ Pretensión indemnizatoria”, sent. del 20 de septiembre de 2.011; n° 4.793/15, “Ozuna, Isabelino Roberto y otro/a c/ Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión indemnizatoria”, sent. del 2 de noviembre de 2.015; y n° 2.610/15, “Tavella, Elizabeth Raquel c/ Gómez, José Alberto y otro s/ Pretensión indemnizatoria”, sent. del 10 de mayo de 2.016, entre muchas otras).

21°) A su vez, la condena dispuesta en el presente pronunciamiento ha de extenderse contra la citada en garantía por el codemandado Ricardo Gabriel Curci, Federación Patronal Seguros S.A., pudiendo ser ejecutable a su respecto en la medida del seguro contratado y del que da cuenta la copia de la póliza n° … que obra glosada a fs. 366/368 (cfr. art. 118 de la Ley Nacional n° 17.418 y mod.).

22°) Finalmente, a tenor del resultado del presente litigio y en razón de lo normado por el artículo 274 del C.P.C.C. (por remisión del art. 77 inc. 1° del C.C.A.), debo pronunciarme con relación a las costas del proceso.

Cabe recordar que el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, en su redacción actual (según Ley 14.437), impone en el primer inciso, como criterio rector, el principio objetivo de la derrota pero deja a salvo la facultad del juez de eximir total o parcialmente del pago de las costas al vencido, siempre que encontrare mérito para ello y lo exprese en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad.

Estimo por lo tanto que, de acuerdo al modo en el que ha de resolverse la presente controversia, corresponde revocar la imposición de las costas a la parte actora en la instancia anterior e imponer las de ambas instancias a los codemandados condenados, en su condición de sustancialmente vencidos en el pleito (cfr. art. 51 inc. 1° -texto según Ley n° 14.437- y 77 inc. 1° del C.C.A; y 274 del C.P.C.C.).

23°) Por consiguiente, propongo a mi distinguido colega: 1°) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora; 2°) En consecuencia, admitir parcialmente la demanda promovida por la Sra. M. A. P., absolviendo a los codemandados Miguel Ignacio Salvarredy y Guillermina Sánchez, y condenando a Ricardo Gabriel Curci y Municipalidad del Pilar a que le abonen a aquella las siguientes sumas: a)$150.000 (pesos ciento cincuenta mil) en concepto de “incapacidad polifuncional sobreviniente”; $12.000 (pesos doce mil) para “tratamiento kinesiológico paliativo futuro”; y $52.000 (pesos cincuenta y dos mil) para “tratamiento psicológico paliativo futuro” (cfr. arts. 165, 375 y 384 del C.P.C.C; y 77 inc. 1° del C.C.A.); b) $40.000 (pesos cuarenta mil) por el rubro “daño moral” (cfr. arts. 1.078 del viejo Código Civil; 165 del C.P.C.C; y 77 inc. 1° del C.C.A.); y c) $5.000 (pesos cinco mil) en concepto de “gastos con y sin comprobantes” (cfr. arts. 165 del C.P.C.C; y 77 inc. 1° del C.C.A.); 3°)Adicionar al capital de condena los intereses compensatorios mediante la aplicación de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, durante los distintos períodos de devengamiento, conforme las condiciones determinadas en las reglamentaciones aplicables en cada caso (cfr. arts. 622 y 623 del Código Civil; 7, 768 inc. “c” y 770 del Código Civil y Comercial; 7 y 10 de la Ley n° 23.928; y doctrina citada), desde la fecha del hecho dañoso -16 de diciembre de 2.006- hasta el efectivo pago; con excepción de los tratamientos por tratamiento kinesiológico y psicológico paliativos futuros, los que los llevarán a partir de la notificación de la presente sentencia (cfr. argumentos vertidos en el Considerando 20° y precedentes jurisprudenciales allí invocados); 4°) Dejar establecido que la condena dispuesta en el presente pronunciamiento ha de extenderse contra la citada en garantía por el codemandado Ricardo Gabriel Curci, Federación Patronal Seguros S.A., pudiendo ser ejecutable a su respecto en la medida del seguro contratado (cfr. art. 118 de la Ley Nacional n° 17.418 y mod.); 5°) Revocar la imposición de las costas a la parte actora en la instancia anterior e imponer las de ambas instancias a los codemandados condenados, en su condición de sustancialmente vencidos en el pleito (cfr. art. 51 inc. 1° -texto según Ley n° 14.437- y 77 inc. 1° del C.C.A; y 274 del C.P.C.C.); y 6°) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (cfr. art. 51 del Decreto Ley n° 8.904/77). ASÍ VOTO.

El Señor Juez Hugo Jorge Echarri votó a la cuestión planteada en igual sentido y por los mismos fundamentos. Se deja constancia de que la Señora Jueza Ana María Bezzi no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia, con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Por lo expuesto, en virtud del resultado del acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1°) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora; 2°) En consecuencia, admitir parcialmente la demanda promovida por la Sra. M. A. P., absolviendo a los codemandados Miguel Ignacio Salvarredy y Guillermina Sánchez, y condenando a Ricardo Gabriel Curci y Municipalidad del Pilar a que le abonen a aquella las siguientes sumas: a) $150.000 (pesos ciento cincuenta mil) en concepto de “incapacidad polifuncional sobreviniente”; $12.000 (pesos doce mil) para “tratamiento kinesiológico paliativo futuro”; y $52.000 (pesos cincuenta y dos mil) para “tratamiento psicológico paliativo futuro” (cfr. arts. 165, 375 y 384 del C.P.C.C; y 77 inc. 1° del C.C.A.); b) $40.000 (pesos cuarenta mil) por el rubro “daño moral” (cfr. arts. 1.078 del viejo Código Civil; 165 del C.P.C.C; y 77 inc. 1° del C.C.A.); y c) $5.000 (pesos cinco mil) en concepto de “gastos con y sin comprobantes” (cfr. arts. 165 del C.P.C.C; y 77 inc. 1° del C.C.A.); 3°) Adicionar al capital de condena los intereses compensatorios mediante la aplicación de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, durante los distintos períodos de devengamiento, conforme las condiciones determinadas en las reglamentaciones aplicables en cada caso (cfr. arts. 622 y 623 del Código Civil; 7, 768 inc. “c” y 770 del Código Civil y Comercial; 7 y 10 de la Ley n° 23.928; y doctrina citada), desde la fecha del hecho dañoso -16 de diciembre de 2.006- hasta el efectivo pago; con excepción de los tratamientos por tratamiento kinesiológico y psicológico paliativos futuros, los que los llevarán a partir de la notificación de la presente sentencia (cfr. argumentos vertidos en el Considerando 20° y precedentes jurisprudenciales allí invocados); 4°) Dejar establecido que la condena dispuesta en el presente pronunciamiento ha de extenderse contra la citada en garantía por el codemandado Ricardo Gabriel Curci, Federación Patronal Seguros S.A., pudiendo ser ejecutable a su respecto en la medida del seguro contratado (cfr. art. 118 de la Ley Nacional n° 17.418 y mod.); 5°) Revocar la imposición de las costas a la parte actora en la instancia anterior e imponer las de ambas instancias a los codemandados condenados, en su condición de sustancialmente vencidos en el pleito (cfr. art. 51 inc. 1° -texto según Ley n° 14.437- y 77 inc. 1° del C.C.A; y 274 del C.P.C.C.); y 6°) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (cfr. art. 51 del Decreto Ley n° 8.904/77).

Se deja constancia de que la Señora Jueza Ana María Bezzi no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.

Regístrese, notifíquese -mediante cédula en soporte papel- y, oportunamente, devuélvase.

 

 

032562E

       
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