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JURISPRUDENCIA
Rosario, 17 de septiembre de 2019.-
Visto, en Acuerdo de la Sala “A” -integrada-, el expediente n° FRO 54610/2018 caratulado “Boggero, Marcela Alejandra c/OSDE – Medicina Prepaga s/amparo Ley 16.986” del Juzgado Federal de la ciudad de Rafaela, de los que resulta que,
1.- Vinieron los autos a estudio en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 344/349) contra la sentencia del 21 de marzo de 2019 que: I) hizo lugar a la acción de amparo y ordenó a OSDE Medicina Prepaga la cobertura de manera integral del tratamiento de la patología Ataxia de Friedreich que padece Federico Gil, esto es, tratamiento de rehabilitación neuronal ambulatorio en el “Centro Vida Plena” de la ciudad de Córdoba, con las prestaciones médicas consistentes en neurokinesiología 2 módulos diarios, fonoaudiología 3 veces por semana, terapia ocupacional 4 veces por semana, psicología 1 vez por semana, enfermería a domicilio para asistencia en higiene mayor, control fisiátrico cada 3 meses, control psiquiátrico y neurológico periódico, acompañante terapéutico realizado por profesional capacitado en la materia conforme la periodicidad necesaria indicada por los médicos tratantes del joven, y asistente domiciliario de lunes a domingo 24 horas por día; II) rechazó el pedido de reintegro y de cancelación de las sumas adeudadas al Centro de Vida Plena; y III) impuso las costas a la demandada que consideró vencida (fs. 335/342 vta.).
Concedido el recurso (fs. 353) y contestados los agravios por su contraria (fs. 354/359), se elevó el expediente que, radicado en esta Sala “A” y decretado el pase al Acuerdo, quedó en estado de ser resuelto.
2.- La demandada se agravió de la sentencia en cuanto el juez a quo expuso en su considerando cuarto que según élla no debían ser cubiertas las prestaciones de acompañante terapéutico y cuidador domiciliario.
En lo que respecta al acompañante terapéutico, dijo que su parte no negó -ni muchos menos manifestó que no correspondía- cobertura. Aclaró que si bien es cierto que existieron inconsistencias en cuanto a las horas prescriptas por dos de los médicos tratantes y las solicitadas por la madre del amparista, no es cierto que les negara su cobertura. Se remitió a lo dicho al contestar el informe circunstanciado en relación a la contradicción aludida. Concluyó al respecto que el sentenciante se expidió sobre una cuestión abstracta, dado que la prestación ya estaba cubierta al momento de iniciarse esta acción.
En lo que concierne al cuidador domiciliario y la Ley 24.901, distinguió el encuadre normativo que corresponde al acompañante terapéutico (Ley 26.657 de Salud Mental); al asistente domiciliario (regulado por el art. 39 inc. d) de la Ley 24.901) prestación que a su entender debe estar indicada por un equipo interdisciplinario de la obra social a fin de favorecer la vida autónoma del paciente, evitar su institucionalización o acotar los tiempos de internación, y que debe ser prestado por un profesional que deberá contar con la capacitación específica avalada por la certificación correspondiente expedida por autoridad competente, lo cual adujo que aún no fue determinado, aunque existe la posibilidad de brindar la prestación con auxiliares de enfermería y enfermeros. Por último mencionó a la figura del cuidador no terapéutico de personas enfermas o con discapacidad (Ley 26.844 que regula el “Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares”). Entendió que esta última modalidad no tiene que ser cubierta por la obra social sino que debe ser solventada de manera particular.
En ese entendimiento, remarcó que en el pedido médico del 8/5/18 el Dr. Bazan refirió a la figura de cuidador domiciliario “a secas” y que en ningún momento prescribió que tenía que ser un enfermero quien debía desempeñar esa tarea, tal como lo solicitó la actora en su demanda.
Trascribió la norma relativa al personal de casas particulares. Aludió a su ámbito de aplicación (art. 2 de la Ley 26.844) y estimó que el personal contemplado en el artículo 3 inciso c) al que refiere la norma dentro de sus exclusiones, no es el que necesita el paciente. Entendió que el gasto de cuidador no terapéutico debe ser asumido por los particulares. Citó jurisprudencia que consideró aplicable.
Seguidamente, se quejó de que lo resuelto le resultaba abusivo y sin lógica desde que se ordenó la cobertura por 24 horas sin analizar la condición social de la familia, las horas de cursado que supuestamente realiza el paciente en Córdoba donde lleva a cabo sus estudios, las horas en donde realiza el tratamiento ambulatorio. Estimó que la cobertura por 24 horas resulta excesiva para una persona que realiza tantas actividades fuera de su residencia.
Por último se quejó de las costas.
El Dr. Aníbal Pineda dijo:
1) Marcela Alejandra Boggero, mediante apoderado, en representación de su hijo mayor de edad (v. resolución del Juzgado de Familia de Rafaela de diciembre de 2018 fs. 324/330) promovió acción de amparo contra OSDE Medicina Prepaga tendiente a obtener el cese de su conducta consistente en denegar la cobertura del 100% del tratamiento de la patología que padece el amparista Ataxia de Fridreich y a que se condene a la demandada a restablecerle las siguientes prestaciones médicas: 1) acompañamiento terapéutico realizado por profesional capacitado en el área AT atención semanal, lunes a viernes de 4 horas por día cada sesión, 2) tratamiento rehabilitación neuronal ambulatorio en el “Centro Vida plena” de la ciudad de Córdoba, compuesto por las siguientes prestaciones médicas: a- neurokinesiología 2 módulos diarios; b- fonoaudiología 3 veces por semana; c- terapia ocupacional 4 veces por semana; d- psicología 1 vez por semana; e- cuidador domiciliario de lunes a domingo 24 horas por día a cargo de un enfermero; f- enfermería a domicilio para asistencia en higiene mayor; g- control fisiátrico cada tres meses; h- control psiquiátrico y neurológico periódico; 3) reintegro de las sumas abonadas al Centro de Rehabilitación Vida Plena; 4) cancelación de las sumas adeudadas al centro de rehabilitación referido; y 5) todo tratamiento necesario tendiente a preservar la salud del joven atento a que la enfermedad que adolece es de carácter irreversible y terminal.
Asimismo, y como medida cautelar, peticionó el otorgamiento de la cobertura integral del 100% de: a- neurokinesiología 2 módulos diarios; b- fonoaudiología 3 veces por semana; c- terapia ocupacional 4 veces por semana; d- psicología 1 vez por semana; e- cuidador domiciliario de lunes a domingo 24 horas por día a cargo de un enfermero; f- enfermería a domicilio para asistencia en higiene mayor; g- control fisiátrico cada tres meses; y h- control psiquiátrico y neurológico periódico, a lo que el juez a quo accedió mediante resolución cautelar del 6 de julio de 2018 (fs. 49/51).
Al resolver el fondo, el sentenciante -en lo que aquí interesa- entendió que la solicitud de las prestaciones de acompañante terapéutico y cuidador domiciliario se encontraba controvertida.
Para concluir en la procedencia del reclamo de la accionante, respecto del acompañante terapéutico ponderó por un lado, que fue indicado por el equipo interdisciplinario que lo venía tratando en el instituto Vida Plena y, por otro, lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo.
Para la cobertura del cuidador domiciliario las 24 horas del día los 7 días de la semana, valoró las disposiciones de la Ley 24.901, específicamente su artículo 39 inciso d) que establece la asistencia domiciliaria. En relación al planteo del “cuidador no terapéutico”, valoró que esta Cámara Federal de Apelaciones ya se había expedido al tratar la medida cautelar al pronunciarse sobre la improcedencia de la argumentación del apelante.
En virtud de los derechos en juego, la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación en la materia y los diversos instrumentos internacionales suscriptos por nuestro país, concluyó en que la situación particular del amparista encuentra su tutela en el derecho positivo nacional e internacional y que por su condición de discapacidad, obligaba a redoblar los esfuerzos en virtud de su delicada situación de vulnerabilidad.
En términos generales, los agravios de la demandada refieren a que la cobertura del acompañante terapéutico no fue controvertida sino autorizada, con lo cual a su entender la demanda en este sentido se encontraba abstracta. Y que lo que discute es su extensión atento la contradicción en que incurrieron los médicos tratantes respecto de la cantidad de horas por día que cada uno de ellos había solicitado (2hs. diarias y 4hs. diarias, respectivamente).
En cuanto al cuidador domiciliario su planteo alude a que de conformidad con las necesidades del amparista, la prestación correspondiente es la de “cuidador no terapéutico de personas enfermas o con discapacidad”, figura contemplada en la Ley 26.844 que establece el régimen de contrato de trabajo para el personal de casas particulares, y por ende no se encuentra obligada legalmente a su cobertura. Por otro lado consideró excesiva la cobertura de 24 horas diarias en atención a que el amparista transcurre gran parte de su día fuera de su hogar cuando se encuentra en rehabilitación o cursando sus estudios en la universidad y que no se evaluó la condición social de su familia.
2) Ingresando al fondo del asunto, cabe puntualizar que el caso trata sobre un paciente con discapacidad (ver certificado de fs. 5) que padece de una patología de carácter irreversible y terminal denominada Ataxia de Friedreich considerada como una enfermedad rara, de carácter congénito que afecta la médula espinal y los nervios que controlan los músculos, también el músculo cardíaco en una etapa posterior de la enfermedad, se manifiesta por debilidad muscular, trastornos en la marcha, problemas de visión, a veces acompañada de diabetes (v. fs. 7).
Por lo cual, el caso merece de al menos una doble protección, desde que se encuentran en juego tanto las disposiciones relativas a los derechos de las personas con discapacidad contenidas en las Leyes 22.431 (“Sistema de protección integral de los discapacitados”) y 24.901 (“Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad”), como la Ley 26.689 que promueve el cuidado integral de la salud de las personas con “Enfermedades Poco Frecuentes”.
En relación a este tipo de enfermedades (EPF), el Ministerio de Salud de la Nación las ha definido como aquellas cuya prevalencia en la población es igual o inferior a 1 en 2 mil personas. En la actualidad se reconocen más de 8.000 EPF y se estima que 6 de cada 100 personas en el mundo nace con una de ellas. En Argentina se estima que existe un total de tres millones de personas afectadas por una de ellas.
Este grupo de enfermedades, junto a las anomalías congénitas, impactan en la morbilidad de un modo significativo, ya que en su mayoría son afecciones graves, crónicas y discapacitantes que demandan amplios recursos en tratamientos y rehabilitación. Además generan un alto costo emocional y material para los pacientes y sus familias, así como para el sistema de salud.
En ese marco, de las constancias de la causa se advierte que la madre del amparista requirió administrativamente la cobertura de la prestación de acompañante terapéutico de lunes a viernes por 4 horas diarias (v. fs. 23) a lo que la demandada contestó que se encontraba autorizada solamente por 2 horas atento la contradicción existente entre la nota de la actora y el pedido médico del 8 de mayo de 2018. Esta autorización parcial fue objeto de demanda (v. fs. 34).
En este entendimiento, ante la grave patología que aqueja al paciente y la proximidad en las fechas en que los informes médicos fueron emitidos (véase que uno data del 04/05/18 -fs. 4- y el otro del 08/05/18 -fs. 2/3-) se concluye en la arbitrariedad de la conducta de la accionada en tanto se limitó a autorizar parcialmente la prestación requerida sin indagar acerca de la conveniencia o no en la extensión horaria requerida de conformidad con las necesidades del afiliado.
En efecto, la Ley 24.901 dispone que: “Los entes obligados por la presente ley brindarán las prestaciones básicas a sus afiliados con discapacidad mediante servicios propios o contratados, los que se evaluarán previamente de acuerdo a los criterios definidos y preestablecidos en la reglamentación pertinente.” (art. 6°).
Por su parte el artículo 11° de esa ley establece que: “Las personas con discapacidad afiliadas a obras sociales accederán a través de las mismas, por medio de equipos interdisciplinarios capacitados a tales efectos, a acciones de evaluación y orientación individual, familiar y grupal, programas preventivo-promocionales de carácter comunitario, y todas aquellas acciones que favorezcan la integración social de las personas con discapacidad y su inserción en el sistema de prestaciones básicas”.
Nótese que no se ha acreditado informe ni evaluación por parte de la demandada en este sentido, sino que se ha limitado a controvertir los efectuados por el instituto de rehabilitación Vida Plena. No se puede atribuir al amparista la falta del informe interdisciplinario ni evaluación y orientación individual -facultad de la demandada en los términos de la Ley 24.901-, máxime si se advierte que probó el agravamiento de su cuadro de salud y la necesidad de la prestación requerida.
Siguiendo estos lineamientos, la Cámara Nacional de Apelaciones Civil y Comercial Federal en autos: “M. M. del C. c/ Casa Sistema de Salud s/ sumarísimo”, en fallo de fecha 26 de marzo 2013, entendió válida la inversión de la carga de la prueba en estos casos que requieren consideración primordial del interés de la persona con discapacidad: “6.- Debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que el régimen propio de la discapacidad se desnaturaliza al dejar sin cobertura una necesidad central, con único fundamento en la ausencia de una prueba negativa que la ley N° 24.901 no exige, y que no hay que asignar a la familia la responsabilidad de probar que es necesaria la intervención de operadores externos…” (Sumario, Cita on line Microjuris Argentina: MJ-JU-M-80501-AR / MJJ80501 / MJJ80501).
Por lo que corresponde rechazar el planteo de la apelante en el sentido de que la pretensión del acompañante terapéutico se encuentra abstracta y en consecuencia corresponde confirmar la sentencia en lo que hace a este punto.
3) En lo que respecta al cuidador domiciliario, cabe efectuar las consideraciones que a continuación se expondrán.
El artículo 39 de la Ley de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad nro. 24.901 instituye que: “Será obligación de los entes que prestan cobertura social, el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad: …d) Asistencia domiciliaria: Por indicación exclusiva del equipo interdisciplinario perteneciente o contratado por las entidades obligadas, las personas con discapacidad recibirán los apoyos brindados por un asistente domiciliario a fin de favorecer su vida autónoma, evitar su institucionalización o acortar los tiempos de internación. El mencionado equipo interdisciplinario evaluará los apoyos necesarios, incluyendo intensidad y duración de los mismos así como su supervisión, evaluación periódica, su reformulación, continuidad o finalización de la asistencia. El asistente domiciliario deberá contar con la capacitación específica avalada por la certificación correspondiente expedida por la autoridad competente.”.
Por su parte, la Ley de servicio doméstico nro. 26.844 establece que: “Se considerará trabajo en casas particulares a toda prestación de servicios o ejecución de tareas de limpieza, de mantenimiento u otras actividades típicas del hogar. Se entenderá como tales también a la asistencia personal y acompañamiento prestados a los miembros de la familia o a quienes convivan en el mismo domicilio con el empleador, así como el cuidado no terapéutico de personas enfermas o con discapacidad.” (art. 2°).
A su vez, esta norma dispone que: “No se considerará personal de casas particulares y en consecuencia quedarán excluidas del régimen especial: …c) Las personas que realicen tareas de cuidado y asistencia de personas enfermas o con discapacidad, cuando se trate de una prestación de carácter exclusivamente terapéutico o para la cual se exija contar con habilitaciones profesionales específicas” (art. 3°).
Del expediente surge que, además de requerir asistencia para su alimentación e higiene (menor y mayor), deben controlarse los signos vitales del amparista, sus volúmenes pulmonares, control de glicemia, sus funciones cardíacas, y la administración de sus medicamentos. A su vez, se valora que la enfermedad que lo aqueja es degenerativa, causa daño neurológico progresivo (motor y sensitivo) pero mantiene sus funciones cognitivas, y que al año 2017 el afiliado sufría de una escoliosis severa con impotencia funcional de sus cuatro miembros y tronco (ver fs. 214 e historia clínica de la institución Vida Plena, fs. 169/299).
De lo expuesto se infiere que el personal al que refiere la indicación médica es uno calificado, en cuanto debe llevar a cabo tareas de asistencia a un paciente con una patología grave, invalidante, progresiva, crónica y terminal, expresamente excluido por la normativa invocada por el apelante, en tanto se requieren para su ejercicio habilitaciones profesionales específicas y son de carácter terapéutico. En esa línea, surge de las constancias acompañadas en la causa que el amparista requiere asistencia de enfermería a domicilio, con lo cual no es cierta la aseveración efectuada por la demandada de que este servicio no habría sido prescripto por el médico tratante (v. fs. 3).
4) En cuanto al agravio relativo a la extensión horaria (por 24 horas los 7 días de la semana) de la cobertura del cuidador domiciliario, el apelante consideró excesiva la cobertura ordenada en atención a que el amparista transcurre gran parte de su día fuera de su hogar.
Entiendo que corresponde su rechazo desde que la prestación asistencial de que se trata fue expresamente prescripta por su médico tratante (v. punto 6. fs. 3 y punto 3) fs. 8). Refiere a necesidades no sólo básicas, como la alimentación y su higiene, sino también a su movilización y transferencia, control de signos vitales, administración de medicamentos en distintos momentos del día, etc., que claramente exceden las 8 horas ofrecidas por la demandada como subsidio al contestar su misiva (fs. 24 y vta.).
Véase además que conforme surge de la documentación obrante en autos el amparista “se moviliza en silla de ruedas que autopropulsa con dificultad” (v. fs. 2) y que “…requiere asistencia moderada para alimentación, y asistencia máxima para higiene menor y mayor, vestido. Requiere asistencia máxima para cambios posturales y para transferencias desde/hacia la silla de ruedas. Se encuentra confinado a la silla de ruedas, que autopropulsa en terrenos planos y regulares por escasos metros, pero en distancias más largas o en pendientes debe ser propulsado por terceros… Pobre capacidad ventilatoria” (v. fs. 155), lo que denota su imperiosa necesidad de asistencia a fin de llevar a cabo tanto el control de sus signos vitales como las actividades de su vida diaria.
En esta línea de pensamiento, tampoco se advierte que la apelante haya acreditado informe interdisciplinario en los términos de la Ley 24.901 que avale o modifique la indicación del médico tratante de asistencia las 24 horas del día ante las específicas necesidades del afiliado.
Por lo que encuentro acreditada la necesidad de la prestación de asistente domiciliario durante las 24 horas del día, todos los días.
En este sentido se expidió recientemente esta Cámara Federal de Apelaciones mediante Acuerdo de la Sala “B” que integré como vocal subrogante el 22 de abril de 2019 en el expediente nº FRO 33026/2017/CA1, caratulado “BELARDI, Mirta Ester c/ INSSJP y otro s/ Amparo Ley 16.986” (del voto del Dr. Toledo al que adherí), y que puede consultarse en www.cij.gov.ar.
5) Respecto de la condición social de la familia a la que aludió la demandada en sus agravios, no es ocioso recordar que la Corte sostiene que si bien los parientes de una persona con discapacidad tienen la obligación alimentaria -en el marco de los arts. 367, 372 y concordantes del Código Civil-, la entidad que pretende desligarse de las obligaciones que le competen tiene la carga de demostrar la situación patrimonial y rango obligacional de éstos. Porque las personas con discapacidad tienen el derecho de gozar del nivel más elevado posible de salud física y mental, sin discriminación basada en la edad o en el ingreso económico, y no parece razonable ser tan rigurosos con la exigencia indefectible de una prueba negativa de muy difícil producción -que la familia carece de ingresos para afrontar el costo de la prestación requerida- máxime ante la urgencia en encontrar una solución acorde y cuando la atención de la patología requiere de gastos relevantes, ineludibles e impostergables de diversa índole (CSJN in re “G, M. E. c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ amparo” fallo del 17/12/2011).
6) En relación al agravio referido a la imposición de costas en baja sede, no existe argumento que haga posible el apartamiento del principio general de la derrota. El demandado ha resultado sustancialmente vencido desde que el juez a quo hizo lugar a lo que entendió que correspondía reclamar por esta vía de amparo (pretensión de contenido no patrimonial).
Además, no puede perderse de vista que “La imposición de costas no debe interpretarse como dando a la parte por vencida sino como constitutiva de un resarcimiento de los gastos ocasionados al que se vio forzado a litigar, que debe razonablemente ponerse a cargo de quien dio lugar al litigio”. Dice Chiovenda respecto de las costas que: “Es necesario impedir que aquel que se encuentra en la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón, sufra daños por el tiempo y por el gasto requerido: la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no puede volverse en contra de quien tiene la razón; este es el principio.” (Instituciones II p. 165, la bastardilla le pertenece a la obra, citado en el CPCCN comentado de Carlos E. Fenochietto, T.I., pag. 284, Ed. Astrea, 1.999). Por lo que ante las particularidades del caso, corresponde rechazar el agravio y confirmar lo resuelto en primera instancia.
7) El acceso a la salud es un derecho fundamental que tiene arraigo constitucional y en distintos Pactos Internacionales de los que la República Argentina resulta ser parte. Dentro de la protección a la vida se incluye el derecho a la salud (art. 75 inc. 22 C.N. y art. 36 inc. 8 Const. Prov.) cuyo concepto refiere a un estado de completo bienestar físico, mental y social y que coloca en cabeza del Estado la obligación impostergable de garantizarlo mediante el ejercicio de acciones positivas.
Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su carácter trascendente – su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores revisten siempre condición instrumental” (doctrina de Fallos 323:3229, 325:292, entre otros). También ha dicho que el objeto de la acción de amparo es la preservación de la vigencia de los derechos tutelados por la Ley Fundamental (conf. art. 43 de la Constitución Nacional y la doctrina de Fallos: 259:196; 263:296, entre otros) (C.S.J.N. autos “Sánchez Norma Rosa c/Estado Nacional y otro s/Acción de Amparo” S. 730 XL del 20/12/2005).
En tales términos, la incorporación a nuestra Constitución no limita la protección del derecho a la salud a la abstención de actos que puedan producir un daño, sino que exige prestaciones de dar y hacer que encierran en definitiva la provisión de terapias y medicamentos. Tanto más cuando, como en el caso, se trata de personas con discapacidad, ya que se encuentran especialmente tuteladas por la Ley 24.901.
Cabe recordar que la Ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1). Entre otras prestaciones se encuentran las asistenciales, que tienen la finalidad de satisfacer requerimientos básicos esenciales de las personas con discapacidad (art. 18) a las que se accede “…de acuerdo con el tipo de discapacidad y situación socio-familiar que posea el demandante…”, esto último como el elemento de juicio que, junto con el tipo de discapacidad que padezca la persona, adecuarán las prestaciones necesarias.
En efecto, estamos ante la revisión de un pronunciamiento relativo a una cuestión de salud humana, que cuenta, en el caso, con una -cuanto menos- doble protección constitucional. En primer lugar la que corresponde a toda persona por el simple hecho de serlo, luego por la calidad de persona con discapacidad que a su vez padece de una enfermedad de las denominadas “poco frecuentes”. Por lo tanto, corresponde confirmar la sentencia recurrida en lo que ha sido materia de agravios.
8) Respecto de las costas de esta alzada, atento el resultado arribado se estima justo imponerlas también al apelante vencido (art. 14 de la Ley 16.986 y 68 del CPCCN).
Asimismo, corresponde regular los honorarios de los profesionales en el 30% de lo que se fije en primera instancia.
Así voto.
El Dr. Toledo dijo:
1.- Impuesto de la resolución venida en recurso, de los términos de la apelación, como así también de la solución que para el caso propone el vocal que me antecedió en la votación, corresponde que me pronuncie.
2.- Corresponde indicar antes que nada, que entre los presupuestos de admisibilidad del amparo ley 16.986 -trámite dado al presente expediente-, reviste fundamental importancia lo concerniente a la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto impugnado. Esas cuestiones se presentan a través de conductas contrarias a derecho, que se enfrentan con las normas positivas (en el caso de la ilegalidad) o bien, como una calificación subjetiva caracterizada por el mero voluntarismo apuntado a la violación del derecho (supuesto de arbitrariedad). Deben ser de carácter manifiesto, por lo que el juez debe advertir sin lugar a dudas de que se encuentra frente a una situación palmariamente ilegal o resultante de una irrazonable voluntad del sujeto demandado.
Tiene dicho la doctrina que “La ley 16.986 exige, para que se atienda el problema por vía de amparo, que el acto cuestionado tenga una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Debe tratarse pues, de algo ‘descubierto, patente, claro’, según explicita el diccionario de la lengua. La doctrina y jurisprudencia nacionales, en el mismo sentido, han exigido que los vicios citados sean inequívocos, incontestables, ciertos, ostensibles, palmarios, notorios, indudables, etc. Quedan fuera del amparo, pues, las cuestiones opinables” (Néstor Pedro Sagüés. Acción de Amparo. Editorial Astrea. Año 1988. Pág. 115).
3.- Abordando la cuestión relativa al acompañante terapéutico, las constancias incorporadas en autos exponen que en fecha 4 de mayo de 2018, el Instituto de Rehabilitación Integral “Vidaplena”, a través del médico cirujano Dr. Enrique López, solicitó un acompañante terapéutico cinco veces por semana, de cuatro horas de sesión (fs. 4). Pocos días después (cuatro para ser más precisos), ese Instituto, ahora por medio del Director Médico Dr. Horacio Bazán indicó también la necesidad de un acompañante terapéutico, de lunes a viernes, pero por dos (2) horas por día (conf. fs. 2/3). Consta además, que el 7 de marzo de 2018, el mencionado Instituto prescribió un acompañante terapéutico, pero sin precisar la cantidad de días ni horas necesarias (fs. 7/8).
Esa cuestión fue expresamente mencionada por la demandada en su carta documento de fs. 24. En ella se respondió al pedido de la actora y se hizo especial hincapié en las contradicciones entre las notas médicas presentadas respecto del acompañante terapéutico. Por otra parte, se expresó que se iba a proceder al reintegro previa presentación de la documentación original.
De esa manera, entiendo que no existió por parte de OSDE una conducta arbitraria o ilegítima respecto de las horas a cubrir para la prestación del acompañante terapéutico.
4.- En relación a la prestación de cuidador domiciliario, adhiero a las conclusiones del Dr. Pineda. Para así decidir, deben priorizarse las obligaciones propias y prestaciones a cubrir que surgen a raíz de su Certificado de Discapacidad, que obra a fs. 5.
A mayor abundamiento, considero pertinente agregar que sobre una cuestión similar a la de los presentes, me he pronunciado en la causa “BELARDI, Mirta Ester c/ INSSJP s/ Amparo Ley 16.986”, acuerdo del 22 de abril de 2019, a cuyos fundamentos me he de remitir en cuanto le resultan aplicables.
Por otra parte, tiene dicho la jurisprudencia que “La alegada inexistencia de una carrera de formación en ‘asistencia domiciliaria’ no puede ser válidamente opuesta al paciente discapacitado, y esto es así desde que no es posible suponer la imprevisión o la falta de consecuencia del legislador (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 303:1041;304:794, entre muchos otros). Aun en el caso de que no existiera una carrera de formación específica, persiste la obligación legal de la obra social demandada de gestionar la cobertura de la prestación establecida legalmente por intermedio de personal con calificaciones, aptitudes y preparación que permita satisfacer esas necesidades del paciente discapacitado” (Dra. María Susana Najurieta – Dr. Fernando A. Uriarte – Dr. Guillermo Alberto Antelo. 5.670/17. MORGULIS ARMANDO c/ OSDE s/AMPARO DE SALUD. 15/05/18. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. Sala 1).
5.- En relación a las costas, teniendo en cuenta las pretensiones admitidas, la falta de arbitrariedad en el accionar de la demandada respecto de las horas a cubrir por el acompañante terapéutico, como así también el rechazo al pedido de reintegro y cancelación de las sumas adeudadas al Centro Vida Plena, entiendo que corresponde se impongan en un 25% a la actora y en un 75% a la demandada, en ambas instancias. Es mi voto.
El Dr. Fernando L. Barbará dijo:
Adhiero al voto del Dr. Toledo por cuanto comparto -en lo sustancial- sus fundamentos. Es mi voto.
Por tanto, en mérito del acuerdo que antecede, por mayoría,
SE RESUELVE:
1.- Confirmar parcialmente, en cuanto fue materia de apelación, la sentencia del 21 de marzo de 2019 (fs. 335/342 vta.), revocándola únicamente en los términos del Considerando 3 del voto de la mayoría. 2.- Imponer las costas de ambas instancias, en un 25% a la actora y en un 75% a la demandada. 3.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el …% de lo que se fije en primera instancia. 4.- Insertar, hacer saber, comunicar de la forma dispuesta por la Acordada n° 15/13 de la CSJN y oportunamente devolver al juzgado de origen.
FERNANDO LORENZO BARBARÁ
JUEZ DE CAMARA
JOSE GUILLERMO TOLEDO
JUEZ DE CAMARA
ANIBAL PINEDA
JUEZ DE CAMARA
(en disidencia parcial)
Ante mi
Eleonora Pelozzi
Secretaria de Cámara
077327E
