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JURISPRUDENCIA
Buenos Aires, 17 de noviembre de 2020.
VISTO:
E l recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la resolución cautelar dictada el 30 de septiembre del año en curso, cuyo traslado no tuvo respuesta; y
CONSIDERANDO:
I.- Que el señor juez hizo lugar a la petición cautelar formulada en el escrito inicial, ordenando a OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios (en lo sucesivo, OSDE) arbitrar las medidas del caso para dar cobertura total a la medicación indicada al actor por su médico tratante hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.
Esa decisión motivó el recurso de la demandada, que ante todo destacó su carácter innovativo y la coincidencia con el objeto de la acción, con el consiguiente criterio estricto que se debe aplicar en tales supuestos. Negó haber conculcado el derecho a la salud del actor de modo que se justifique la medida decretada, señalando que la ANMAT carece de facultades para determinar la cobertura que los agentes de salud deben ofrecer a sus beneficiarios. Señaló que el fármaco requerido no se comercializa para la enfermedad que padece el actor sino para mejorar los síntomas neurológicos y trastornos motores secundarios a un accidente cerebrovascular isquémico, y que por otra parte no se encuentra comprendido entre aquellos que debe cubrir, según las disposiciones del programa médico obligatorio. Aseveró también que los estudios existentes sobre el medicamento en cuestión son escasos, de baja calidad y se ha demostrado un mínimo beneficio, destacando que no cambia el pronóstico de la enfermedad sino que sólo lo retrasa y reiteró que se trata de una prescripción off label. Por otra parte, negó que en el caso se configure el peligro en la demora.
El traslado de estos agravios no tuvo respuesta del actor.
II.- Así planteada la cuestión a decidir, cabe recordar ante todo que el carácter innovativo de una medida precautoria no es, por sí mismo, un obstáculo para su procedencia; tampoco lo es la coincidencia total o parcial entre su objeto y el de la acción, en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad (confr. esta Sala, causa 3606/13 del 28.6.16 y 9034/16 del 9.2.18, entre otras), para lo cual corresponde valorar tanto el estado de la parte que la solicita como el resguardo del derecho de defensa de su contraria (C.S.J.N., Fallos: 320:1633).
Lo dicho no implica desconocer la prudencia con que se debe apreciar los recaudos que hacen a su procedencia, ponderando que alteran el estado de hecho o de derecho existentes al tiempo de su dictado y configuran un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (C.S.J.N., Fallos: 320:1633; 329:2532; 339:622, entre otros). Sin perjuicio de ello, reiteradamente este tribunal ha juzgado que en casos como el presente, donde el objeto último de la acción está dirigido a cubrir prestaciones destinadas a la atención de la salud de una persona con discapacidad, el criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria -aun cuando sea innovativa- debe ser menos riguroso que en otros, considerando las consecuencias dañosas que podría traer aparejada la demora en satisfacer requerimientos como el presente.
III.- En torno a la verosimilitud del derecho, naturalmente no corresponde pronunciarse aquí sobre la alegación de OSDE referida a no haber conculcado el derecho a la salud del actor, pues el juicio sobre esa cuestión no es propio de una resolución cautelar sino de la sentencia definitiva. De allí que nada se dirá al respecto en esta oportunidad.
Por otra parte, lo decidido por el juez no implica afirmar que la ANMAT tenga facultades para determinar las prestaciones que las obras sociales o entidades de medicina prepaga deben brindar a sus beneficiarios, de allí que ese planteo tampoco constituye un agravio atendible.
Relacionado con las facultades del organismo mencionado, el hecho de que el medicamento que origina estas actuaciones se comercialice localmente para el tratamiento de otras dolencias no es una objeción válida. A ese fin se debe tener en cuenta lo que surge de los informes suministrados por el Cuerpo Médico Forense. Se dice allí que mediante el uso del fármaco Edaravone se ha logrado un retraso en la progresión de la discapacidad que provoca la esclerosis lateral amiotrófica, y que de acuerdo con el tiempo de evolución de la enfermedad, los datos correspondientes a la escala funcional de ELA ARS-FSR y el examen respiratorio realizado al actor en septiembre del año en curso, cumple los requisitos exigidos por la comunidad científica para su inclusión en el tratamiento con el medicamento mencionado.
Esa conclusión no ha sido controvertida en forma concreta y directa por la recurrente, que en tal sentido se refiere genéricamente a “estudios existentes” que ponen en duda sus resultados, como también a algunos casos en que la respuesta de los pacientes fue adversa.
En otro orden de cosas, el hecho de que se trate de una prescripción off label tampoco constituye un agravio atendible, considerando que el medicamento ha sido prescripto específicamente para el tratamiento de esta dolencia por el profesional médico interviniente en el caso y que -como hemos visto previamente- el Cuerpo Médico Forense ha expresado su coincidencia con ese criterio terapéutico.
El hecho de que el medicamento no se encuentre comprendido en las previsiones de cobertura del programa médico obligatorio tampoco exime a la demandada de la cobertura dispuesta por el juzgador, teniendo en cuenta que -de acuerdo con lo expresado en autos- se trata de un producto de origen extranjero. Sobre esa base, se impone recordar que el artículo 38 de la Ley N° 24.901 establece que cuando una persona con discapacidad requiera medicamentos específicos que no se produzcan localmente, se debe reconocer la totalidad de su costo, circunstancia que resulta suficiente para considerar verosímil la obligación de la demandada de otorgar la cobertura dispuesta por el juez.
IV.- En lo que hace al peligro en la demora, no es posible soslayar que la esclerosis lateral amiotrófica es una enfermedad de carácter progresivo e irreversible, que disminuye la expectativa de vida del paciente y que no cuenta en la actualidad con un tratamiento curativo.
Tal circunstancia -en particular, el carácter progresivo mencionado- debe estimarse suficiente para juzgar sumariamente acreditado el peligro en la demora, por lo que esta queja también debe ser desestimada.
Por lo expuesto, SE RESUELVE: confirmar el pronunciamiento apelado.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fecha de firma: 17/11/2020
Alta en sistema: 24/11/2020
Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: EDUARDO DANIEL GOTTARDI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: RICARDO GUSTAVO RECONDO, JUEZ DE CAMARA
Flah, Lily R.; Brandolini, Andrés – Acceso a medicamentos: regímenes actuales – Temas de Derecho Civil, Persona y Patrimonio – Abril 2019 – Cita digital IUSDC286517A
002989F
