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LEY 340

CÓDIGO CIVIL

Texto

Continuación

sanc. 25/09/1869; promul. 29/09/1869

Título IX:

De las acciones reales

Art. 2756.– Acciones reales son los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño causado.

Art. 2757.– Las acciones reales que nacen del derecho de propiedad, son: la acción de reivindicación, la acción confesoria, y la acción negatoria.

Capítulo I:

De la reivindicación

Art. 2758.– (*VS) La acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2758. POTHIER, Propriété, núm. 281. MOLITOR, De la reivindicación, núm. 1. Inst., tít. 6, lib. 4, § 1. La palabra “poseer, poseedor” se aplica en el caso del artículo y respecto al demandado, tanto al que posee como dueño de la cosa, como al que meramente la tiene: puede hacerse pues la excepción de la ley romana (Instit. lib. 4, tít. 6, § 2), en que la acción sea intentada por el propietario contra el simple tenedor que la posee a su nombre. Supóngase que una cosa ha sido depositada: el depositante tiene dos acciones, la del depósito y la de reivindicación; puede suceder que le sea más difícil probar el depósito que la propiedad, y prefiera intentar la reivindicación. Puede suceder también que el propietario, verdadero poseedor, no tenga otra acción contra el tenedor de la cosa, que la acción de reivindicación. Tal sería el caso del nudo propietario que al fin del usufructo reivindica la cosa.
Se ve pues, que si por regla general, el que posee la cosa no puede intentar la reivindicación, lo puede cuando la posesión le es disputada. Por lo tanto, no se puede hacer de la pérdida de la posesión, una condición absoluta de la reivindicación. Véase MOLITOR, De la reivindicación, núm. 5.

Art. 2759.– (*VS) Las cosas particulares de que se tiene dominio, sean muebles o raíces, pueden ser objeto de la acción de reivindicación; y lo mismo las cosas que por su carácter representativo se consideran como muebles o inmuebles.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2759. L. 1, Dig. “De reivindic.”.

Art. 2760.– Son reivindicables los títulos de créditos que no fuesen al portador, aunque se tengan cedidos o endosados si fuesen sin transferencia de dominio, mientras existan en poder del poseedor imperfecto, o simple detentador.

Art. 2761.– (*VS) Son también reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condóminos contra cada uno de los coposeedores.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2761. L. 8, Dig. “De reivindic.”, MAYNZ, § 204, núm. 1, MOLITOR, núm. 3.

Art. 2762.– (*VS) No son reivindicables los bienes que no sean cosas, ni las cosas futuras, ni las cosas accesorias, aunque lleguen a separarse de las principales, a no ser éstas reivindicadas, ni las cosas muebles cuya identidad no puede ser reconocida, como el dinero, títulos al portador, o cosas fungibles.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2762. El Derecho romano decía que la fórmula de la acción era formula certa, y que por lo tanto era indispensable determinar el objeto preciso de la reivindicación. L. 6, Dig. “De reivindicatione”.

Art. 2763.– (*VS) Si la cosa ha perecido en parte, o si sólo quedan accesorios de ella, se puede reivindicar la parte que subsista o los accesorios; determinando de un modo cierto lo que se quiere reivindicar.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2763. L. 49, Dig. “De reivindic.”, MOLITOR, De la reivindicación, núm. 13.

Art. 2764.– (*VS) Una universalidad de bienes, tales como una sucesión cuestionada, no puede ser objeto de la acción de reivindicación; pero puede serlo una universalidad de cosas.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2764. L. 1, § 3, Dig. “De reivindic.”. POTHIER, Propriété, núm. 283. Las universalidades de cosas como un rebaño, una biblioteca, son siempre consideradas como cosas particulares y no como universalidades. Para que haya lugar a la acción de reivindicación es preciso que el objeto sea una cosa corporal. La herencia es inseparable de la calidad de heredero. Es preciso pues, llamarse heredero, para pretender el todo o una parte de la herencia. No se puede reivindicar sino res singula, que se encuentra en la herencia, o en el patrimonio de una persona cualquiera. Las cantidades que hemos llamado cantidades de cosas, no podrían ser el objeto de una reivindicación, porque no se puede tener sobre una cantidad, sino un derecho de crédito, y no un derecho de propiedad.

Art. 2765.– (*VS) El que ha perdido, o a quien se ha robado una cosa mueble, puede reivindicarla, aunque se halle en un tercer poseedor de buena fe.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2765. Cód. francés, art. 2279; italiano, 2146. AUBRY y RAU, § 183, núm. 1.

Art. 2766.– (*VS) La calidad de cosa robada sólo es aplicable a la sustracción fraudulenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza, violación de un depósito, ni a ningún acto de engaño o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2766. TROPLONG, Prescrip., t. 2, núm. 1070. MERLIN, Repert. verb. Reivindic., § 1, núm. 6. DURANTON, t. 15, núm. 286. TOULLIER, t. 14, núms. 118 y sigs. Respecto a las cosas naturales sustraídas por engaño o cualquier clase de estafa, en contra, MARCADE, sobre los arts. 2279 y 2280.

Art. 2767.– (*VS) La acción de reivindicación no es admisible contra el poseedor de buena fe de una cosa mueble, que hubiese pagado el valor a la persona a la cual el demandante la había confiado para servirse de ella, para guardarla o para cualquier otro objeto.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2767. Cód. de Austria, art. 367.

Art. 2768.– (*VS) La persona que reivindica una cosa mueble robada o perdida, de un tercer poseedor de buena fe, no está obligada a reembolsarle el precio que por ella hubiese pagado, con excepción del caso en que la cosa se hubiese vendido con otras iguales, en una venta pública o en casa de venta de objetos semejantes.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2768. Cód. francés, art. 2280. AUBRY y RAU, § 183, núm. 2.

Art. 2769.– (*VS) El que hubiese adquirido una cosa robada o perdida, fuera del caso de excepción del artículo anterior, no puede, por vender la cosa en una venta pública, o en casas donde se venden cosas semejantes, mejorar su posición, ni empeorar la del propietario autorizado a reivindicarla.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2769. MARCADE, sobre los arts. 2279 y 2280. TROPLONG, Prescrip., t. 2, núm. 1072.

Art. 2770.– Los anuncios de hurtos o de pérdidas, no bastan para hacer presumir de mala fe al poseedor de cosas hurtadas o perdidas que las adquirió después de tales anuncios, si no se probare que tenía de ello conocimiento cuando adquirió las cosas.

Art. 2771.– Será considerado poseedor de mala fe el que compró la cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas semejantes, o que no tenía capacidad o medios para adquirirla.

Art. 2772.– (*VS) La acción de reivindicación puede ser ejercida, contra el poseedor de la cosa, por todos los que tengan sobre ésta un derecho real perfecto o imperfecto.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2772. Sobre este artículo, MAYNZ, § 205.

Art. 2773.– (*VS) La acción de reivindicación no se da contra el heredero del poseedor, sino cuando el heredero es poseedor él mismo de la cosa sobre que versa la acción, y no está obligado por la parte de que sea heredero del difunto poseedor, sino en cuanto a la parte que tenga en la posesión.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2773. POTHIER, núm. 302. Véase MOLITOR, núms. 7, 8 y 21. Hay total diferencia entre la acción de reivindicación y las acciones personales. Las acciones personales nacen de alguna obligación contraída por el que está obligado al demandante. Sucediendo los herederos del obligado en todas las obligaciones de éste por la parte de que son herederos, es una consecuencia necesaria que estén obligados por esta parte y por las acciones que nacen de dichas obligaciones. Al contrario, la acción de reivindicación no nace de ninguna obligación que el poseedor hubiese contraído con el propietario de la cosa, sino solamente de la posesión que tiene de esta cosa; por consiguiente, su heredero no puede ser responsable de esta acción, sino en cuanto él mismo sea poseedor de la cosa que se reivindica, y sólo por la parte de que lo sea.

Art. 2774.– La acción no compete al que no tenga el derecho de poseer la cosa al tiempo de la demanda, aunque viniese a tenerlo al tiempo de la sentencia, ni al que no tenga al tiempo de la sentencia derecho de poseer, aunque lo hubiese tenido al comenzar la acción.

Art. 2775.– La reivindicación de cosas muebles compete contra el actual poseedor que las hubo por delito contra el reivindicante.

Art. 2776.– Si la cosa fuere inmueble compete la acción contra el actual poseedor que lo hubo por despojo contra el reivindicante.

Art. 2777.– Compete también contra el actual poseedor de buena fe que por título oneroso la hubiere obtenido de un enajenante de mala fe, o de un sucesor obligado a restituirla al reivindicante, como el comodatario.

Art. 2778.– Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete contra el actual poseedor, aunque fuere de buena fe que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto nulo o anulado; y contra el actual poseedor, aunque de buena fe, que la hubiese de un enajenante de buena fe, si la hubo por título gratuito y el enajenante estaba obligado a restituirla al reivindicante, como el sucesor del comodatario que hubiese creído que la cosa era propia de su autor.

Art. 2779.– En los casos en que según los artículos anteriores, corresponde la acción de reivindicación contra el nuevo poseedor, queda al arbitrio del reivindicante intentarla directamente, o intentar una acción subsidiaria contra el enajenante o sus herederos, por indemnización del daño causado por la enajenación; y si obtiene de éstos completa indemnización del daño, cesa el derecho de reivindicar la cosa.

Art. 2780.– Sea o no posible la reivindicación contra el nuevo poseedor, si éste hubo la cosa del enajenante responsable de ella, y no hubiese aún pagado el precio, o lo hubiese sólo pagado en parte, el reivindicante tendrá acción contra el nuevo poseedor para que le pague el precio, o lo que quede a deber.

Art. 2781.– (*VS) El acreedor que de buena fe ha recibido en prenda una cosa mueble puede repulsar, hasta el pago de su crédito, la reivindicación dirigida contra él por el propietario.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2781. AUBRY y RAU, § 183, núm. 6.

Art. 2782.– (*VS) La reivindicación puede dirigirse contra el que posee a nombre de otro. Este no está obligado a responder a la acción, si declara el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Desde que así lo haga, la acción debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la cosa.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2782. L. 9, tít. 1, lib. 6, Dig. POTHIER, Propriété, núm. 298.

Art. 2783.– (*VS) El demandado que niega ser el poseedor de la cosa, debe ser condenado a transferirla al demandante, desde que éste probare que se halla en poder de aquél.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2783. MAYNZ, § 204, núm. 3; L. 80, tít. 1, Lib. 6, Dig.

Art. 2784.– (*VS) El que de mala fe se da por poseedor sin serlo será condenado a la indemnización de cualquier perjuicio que de este daño haya resultado al reivindicante.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2784 y 2785. Sobre los dos artículos, POTHIER, núms. 301 y 306. Se puede ser demandado, dice MOLITOR, por la acción de reivindicación sin poseer y aun sin tener la cosa, cuando por el dolo propio se ha perjudicado o paralizado la acción del propietario. Esta máxima tiene su aplicación en dos casos, que constituyen lo que se llama ficta possessio, en las leyes romanas. Si alguno se dice poseedor de una cosa que no posee, y que yo quiero reivindicar, es responsable del perjuicio que pueda resultarme de su falsa aserción, a no ser que su falta de posesión me fuese conocida. En todos los casos, el que se ha presentado al ser citado a juicio como poseedor, y engaña al demandante, debe ser considerado y condenado como tal, al pago de todos los perjuicios sufridos por el demandante, y si después es conocido el verdadero poseedor, la acción contra éste queda a salvo. El segundo caso de la ficta possessio se expresa por la regla: semper qui dolo fecit quominus haberet, pro eo habendus est, ac si haberet. El que siendo poseedor de una cosa, procura deshacerse de ella, para hacer imposible la reivindicación, es considerado, a causa de su dolo, como poseedor. El propietario tendría la elección de pedir contra un tal poseedor, la estimación de la cosa al arbitrio del juez, o el valor que se fijase por su juramento. Así, cuando un poseedor, aunque fuese de buena fe en el principio de su posesión, cesa de poseer por dolo, sufre la condenación como si aún poseyese, sea que secretamente haya enajenado la cosa, sea que la haya transformado en otra especie, o unídola inseparablemente a otra cosa, pues que deja de poseer en la especie en que puede ser la cosa reivindicada. Cuando el poseedor ha perdido la posesión de la cosa enajenándola fraudulentamente, el propietario tiene dos acciones: la reivindicación de la cosa contra el verus possessor, o la estimación de ella contra el fictus possessor. Si obtengo el valor que el juez ha fijado a la cosa, y los daños y perjuicios, tal estimación no equivale a una venta, y conservo la reivindicación contra el verdadero poseedor: no estoy obligado a hacer cesión de la acción al fictus possessor que ha sido condenado; pero si he obtenido el valor y los daños y perjuicios fijados por mi propio juramento, la ley me niega toda acción contra el verus possessor. El valor que he recibido me ha desinteresado completamente, y se juzga que he cedido todos mis derechos sobre la cosa.

Art. 2785.– La reivindicación podrá intentarse contra el que por dolo o hecho suyo ha dejado de poseer para dificultar o imposibilitar la reivindicación.

Art. 2786.– (*VS) Si la cosa sobre que versa la reivindicación fuere mueble, y hubiese motivos para temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, el reivindicante puede pedir el secuestro de ella, o que el poseedor le dé suficiente seguridad de restituir la cosa en caso de ser condenado.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2786. L.L. 16 y sigs., tít. 2, part. 3.

Art. 2787.– (*VS) Las acciones accesorias a la reivindicación contra el poseedor de mala fe, sobre la restitución de los frutos, daños e intereses por los deterioros que hubiese hecho en la cosa, pueden dirigirse contra los herederos por la parte que cada uno tenga en la herencia.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2787. POTHIER, Propriété, núms. 304 y 305. La disposición del artículo no es en manera alguna contraria a lo dispuesto en el art. 2773. Nuestro principio era, que los herederos del poseedor de la cosa, objeto de la reivindicación, no están obligados por esta acción sino en cuanto son ellos mismos poseedores de la cosa, y que esto sólo tiene lugar respecto a los herederos de un poseedor de buena fe. Otra cosa es de los herederos de un poseedor de mala fe, contra el cual el propietario tenía derecho a demandar no sólo la entrega de la cosa, sino también la restitución de los frutos que había percibido, y la indemnización de los daños y perjuicios resultantes de los deterioros que hubiese hecho en la cosa. Siendo las demandas accesorias a la acción de reivindicación, demandas que nacen de obligaciones personales que el poseedor ha contraído de volver los frutos que ha percibido, los herederos de éste por la calidad de tales, son responsables de estas obligaciones en cuanto a la parte porque sean herederos, y deben por consiguiente serlo también en razón de la parte de que sean herederos, de las demandas accesorias por la restitución de los frutos, y por los deterioros que haya sufrido la cosa.

Art. 2788.– El que ejerce la acción de reivindicación puede, durante el juicio, impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa que se reivindica.

Art. 2789.– Si el título del reivindicante que probase su derecho a poseer la cosa, fuese posterior a la posesión que tiene el demandado, aunque éste no presente título alguno, no es suficiente para fundar la demanda.

Art. 2790.– (*VS) Si presentare títulos de propiedad anterior a la posesión y el demandado no presentare título alguno, se presume que el autor del título era el poseedor y propietario de la heredad que se reivindica.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2790. Sobre los dos artículos anteriores, POTHIER, núm. 324.

Art. 2791.– (*VS) Cuando el reivindicante y el poseedor contra quien se da la acción, presentaren cada uno títulos de propiedad, dados por la misma persona, el primero que ha sido puesto en posesión de la heredad que se reivindica, se reputa ser el propietario.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2791. POTHIER, núm. 326, y lo establecido sobre la adquisición de la propiedad transmitida a dos personas por el dueño de la cosa.

Art. 2792.– (*VS) Cuando el demandado y el demandante presenten cada uno títulos de adquisición que ellos hubiesen hecho de diferentes personas, sin que se pueda establecer cuál de ellos era el verdadero propietario, se presume serlo el que tiene la posesión.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2792. POTHIER, núm. 327. La escuela de los Proculeyanos sostenía que en el caso del artículo debía preferirse al del título más antiguo que hubiese primero tomado posesión de la heredad, pero prevaleció la escuela de los Sabinianos que enseñaba que debía preferirse al que tenía la posesión de la cosa. L. 9, § 4, Dig. “De public. in rem act.”.

Art. 2793.– (*VS) Cuando la cosa reivindicada está en manos del demandado contra quien la sentencia se hubiese pronunciado, debe éste volverla en el lugar en que ella se encuentre; pero si después de la demanda la hubiese transportado a otro lugar más lejano, debe ponerla en el lugar en que estaba.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2793. POTHIER, núm. 329. L.L. 10 y 12, Dig. “De reivindic.”.

Art. 2794.– (*VS) Cuando es un inmueble el objeto de la reivindicación, el demandado condenado a restituirlo, satisface la sentencia, dejándolo desocupado y en estado que el reivindicante pueda entrar en su posesión.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2794. POTHIER, núm. 330.

Capítulo II:

De la acción confesoria

Art. 2795.– (*VS) La acción confesoria es la derivada de actos que de cualquier modo impidan la plenitud de los derechos reales o las servidumbres activas, con el fin de que los derechos y las servidumbres se restablezcan.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2795. L.L. 2 y 10, tít. 5, lib. 8, Dig. MACKELDEY, § 307. En el tít. 31, part. 3, se trata de los casos y modos de estas acciones. Véase la L. 21, tít. 22, part. 3.

Art. 2796.– (*VS) Compete la acción confesoria a los poseedores de inmuebles con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión, que se determinan en este Código: a los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas, cuando fuesen impedidos de ejercerlas: a los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2796. MOLITOR, Servidumbre, núm. 134.

Art. 2797.– (*VS) La acción confesoria se da contra cualquiera que impida los derechos inherentes a la posesión de otro o sus servidumbres activas.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2797. L.L. 4 y 10, tít. 5, lib. 8, Dig. MOLITOR, lugar citado.

Art. 2798.– (*VS) Le basta al actor probar su derecho de poseer el inmueble dominante, cuando el derecho impedido no fuese servidumbre; y su derecho de poseer el inmueble dominante y su servidumbre activa o su derecho de hipoteca, cuando fuese tal el derecho impedido.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2798. MOLITOR, lugar citado.

Art. 2799.– Cuando el inmueble dominante o sirviente perteneciere a poseedores con derecho de poseer, la acción confesoria compete a cada uno de ellos y contra cada uno de ellos, en los casos designados en los artículos anteriores; y las sentencias que se pronuncien, perjudicarán o aprovecharán a todos respecto a su efecto principal, pero no respecto al efecto accesorio de la indemnización del daño.

Capítulo III:

De la acción negatoria

Art. 2800.– (*VS) La acción negatoria es la que compete a los poseedores de inmuebles contra los que les impidiesen la libertad del ejercicio de los derechos reales, a fin de que esa libertad sea restablecida.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2800. AUBRY y RAU, § 219, núm. 2. Esta acción, dice MAYNZ, no difiere de la reivindicación, sino por la extensión de la lesión que nuestro derecho de propiedad ha sufrido de parte del demandado. Para que podamos intentar la reivindicación, es preciso que se nos haya impedido enteramente usar de nuestra cosa, es decir, que seamos privados de la posesión. Todo ataque de una importancia menos grave, basta para darnos la acción negatoria. Comúnmente, semejante lesión proviene de que otro pretende tener un jus in re, particularmente una servidumbre sobre nuestra propiedad. Es por esto que las más veces se representa esta acción como destinada a hacer cesar una servidumbre que otro ha usurpado. Pero su uso es más general y puede ser intentada, toda vez que alguno nos impida obrar como propietario, en la extensión que el derecho nos permite, con tal que la lesión que sufrimos no sea demasiado grave para que podamos intentar la reivindicación. Debe observarse, sin embargo, que si el hecho de que nos quejamos debe contener necesariamente una lesión parcial de nuestro derecho de propiedad, la gravedad de la lesión es indiferente. Así, para que podamos intentar la acción negatoria a fin de hacer declarar que el adversario no tiene el derecho de usufructo, no es necesario que esté en posesión del usufructo, basta que haga un acto de lesión, por pequeño que sea, con intención al hacerlo de que el usufructo le pertenece. (§ 207, y nota 4).

Art. 2801.– (*VS) La acción negatoria corresponde a los poseedores de inmuebles y a los acreedores hipotecarios impedidos de ejercer libremente sus derechos.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2801. MOLITOR, núm. 136.

Art. 2802.– (*VS) Se da contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro, aunque sea el dueño del inmueble, arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2802. Por ejemplo, en un inmueble cuyo usufructo está dado, cuando el propietario quiera constituirle otra servidumbre. MOLITOR, Servidumbres, núm. 136.

Art. 2803.– (*VS) La acción debe tener por objeto accesorio privar al demandado de todo ulterior ejercicio de un derecho real, y la reparación de los perjuicios que su ejercicio anterior le hubiese causado, y aun obligar al demandado a asegurar su abstención por una fianza.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2803. MAYNZ, lugar citado.

Art. 2804.– Puede también tener por objeto reducir a sus límites verdaderos el ejercicio de un derecho real.

Art. 2805.– (*VS) Al demandante le basta probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca, sin necesidad de probar que el inmueble no está sujeto a la servidumbre que se le quiere imponer.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2805. AUBRY y RAU, § 219, núm. 2. MAYNZ, § 207, núm. 2. Porque la propiedad es por su naturaleza un derecho libre, absoluto y exclusivo, y el demandado es el que debe probar la carga o servidumbre que pretenda que reconozca el inmueble.

Art. 2806.– Probándose que el acto del demandado no importa el ejercicio de un derecho real, aunque el poseedor fuese accidentalmente impedido en la libre disposición de su derecho, la acción, si hubo daño causado, será juzgada como meramente personal.

Título X:

Del usufructo

Art. 2807.– (*VS) El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su substancia.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2807. Cód. de Luisiana, art. 525. El Cód. francés, art. 578, define el usufructo: “Es el derecho de gozar de las cosas ajenas como el mismo propietario, pero con la carga de conservar la sustancia de ellas”. Lo mismo el de Nápoles, art. 503; holandés, 803. La ley romana, usufructus est jus alienis rebus utendi, fruendi salva rerum substantia, L. 1, tít. 1, lib. 7, Dig. En la L. 20, tít. 31, part. 3, se comienza a tratar del usufructo, pero no se define.
Para los jurisconsultos, dice DEMOLOMBE, la sustancia es el conjunto de las cualidades esencialmente constitutivas de los cuerpos, de esas cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre: que adquieran bajo esa forma y bajo ese nombre una especie de personificación: que pertenezcan bajo ese nombre y bajo esa forma, a un género determinado que se designa por un sustantivo característico, como una casa, un reloj; y que sean, en fin, bajo esa forma y bajo ese nombre, especialmente propias a llenar tal o cual destino, a hacer tal o cual servicio en el orden de los necesidades del hombre.
El salva rerum substantia de la ley romana expresa que el goce y uso de lo cosa no debe traer el consumo inmediato de ella. Conservar la sustancia de la cosa es una consecuencia necesaria del principio que separa el derecho de gozar, del derecho de disponer; y también expresa que la duración del usufructo está subordinada a la duración de lo que llamamos sustancia de la cosa. Así, a diferencia de la propiedad, el usufructo extinguido con la destrucción de la cosa, no se conserva sobre sus restos. Pero debemos decir que la obligación de no alterar la sustancia de la cosa sujeta al usufructo, sólo tiene lugar en el usufructo perfecto.
La definición del artículo determina la naturaleza del derecho de usufructo. Decimos que es un derecho real, porque el usufructo importa la enajenación de parte de la cosa, pues que es una desmembración de la propiedad; y aunque no sea una parte material del fundo, es sin embargo una porción del dominio, desde que el dominio cesa de ser pleno en el propietario, cuando la propiedad está separada del usufructo.
El dominio del fundo sometido al usufructo, pertenece bajo diversas relaciones, tanto al usufructuario como al propietario. El usufructuario nada tiene en la propiedad; y por su parte el propietario nada tiene en el goce actual de ella, y no hay por lo tanto, una comunión en lo material de la cosa, nulla enim communio est. L. 6, tít. 9, lib. 27, Dig.El usufructo es por su naturaleza una propiedad temporaria, porque si fuera perpetua, el derecho de propiedad no existiría. L. 3, tít. 1, lib. 7, Dig. Es también por su naturaleza una propiedad puramente personal, incomunicable, que no se puede ceder, e intransmisible por herencia, pues la facultad de usar y gozar de una cosa es esencialmente correlativa a la persona, facultad que se acaba con la persona, así es como en adelante se verá que el usufructo limitado a un tiempo, por ejemplo de diez años, no se extiende hasta ese término si el usufructuario muere antes. La cesión que el usufructuario puede hacer a favor de un tercero sin el consentimiento del propietario, no importa sino el ejercicio del derecho, y no el derecho mismo inherente a su individualidad. El cedente será siempre el usufructuario titular, sometido a las mismas obligaciones que pesaban sobre él antes de la cesión.
El usufructo es un derecho real porque pone a la persona en relación directa o inmediata, con la cosa, sin el intermedio de un deudor, y debe considerarse como un inmueble particular, civilmente separado de la propiedad. Es propietario de su derecho de usufructo en la cosa, y tiene la posesión material y civil de ese derecho. Sin embargo, es un tenedor precario de la cosa. En esto no hay contradicción alguna. Es preciso ver dos cosas muy distintas en un fundo gravado con el usufructo: el usufructo que pertenece al usufructuario, el cual para él llena todas las funciones de un inmueble particular, civilmente separado y distinto del fundo; y la nuda propiedad que queda en mano del propietario. Por medio de esta distinción se llega a conciliar fácilmente innumerables textos del Derecho romano, que parecen declarar los unos que el usufructuario es un verdadero poseedor, y los otros que no es sino un simple tenedor del fundo. El usufructuario tiene sin duda la posesión corporal y de hecho de la cosa. Ejerce por sí actos de uso y goce, en tanto que este goce se aplica a su propio derecho; no es un tenedor precario; su posesión al contrario, que la tiene por sí y por derecho propio, tiene el carácter de una verdadera posesión civil.
Mas cuando se mira ese goce como aplicado de hecho a la propiedad, que queda en mano del propietario, cuando se le considera en relación al fundo para determinar sus efectos respecto al derecho de propiedad, su posesión no tiene los caracteres de una verdadera posesión civil, no posee animo domini, sabe y reconoce que la cosa es ajena. El usufructuario pues, bajo este punto de vista, lejos de ser un poseedor propiamente dicho, no es más que un tenedor precario que goza de lo cosa por el propietario de ella.
Hemos querido decir algo sobre la naturaleza del usufructo que sirva a la resolución de un gran número de cuestiones que serán resueltas en este título.
En el tomo primero de la grande obra de PROUDHON, sobre el usufructo, el cap. 3, titulado “Del usufructo comparado” contiene el estudio más importante de las diferencias del usufructo con otros actos jurídicos, con que muchas veces se le equivoca. Sobre lo mismo, DEMOLOMBE, t. 10, desde el núm. 228.

Art. 2808.– (*VS) Hay dos especies de usufructo: usufructo perfecto, y usufructo imperfecto o cuasi-usufructo. El usufructo perfecto es el de las cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la substancia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga. El cuasi-usufructo es el de las cosas que serían inútiles al usufructuario si no las consumiese, o cambiase su substancia, como los granos, el dinero, etcétera.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2808. Cód. de Luisiana, art. 526. ZACHARIAE, § 306. PROUDHON, números 121 y 1010. Aunque el cuasi-usufructo se aplica a las cosas de que no se puede hacer uso sin consumirlas, sin embargo el autor de la constitución del usufructo, o las partes, pueden extenderlo a las cosas mismas que serían susceptibles del usufructus propiamente dicho, porque según el caso puede parecer más conveniente considerarlas como cantidades. Esta intención aún no podría ser expresa, sino inducirse de las circunstancias; así es que la ley romana considera los vestidos ya como objeto de un cuasi-usufructo, ya al contrario como el objeto de un verdadero usufructo. Inst. “De usufruct.”, § 2; L. 15, § 4, Dig. “De usufruct.”. DEMANTE, Cours analytique, núm. 426 bis, § 4, MOLITOR, Servidumbres personales, núm. 72.

Art. 2809.– El usufructo de mercaderías es un puro y simple usufructo, y el usufructuario puede enajenarlas. Los derechos respectivos se fijarán por el valor que se les hubiere dado, o por el inventario que determine su calidad y cantidad.

Art. 2810.– El usufructo perfecto no da al usufructuario la propiedad de las cosas sujetas a este usufructo, y debe conservarlas para devolverlas al propietario, acabado el usufructo.

Art. 2811.– (*VS) El cuasi-usufructo transfiere al usufructuario la propiedad de las cosas sujetas a este usufructo, y puede consumirlas, venderlas, o disponer de ellas como mejor le parezca.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2811. Cód. de Luisiana, art. 528. Puede decirse que esto es contrario a la naturaleza del usufructo, pero siendo cosas fungibles pueden ser reemplazadas las unas por las otras, en lo cual no hay perjuicio al propietario.

Art. 2812.– (*VS) El usufructo se constituye:

1 Por contrato oneroso o gratuito;

2 Por actos de última voluntad;

3 En los casos que la ley designa;

4 Por prescripción.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2812. L. 20, tít. 31, part. 3. L. 3, tít. 1, lib. 7, Dig.

Art. 2813.– Es establecido por contrato oneroso, cuando es el objeto directo de una venta, de un cambio, de una partición, de una transacción, etc., etc., o cuando el vendedor enajena solamente la nuda propiedad de un fundo, reservándose su goce.

Art. 2814.– Es establecido por contrato gratuito, cuando el donante no enajena sino la nuda propiedad de la cosa, reservándose su goce; o cuando no da más que el usufructo, o cuando cede a uno el derecho de propiedad, y a otro el de goce de la cosa.

Art. 2815.– Es establecido por testamento, cuando el testador lega solamente el goce de la cosa, reservando la nuda propiedad a su heredero, o cuando lega a alguno la nuda propiedad y a otro el goce de la cosa, o cuando no da expresamente al legatario sino la nuda propiedad.

Art. 2816.– El usufructo legal es establecido por la ley en los bienes de los hijos menores a favor de sus padres, en los términos dispuestos en el título “De la patria potestad”; y también en los bienes sujetos a reserva por el cónyuge binubo, según los términos dispuestos en el título “Del matrimonio” (*)

(*) La institución de la reserva por el cónyuge binubo ha sido suprimida por la ley 17711 que derogó los arts. 115 y 116 de la ley 2393. No ha reaparecido con la ley 23515 que derogó la 2393 .

Art. 2817.– El usufructo se adquiere por prescripción del goce de la cosa, según se dispone en el Libro IV, para adquirir la propiedad de los bienes.

Art. 2818.– (*VS) El usufructo no puede ser separado de la propiedad sino por una disposición de la ley, o por la voluntad del propietario. Los jueces, so pena de nulidad, no pueden constituir usufructo por ningún motivo en división y partición de bienes.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2818. Cód. francés, art. 579. DEMANTE, Cours analytique, núm. 418 bis. TOULLIER, t. 3, núm. 391. DURANTON, t. 4, núm. 489. MARCADE, sobre el art. 579, núm. 2. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 232. Por derecho romano el usufructo podía ser establecido por la autoridad del juez en las particiones judiciales, adjudicando el goce del fundo al uno, y la nuda propiedad al otro, cuando el cuerpo de la herencia no era susceptible de dividirse sin deteriorarse. L. 6, tít. 1, lib. 7, Dig. Sin duda una división de esa clase sería regular y válida si las partes interesadas, siendo capaces y mayores, consintiesen en ella expresa o tácitamente.
Podría decirse en tal caso que el usufructo era constituido por convención entre las partes. Lo que importa el artículo es, que el juez no pueda de oficio, o a solicitud de una de las partes ordenar una partición de esa clase, contra la voluntad de las otras. La igualdad es la base legítima de toda partición. Atribuir el usufructo al uno y la propiedad al otro, sería salir de esta base, porque el valor del usufructo no puede ser estimado sino según su duración, que precisamente es desconocida, pues acaba con la muerte del usufructuario, aunque esté constituido por un número determinado de años.

Art. 2819.– En caso de duda se presume oneroso el usufructo constituido por contrato; y gratuito el que fuese constituido por disposición de última voluntad.

Art. 2820.– (*VS) El usufructo que se establece por contrato, sólo se adquiere como el dominio de las cosas por la tradición de ellas; y el establecido por testamento, por la muerte del testador.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2820. L. 34, tít. 9, part. 6. PRUDHON, t. 1, núms. 383 y 394.

Art. 2821.– (*VS) El usufructo puede ser establecido conjunta y simultáneamente a favor de muchas personas, por partes separadas o indivisas, pura y simplemente, o bajo condiciones, con cargos o sin ellos, a partir de un cierto día, o hasta una cierta época, y en fin con todas las modalidades a que el propietario de la cosa juzgue conveniente someterlo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2821. L. 20, tít. 31, part. 3. L. 5, tít. 1, lib. 7, Dig. PROUDHON, t. 1, desde el núm. 403 hasta el 425. DEMOLOMBE, t. 10, núms. 250 y sigs.

Art. 2822.– Cuando no se ha fijado término para la duración del usufructo, se entiende que es por la vida del usufructuario.

Art. 2823.– (*VS) Siendo dos o más los usufructuarios, no habrá entre ellos derecho de acrecer, a menos que en el instrumento constitutivo del usufructo se estipulare o dispusiere expresamente lo contrario.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2823. Nec enim fas est, dice la ley romana, tristes casus expectare. L. 34, § 2, tít. 1, lib. 18, Dig. Sobre el derecho de acrecer en el usufructo, véase PROUDHON, t. 2, todo el cap. 13.

Art. 2824.– (*VS) El propietario no podrá constituir el usufructo a favor de muchas personas llamadas a gozarlo sucesivamente las unas después de las otras, aunque estas personas existan al tiempo de la constitución del usufructo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2824. Lo contrario sería prolongar casi indefinidamente la separación de la propiedad de la del usufructo, lo que juzgamos que en la República debe limitarse cuanto sea posible. Los jurisconsultos franceses, como DURANTON, t. 4, núm. 491. DEMOLOMBE, t. 10, núms. 247 y sigs. AUBRY y RAU, § 228, enseñan que el usufructo puede constituirse llamando a gozar sucesivamente los unos después de los otros, y para que no se juzgue que en tal caso habría una verdadera sustitución contraria a la naturaleza del usufructo, dicen que el usufructuario en segundo o tercer lugar, deriva su derecho directamente del constituyente, y no por vía de sucesión del usufructuario primeramente llamado. Pero no se puede negar que hay en verdad una sustitución real, aunque sea hecha al tiempo de constituirse el usufructo. El Cód. de Holanda es el único conforme con la doctrina de los autores citados, y GOYENA en su Proyecto, art. 437.

Art. 2825.– (*VS) El usufructo no puede ser constituido para durar después de la vida del usufructuario, ni a favor de una persona y sus herederos.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2825. El usufructo no es una cosa de pura convención: su naturaleza está fijada por la ley, por las consecuencias en el orden social del establecimiento de la propiedad en los bienes inmuebles, y porque consiste en la facultad especial concedida a alguno de gozar de las cosas de otro. Esta facultad debe ser esencialmente intransmisible por vía de herencia, pues que se refiere a hechos del hombre, y todo lo que tiene relación con los actos y los hechos de las personas, o con el ejercicio de las facultades humanas, se extingue necesariamente con la muerte. El usufructo, pues, no puede ser hereditariamente transmisible por el efecto de la voluntad del hombre, porque eso sería imprimirle una calidad inconciliable con su naturaleza.
Por el Derecho romano podía estipularse un derecho de usufructo tanto para sí como para sus herederos. L. 38, § 12, tít. 1, lib. 45, estipulación que podría aprovechar no sólo a los herederos en el primer grado, sino a los herederos de los herederos, en todos los grados. Estas disposiciones se comprenden bajo el imperio de una legislación que no había limitado la duración del usufructo sino en el interés privado del nudo propietario; pero esas mismas leyes comprendían que alguna vez debía extinguirse el usufructo, nec in universum inutiles essent proprietates, Instituta, § 1, “De usufruct.”.

Art. 2826.– (*VS) El usufructo puede ser alternativamente legado, colocando el derecho del usufructo mismo en alternativa con otra cosa de la propiedad del testador.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2826. PROUDHON, t. 1, núm. 455. Si el testador, haciendo un legado semejante, ha acordado a su legatario el derecho de elegir entre dos objetos comprendidos en la disposición, la elección le pertenecería. Si no hubiese dispuesto nada a este respecto, la facultad de elegir corresponde al heredero, porque, en tesis general, en las obligaciones alternativas la elección corresponde al deudor, y esta regla se aplica aún a las liberalidades testamentarias.

Art. 2827.– El usufructo es universal, cuando comprende una universalidad de bienes, o una parte alícuota de la universalidad. Es particular cuando comprende uno o muchos objetos ciertos y determinados.

Art. 2828.– (*VS) El usufructo no puede ser establecido a favor de personas jurídicas por más de veinte años.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2828. Según el Derecho romano y el español, el usufructo que hubiese sido legado a una municipalidad, o a un establecimiento público, debía durar cien años, porque el período de un siglo es considerado en el Derecho como el término extremo de la vida humana. L. 26, tít. 31, part. 3. Pero esto era tomar la excepción por el fundamento de la regla general. Los actos y contratos particulares no podrían derogar la disposición del artículo, porque la naturaleza de los derechos reales en general, y especialmente la del usufructo, está fijada en consideración al bien público y al de las instituciones políticas, y no depende de la voluntad de los particulares. AUBRY y RAU, § 228, nota 4. DEMOLOMBE, t. 20, núm. 244. MARCADE, sobre el art. 617, núm. 4. En contra: PROUDHON, núm. 331. DURANTON, t. 4, núm. 663.

Art. 2829.– (*VS) El usufructo no puede ser constituido bajo una condición suspensiva o a plazo suspensivo, a menos que, siendo hecho por disposición de última voluntad, la condición se cumpla o el plazo se venza después del fallecimiento del testador.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2829. Sobre la materia, véase PROUDHON, desde el núm. 406.

Art. 2830.– Las condiciones requeridas para la validez de los títulos destinados a transferir la propiedad, son igualmente necesarias para la validez de aquellos que tengan por objeto la constitución del usufructo. Exceptúase el usufructo constituido por la ley, el cual no tiene dependencia de ningún acto de adquisición.

Capítulo I:

De la capacidad para establecer el usufructo y de las cosas sobre que puede establecerse

Art. 2831.– No siendo fungible la cosa fructuaria, no tiene capacidad para constituir usufructo por contrato oneroso, quien no la tenga para vender; o por contrato gratuito, quien no la tenga para donar.

Art. 2832.– Siendo fungible la cosa fructuaria, no tienen capacidad para constituir usufructo por contrato oneroso o gratuito los que no la tienen para prestar por mutuo.

Art. 2833.– (*VS) No tienen capacidad para constituir usufructo, para después de sus días, los que no la tengan para hacer testamento.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2833. Sobre los tres artículos anteriores, véase PROUDHON, desde el núm. 301.

Art. 2834.– El objeto del usufructo puede ser de las mismas especies de que pueden ser los legados, excepto únicamente los que en este título se prohíben.

Art. 2835.– Las disposiciones del Libro IV de este Código sobre lo que se comprende en cada una de las especies legadas, son en todo extensivas a cada una de las especies análogas de usufructo, no habiendo en este título disposiciones especiales en contrario.

Art. 2836.– (*VS) No tienen capacidad para adquirir el usufructo de cosas muebles o inmuebles por contrato oneroso, o por disposición onerosa de última voluntad, los que no la tengan para comprar bienes de la misma especie.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2836 y 2837. PROUDHON, t. 2, desde el núm. 305.

Art. 2837.– No puede transmitir el usufructo por contrato oneroso o gratuito, quien no pudiere constituirlo por cada uno de esos títulos.

Art. 2838.– (*VS) El usufructo puede ser establecido sobre toda especie de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que pueden ser vendidos o donados, y todos los que pueden ser dejados por disposiciones de última voluntad. Los bienes que no son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. Cuando no estuvieren representados por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto futuro.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2838. Véase Cód. francés, art. 581; de Luisiana, 533. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 262.

Art. 2839.– El usufructo no puede establecerse sobre bienes del Estado o de los Estados, o de las municipalidades, sin una ley especial que lo autorice.

Art. 2840.– No puede tampoco establecerse sobre bienes dotales de la mujer, ni aun con asentimiento del marido y mujer.

Art. 2841.– El propietario fiduciario no puede establecer usufructo sobre los bienes gravados de sustitución.

Art. 2842.– (*VS) No pueden ser objeto de usufructo, el propio usufructo, los derechos reales de uso y habitación, las servidumbres reales activas, separadas de los inmuebles a que fueren inherentes, la hipoteca, la anticresis, la prenda separada de los créditos garantidos con ella, y los créditos que fuesen intransmisibles.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2842. PROUDHON, t. 1, núms. 370 y sigs. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 261 bis. MARCADE, sobre el art. 581, núm. 3. Pero este último autor añade: “Pues que el usufructo puede existir sobre toda clase de bienes, se puede establecer un usufructo sobre otro usufructo. Así podéis concederme el usufructo de un campo que tenéis en usufructo. En este caso, yo recogería en vuestro lugar todos los frutos del terreno, de modo que bajo esta relación el resultado sería el mismo que si me hubiéseis vendido o cedido vuestro usufructo. Pero habría esta diferencia, que mi derecho sobre vuestro usufructo, no siendo más que un usufructo, se extingue necesariamente con mi muerte, la cual si sucediere antes que la vuestra, se os volvería el uso y goce de la cosa hasta que sucediere vuestro fallecimiento, mientras que si yo hubiera adquirido la propiedad de vuestro usufructo, mis herederos, después de mi muerte, habrían continuado gozando del campo hasta vuestro fallecimiento”. Mas a renglón seguido, MARCADE demuestra lo extravagante que sería un usufructo que existiese sobre otro usufructo. Sin embargo, la L. 12, tít. 31, part. 3, pone el caso de la enajenación de una servidumbre sin la enajenación de la heredad.

Art. 2843.– (*VS) El usufructo puede establecerse por el condómino de un fundo poseído en común con otros, de su parte indivisa.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2843. L. 5, tít. 1, lib. 7, Dig.

Art. 2844.– (*VS) El usufructo puede constituirse sobre cosas de mero placer, como un lugar destinado a un paseo, estatuas o cuadros, aunque no produzcan ninguna utilidad.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2844. L. 13, § 4, lib. 7, Dig. L. 41, íd. PROUDHON, t. 1, núms. 375 y sigs.

Art. 2845.– (*VS) El usufructo puede constituirse sobre un fundo absolutamente improductivo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2845. PROUDHON, lugar citado.

Capítulo II:

De las obligaciones del usufructuario, antes de entrar en el uso y goce de los bienes

Art. 2846.– (*VS) El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, debe hacer inventario de los muebles, y un estado de los inmuebles sujetos al usufructo, en presencia del propietario o su representante. Si el propietario estuviese ausente, se le nombrará por el juez un representante para asistir al inventario.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2846. Cód. francés, art. 600; italiano, 496; holandés, 829 y 830; de Luisiana, 525. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 461. DEMANTE, núm. 441 bis, § § 1 y 2.

Art. 2847.– (*VS) Siendo las partes mayores de edad y capaces de ejercer sus derechos, el inventario y el estado de los inmuebles pueden ser hechos en instrumento privado. En caso contrario, el inventario debe ser hecho ante escribano público y dos testigos. En uno y otro caso, los gastos del inventario son a cargo del usufructuario.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2847. AUBRY y RAU, § 229. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 465.

Art. 2848.– (*VS) La falta de cumplimiento de la obligación anterior, no deja sin efecto los derechos del usufructuario, ni lo somete a la restitución de los frutos percibidos; pero causa la presunción de hallarse los bienes en buen estado cuando los recibió.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2848. AUBRY y RAU, § 229. DURANTON, t. 4, núm. 593. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 470.

Art. 2849.– (*VS) Aunque el usufructuario hubiese tomado posesión de los bienes sujetos al usufructo sin inventario y sin oposición del nudo propietario, en cualquier tiempo puede ser obligado a hacerlo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2849. DEMANTE, Cours analytique, núm. 441, § 3.

Art. 2850.– (*VS) Aun cuando el testador hubiese dispensado al usufructuario la obligación de hacer inventario, y aunque hubiera dispuesto que si se le quisiese obligar a formarlo, el legado de usufructo se convertiría en legado de plena propiedad de la cosa, tales cláusulas se tendrán por no puestas, cualquiera que sea la clase de herederos.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2850. PROUDHON, t. 2, núms. 801 y sigs. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 476. MERLIN, Répert verb. Usufruit, § 2, núm. 2. AUBRY y RAU, § 229. En contra: ZACHARIAE, respecto a la generalidad de herederos, § 307, nota 9. DEMANTE, núm. 441 bis, § 5.

Art. 2851.– (*VS) El usufructuario, antes de entrar en el uso de la cosa sujeta al usufructo, debe dar fianza de que gozará de ella, y la conservará de conformidad a las leyes, y que llenará cumplidamente todas las obligaciones que le son impuestas por este Código o por el título constitutivo del usufructo, y que devolverá la cosa acabado el usufructo. La fianza puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2851. L. 20, tít. 31, part. 3. L. 7, tít. 18, lib. 3, F. R. L. 13, tít. 1, lib. 7, Dig. Cód. francés, art. 601; italiano, 497; napolitano, 526. DEMOLOMBE, desde el núm. 480. Véase DEMANTE, núm. 442 bis, § § 1 y 2.

Art. 2852.– (*VS) Mientras el usufructuario no haya llenado la obligación impuesta por el artículo anterior, el propietario puede negarle la entrega de los objetos sujetos al usufructo; y si le hubiese dejado entrar en posesión de los bienes sin exigirle la fianza, podrá, sin embargo, exigírsela en cualquier tiempo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2852. L. 13, Dig. “De usufruct.”. DEMOLOMBE, t. 10, núms. 483 y 484. En contra, PROUDHON, t. 2, núm. 814.

Art. 2853.– (*VS) La tardanza del usufructuario en dar la fianza no le priva de sus derechos a los frutos, desde el momento en que ellos le son debidos.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2853. Cód. francés, art. 604; italiano, 500. DEMANTE, núms. 443 y 445.

Art. 2854.– (*VS) El usufructuario puede reemplazar la fianza por prendas, depósitos en los bancos públicos, pero no por hipotecas.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2854. MARCADE, sobre el art. 603. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 505. AUBRY y RAU, § 229, núm. 2. En contra, PROUDHON, t. 2, núm. 848. La hipoteca estará sujeta por este Código a concluir en un número determinado de años.

Art. 2855.– (*VS) La fianza debe presentar la seguridad de responder del valor de los bienes muebles, y del importe de los deterioros que el usufructuario podría hacer en los inmuebles. No conviniendo las partes, el juez la fijará según la importancia de los bienes sujetos al usufructo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2855. Cód. de Luisiana, art. 552. PROUDHON, t. 2, núm. 819. MARCADE, sobre los arts. 601 y sigs. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 502.

Art. 2856.– (*VS) Si el usufructuario no diere la fianza en el término que le señale el juez, los bienes inmuebles serán dados en arrendamiento, o puestos en secuestro, bajo la garantía de un encargado de hacer las reparaciones y entregar el excedente de los alquileres o arrendamiento al usufructuario.

Si el usufructo consiste en dinero, será colocado a interés, o empleado en compra de rentas del Estado.

Las mercaderías serán vendidas, y se colocará su producto como el dinero.

El propietario puede exonerarse de tener a disposición del usufructuario los muebles que se deterioran por el uso, y exigir que sean vendidos, y se coloque el precio como el dinero.

El propietario puede, sin embargo, conservar los objetos del usufructo hasta que el usufructuario dé la fianza, sin estar obligado a pagar el interés por su valor estimativo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2856. Cód. francés, art. 602; italiano, 498; napolitano, 527; de Luisiana, 557. DEMOLOMBE, núms. 506 y sigs. El Cód. de Holanda, art. 833, prefiere la administración por el propietario, dando fianza; si no la da, permite el arriendo o el secuestro. Por el Derecho romano, el usufructuario que pudiendo dar la fianza, no la daba, perdía los frutos hasta que la diese. L. 13, tít. 1, lib. 7, Dig. Véase ZACHARIAE, § 307, nota 14.

Art. 2857.– (*VS) Si el usufructuario, aunque no haya dado la fianza, reclamare bajo caución juratoria la entrega de los muebles necesarios para su uso, el juez podrá acceder a su solicitud.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2857. Cód. francés, art. 603; italiano, 499; holandés, 834; napolitano, 528; de Luisiana, 557.

Art. 2858.– (*VS) Están dispensados de dar fianza los padres, por el usufructo de los bienes de sus hijos; pero esta dispensa no se aplica al usufructo constituido por convención o testamento de tercera persona a beneficio de los padres sobre los bienes de los hijos.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2858. PROUDHON, t. 2, núm. 828. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 488. AUBRY y RAU, § 229, núm. 2, letra D.

Art. 2859.– Están también dispensados de dar fianza, el donante de bienes con la reserva del usufructo, y todos los que, enajenando una cosa a título oneroso, se hubiesen reservado el usufructo. Pero tampoco esta dispensa podrá extenderse al adquirente y donatario del usufructo de un bien, del cual el vendedor o el donante se hubiesen reservado la nuda propiedad.

Art. 2860.– (*VS) Si durante el usufructo sobreviene en la posición personal del usufructuario un cambio de tal naturaleza que ponga en peligro los derechos del nudo propietario, por ejemplo: si quebrase, éste puede reclamar una fianza si el usufructuario estuviere dispensado de darla. Lo mismo será cuando el usufructuario cometa abuso en el uso y goce de los bienes que tiene en usufructo, o cuando dé lugar a justas sospechas de malversación.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2860. PROUDHON, t. 2, núms. 863 y 868. ZACHARIAE, § 307, nota 16. AUBRY y RAU, § 229, letra D. DEMOLOMBE, t. 10, núms. 497 y 498.

Art. 2861.– (*VS) En el caso en que el inmueble sometido a usufructo, sea expropiado por causa de utilidad pública, el usufructuario aunque sea solvente, y esté dispensado de dar fianzas, no puede recibir la indemnización de la expropiación sino con el cargo de dar por ella fianzas suficientes.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2861. AUBRY y RAU, § 229 al fin. La disposición de este artículo se explica por la consideración de que la expropiación por causa de utilidad pública, es un hecho que por lo general no entra en las previsiones de las partes, o de los testadores, y que por ella el usufructo de una finca se convierte en al usufructo de su precio.

Capítulo III:

De los derechos del usufructuario

Art. 2862.– (*VS) Los derechos y las obligaciones del usufructuario son los mismos, sea que el usufructo venga de la ley, o que haya sido establecido de otra manera, salvo las excepciones resultantes de la ley o de la convención.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2862. ZACHARIAE, § 304. DEMOLOMBE, t. 10, núms. 264 y 265.

Art. 2863.– (*VS) El usufructuario puede usar, percibir los frutos naturales, industriales o civiles, y gozar de los objetos sobre que se establece el usufructo, como el propietario mismo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2863. L.L. 20 y 23, tít. 31, part. 3. L. 9, tít. 1, lib. 7, Dig. Cód. francés, art. 582; italiano, 479; napolitano, 507; de Luisiana, 536. Véase MARCADE, sobre al art. 578. El derecho del usufructuario es, sin duda, el derecho de gozar de los bienes como el propietario mismo: es decir, con las mismas prerrogativas y con las mismas cargas; pero únicamente en lo que concierne al uso o a la percepción de los frutos, pues él no podría recoger los productos que no son frutos. Es preciso no tomar en un sentido absoluto la expresión “como el propietario mismo”. No podría convertir una viña en un campo de pastos, ni transformar el bosque en una tierra de labor. Sobre todo, está obligado a conservar la sustancia o condición de la cosa.

Art. 2864.– (*VS) Los frutos naturales pendientes al tiempo de comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario, y si están vendidos, el precio corresponde también al propietario. Ni uno ni otro tienen que hacerse abono alguno por razón de labores, semillas u otros gastos semejantes, salvo los derechos de los terceros que hubiesen empleado su trabajo o su dinero en la producción de los frutos. Lo que se deba por esta razón debe ser satisfecho por el que perciba los frutos.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2864. Cód. francés, art. 585; italiano, 480; holandés, 809; de Luisiana, 538. L. 27, tít. 1, lib. 7, Dig. y L. 8, tít. 1, lib. 33, íd. DEMANTE, núm. 423. MOLITOR, Servidumbres personales, núm. 56, sostiene con los mejores fundamentos la doctrina que forma el artículo. El Derecho español guarda silencio a este respecto. AUBRY y RAU, § 230, enseñan que si los gastos eran debidos a tercero, el usufructuario debía, sin duda, satisfacerlos, pero que tendría derecho a reclamarlos del propietario. ¿De dónde le nacería ese derecho? De la misma opinión son MARCADE, sobre el art. 585, núm. 4. PROUDHON, t. 3, núm. 1150. TOULLIER, t. 3, núm. 402. Pero ninguno de estos autores funda el derecho del usufructuario para repetir lo que reconoce que él debía pagar al que hubiese hecho el trabajo, o empleado su dinero para la producción de los frutos.
Por lo demás, parece natural exonerar al usufructuario de toda indemnización por los frutos que encuentre al tiempo de su entrada en el goce de la cosa, porque esos frutos aumentando el valor del usufructo que va a establecerse, han debido tomarse en consideración para fijar el precio del usufructo, si fuese constituido a título oneroso, y en el caso contrario, nada autoriza a suponer que ese aumento de valor no sea comprendido en la liberalidad del donatario o del testador. La dificultad podría existir por la atribución al propietario de la cosecha pronta a hacerse a la cesación del usufructo, lo cual puede suceder por la muerte inesperada del usufructuario, quien puede haber hecho gastos considerables para la producción de los frutos. La ley, como dice DEMANTE, sacrificando la exactitud de los principios al deseo de prevenir las contestaciones que podría hacer nacer la liquidación de las indemnizaciones, ha querido más bien considerar el primer año del goce, libre de toda indemnización como una eventualidad de beneficio, compensándola con la eventualidad para el usufructuario de perder los gastos hechos en el último año.

Art. 2865.– (*VS) Los frutos civiles se adquieren día por día, y pertenecen al usufructuario en proporción del tiempo que dure el usufructo, aunque no los hubiese percibido.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2865. Cód. francés, art. 586; italiano, 481; napolitano, 511; holandés, 810; de Luisiana, 540. L. 26, tít. 1, lib. 7, Dig.; MOLITOR, Servidumbres personales, núm. 57.

Art. 2866.– (*VS) Corresponden al usufructuario los productos de las canteras y minas de toda clase que estén en explotación al tiempo de comenzar el usufructo, pero no tiene derecho a abrir minas o canteras.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2866. Cód. francés, art. 598; napolitano, 523; holandés, 822; de Luisiana, 545. Tales trabajos deterioran la superficie de la tierra. Véase DEMANTE, Cours analytique, núm. 438 bis § § 1 y 2. MOLITOR, Servidumbres personales, núm. 61.

Art. 2867.– (*VS) Corresponde al usufructuario el goce del aumento que reciban las cosas por accesión, así como también el terreno de aluvión.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2867. Proyecto de GOYENA, art. 442. Cód. de Chile, 775. En contra, AUBRY y RAU, § 230, que limita el derecho del usufructuario a las accesiones de las cosas al tiempo de constituirse el usufructo, y no a las accesiones ulteriores.

Art. 2868.– (*VS) El usufructuario no tiene sobre los tesoros que se descubran en el suelo que usufructúa el derecho que la ley concede al propietario del terreno.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2868. Cód. francés, art. 598; de Chile, 786. ZACHARIAE, § 308, nota 21. MARCADE, sobre el art. 596. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 333. DEMANTE, núm. 438.

Art. 2869.– (*VS) Al usufructuario universal o de una parte alícuota de los bienes, corresponde todo lo que pueda provenir de las cosas dadas en usufructo, aunque no sean frutos, en proporción a la parte de bienes que gozare.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2869. Un vecino, por ejemplo, del inmueble tenido en usufructo, paga un precio por adquirir la medianería de una pared divisoria: tal precio corresponde al usufructuario universal.

Art. 2870.– (*VS) El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo, o ceder el ejercicio de su derecho a título oneroso o gratuito; pero permanece directamente responsable al propietario, lo mismo que el fiador, aun de los menoscabos que tengan los bienes por culpa o negligencia de la persona que le sustituye. Los contratos que celebre terminan al fin del usufructo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2870. ZACHARIAE, § 308. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 364. MOLITOR, Servidumbres personales, núm. 60. En cuanto al fiador, en contra: PROUDHON, núms. 851 y sigs. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 363 bis. Estos autores se fundan en que la fianza no puede extenderse más allá de los límites en los cuales ha sido contratada; pero demandando al fiador la ejecución de las obligaciones que incumben al usufructuario y en las cuales éste no ha podido sustraerse por la cesión del usufructo, el nudo propietario no excede en manera alguna los límites de la fianza. En el caso de cesión del ejercicio del usufructo, el fiador podría sin duda demandar su liberación para en adelante, salvo al nudo propietario el derecho de exigir una nueva fianza al usufructuario; pero no hay razón alguna para que la fianza se extinga, a consecuencia de un hecho, al cual el nudo propietario es completamente extraño, y que tal vez no ha llegado a su conocimiento, o que no podía impedir.
En cuanto a la última parte del artículo, en contra, Cód. francés, art. 595; italiano, 492 y lo siguen el napolitano, 520 y el holandés, 819 y 820. Pero esto nace de las costumbres de esas naciones sobre los arrendamientos que no pasen de diez años. LECLERCQ trata extensamente esta materia, t. 2, desde la pág. 384.

Art. 2871.– (*VS) El usufructuario de cosas que se consumen con el primer uso, puede usar y gozar libremente de ellas con el cargo de restituir otro tanto de la misma especie o calidad, o el valor estimativo que se les haya dado en el inventario.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2871. El propietario no conserva ningún derecho real sobre el objeto del “cuasi-usufructo”. No tiene sino un derecho de obligación para obtener una cosa igual acabado el usufructo, cuya eficacia le está asegurada por una fianza. El cuasi-usufructo es por naturaleza un verdadero préstamo de consumo, un mutuo con fianza. Hay, sin embargo, algunas diferencias entre el cuasi-usufructo y el préstamo de consumo. El cuasi-usufructo, cuando no tiene tiempo señalado, es por la vida del usufructuario, mientras que al mutuario se le puede demandar muy luego el préstamo de consumo que se le hubiese hecho. El cuasi-usufructo se extingue de manera muy diversa que el mutuo. El mutuo puede llevar intereses y no el cuasi-usufructo. Pero ninguna de las particularidades del cuasi-usufructo es contraria a la esencia de préstamo de consumo. Véase MAYNZ, § 214 y nota 48.
En casi todos los códigos se dice que el usufructuario de cosas consumibles debe volver otras iguales en la misma cantidad, de la misma calidad y “valor”. Es preciso borrar la palabra “valor”. El que ha recibido en usufructo, sin tasación, diez fanegas de trigo de una determinada calidad, sólo está obligado a devolver diez fanegas de trigo de la misma calidad del que recibió, cualquiera que fuese su valor al tiempo de constituirse o de acabarse el usufructo. La ley romana no manda, sino aconseja que se estimen las cosas de consumo dadas en usufructo. Aut aestimatis rebus certae pecuniae nomine cavendum, quod et commodius est. L. 7, tít. 5, lib. 7, Dig. Véase MARCADE, sobre el art. 587. ZACHARIAE, § 306, y la larga nota 8. DEMOLOMBE, t. 10, desde el núm. 285. DEMANTE, Cours analytique, núm. 426 bis.

Art. 2872.– (*VS) El usufructuario tiene derecho a servirse de las cosas que se gastan y deterioran lentamente en los usos a que están destinadas, y sólo está obligado a devolverlas, al extinguirse el usufructo, en el estado en que se hallen, salvo si se deterioran o consumen por su culpa.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2872 Cód. francés, art. 589; italiano, 484; napolitano, 514. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 302. Muchos jurisconsultos enseñan que la fianza del usufructuario debe comprender aun la devolución de las cosas que el uso continuo deteriora o consume, doctrina contraria al fin que puede tener el que constituye el usufructo de tales cosas. El propietario cediendo el usufructo de muebles que se deterioran por el uso, permite al usufructuario servirse de ellos, sin lo cual la cesión no tendría objeto. Sabe que el uso los va a deteriorar. Así, reservándose la propiedad de esos muebles, se la reserva tal como estén al fin del usufructo, o como estarían si él mismo se hubiese servido de los muebles, pues que pone al usufructuario en su lugar para gozar de ellos como él mismo lo habría hecho. Véase LECLERCQ, t. 2, pág. 373.

Art. 2873.– (*VS) El usufructuario de un monte disfruta de todos los provechos que pueda producir según su naturaleza. Siendo monte tallar o de madera de construcción puede hacer los cortes ordinarios que haría el propietario, acomodándose en el modo, porción y épocas a las costumbres del país. Pero no podrá cortar árboles frutales o de adorno, a los que guarnecen los caminos, o dan sombra a las casas. Los árboles frutales que se secan o que caen por cualquier causa, le pertenecen, pero debe reemplazarlos con otros.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2873. Proyecto de GOYENA, art. 446. L. 22, tít. 31, part. 3. Cód. francés, arts. 590 a 594. MOLITOR, Servidumbres personales, núm. 64. Las leyes romanas hablan tal vez demasiado, pues especifican los cañaverales, sauces, etc. Disponen que, legado el usufructo de un campo de que forma parte el monte tallar, cañaveral o sauzal, puede el usufructuario, no sólo cortar, a arbitrio de buen varón, lo que necesite, sino también vender como frutos, porque frutos, dicen, deben reputarse las cosas que se reproducen. De los árboles que se caen por el viento u otras causas puede tomar lo necesario para su uso y el de la heredad, y obligar al propietario a que alce lo demás. L.L. 11, 12, 18 y 19 del mismo título. En una heredad donde por mero recreo haya bosques o paseos con árboles infructíferos, no puede cortarlos. L. 13, respecto a los planteles. La L. 9, § 6, dice: Seminarii autem fructum ad fructuavium pertinere ita tamen ut et vendere ei, et seminare liceat debet; tamen conservandi agri causa, seminarium paratum semper renovare, quasi instrumentum agri, ut finitus usufructus domino restituatur.
Todos los casos relativos al usufructo deben resolverse a buena fe, assi como buen ome, según la expresión de la ley de Partida. Véase GOYENA, sobre el art. 446. DEMOLOMBE, desde el núm. 387.

Art. 2874.– (*VS) El usufructuario puede hacer mejoras en las cosas que sean objeto del usufructo, con tal que no alteren su substancia, ni su forma principal. Podrá también reconstruir cualquier edificio arruinado por vejez u otras causas; pero no tiene derecho a reclamar el pago de las mejoras; sin embargo podrá llevarse las mejoras útiles y voluntarias, siempre que sea posible extraerlas sin detrimento de la cosa sujeta al usufructo, y podrá también compensarlas con el valor de los deterioros que esté obligado a pagar.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2874. Cód. francés, art. 599; italiano, 495; napolitano, 524; holandés, 827; de Chile, 801; L. 15, tít. 1, lib. 7, Dig.; DEMANTE, núm. 439.

Art. 2875.– (*VS) Cuando el usufructo está establecido sobre créditos o rentas, los títulos deben ser entregados, notificándose a los deudores; pero el usufructuario no puede cobrarlos judicialmente sin el concurso del nudo propietario.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2875. AUBRY y RAU, § 230, núm. 3. PROUDHON, t. 3, núm. 1033. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 319.

Art. 2876.– (*VS) El usufructuario puede ejercer todas las acciones que tengan por objeto la realización de los derechos que corresponden al usufructo; y puede también, para asegurar el ejercicio pacífico de su derecho, intentar las diversas acciones posesorias que el nudo propietario estaría autorizado a intentar.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2876. ZACHARIAE, § 308 al fin. PROUDHON, núm. 1234, DEMOLOMBE, t. 10, núm. 337.

Art. 2877.– (*VS) La sentencia que el usufructuario hubiese obtenido, tanto en el juicio petitorio como en el posesorio, aprovecha al nudo propietario para la conservación de los derechos sobre los cuales debe velar; mas las sentencias dadas contra el usufructuario no pueden ser opuestas al nudo propietario.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2877. PROUDHON, t. 1, núms. 37 a 39, y t. 3, núm. 1234. MARCADE, sobre el art. 614, núm. 2. ZACHARIAE, § 308, nota 27. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 344.

Capítulo IV:

De las obligaciones del usufructuario

Art. 2878.– (*VS) El usufructuario debe usar de la cosa como lo haría el dueño de ella, y usarla en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2878. El usufructuario no podrá convertir una casa de habitación, en fonda o posada, ni una fonda o posada en casa de habitación. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 449. AUBRY y RAU, § 231.

Art. 2879.– (*VS) El usufructuario no puede emplear los objetos sometidos a su derecho sino en los usos propios a la naturaleza de ellos. Debe abstenerse de todo acto de explotación que tienda a aumentar por el momento, los emolumentos de su derecho, disminuyendo para el porvenir la fuerza productiva de las cosas sometidas al usufructo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2879. ZACHARIAE, § 309.

Art. 2880.– (*VS) De cualquier modo que se perturben por un tercero los derechos del propietario, el usufructuario está obligado a ponerlo en conocimiento de éste. Si no lo hiciere así responde de todos los daños que al propietario le resulten como si hubiesen sido ocasionados por su culpa.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2880. Cód. francés, art. 614; italiano, 511; holandés, 849; napolitano, 539; de Luisiana, arts. 584 y 585; L. 2, Dig. “Usufruct. quemad.”; PROUDHON, núm. 1672; DEMOLOMBE, t. 10, núm. 338; DEMANTE, núm. 457. La obligación impuesta al usufructuario de denunciar las usurpaciones al propietario, tiene sólo por objeto que éste pueda obrar contra los usurpadores, sin obstar a que el usufructuario pueda hacerlo por derecho propio, o a que la acción que intente aproveche al propietario. De cualquier manera que el usufructuario consiga hacerse mantener o restablecer en el ejercicio de su derecho, mantiene o restablece también la posesión del propietario a cuyo nombre posee. De todo esto se deduce, que el usufructuario que ha satisfecho la obligación de denunciar las usurpaciones, no carga con ninguna responsabilidad por abstenerse de obrar él mismo ante los tribunales, porque esto es para él una facultad y no una obligación.

Art. 2881.– (*VS) El usufructuario debe hacer ejecutar a su costa las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa. Aun está obligado a las reparaciones extraordinarias, cuando se hacen necesarias por la falta de reparaciones de conservación, desde que se recibió de las cosas pertenecientes al usufructo, o cuando ellas son causadas por su culpa.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2881. L. 22, tít. 31, part. 3. Sobre diversas clases de reparaciones a cargo del usufructuario, véase ZACHARIAE, § 309, y las notas desde la 6. DEMOLOMBE, t. 10 desde el núm. 550.

Art. 2882.– (*VS) El usufructuario no puede exonerarse de hacer las reparaciones necesarias a la conservación de la cosa, por renunciar a su derecho de usufructo, sino devolviendo los frutos percibidos después de la necesidad de hacer las reparaciones, o el valor de ellos.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2882. DEMANTE, Cours analytique, núm. 449 bis., § 3.

Art. 2883.– (*VS) La obligación de proveer a las reparaciones de conservación no concierne sino a aquellas que se han hecho necesarias después de entrar en el goce de las cosas. El usufructuario no está obligado respecto de lo que se hubiese arruinado por vejez o a causa de un estado de cosas anterior a su entrada en el goce.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2883. AUBRY y RAU, § 231, y nota 17. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 555.

Art. 2884.– (*VS) Las reparaciones de conservación a cargo del usufructuario, son sólo las ordinarias para la conservación de los bienes que no excedan la cuarta parte de la renta líquida anual, si el usufructo fuese oneroso, o las tres cuartas partes si el usufructo fuese gratuito.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2884. Sobre la materia de reparaciones, DEMANTE, núm. 449 bis, § 1.

Art. 2885.– (*VS) Son reparaciones y gastos extraordinarios los que fueren necesarios para restablecer o reintegrar los bienes que se hayan arruinado o deteriorado por vejez o por caso fortuito.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2885. Cuando se dice que las reparaciones extraordinarias son a cargo del propietario, es simplemente para libertar de ella al usufructuario, y no porque el propietario deba hacerlas.

Art. 2886.– (*VS) El usufructuario no está obligado a hacer ninguna reparación de conservación cuya causa sea anterior a la apertura de su derecho.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2886. TOULLIER, t. 3, núm. 431. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 572.

Art. 2887.– (*VS) El propietario puede obligar al usufructuario durante el usufructo, a hacer las reparaciones que están a su cargo, sin esperar que el usufructo concluya.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2887. L. 7, § § 2 y 3, y L. 64, Dig. “De usufruct.”. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 573.

Art. 2888.– Si el usufructuario hiciere reparaciones que no están a su cargo, no tendrá derecho a ninguna indemnización.

Art. 2889.– (*VS) El usufructuario no tiene derecho para exigir que el nudo propietario haga ningunas mejoras en los bienes del usufructo, ni reparaciones o gastos de ninguna clase.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2889. PROUDHON, Usufruit, núm. 1652. TOULLIER, t. 3, núms. 443 y sigs. MARCADE, sobre el art. 605. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 584. ZACHARIAE, § 309.

Art. 2890.– (*VS) Si el nudo propietario hiciere reparaciones o gastos que estén a cargo del usufructuario, tendrá derecho a cobrarlos de éste.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2890. L. 48, Dig. “De usufruct.”. PROUDHON, t. 4, núm. 1641. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 580.

Art. 2891.– (*VS) La obligación del usufructuario de hacer reparaciones y gastos a su cargo, sólo principia desde el día en que entrare en posesión material de los bienes del usufructo. Antes de ese día el constituyente del usufructo o el nudo propietario, no está obligado a hacer reparación alguna, aunque los bienes se deterioren. Mas si la tardanza en recibir los bienes fuere porque el usufructuario no llenare las obligaciones que deben preceder, y el nudo propietario hiciere las reparaciones que están a cargo del usufructuario después de la entrega de los bienes, tendrá derecho para exigir de éste lo que hubiese gastado, y para retener los bienes hasta que sea pagado.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2891. DEMOLOMBE, núm. 554.

Art. 2892.– (*VS) El usufructuario no puede demoler en todo o en parte ninguna construcción aunque sea para substituirla por otra mejor, o para usar y gozar de otro modo el terreno, o los materiales de un edificio. Si en el usufructo hubiere casas, no puede cambiar la forma exterior de ellas, ni sus dependencias accesorias, ni la distribución interior de las habitaciones. Tampoco puede cambiar el destino de la casa, aun cuando aumentase mucho la utilidad que ella pudiere producir.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2892. L. 13, § 7, Dig. “De usufruct.”. DEMOLOMBE, t. 10, núms. 442 y 443. MOLITOR, Servidumbres personales, núm. 55.

Art. 2893.– El usufructuario es responsable, si por su negligencia dejare prescribir las servidumbres activas, o dejare por su tolerancia adquirir sobre los inmuebles servidumbres pasivas, o dejare de pagar deudas inherentes a los bienes en usufructo.

Art. 2894.– (*VS) El usufructuario debe satisfacer los impuestos públicos, considerados como gravámenes a los frutos, o como una deuda del goce de la cosa, y también las contribuciones directas impuestas sobre los bienes del usufructo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2894. Cód. francés, art. 608; italiano, 508; napolitano, 533; de Luisiana, 572, L. 52, tít. 1, lib. 7, Dig. L. 27, § 3. Id. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 609, y núms. 598 y sigs. La L. 22, tít. 31, part. 3, sólo dice: si diezmo u otro tributo o pecho alguno oviese á salir de la cosa en que le otorgaron el usufructo, él lo debe pagar, del fruto que llevare ende.

Art. 2895.– (*VS) El usufructuario está obligado a contribuir con el nudo propietario, al pago de las cargas que durante el usufructo hubiesen sido impuestas a la propiedad.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2895. Cód. francés, art. 609; italiano, 507.

Art. 2896.– El usufructuario está obligado a contribuir con el nudo propietario al pago de los gastos de cerramiento forzado de la propiedad, y al deslinde de ella, siempre que sea ejecutado a solicitud de algún vecino, y también a la apertura de las calles y otros gastos semejantes.

Art. 2897.– (*VS) En todos los casos en que el usufructuario esté obligado a contribuir con el nudo propietario para satisfacer las cargas de la propiedad, será en proporción del valor de los bienes sujetos al usufructo, y de los que queden al heredero del propietario.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2897. Cód. de Luisiana, art. 581. AUBRY y RAU, § 231, núm. 6.

Art. 2898.– (*VS) El que adquiere a título gratuito un usufructo sobre una parte alícuota de los bienes, está obligado a pagar en proporción de su goce y sin ninguna repetición, las pensiones alimenticias, las rentas, sueldos y réditos devengados que graven el patrimonio.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2898. DEMANTE, núm. 455.

Art. 2899.– (*VS) El usufructuario de un bien particular no está obligado a pagar los intereses de las deudas, ni aun de aquellas por las cuales se encuentra la cosa hipotecada. Si se encontrase forzado para conservar su goce a pagar esas deudas, puede repetir lo que pagare contra el deudor por el capital e intereses, o contra el propietario no deudor por el capital solamente. El testador puede ordenar que el bien sea entregado al usufructuario, libre de las hipotecas que lo gravan.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2898 y 2899. Sobre estos dos artículos, véase el largo comentario de MARCADE a los arts. 610 y sigs. Por sus fundadas observaciones aceptamos las resoluciones que propone en lugar de las del Cód. francés. Véase también a DEMANTE, desde el núm. 451.

Art. 2900.– (*VS) Si el legado de usufructo comprende todos los bienes del testador, y el usufructuario universal quisiera anticipar las sumas necesarias para el pago de las deudas de la sucesión, el capital debe serle restituido sin interés alguno al fin del usufructo. Pero si el usufructuario no quisiere hacer la anticipación, el heredero puede elegir, o pagar la deuda, y en este caso el usufructuario debe los intereses durante el usufructo, o hacer vender una porción de los bienes sujetos al usufructo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2900. Véase AUBRY y RAU, § 232. MARCADE, lugar citado. PROUDHON, desde el núm. 1890.

Art. 2901.– (*VS) Si el legado del usufructo no comprende sino una parte alícuota de los bienes del testador, o la universalidad de una determinada especie de bienes, el usufructuario está obligado solamente a contribuir con el heredero al pago de las deudas de la sucesión en la proporción antes establecida.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2901. PROUDHON, Usufruit, núms. 1890 y sigs.

Art. 2902.– (*VS) Si el usufructo consiste en ganados, el usufructuario está obligado a reemplazar con las crías que nacieren, los animales que mueren ordinariamente, o que falten por cualquier causa. Si el rebaño o piara de animales perece del todo sin culpa del usufructuario, éste cumple con entregar al dueño los despojos que se hayan salvado. Si el rebaño o piara perece en parte sin culpa del usufructuario, tendrá éste opción a continuar en el usufructo, reemplazando los animales que faltan, o cesar en él, entregando los que no hayan perecido.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2902. L. 22, tít. 31, part. 3; Cód francés, art. 616; italiano, 513; napolitano, 541; holandés, 851; de Luisiana, 587; Instit. lib. 2, tít 1, § 38. La ley citada de Partida sólo dice si fuesen ganados e si muriesen algunos, que de los fijos ponga e críe otros en lugar de aquellos que así pereciesen. Acabado el usufructo por muerte de los animales, la ley romana no cuenta los cueros de ellos como frutos. Corium mortui, pecoris in fructa non est. L. 30, tít. 4, lib. 7. Dig. PROUDHON y otros escritores enseñan que el usufructuario debe reponer los animales que muriesen aun con el valor de los que antes hubiese vendido. MARCADE, sobre el art. 615, combate con buenas razones esta opinión.

Art. 2903.– (*VS) Si el usufructo fuese de animales individualmente considerados, el usufructuario tiene derecho para servirse de ellos y obtener los productos que dieren. No puede alquilarlos, a no ser que éste sea el destino de los animales. Si se perdieren o murieren, no tiene obligación de sustituirlos con las crías, y respecto de ellos quedará terminado el usufructo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2903. DEMOLOMBE, t. 10, desde el núm. 309.

Art. 2904.– Cuando el usufructo sea de créditos, el usufructuario, después de cobrarlos, estén o no representados por instrumentos, queda obligado, como en el usufructo de cosas semejantes, a los que fuesen cobrados.

Art. 2905.– El usufructuario de créditos no puede cobrarlos por entrega voluntaria que se haga de bienes, ni hacer novación de ellos, ni cobrarlos antes del vencimiento, ni dar plazo para el pago, ni compensarlos, ni transar sobre ellos, ni hacer remisión voluntaria.

Art. 2906.– El usufructuario de créditos responde de ellos, si por su negligencia dejare de cobrarlos, y de ejercer todos los actos judiciales a ese objeto.

Art. 2907.– Si el usufructuario no cobrare los créditos del usufructo, sólo queda obligado a restituir los instrumentos que los representaban.

Art. 2908.– (*VS) Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo y se les pague con él, prestando la fianza suficiente de conservación y restitución de la cosa tenida en usufructo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2908. Sobre los cinco artículos anteriores, DEMOLOMBE, t. 10, núm. 320 y sigs.

Art. 2909.– (*VS) Si el usufructo ha sido constituido a título gratuito, el usufructuario debe soportar todo o parte de los gastos de los pleitos relativos, sea al goce sólo, o sea a la plena propiedad, según las distinciones siguientes:

Si el pleito no ha tenido otro objeto que el goce de la cosa, los gastos de toda clase, como las condenaciones que se hagan al usufructuario, están exclusivamente a su cargo.

Si el pleito es sobre la plena propiedad e interesa, tanto al usufructuario como al nudo propietario, y si se ha ganado, los gastos que no sean reembolsables deben ser soportados por el nudo propietario, y por el usufructuario en la proporción antes establecida. Igual regla debe seguirse si el pleito se ha perdido, cuando el propietario y el usufructuario han sido partes en el juicio. Cuando uno solo de ellos ha sido parte, los gastos a los cuales uno u otro ha sido condenado, quedan a su cargo exclusivo.

Cuando ha tenido sólo por objeto la nuda propiedad están a cargo exclusivo del propietario.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2909. AUBRY y RAU, § 231. PROUDHON, t. 4, núm. 762. DEMOLOMBE, t. 10, núms. 622 y 624. DURANTON, t. 4, núm. 627. DEMANTE, desde el núm. 456, § 1.

Capítulo V:

De las obligaciones y derechos del nudo propietario

Art. 2910.– (*VS) El nudo propietario está obligado a entregar al usufructuario el objeto gravado con el usufructo, con todos sus accesorios en el estado que se hallare, aun cuando no pueda servir para el uso o goce propio de su destino.

No son accesorios para ser entregados al usufructuario, las crías ya nacidas de animales dados en usufructo, aun cuando sigan a las madres, ni tampoco los títulos de la propiedad.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2910. L. 1, tít. 6, lib. 7, Dig. AUBRY y RAU, § 233. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 65.

Art. 2911.– (*VS) Si el usufructo fuese de créditos representados por instrumentos, la entrega de éstos debe ser hecha al usufructuario como si fuere cesionario para poderlos cobrar.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2911. Sobre el usufructo de créditos, PROUDHON, t. 2, desde el número 1029.

Art. 2912.– (*VS) El nudo propietario no puede, contra la voluntad del usufructuario, cambiar la forma de la cosa gravada de usufructo, ni levantar nuevas construcciones, ni extraer del fundo piedras, arena, etc., sino para hacer reparaciones en él; ni destruir cosa alguna; ni remitir servidumbres activas; ni imponer servidumbres pasivas, sino con la cláusula de ponerse en ejercicio después de la extinción del usufructo. Pero puede adquirir servidumbres activas.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2912. TOULLIER, t. 3, núms. 441 y 442. DURANTON, t. 4, núm. 641. PROUDHON, núms. 880 y 1466. DEMOLOMBE, t. 10, núms. 418 y 653.

Art. 2913.– (*VS) Tampoco puede cortar los árboles grandes de un fundo, aunque no produzcan fruto alguno.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2913. Sed si grandes arbores essent, dice la ley romana, non potest eas cedere. L. 11, Dig. “De usufruct.”.

Art. 2914.– El nudo propietario nada puede hacer que dañe al goce del usufructuario, o restrinja su derecho.

Art. 2915.– (*VS) Cuando el usufructo es constituido por título oneroso, el nudo propietario debe garantir al usufructuario el goce pacífico de su derecho. Esta garantía es de la misma clase que la que debe el vendedor al comprador. Si el usufructo fuese a título gratuito y de cosas fungibles, el usufructuario no tiene acción alguna contra el nudo propietario.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2915. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 618. AUBRY y RAU, § 231 al fin.

Art. 2916.– (*VS) El nudo propietario conserva el ejercicio de todos los derechos de propiedad compatible con sus obligaciones. Puede vender el objeto sometido al usufructo, donarlo, gravarlo con hipotecas o servidumbres que tengan efecto después de terminado el usufructo y ejercer todas las acciones que pertenezcan al propietario en su calidad de tal.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2916. DURANTON, t. 4, núm. 641. DEMOLOMBE, t. 10, núms. 658 bis y 659.

Art. 2917.– (*VS) El nudo propietario tiene derecho para ejecutar todos los actos necesarios para la conservación de la cosa. Puede también reconstruir los edificios destruidos por cualquier accidente, aunque por tales trabajos y durante ellos, le resulte al usufructuario alguna incomodidad o disminución de su goce.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2917. PROUDHON, t. 2, núm. 874. DEMOLOMBE, t. 10, núms. 654 y 655.

Capítulo VI:

De la extinción del usufructo y de sus efectos

Art. 2918.– (*VS) El usufructo se extingue por la revocación directa de su constitución, por la revocación del acto demandado por los acreedores del dueño del fundo, por la resolución de los derechos del constituyente del usufructo, y por las causas generales de extinción de los derechos reales.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2918. DEMOLOMBE, t. 10, desde el núm. 740.

Art. 2919.– (*VS) Hay lugar a la revocación directa, cuando el usufructuario del fundo ha dado el usufructo en pago de una deuda, que en verdad no existía.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2919. L. 12, tít. 6, lib. 12, Dig.Por “revocación demandada de los acreedores” en los casos en que pueden ser revocados los actos jurídicos. La donación o la venta de un derecho de usufructo es una verdadera enajenación, pues importa una desmembración de la propiedad. L. 7, tít. 51, lib. 4, Código.
“Por resolución de los derechos del constituyente”. El poseedor de un fundo que no tiene la propiedad, o que sólo tiene un derecho resoluble, no puede establecer sino la apariencia de un derecho de usufructo, o un derecho resoluble, bajo la misma condición a que estaba sujeto el suyo. Sobre todo el artículo, PROUDHON, t. 4, desde el núm. 1925 hasta el 1958.

Art. 2920.– (*VS) El usufructo se extingue por la muerte del usufructuario de cualquier manera que suceda; y el que es establecido a favor de una persona jurídica, por la cesación de la existencia legal de esa persona y por haber durado ya veinte años.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2920. L. 24, tít. 31, part. 3. Instit., lib. 2, tít. 4, § 3. L. 3, tít. 4, lib. 7, Dig. Cód. francés, art. 617; italiano, 515; napolitano, 542; holandés, 854; de Luisiana, 601. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 667.

Art. 2921.– (*VS) Se extingue también por expirar el término por el cual fue constituido. Cualquiera que fuese el término asignado a la duración del usufructo, no deja de extinguirse por la muerte del usufructuario acaecida antes de ese término. En la duración legal del usufructo, se cuenta aun el tiempo en que, el usufructuario no ha usado de él por ignorancia, despojo, o cualquier otra causa.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2921. L. 24, tít. 31, part. 3. Los artículos citados de los códigos extranjeros. TOULLIER, t. 3, núm. 449. PROUDHON, t. 4, núm. 1965. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 680. En todos los casos en que se pone un término al usufructo, sea por el hombre, sea por la ley, ese término no es un punto hasta donde debe alcanzar el usufructo, sino un punto del cual no puede pasar, y antes de cuyo vencimiento cesará si se realiza otra causa de extinción, como si antes de ese término muriese el usufructuario, o se destruyese la cosa. El punto de partida para contar el tiempo de la duración del usufructo, es desde la apertura del derecho de usufructo; si se trata por ejemplo del usufructo constituido por un legado, a partir desde la muerte del testador; y así en los demás casos.

Art. 2922.– (*VS) Llegado el término del usufructo, si el usufructuario continúa gozando de la cosa, estará obligado a la restitución de los frutos percibidos, aunque ignore el vencimiento del término del usufructo. Si éste fuere de dinero, debe los intereses desde que concluye el usufructo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2922. L. 5, tít. 33, lib. 3, Cód. romano. A nadie le es permitido ignorar el término puesto a su propio título. Véase PROUDHON, t. 4, núm. 2038.

Art. 2923.– (*VS) El usufructo concedido hasta que una persona haya llegado a una edad determinada, dura hasta esa época, aunque esta tercera persona haya muerto antes de la edad fijada, a no ser que del título constitutivo resultare claramente que la vida de la tercera persona se ha tomado como término incierto para la duración del usufructo, en cuyo caso el usufructo se extingue por la muerte en cualquier época que suceda.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2923. Cód. francés, art. 620; italiano, 517. DURANTON, t. 4, núm. 659. DEMOLOMBE, t. 10, núms. 678 y 679. AUBRY y RAU, § 234, núm. 2.

Art. 2924.– (*VS) (Texto según ley 17940 ). El usufructo se pierde por el no uso, durante el término de diez años.

Art. 2924.- (Texto originario). El usufructo se pierde por el no uso, durante el término de diez años entre presentes, y veinte entre ausentes.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2924. DEMOLOMBE, t. 10, núms. 689 hasta 691. Este modo de extinción no es en el fondo más que una prescripción. Así, no se exige del que de ella se prevale ninguna condición de posesión, aunque hayamos establecido que el usufructo es un derecho real.
La cosa que os pertenece, dice MARCADE, no puede seros quitada, y atribuida a otro, porque haya pasado mucho tiempo sin usarla: es preciso además que otro la haya usado. Al lado de la falta de posesión que puede hacer presumir de nuestra parte una renuncia de nuestro derecho, es preciso encontrar la posesión efectiva de un tercero que, en lugar nuestro, aparezca ser poseedor de la cosa. Cuando al contrario, se trata, no de la adquisición de una propiedad, sino de la liberación de un deudor, es natural que esta liberación resulte de la falta de ejercicio y de reclamación del derecho de parte del acreedor. Cuando quedáis por largo tiempo sin reclamar vuestro derecho contra mí, la ley me declara libre, porque ella ve en el largo silencio, o la renuncia de vuestro derecho, o la confesión que esos pretendidos derechos no existen. Siendo el usufructo verdaderamente una deuda impuesta sobre los bienes en que se establece, la ley declara que por el no uso del derecho del usufructo, se pierda sin necesidad de acto alguno del propietario. Véase ZACHARIAE, § 311, nota 16. DEMOLOMBE, núms. 689 y 690. DURANTON, t. 4, núm. 671.

Art. 2925.– (*VS) Cuando son muchas las cosas sometidas al usufructo, el uso y goce que el usufructuario hubiere tenido de alguna de ellas, no le conservaría su derecho sobre las otras, a menos que no fuesen todas comprendidas en una universalidad jurídica.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2925. DEMOLOMBE, t. 10, núms. 696 y 745. AUBRY y RAU, § 234, núm. 3.

Art. 2926.– (*VS) Se extingue igualmente el usufructo por cumplirse la condición resolutiva, impuesta en el título, para la cesación de su derecho.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2926. L. 15, tít. 4, lib. 7, Dig.

Art. 2927.– (*VS) El usufructuario que goza de la cosa después de cumplida la condición, hace suyos los frutos hasta que se demanda la resolución de su título y la entrega del fundo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2927. Esta es la diferencia de la extinción del usufructo por el vencimiento del término, y la que sucede por el cumplimiento de una condición resolutoria. Vencido el término del usufructo, acaba ipso jure sin que sea necesario demandar en juicio su revocación; mas cuando el usufructo ha sido sometido a una condición resolutoria, no expira por el cumplimiento de la condición. Es preciso ocurrir entonces a la autoridad del juez para hacer decidir la extinción del usufructo, porque es necesario que se declare realmente que el hecho previsto ha sucedido, y que la condición se ha cumplido conforme con la intención del que la impuso, si así no lo reconoce el usufructuario. Véase PROUDHON, t. 4, núm. 257.

Art. 2928.– (*VS) El usufructo se extingue por la consolidación, es decir, por la reunión de la propiedad, y del usufructo en la persona del usufructuario.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2928. L. 24, tít. 31, part. 3. En el Derecho romano, la palabra “consolidación”, sólo se aplica al caso en que el usufructuario llegue a ser propietario de la cosa sometida al usufructo. Inst., lib. 2, tít. 4, § 3. L. 3, tít. 2, lib. 7, Dig. MARCADE, sobre el art. 617 dice, que nada es más falso y peor comprendido que la frase del artículo del Cód. francés que define la consolidación: la reunión en la misma persona de las dos cualidades de usufructuario y propietario.
A juicio de ZACHARIAE, el Cód. francés ha querido crear un modo particular de extinción del usufructo, de la reunión del usufructo en la persona del propietario siendo así que esta reunión es la consecuencia necesaria de todos los modos de extinción del usufructo. Aun se puede decir que la extinción del usufructo precede siempre a esa reunión. Por estas consideraciones seguimos al Derecho romano. Véase ZACHARIAE, § 311, nota 11. TOULLIER, t. 3, núm. 682. DURANTON, t. 4, números 666 y sigs. PROUDHON, núm. 2061. DEMOLOMBE, t. 10, desde el núm. 682.

Art. 2929.– El dominio de la cosa dada en usufructo, será consolidado en la persona del nudo propietario por el fallecimiento del usufructuario, aunque no esté cumplida la condición o vencido el plazo a que fue subordinada la duración del usufructo; y por la extinción de la persona jurídica que adquirió el usufructo, o por el vencimiento del plazo legal de veinte años fijado al usufructo de las personas jurídicas.

Art. 2930.– (*VS) Cuando el usufructuario fuere vencido en la nuda propiedad que hubiese adquirido, o cuando el nudo propietario lo fuere del usufructo por evicción, o resolución del título de adquisición, el usufructo renace como antes estaba constituido.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2930. L. 57, tít. 1, lib. 7, Dig. TOULLIER, t. 3, núm. 456. PROUDHON, t. 4, núm. 2071. DEMOLOMBE, t. 10, núms. 747 y 748. AUBRY y RAU, § 234, núm. 5. MARCADE, sobre el art. 617, núm. 6.

Art. 2931.– (*VS) Se extingue el usufructo por la enajenación que el usufructuario hiciere de su derecho, cuando el nudo propietario lo hiciere del suyo a la misma persona.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2931. L. 24, tít. 31, part. 3. Inst., lib. 2, tít. 4, § 3. Esta causa de extinción se llama generalmente “renuncia” del derecho de usufructo. Estando el dominio de la cosa dividido entre dos personas, el usufructuario y el nudo propietario, es claro que la enajenación que cada uno haga, de su derecho, es extraña al derecho del otro y que en nada modifica su posición. Puede sin embargo suceder que el usufructuario enajene su derecho al mismo tiempo y a la misma persona que el nudo propietario enajene el suyo, y entonces sucede la consolidación en una tercera persona. Véase MARCADE, sobre el art. 622.

Art. 2932.– La forma de la enajenación del derecho del usufructo sobre cosa inmueble, o si el usufructo contuviese algún inmueble, será la escritura pública. Bajo otra forma no tendrá efecto alguno.

Art. 2933.– (*VS) Los acreedores del usufructuario pueden pedir la revocación de la enajenación o renuncia del derecho del usufructuario, sin estar obligados a probar que ha habido un interés fraudulento al hacerse.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2933. Véase Cód. francés, art. 622. AUBRY y RAU, § 234, letra C. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 735. La última parte del artículo es sólo referente a la renuncia del derecho del usufructuario, conforme con lo que se ha dispuesto sobre los hechos en fraude de los acreedores, contrario a las disposiciones del Derecho romano, que sólo daba acción revocatoria cuando hubiese habido fraude del deudor, y no cuando meramente renunciaba a un derecho. Nosotros hemos establecido en el lugar citado, que para que un acto sea juzgado como fraudulento, no es indispensable que haya sido ejecutado con el fin de dañar a los acreedores, sino que basta que el deudor lo haya hecho sabiendo que los daña. MARCADE, sobre el art. 622, núm. 2.

Art. 2934.– (*VS) Se extingue también el usufructo por la pérdida total de la cosa, sucedida por caso fortuito, cuando ella no fuese fungible.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2934. Inst., lib. 2, tít. 4, § 3. Si la pérdida de la cosa hubiere sido causada por culpa del nudo propietario o del usufructuario, el usufructo continúa y las consecuencias de esa pérdida serán juzgadas por las reglas relativas a las obligaciones de las partes.
Si hubiese sido ocasionada por un tercero, el usufructo no se extingue y el usufructuario tendría derecho, tanto al goce de lo que quedare de la cosa bajo cualquier forma, como a las indemnizaciones debidas por el tercero. AUBRY y RAU, § 234, núm. 4. PROUDHON, núm. 2527. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 713.
Cuando hablamos de la pérdida de la cosa, no debe entenderse solamente de la pérdida física, que nada deja después de ella, sino también de la pérdida que consiste en el aniquilamiento de las funciones a que la cosa estaba destinada en la época de la constitución del usufructo. La cosa sobre la cual el usufructo está establecido ha perecido según el sentido de nuestro artículo, no sólo cuando sus elementos materiales han desaparecido, sino también cuando la sustancia jurídica de la cual tomaba su nombre, su forna y su destino ha cesado de ser. La cosa ha perecido con su aptitud a prestar tal género determinado de servicios que el usufructuario tenía derecho a gozar, pues que ella no puede llenar el destino en el cual únicamente el usufructuario tenía el derecho de emplearla.
No sucede así con el propietario, que aun destruida la cosa puede decir, meum est quod ex re mea superest. L. 49, Dig. “De reivindicat.”.
El derecho de usufructo, por el contrario, depende de la forma actual de la cosa y el destino que de ella resulta, y se extingue con esta forma y este destino, y no se conserva ni sobre los restos de la cosa, ni sobre los accesorios, que pueden sobrevivir a la destrucción de la forma característica en la cual se personificaba la cosa que estaba gravada con el usufructo. Así, el usufructo establecido sobre un animal, se extingue por la muerte de este animal, y el usufructuario no tiene ningún derecho sobre el cuero que no es la cosa sobre la cual su derecho se había establecido, y que no puede en efecto llenar el mismo destino. Así también el usufructo establecido sobre un edificio, se extingue por la ruina total del edificio, y el usufructuario no tiene ningún derecho sobre el suelo, ni sobre los materiales, ni tampoco sobre las cosas accesorias al edificio, como el jardín, la bodega, etc. Véase DEMOLOMBE, t. 10, núms. 700 y sigs.

Art. 2935.– (*VS) Cuando la pérdida de la cosa por caso fortuito, hubiese sido total, el usufructuario no conservará ningún derecho sobre los accesorios que dependen de la cosa, ni de lo que de ella restare bajo una nueva y diferente forma.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2935. Cód. francés, art. 624. AUBRY y RAU, § 234, núm. 4. Así, el usufructuario de un edificio destruido por un incendio no tiene derecho a gozar ni del suelo ni de los materiales.

Art. 2936.– (*VS) Si el usufructuario hubiese hecho asegurar un edificio consumido en un incendio, el usufructo continúa sobre la indemnización que se le hubiese pagado.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2936. El seguro por su constitución jurídica nunca es para el asegurado una fuente de ganancias, sino una indemnización de la pérdida sufrida. Así, el usufructuario no puede asegurar la propiedad sino procuratorio nomine. La indemnización que recibiese le pertenece sólo por el goce de la cosa, y debe a la cesación del usufructo, ser restituida al nudo propietario, contribuyendo éste en la medida de su derecho al pago de las primas de seguros.

Art. 2937.– (*VS) El usufructo se acaba por la destrucción total de la cosa. Cuando ha sido parcial la pérdida de la cosa, el usufructo continúa no sólo en lo que de ella queda en su forma primitiva, sino también en los restos y accesorios.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2937. Cód. francés, art. 623; italiano, 519; napolitano, 548; holandés, 858; de Luisiana, 609. Inst. “De usufruct.”, § 3. AUBRY y RAU, § 234, núm. 4.

Art. 2938.– La extinción parcial de la cosa fructuaria, o el deterioro de ella, aunque sea por culpa del usufructuario, no da derecho al nudo propietario para demandar la extinción del usufructo. Continuará el usufructo en la cosa deteriorada, o en la parte restante de ella; y no queriendo el nudo propietario hacer las reparaciones necesarias, y obtener del usufructuario lo que gastare en ella, podrá demandarle por la indemnización del daño.

Art. 2939.– En el caso del artículo anterior, podrá también el nudo propietario, para evitar destrucciones o deterioros futuros, exigir fianzas a ese fin, y no dándolas el usufructuario, se procederá como está dispuesto para el caso que el usufructuario no pueda recibir la cosa sometida al usufructo por falta de fianza suficiente.

Art. 2940.– (*VS) El usufructo que tiene por objeto una universalidad de derecho, no se extingue por la pérdida de una o de otra de las cosas comprendidas en esa universalidad.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2940. L. 34, tít. 1, lib. 7, Dig. PROUDHON, núm. 2534. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 704.
El mayor número de códigos y sus principales comentadores establecen otra causa de extinción del usufructo, cual es todo cambio que sobrevenga en la forma de la cosa que la haga impropia al uso para el cual el usufructo había sido establecido. Pero no es posible fijar una regla para poder decidir cuál sea el cambio en la forma que extinga el usufructo, si el cambio no es tan grave que produzca le extinción de ella. En cada negocio, los tribunales deberían examinar la gravedad del cambio y llegaríamos a lo arbitrario y vago. A lo menos, debía suceder en la cosa una modificación profunda, un cambio de forma, de tal manera grave, que en el lenguaje de todos no se llama cambio de forma, sino destrucción de la cosa. Cuando se ha concedido el usufructo de una casa que el usufructuario debe habitar, y sólo hay escombros en el suelo, es claro que el usufructo se ha extinguido. Pero cuando el usufructo sea de una hectárea de tierra en que exista una viña, poco importa que esta viña se haya destruido, y que en adelante el terreno se destine a siembras de granos.

Art. 2941.– (*VS) El usufructo extinguido por la destrucción física de la cosa, no renace cuando ella fuese restablecida a su estado primitivo, salvo el usufructo de los padres, o cuando la construcción y reedificación formare parte de un usufructo sobre bienes colectivamente considerados.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2941. Cuando una casa que forma el objeto único del usufructo se ha incendiado por caso fortuito, la reconstrucción de ella por el nudo propietario o por el usufructuario no haría renacer el usufructo. Si la reconstrucción hubiere sido hecha por el usufructuario, la posición de las partes sería reglada por lo que se ha dispuesto respecto del edificante en terreno ajeno. La L. 25, tít. 31, part. 3, niega al usufructuario el derecho de reedificar la casa a sus expensas contra la voluntad del nudo propietario. Sobre el artículo, MARCADE, art. 617, núm. 8. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 713 ter.

Art. 2942.– (*VS) El usufructo se extingue también por la prescripción.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2942. MARCADE, en el apéndice que sigue al comentario del art. 624, dice: “Si una tercera persona sin título y de mala fe, entra en posesión de un fundo que reconoce que no le pertenece, pero del cual pretende tener el usufructo, y lo posee durante treinta años, habrá adquirido por usucapión el usufructo de ese fundo, con perjuicio del usufructuario, si existía alguno, o con perjuicio del propietario, que en lo sucesivo no tendrá sino la nuda propiedad. Si existía un usufructuario de ese fundo, su usufructo se habría extinguido por la prescripción para adquirir. Esto proviene de que el usufructo de un inmueble forma por sí un inmueble incorporal, el cual es susceptible de prescripción, como los inmuebles corporales. Si el tercero que viene a poseer el usufructo que os pertenece lo hace en virtud de un justo título y con buena fe, ya no sería por una posesión de treinta años sino de diez o veinte que él lo adquiere por prescripción, y el vuestro sería extinguido. Suponed que el nudo propietario del fundo que tenéis en usufructo, viendo que dejáis de ejercer vuestro derecho, aprovecha fraudulentamente esta circunstancia para venderlo en plena propiedad como si no existiese vuestro usufructo, o bien para venderme el usufructo sólo, habré adquirido el usufructo del fundo por una posesión de diez o veinte años, por medio de mi título de compra y de la buena fe que he tenido en la adquisición”.

Art. 2943.– (*VS) La cesación del usufructo por cualquiera otra causa que no sea la pérdida de la cosa fructuaria o la consolidación en la persona del usufructuario, tiene por efecto directo e inmediato hacer entrar al nudo propietario en el derecho de goce, del cual había sido temporalmente privado.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2943. PROUDHON, núm. 2570.

Art. 2944.– (*VS) Si el usufructo consiste en dinero o hay dinero en el usufructo, el usufructuario debe entregarlo inmediatamente después de la cesación del usufructo, y si no lo hiciere debe los intereses desde el día en que terminó su derecho.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2944. No se opone al artículo que se ha establecido sobre los intereses moratorios. Las relaciones del usufructuario con el nudo propietario, no son las de un deudor y un acreedor común, pues en el caso del usufructo se trata menos de pagar una suma de dinero, que de restituir un capital usufructuario, cuyo goce no puede extenderse más allá del usufructo. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 636. AUBRY y RAU, § 235, nota 2.

Art. 2945.– (*VS) El usufructuario que se encontrare en la imposibilidad de restituir en especie los objetos que toma en usufructo, o de justificar que no han perecido por su culpa, debe pagar el valor de ellos en el día que los recibió.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2945. AUBRY y RAU, § 235, núm. 1.

Art. 2946.– (*VS) La obligación de restituir, impuesta al usufructuario o a sus herederos, comprende no sólo los objetos que desde el principio se encontraban sometidos al usufructo, sino también los accesorios que ellos han podido recibir, y las mejoras hechas por el fructuario, salvo lo dispuesto sobre el derecho de éste para llevar lo que puede extraerse, sin detrimento de las cosas que hubiesen estado en usufructo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2946. AUBRY y RAU, § citado.

Art. 2947.– (*VS) Resuelto el derecho del usufructuario sobre los bienes del usufructo, el nudo propietario no queda obligado a ninguna indemnización respecto de los terceros, cuyos derechos quedan también resueltos, ni tampoco el usufructuario, a menos que se obligare expresamente o hubiese procedido de mala fe, aunque esos derechos fuesen de arrendadores o locatarios.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2947. Sobre la materia del artículo, DEMOLOMBE, t. 10, desde el número 746 a 749.

Título XI:

Del uso y de la habitación

Art. 2948.– (*VS) El derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conservar la substancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia.

Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama en este Código, derecho de habitación.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2948. Véase PROUDHON, t. 5, núm. 2739. El uso, como el usufructo, es un derecho puramente personal, en el sentido de que no es debido sino a la persona, sin ser accesorio a la posesión de alguna heredad, para utilidad de aquel a cuyo beneficio se ha establecido, y que no pasa a los herederos del usuario. Pero considerado en el objeto a que se aplica, el uso es un derecho real en la cosa que le está sometida, derecho que lo asocia en el dominio de esa cosa, pues que no queda íntegro en poder del dueño. Hay una desmembración de la propiedad desde que el usuario puede percibir la totalidad o una parte de los productos de un fundo.
El derecho de uso establecido por las leyes romanas era más limitado que el que hoy se encuentra establecido en los códigos modernos. DEMOLOMBE, en el t. 10, desde el núm. 751, compara el Derecho francés con el Derecho romano sobre la materia.

Art. 2949.– (*VS) El uso y la habitación se constituyen del mismo modo que el usufructo, con excepción de no haber uso legal o establecido por las leyes.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2949. Cód. francés, art. 625; italiano, 529; DEMOLOMBE, t. 10, núm. 759.

Art. 2950.– (*VS) El usuario para obtener el goce que le es debido, tiene una acción real en virtud de la cual puede obrar no sólo contra el propietario que goza del fundo, sino también contra terceros poseedores, en cuyo poder se encuentre la heredad, y tiene también las acciones posesorias del usufructuario.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2950. Le ley romana, dice: et Julianus scribit, hanc actionem adversus quem vis possessorem competit; porque es el efecto necesario del derecho que se encuentra asociado en el dominio de la cosa. PROUDHON, núms. 2744 y 2748.

Art. 2951.– (*VS) El derecho de uso puede ser establecido sobre toda especie de cosas no fungibles, cuyo goce pueda ser de alguna utilidad para el usuario.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2951. Si se estableciese en cosas fungibles, degeneraría en usufructo. Véase DEMOLOMBE, t. 10, núm. 785.

Art. 2952.– (*VS) El uso y el derecho de habitación son regidos por los títulos que los han constituido, y en su defecto, por las disposiciones siguientes.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2952. Cód. francés, arts. 628 y 629.

Art. 2953.– (*VS) El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario, o del habitador y su familia, según su condición social.

La familia comprende la mujer y los hijos legítimos y naturales, tanto los que existan al momento de la constitución, como los que naciesen después, el número de sirvientes necesarios, y además las personas que a la fecha de la constitución del uso o de la habitación vivían con el usuario o habitador, y las personas a quienes éstos deban alimentos.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2953. Cód. de Chile, art. 815; Cód. francés, 630 a 633; italiano, 521 y 522; de Luisiana, 628, 634, 636 y 637; napolitano, 556 y 557; holandés, 873. Inst. § § 2 y 5, tít. 5, lib. 2. L.L. 20, 21 y 27, tít. 31, part. 3. La L. 20 citada, dice: Non se puede aprovechar del tan lleneramente como del usufructo. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 776.

Art. 2954.– (*VS) Las necesidades personales del usuario serán juzgadas en relación a las diversas circunstancias que puedan aumentarlas o disminuirlas, como a sus hábitos, estado de salud, y lugar donde viva, sin que se le pueda oponer que no es persona necesitada.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2954. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 783. PROUDHON, núms. 2774 y 2811.

Art. 2955.– No se comprenden en las necesidades del usuario las que sólo fuesen relativas a la industria que ejerciere, o al comercio de que se ocupare.

Art. 2956.– (*VS) Si el derecho de uso se ha establecido sobre un fundo, se extiende tanto a lo que es inmueble por su naturaleza, cuanto a todos los accesorios que están en él para su explotación. Si hay edificios construidos para el servicio y explotación del fundo, el usuario tiene el goce de ellos, sea para habitar mientras lo explote, o sea para guardar las cosechas.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2956. L. 10, § 4, tít. 8, lib. 7, Dig. PROUDHON, t. 5, núm. 2761. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 775. Siempre que en los artículos de este título nombramos al usuario, comprendemos en su caso al habitador, porque el derecho de habitación y el de uso no son diferentes sino en relación a los objetos a que se aplican. Asimilados en las cargas que les son inherentes, lo son en las ventajas que pueden derivarse de sus derechos, de manera que el que tiene un derecho de habitación, es realmente usuario en todo o en parte de la casa sobre la cual ese derecho ha sido establecido, según que él la ocupe en todo o en parte. Por esto, el que ocupa una casa a título de derecho de habitación, debe tener la facultad de gozar de los aljibes, pozos, graneros, jardines, bodegas, etc., porque todos esos objetos son accesorios del inmueble, para cuya comodidad han sido establecidos, y porque por otra parte, el derecho de habitación no es un simple derecho de alojamiento personal, sino un derecho de uso sobre el inmueble que lo faculta para gozar de todos los accesorios del fundo. Véase PROUDHON, núm. 2806. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 753. AUBRY y RAU, § 237, nota 18.

Art. 2957.– (*VS) Si se reconoce que el fundo sobre el cual un derecho de uso está establecido, no debe producir en un año común más que una cantidad de frutos suficientes para satisfacer las necesidades del usuario, o si la casa bastase sólo para él y su familia, la posesión entera del fundo o de la casa, debe entregársele, como si fuera usufructuario. Quedará sujeto a las reparaciones de conservación y al pago de las contribuciones, como el usufructuario. Si no toma más que una parte de los frutos, o si sólo ocupa una parte de la casa, contribuirá en proporción de lo que goce.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2957. Cód. francés, art. 635; italiano, 527. PROUDHON, núm. 2762.

Art. 2958.– (*VS) El que tiene el uso de los frutos de un fundo, tiene derecho a usar de todos los frutos naturales que produzca. Pero si los frutos provienen del trabajo de propietario o usufructuario, sólo tiene derecho a usar de los frutos, pagados que sean todos los costos para producirlos.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2958. La atribución de frutos al usuario en la medida de sus necesidades, no debe entenderse sino de la necesidad relativa a la naturaleza de cada producto. Los frutos que él puede tomar son los destinados a su consumo, y no para procurarle, vendiendo o cambiándolos, el medio de proveer a su subsistencia. Así tomará del trigo, por ejemplo, lo que pueda consumir en trigo, y no podría exigir más porque tuviese necesidad de vino o de leña que la heredad no producía en cantidad suficiente. Véase DEMANTE, núm. 476 bis, § 2.

Art. 2959.– (*VS) El que tiene el uso de los frutos de una cosa por un título gratuito no puede dar a otro por cesión o locación, el derecho de percibirlos; pero puede ceder el uso si fue obtenido a título oneroso. En uno y otro caso, el uso de los frutos no puede ser embargado por los acreedores del usuario cuando tienen la calidad de alimenticios.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2959. DEMANTE, Cód. de Napoleón, núm. 477 bis. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 790.

Art. 2960.– (*VS) Constituido el derecho de uso sobre un fundo, el usuario tiene preferencia sobre el propietario, o usufructuario de la heredad, para usar de los frutos naturales que produzca, aunque por ese uso todos los frutos fuesen consumidos.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2960. La ley romana decía que en una heredad podía haber tres derechos: el del propietario, el del usufructuario, y el del usuario: poterit autem apud alium esse asus, apud alium fructus sine usu, apud alium proprietas. L. 14, tít. 8, lib. 7, Dig. En tal caso decimos que el derecho del usuario es preferente al del propietario, porque es una servidumbre que la heredad reconoce; y preferente también al derecho del usufructuario, porque entre éste y el usuario hay la relación de un legado general, y un legado particular que se ejecuta desmembrando el primero, si fuese necesario. Véase PROUDHON, núm. 2742.

Art. 2961.– (*VS) Si se ha establecido sobre animales, el usuario tiene derecho a emplearlos en los trabajos y servicios a los cuales son propios por su especie, y aun para las necesidades de su industria o comercio.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2961. Véase Cód. de Chile, art. 816. PROUDHON, núm. 2755.

Art. 2962.– (*VS) El que tiene el derecho de uso sobre un rebaño, o piara de ganado, puede aprovecharse de la crías, leche y lana, en cuanto baste para su consumo y el de su familia.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2962. L. 21, tit. 31, part. 3. El Derecho romano limitaba demasiado el derecho de uso de los animales. Sed neque lana, neque lacte usurum etiam modico lacte usurum puto. L. 12, tít. 8, lib. 7, Dig. En cuanto a las crías, ciertamente que el usuario no puede, como el usufructuario, apropiárselas, pero puede usar de las que necesite para sí y su familia.

Art. 2963.– El que tiene el derecho de habitación no puede servirse de la casa sino para habitar él y su familia, o para el establecimiento de su industria o comercio, si no fuere impropio de su destino; pero no puede ceder el uso de ella ni alquilarla.

Art. 2964.– (*VS) Cuando el uso fuere establecido sobre muebles, el usuario no tiene facultad sino para emplearlos en su servicio personal, y en el de su familia, sin poder ceder a otros el uso, aunque se trate de objetos que el propietario tenía costumbre de alquilar.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2964. PROUDHON, núm. 2755.

Art. 2965.– (*VS) El usuario que no fuese habitador, pude alquilar el fundo en el cual se le ha constituido el uso.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2965. Véase PROUDHON, núm. 2716, fundándose en excelentes razones. En contra, L 11, tít. 8, lib. 7, Dig. Cód. francés, art. 631.

Art. 2966.– (*VS) Las obligaciones del usuario respecto al uso que debe hacer de la cosa, son las mismas que las del usufructuario en la cosa fructuaria respecto a su conservación y reparaciones.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2966. Cód. francés, art. 626; italiano, 525. AUBRY y RAU, § 237, núm. 1.

Art. 2967.– (*VS) El usuario que tiene la posesión de las cosas afectadas a su derecho, y el que goza del derecho de habitación con la posesión de toda la casa, deben dar fianzas, y hacer inventario de la misma manera que el usufructuario; pero el usuario y el habitador no están obligados a dar fianza ni hacer inventario si la cosa fructuaria o la casa queda en manos del propietario, y su derecho se limita a exigir de los productos de la cosa lo que sea necesario para sus necesidades personales y las de su familia, o cuando reside sólo en una parte de la casa que se le hubiese señalado para habitación.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2967. Cód. de Luisiana, arts. 624 y 625. AUBRY y RAU, § 237, núm. 1. MARCADE, sobre el art. 626.

Art. 2968.– (*VS) El que tiene el derecho de habitación de una casa, debe contribuir al pago de las cargas, de las contribuciones, y a las reparaciones de conservación, a prorrata de la parte de la casa que ocupe.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2968. DEMOLOMBE, núm. 804.

Art. 2969.– (*VS) Lo dispuesto sobre la extinción del usufructo se aplica igualmente al uso y al derecho de habitación, con la modificación que los acreedores del usuario no pueden atacar la renuncia que hiciere de sus derechos.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2969. DEMOLOMBE, t. 10, núm. 764. AUBRY y RAU, § 237, núm. 1, al fin.

Título XII:

De las servidumbres

Art. 2970.– (*VS) Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2970. MOLITOR, Servidumbres, núm. 1. ZACHARIAE, § 302. Decimos “inmueble ajeno”, porque, como dice la ley romana: Nemo ipse servitutem debet, o por el precepto de la Ley de Partida: Ca los omes hanse de servir de sus cosas non como en manera de servidumbre, mas usando de ellas como de lo suyo. L. 13, tít. 31, part. 3. Decimos también que la servidumbre es un derecho real. El objeto de una servidumbre es atribuir a quien ella pertenece un derecho sobre el fundo gravado. Este fundo en algunos respectos, como dice POTHIER, es considerado como su propiedad. (Tratado de las cosas, § § 2 y 23). La mutación de los propietarios no trae cambio alguno en las relaciones recíprocas de las heredades.
El que por un título cualquiera adquiere un fundo, al cual es debida una servidumbre, puede usar de ella, aunque no fuese indicada en el contrato de venta. L.L. 47 y sigs., tít. 1, lib. 18, Dig.El nuevo propietario de una heredad gravada con una servidumbre, debe sufrirla aun cuando hubiese adquirido la heredad sin cargas.
La muerte del que ha constituido una servidumbre no la extingue, lo que demuestra que la servidumbre, en su constitución, no es una obligación personal de hacer o de no hacer.
Si el dueño del predio sirviente se niega a sufrir la servidumbre, el derecho del dueño del predio dominante no se resuelve en obtener los daños y perjuicios. Puede exigir que los tribunales le hagan dar el goce efectivo de la servidumbre. Todo esto demuestra que la servidumbre es un derecho real.
Decimos que el derecho es perpetuo o temporario. Sin duda que la naturaleza de las cosas no permite que la duración de las servidumbres que se derivan de la situación de los lugares o impuestas por la ley, sea limitada; pero en cuanto a las que se constituyen por contrato, o por actos de última voluntad, el derecho siempre ha permitido que sean a perpetuidad, o por un tiempo, sea durante la vida del que la goza, o de la de un tercero, o sea aun bajo una condición resolutoria.
Bastará decir que toda servidumbre cuyo título no indica el término de ella, debe subsistir hasta que llegue la extinción por una de las causas que se señalan en este título.

Art. 2971.– (*VS) Servidumbre real es el derecho establecido al poseedor de una heredad, sobre otra heredad ajena para utilidad de la primera.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2971. L.L. 1 y 13, tít. 31, part. 3. La palabra servidumbre nos dice ya la naturaleza de esta carga, o de este derecho. Indica una restricción de la libertad. Aplicada a las cosas corporales, significa que la propiedad de estas cosas está sujeta a ciertas restricciones que tienen por efecto disminuir la libertad ilimitada, que es de la naturaleza de la propiedad. Toda desmembración del derecho de propiedad constituye pues una servidumbre. Para que haya una servidumbre, es preciso, por lo tanto, que el ejercicio del derecho de propiedad haya sido restringido por la desmembración de ciertos elementos contenidos en la idea originaria de este derecho. Tal desmembración puede hacerse de dos maneras: 1 El ejercicio de nuestra propiedad puede ser restringido, porque no tengamos el derecho de hacer todo lo que podríamos hacer, si no existiese otro derecho constituido en la cosa. La restricción consiste en no hacer alguna cosa, non faciendo; 2 El ejercicio de nuestro derecho de propiedad, puede ser limitado, obligándonos a sufrir que otro haga alguna cosa que tendríamos derecho a impedirle hacer, si no existiese otro derecho en la cosa. La restricción consiste en sufrir alguna cosa, patiendo. Esta es la verdadera naturaleza, y el verdadero carácter de las servidumbres. La ley romana dice: servitutum non ea natura est, ut aliquid faciat quis, sed ut aliquid patiatur, aut non faciat. Pero, ¿no podría una persona convenir con el dueño de un predio que a tiempos determinados renovaría las zanjas de su heredad? o ¿no podría constituirse el derecho de cazar en una quinta ajena? Estas convenciones serían lícitas, aunque la primera sólo sería una obligación de hacer, imponiendo a la persona una carga a favor de la heredad; y la segunda una carga a la heredad a favor de la persona. Los derechos de uso o de usufructo, son perfectamente lícitos, y hoy son considerados, no como servidumbres, sino como cargas impuestas a las heredades a favor de las personas. El nombre de servidumbre, a nuestro juicio, debía sólo darse a las servidumbres prediales, a las cargas existentes entre dos inmuebles, a las servidumbres reales. “En otro tiempo, dice MARCADE, se inventaron fenómenos bajo las formas jurídicas de servidumbres reales, que no eran en el fondo sino servicios impuestos al fundo para la persona, o por el fundo sobre la persona. Así por ejemplo, si nosotros convenimos en que el fundo y cada propietario sucesivo de ese fundo tenga el derecho a cazar sobre el fundo B, o que el fundo B tenga el derecho de hacer moler el trigo que produzca, en el molino del fundo A, tales convenciones, territoriales en la forma, y personales en el fondo, son verdaderamente servidumbres de las personas o a favor de las personas. El servicio que ellas proporcionan no es a la heredad sino a las personas.
“Para saber pues, si el derecho que se presenta, como que constituye una servidumbre real, merece o no esta clasificación, es preciso examinar no sólo si está establecido sobre los inmuebles, sino también si la carga a uno de los fundos es a beneficio de otra heredad”.

Art. 2972.– (*VS) Servidumbre personal es la que se constituye en utilidad de alguna persona determinada, sin dependencia de la posesión de un inmueble, y que acaba con ella.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2972. Hablando con exactitud, tales servidumbres no son verdaderamente servidumbres. Las llamamos así porque el derecho que por ellas se constituye se llama en el lenguaje común de los escritores, servidumbre personal. El art. 686 del Cód. francés prohibió las servidumbres en favor de las personas y nosotros no las establecemos por este artículo. El Código, dice MASSE y VERGE, § 332, no prohíbe por el art. 686 ciertos derechos que pueden ser acordados a una persona sobre un inmueble, por ejemplo el derecho de cazar o el de pescar. Estos son derechos que según su extensión y las circunstancias pueden ser considerados como un derecho de uso, o como un derecho de usufructo que no tiene en sí nada que no sea perfectamente lícito, y en el cual no puede entrar la idea de servidumbre que supone siempre una relación, no entre un fundo y una persona, sino entre dos fundos. Lo que el artículo del Cód. francés se ha propuesto prohibir, es el derecho dado a un fundo sobre otro, cuando este derecho es de tal naturaleza que debe ceder no a beneficio del fundo mismo, sino en provecho del propietario de ese fundo.
Tal sería el derecho de caza que perteneciese a un fundo sobre otro fundo. Este sería una servidumbre real, porque el derecho ejercido sobre un fundo sería inherente al otro. Este derecho sería una servidumbre establecida en favor de la persona del propietario del fundo dominante, pues que el propietario sólo y no el fundo sacaría provecho de él. Sucede en la constitución de lo que se llama “servidumbre personal” lo mismo que en la prohibición de los servicios impuestos a la persona. Una persona puede sin duda, obligarse a hacer a otra ciertos servicios relativos a determinado fundo, pero no se puede imponer a un fundo a beneficio de otro, un servicio que por su naturaleza recaiga, no sobre el fundo mismo, sino sobre el propietario de ese fundo; tal sería, por ejemplo, la carga impuesta a un fundo de limpiar o recorrer las zanjas de otro fundo. Por la aplicación de esta distinción se ha decidido siempre que el vendedor puede reservarse sobre el fundo vendido un derecho de caza para él y sus herederos; que el propietario de una casa que vende un terreno adyacente a ella, puede imponer al comprador la obligación de no edificar sobre ese terreno. Véase MARCADE, sobre el art. 686. DURANTON, t. 5, núm. 449.

Art. 2973.– Heredad o predio dominante es aquel a cuyo beneficio se han constituido derechos reales.

Art. 2974.– Heredad o predio sirviente es aquel sobre el cual se han constituido servidumbres personales o reales.

Art. 2975.– (*VS) Las servidumbres son continuas o discontinuas. Las continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo, sin un hecho actual del hombre, como la servidumbre de vista. Las servidumbres no dejan de ser continuas, aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos más o menos largos a causa de obstáculos cuya remoción exija el hecho del hombre. Las discontinuas son aquellas que tienen necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas, como la servidumbre de paso.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2975. L. 15, tít. 31, part. 3, MOLITOR, Servidumbres, núm. 4. PARDESSUS, Servidumbres, núm. 28. La definición que damos de servidumbres discontinuas es la del Cód. francés, aceptada por todos los códigos y escritores posteriores. Los jurisconsultos romanos calificaban de discontinuas, las servidumbres cuyo ejercicio se hacía a ciertos intervalos, fuesen determinados o dependientes del acaso. En esta materia es preciso que la definición sea muy precisa y exactamente entendida, pues las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes, pueden establecerse por prescripción y llegar a ser desde entonces, objeto de una acción posesoria, mientras que otra cosa se dispone para aquellas a las cuales les falta el uno o el otro de estos dos caracteres.
De la definición del artículo, resulta que el carácter de servidumbre continua consiste, no en el ejercicio continuo, en un hecho continuo del ejercicio de la servidumbre, sino en la “posibilidad” que hubiere para que la servidumbre se ejerza continuamente y por sí misma; mientras que la servidumbre discontinua es la que no se ejerce, sino por el hecho del hombre. Una servidumbre de paso, o de tomar agua de la fuente ajena es discontinua, pues que su ejercicio no dura sino mientras el hombre pasa o saca agua.
Este hecho del hombre constituye el ejercicio del derecho, pues que tal servidumbre no puede funcionar por sí misma. Al contrario, una servidumbre de acueducto es una servidumbre continua, pues que no es por el hecho perseverante del hombre, por una serie de actos del hombre, sino por sí mismas y por la naturaleza de las cosas, que el derecho se ejerce y funciona. El agua corre por el acueducto mientras que los dos propietarios están ausentes del lugar, desde que en sí y sin necesidad de un hecho continuo del hombre hay posibilidad de un hecho continuo: la servidumbre es desde entonces continua. Conserva este carácter, aunque el agua no pueda correr, hasta que la mano del hombre haya quitado un obstáculo que se opone. Así, cuando el agua de un canal artificial no puede correr del fundo A sobre el fundo B, sino a condición de levantar una compuerta, entonces es necesario cierto hecho del hombre para el ejercicio del derecho; mas este hecho no es del que habla el artículo. Cuando después de haber abierto el paso al agua, la servidumbre funciona y se ejerce sin ningún hecho “actual”, el hecho del hombre que abrió la compuerta no constituye el ejercicio de la servidumbre, pues que el agua seguirá corriendo de un predio a otro, aunque ningún hombre aparezca en el lugar.

Art. 2976.– (*VS) Las servidumbres son visibles o aparentes, o no aparentes. Las aparentes son aquellas que se anuncian por signos exteriores, como una puerta, una ventana. Las no aparentes son las que no se manifiestan por ningún signo, como la prohibición de elevar un edificio a una altura determinada.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2976. L. 16, tít. 31, part. 3. Los escritores de Derecho, las leyes romanas y otros códigos, hacen otra división de las servidumbres, en urbanas y rústicas, y en afirmativas o negativas, pero tales divisiones no presentan utilidad alguna, ni para la legislación ni para la doctrina.

Capítulo I:

Cómo se establecen y se adquieren las servidumbres

Art. 2977.– (*VS) Las servidumbres se establecen por contratos onerosos o gratuitos, traslativos de propiedad. El uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene lugar de tradición.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2977. L. 1, al fin, tít. 30, part. 3. Usum ejus juris, dice un texto del Digesto, pro traditione possessionis accipiendum est. L. 20, Dig. “De servit.”.

Art. 2978.– (*VS) Se establecen también por disposición de última voluntad y por el destino del padre de familia. Se llama destino del padre de familia la disposición que el propietario de dos o más heredades ha hecho para su uso respectivo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2978. El Cód. francés prohibió la adquisición de las servidumbres por la posesión de diez y veinte años. Aunque en otros códigos este modo de adquisición se encuentra establecido, seguimos en esta parte al Cód. de Napoleón. Creemos que con razón el legislador no debe aplicar los principios de la prescripción de las propiedades a las servidumbres. La prescripción de la propiedad supone de parte de aquel a cuyo beneficio corre, la posesión exclusiva del inmueble y por consiguiente, la privación de todo goce de parte de aquel en cuyo detrimento debe cumplirse. En tales circunstancias, el silencio guardado por este último durante diez años puede ser considerado, o como una renuncia de un derecho preexistente, o como un reconocimiento del derecho de otro. Mas otra cosa sucede en las servidumbres que comúnmente se ejercen a favor de las relaciones que crea la vecindad, sin que resulte perjuicio real para el propietario de la heredad sirviente, y sin que éste haya tenido siempre y necesariamente un interés serio en oponerse a su ejercicio. Sobre la materia, TOULLIER, t. 3, núm. 630. PARDESSUS, núm. 268. MARCADE, sobre el art. 690, núm. 2. DEMOLOMBE, t. 12, núm. 781. AUBRY y RAU, § 251, nota 1.

Art. 2979.– (*VS) La capacidad para establecer o adquirir servidumbres es regida por las disposiciones para establecer o adquirir el derecho de usufructo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2979. Sólo pueden, por lo tanto, consentir en el establecimiento de una servidumbre, los que tengan el ejercicio de la plenitud de sus derechos. Los tutores o curadores de menores o incapaces y todos los administradores de los bienes de un individuo, o de establecimientos públicos, no pueden constituir servidumbres sobre los inmuebles sujetos a su administración, ni los mandatarios, si no tienen poderes especiales. El marido por sí sólo tampoco puede imponer servidumbres sobre los bienes propios de su mujer. Véase PARDESSUS, núm. 246 y, por otra parte, según la regla general establecida en el artículo, todos los que pueden conceder servidumbres sobre sus heredades, pueden adquirirlas.

Art. 2980.– (*VS) El usufructuario puede consentir una servidumbre sobre el inmueble que tenga en usufructo, pero sólo por el tiempo que durare el usufructo, y sin perjuicio de los derechos del propietario.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2980. ZACHARIAE, § 335, nota 2. DURANTON, t. 5, núm. 541. PARDESSUS, núm. 247.

Art. 2981.– (*VS) La servidumbre consentida por el nudo propietario, no perjudica los derechos del usufructuario; y éste puede impedir el ejercicio de ella durante el usufructo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2981. ZACHARIAE, lugar citado.

Art. 2982.– (*VS) La servidumbre consentida por el usufructuario sobre el inmueble sometido al usufructo, viene a ser válida sin restricción alguna, si el usufructuario reúne en adelante la nuda propiedad al usufructo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2982. PARDESSUS, núm. 247. ZACHARIAE, lugar citado.

Art. 2983.– La servidumbre consentida por el nudo propietario a favor del inmueble tenido en usufructo, es válida, salvo el derecho del usufructuario para usar o no de ella.

Art. 2984.– (*VS) El usufructuario, el usuario, y el acreedor anticresista, pueden crear servidumbres a favor de los inmuebles que estén en poder de ellos, anunciando que estipulan tanto para ellos, como para el nudo propietario, si éste aceptase la estipulación. No habiendo aceptación de la estipulación por el nudo propietario, la servidumbre será meramente un derecho personal de los que la estipularon; y se extinguirá con el derecho de ellos sobre la cosa.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2984. PROUDHON, núm. 1452. PARDESSUS, núm. 260. ZACHARIAE, § 335, nota 2.

Art. 2985.– (*VS) Ninguna servidumbre puede ser establecida a cargo de un fundo común a varios, sin que todos los condóminos concurran al acto de su constitución.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2985. L. 10, tít. 31, part. 3. L. 8, tít. 1, lib. 8, Dig. PARDESSUS, número 250, y véase el núm. 262. MAYNZ, § 226.
¿Se puede tener una servidumbre sobre un fundo de que la persona es copropietario “pro indiviso”? ¿Se puede tener a favor de un fundo de que la persona es propietaria “pro indiviso”, una servidumbre sobre su propio fundo? Estas cuestiones se resuelven de distintos modos, según la época en que la indivisión ha comenzado. Es preciso ante todo, averiguar si la constitución de la servidumbre es anterior o posterior a la indivisión, porque cuando se trata del establecimiento de una servidumbre, la resolución es diferente a cuando se trata de la conservación de una servidumbre ya establecida.
Cuando se trata del establecimiento de una servidumbre, la regla de que no hay servidumbre en cosas propias, combinada con el carácter de individualidad de que son afectas todas las servidumbres, produce esta consecuencia, que no se puede adquirir ni para el fundo propio una servidumbre a cargo de un fundo del cual es copropietario “pro indiviso”, ni para el fundo que se posee “pro indiviso”, una servidumbre a cargo de su propio fundo.
La razón es, que cuando es uno copropietario del uno o del otro fundo, no podría haber servidumbre sino sobre una porción indivisa, lo que fundadamente es imposible porque la servidumbre, siendo indivisible no se adquiere por una porción indivisible. L. 8, tít. 1, lib. 8, Dig. Véase MOLITOR, Servidumbres, núm. 11. PARDESSUS, núm. 17.

Art. 2986.– (*VS) Sin embargo, la servidumbre establecida por el condómino de la heredad llega a ser eficaz, cuando por el resultado de la partición o adjudicación, la heredad gravada cae en todo o en parte en el lote del comunero que constituyó la servidumbre, y no puede oponer la falta de consentimiento de los condóminos.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2986. L. 6, tít. 4, lib. 8, Dig TOULLIER, t. 3, núm 573. DURANTON, t. 5, núm. 544. DEMOLOMBE, t. 12, núm. 742. Cód. de Luisiana, art. 735.

Art. 2987.– (*VS) Si el copropietario que ha establecido la servidumbre vende su porción indivisa a un tercero que llega a ser propietario de las otras porciones por efecto de la licitación, este tercero está obligado como su vendedor a sufrir el ejercicio de la servidumbre.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2987. Cód. de Luisiana, art. 738.

Art. 2988.– (*VS) Las servidumbres pueden establecerse bajo condición o plazo que suspenda el principio de su ejercicio, o que limite su duración.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2988. L. 8, tít. 31, part. 3.

Art. 2989.– (*VS) Una servidumbre no puede ser establecida sino por el propietario de la heredad que debe ser gravada, pero el que no sea propietario de la heredad puede obligarse a establecer la servidumbre cuando lo sea.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2989. TOULLIER, t. 3, núm. 578. PARDESSUS, t. 2, núm. 261. AUBRY y RAU, § 250 núm. 3.

Art. 2990.– (*VS) La hipoteca que un acreedor tenga sobre un inmueble no impide al propietario gravarla con servidumbre, pero el acreedor puede usar de los derechos acordados contra el deudor que disminuye la garantía de la deuda.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2990. L. 205, Dig. “De regulis juris”. PARDESSUS, núm. 245.

Art. 2991.– (*VS) La servidumbre impuesta a una heredad, no priva al propietario de establecer otras servidumbres en la misma heredad, siempre que ellas no perjudiquen a las antiguas.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2991. DEMOLOMBE, t. 12, núm. 737. AUBRY y RAU, § 250.

Art. 2992.– La constitución de las servidumbres en cuanto a su forma, es regida por las disposiciones relativas a la venta, cuando es hecha a título oneroso, y a las donaciones y testamentos, cuando tiene lugar a título gratuito.

Art. 2993.– (*VS) El establecimiento de una servidumbre constituida por un título, puede ser probada por el acto original que demuestre su constitución, o por un acto ejecutado por el propietario del fundo sirviente que lo fuese a ese tiempo, sin necesidad que el acto de reconocimiento hubiese sido aceptado por el propietario de la heredad dominante, o por una sentencia ejecutoriada.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2993. MARCADE, sobre el art. 1356, núm. 2. DEMOLOMBE, t. 12, núm. 757 bis. AUBRY y RAU, § 250. Cód. francés, art. 695; napolitano, 616; de Luisiana, 766.

Art. 2994.– (*VS) Cuando el propietario de dos heredades haya él mismo sujetado la una respecto a la otra con servidumbres continuas y aparentes, y haga después una desmembración de ellas, sin cambiar el estado de los lugares, y sin que el contrato tenga convención alguna respecto a la servidumbre, se juzgará a ésta constituida como si fuese por título.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2994. Cód. francés arts. 692 y 693; italiano, 632. MARCADE, sobre dichos artículos. AUBRY y RAU, § 252. PARDESSUS, Servidumbres, núm. 288. Este modo de constituir una servidumbre se llama “destino del padre de familia”, que es la disposición o el arreglo que el propietario de varios fundos ha hecho, o cuando las causas son muy antiguas, ha dejado subsistir por un uso respectivo. L. 36, tít. 3, lib. 8, Dig. Este arreglo debe ser el resultado de signos permanentes; sin ser así no se podría inducir la voluntad de crear una verdadera servidumbre de un fundo respecto del otro. Si después estos fundos vienen a pertenecer a dueños diferentes, sea por enajenación, sea por partición entre los herederos, el servicio que el uno obtenía del otro por simple destino del padre de familia, cuando ellas le pertenecían, se convierte en una servidumbre. Se comprende bien que el estado de los lugares no debe ser una distribución pasajera y sólo al objeto de una comodidad momentánea, para valer como título a fin de considerar ese estado de los lugares como una servidumbre, debida por un fundo al otro.

Art. 2995.– (*VS) Si el propietario de dos heredades, entre las cuales existe un signo aparente de servidumbre de la una a la otra, dispone de una de ellas, sin que el contrato contenga ninguna convención relativa a la servidumbre, ésta continúa existiendo activa o pasivamente en favor del fundo enajenado, o sobre el fundo enajenado.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2995. Cód. francés, art. 694. Por Derecho romano y de las Partidas, la conjunción o reunión de dos predios en una misma persona, extinguía de tal modo la servidumbre, que enajenándose después uno de ellos, no revivía a menos de pactarse especialmente. L. 17, tít. 31, part. 3. L. 30, tít. 2, lib. 8, Dig. y L. 10, Dig. “Com. Pred.”. SACAZE ha escrito una excelente memoria sobre el establecimiento tácito de las servidumbres, que se halla en la Revista de Legislación, WOLOWSKI, año 1851, t. 3, pág. 247, en la que expone los fundamentos de los artículos que ponemos sobre la materia.

Art. 2996.– (*VS) El efecto del destino dado por el propietario a los dos inmuebles, es independiente de la causa que haya motivado la separación, sea ésta el resultado de una partición o de una enajenación voluntaria o forzosa, o por haber perdido por la prescripción la propiedad de uno de ellos.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2996. DEMOLOMBE, t. 12, núm. 814. AUBRY y RAU, § 252.

Art. 2997.– Las servidumbres discontinuas aunque sean aparentes, no pueden establecerse por el sólo destino que hubiere dado a los inmuebles el propietario de ellos.

Art. 2998.– (*VS) Las servidumbres pueden establecerse sobre la totalidad de un inmueble o sobre una parte material de él, en su superficie, profundidad o altura.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2998. Véase PARDESSUS, núm. 49.

Art. 2999.– (*VS) La existencia de hipotecas que graven una heredad, no es obstáculo a la constitución de servidumbres sobre un inmueble; pero una servidumbre así constituida, no puede oponerse a los acreedores hipotecarios anteriores a su establecimiento, y ellos en caso necesario, pueden pedir que el inmueble se venda como libre de toda servidumbre.

(*VS) Vélez Sarsfield: 2999. TROPLONG, Hypothèques, núm. 843 bis. DEMOLOMBE, t. 12, núms. 748 a 750. PARDESSUS, núm. 245. L. 205, Dig. “De reg. juris”.

Art. 3000.– (*VS) Se pueden constituir servidumbres cualquiera que sea la restricción a la libertad de otros derechos reales sobre los inmuebles, aunque la utilidad sea de mero recreo; pero si ella no procura alguna ventaja a aquel a cuyo favor se establece, es de ningún valor.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3000. La L. 15, tít. 1, lib. 8, Dig. dice: Quoties nec hominum nec prediorum servitutes sunt, quia nihil vecinorum interest, non valet, veluti nec per fundum tuum eas, aut tibi consistat. PARDESSUS, Servidumbres, núm. 13. MOLITOR, Servidumbres, núm. 10.

Art. 3001.– (*VS) La servidumbre puede constituirse a beneficio de un inmueble futuro o que sólo se va a adquirir, o consistente en una utilidad futura, como la de llevar agua que aún no se ha descubierto, pero que pretende descubrirse.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3001. PARDESSUS, núms. 14 y 50.

Art. 3002.– (*VS) La servidumbre no puede establecerse sobre bienes que están fuera del comercio.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3002. Los inmuebles que están fuera del comercio, como los que hacen parte del dominio público, son inalienables, y no pueden por lo tanto ser gravados con servidumbres, pues que gravar una cosa con servidumbres es enajenarla en parte. Sin embargo ZACHARIAE, § 334; TOULLIER, t. 3, núm. 473, y PROUDHON, Dominio público, núms. 363 y sigs., enseñan que el inmueble que está fuera del comercio puede ser el objeto de una servidumbre, si ésta puede conciliarse con el fin para el cual ha sido puesto fuera del comercio. Estos autores para sostener su doctrina, consideran como servidumbre el derecho de tránsito por las calles y plazas públicas, y el de vista en los edificios contiguos a ellos. Pero este derecho no es sino el uso mismo de esos inmuebles conforme a su destino, y que en nada disminuye su utilidad en perjuicio de uno de los inmuebles a beneficio de otro, lo que forma el carácter distintivo de las servidumbres. Véase la nota 2, § citado de ZACHARIAE.

Art. 3003.– (*VS) Si el acto constitutivo de la servidumbre procura una utilidad real a la heredad, se presume que el derecho concedido es una servidumbre real; pero al contrario, si la concesión del derecho no parece proporcionar sino un placer o comodidad personal al individuo, se considera como establecido en favor de la persona, y sólo será real cuando haya una enunciación expresa de ser tal.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3003. Cód. de Luisiana, arts. 750 a 754.

Art. 3004.– Cuando el derecho concedido no es más que una facultad personal al individuo, se extingue por la muerte de ese individuo; y sólo dura veinte años si el titular fuere persona jurídica. Es prohibida toda estipulación en contrario.

Art. 3005.– (*VS) La carga de las servidumbres reales debe, actual o eventualmente, asegurar una ventaja real a la heredad dominante, y la situación de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3005. MAYNZ, § 218. AUBRY y RAU, § 247. La L. 6, tít. 4, lib. 8, Dig. dice: parvique refert vicinoe sint amboe oedes, aut non.

Art. 3006.– (*VS) Las servidumbres reales consideradas activa y pasivamente son inherentes al fundo dominante y al fundo sirviente, y siguen con ellos a cualquier poder que pasen; y no pueden ser separadas del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni ser sometidas a gravamen alguno.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3006. L.L. 8 y 12, tít. 31, part. 3. L. 36, tít. 3, lib. 8, Dig. PARDESSUS, núm. 33.
Decimos que una servidumbre no puede ser gravada con otra servidumbre porque ella no es un fundo. Sin embargo, si alguien recibiese activa o pasivamente las aguas de una heredad superior, podría válidamente obligarse a transmitir esas mismas aguas a otra heredad: por cualquier título que este uso hubiese sido adquirido, no hay derechos contra la heredad gravada a beneficio del que hubiese obtenido esa concesión. Si por un medio cualquiera el primero se libra respecto de aquel a cuyo fundo está sujeto el suyo, el que secundariamente aprovechaba, no puede continuar ejerciéndolo por decir que la liberación no ha sido adquirida directamente contra él.

Art. 3007.– (*VS) Las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la condición de la heredad sirviente.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3007. L. 8, tít. 1, lib. 8, Dig. AUBRY y RAU, § 247, letra C. DURANTON, t. 5, núms. 466 y sigs. DEMOLOMBE, t. 12, núms. 701, 775 y 775 bis. La regla de la indivisibilidad de la servidumbre es inflexible. Nada importa que el predio dominante o sirviente mude de dueño, y que se reparta en varias manos en lugar de estar en las de un solo dueño, porque cada uno de los que lo sean del predio dominante, se aprovechará de toda la servidumbre, como cada uno de los del predio sirviente tendrá que tolerarla, aunque por la división que hubiesen hecho de la finca no haya condominio. Cada una de las fincas nuevas, salida de la finca gravada, quedará también gravada con la servidumbre a que estaba afectada la antigua. Pero entiéndase esto en el caso que la servidumbre gravara por igual a toda la finca antigua; porque si no fuera así, y estuviese circunscrita a una parte determinada de ella, entonces sólo continuaría en la finca nueva sobre cuyo terreno gravitaba, y en los términos a que antes estaba limitada. Lo mismo debe decirse, en el caso en que se unan dos fincas de las cuales una tenga contra sí servidumbre y otra no, o que ambas tengan servidumbres diferentes, porque, como queda dicho, pudiendo la servidumbre gravar una parte determinada de la propiedad, es claro que cada parte de la nueva finca estará en las mismas condiciones de libertad o de servidumbre en que se hallaba antes de la reunión, y que ni los derechos del predio dominante, ni los del sirviente cambiaban de condición.
Por lo demás, una servidumbre es como todo otro derecho, divisible o indivisible, según que el hecho que la constituye es susceptible o no de división. Si este hecho es tal que pueda ser ejercido en parte por una persona y en parte por otra; si consiste en tomar, por ejemplo, un número de fanegas de tierra de un fundo, o de hacer pasar un número determinado de animales, siendo ambas cosas divisibles, la servidumbre lo es igualmente (L. 2, tít. 1, lib. 45, Dig.).
Es al contrario indivisible, si este hecho es tal que no pueda ser ejercido en parte por uno y en parte por otro, tal sería el derecho de paso para ir a un punto determinado. Las servidumbres son obligaciones de un fundo hacia otros fundos, y debe aplicárseles los principios que rigen las obligaciones convencionales. La indivisibilidad de las obligaciones no consiste simplemente en que el hecho que es el objeto no sea susceptible de división, sino principalmente, en que este hecho, aun cuando fuese susceptible de división, hubiese sido estipulado para ser ejecutado íntegramente. Véase PARDESSUS, núms. 23 y sigs., y MOLITOR, desde el núm. 17.

Art. 3008.– (*VS) La indivisibilidad de las servidumbres no impide que en su ejercicio puedan ser limitadas respecto al lugar, tiempo y modo de ejercerla.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3008. DEMOLOMBE, t. 12, núm. 701. AUBRY y RAU, § 447, letra C.

Art. 3009.– Júzganse establecidas como perpetuas las servidumbres reales, si no hay convención que las limite a tiempo cierto.

Art. 3010.– (*VS) No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquiera obligación de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que así se constituya, valdrá como simple obligación para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3010. PARDESSEUS, desde el núm. 11, trata largamente la materia del artículo.

Art. 3011.– (*VS) Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sea personal o real, sobre su extensión, o sobre el modo de ejercerla, se interpreta a favor del propietario del fundo sirviente.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3011. Cód. de Luisiana, art. 749. PARDESSUS, núm. 62.

Art. 3012.– (*VS) Los que pueden establecer servidumbres en sus heredades, pueden adquirirlas; pero los que no gocen de sus derechos como los menores, aunque no puedan establecer servidumbres, pueden adquirirlas.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3012. Cód. de Luisiana, art. 755, y L. 10, tít. 33, part. 7.

Art. 3013.– (*VS) El que toma la calidad de propietario, y goza como tal de la heredad, sea de buena o mala fe, y el que obra a nombre del propietario de un inmueble, aunque no tenga mandato, pueden adquirir servidumbres reales, y la persona que las ha concedido, no puede revocar su consentimiento.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3013. Cód. de Luisiana, art. 756, porque no es a la persona, sino al fundo, al que se ha concedido la servidumbre.

Art. 3014.– (*VS) En todos los casos de los dos artículos anteriores, si los propietarios cuyos negocios se han hecho, encuentran oneroso el establecimiento de la servidumbre, pueden renunciar a ejercerla, renunciando a la servidumbre.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3014. Cód. de Luisiana, art. 757.

Art. 3015.– Uno de los condóminos de un fundo indiviso, puede estipular una servidumbre a beneficio del predio común; mas los otros condóminos pueden rehusar de aprovechar de ella. El que la ha concedido no puede sustraerse a la obligación contraída.

Art. 3016.– (*VS) El usufructuario puede adquirir una servidumbre en favor de la heredad que tiene en usufructo, declarando obrar por el propietario, o estipulando que la servidumbre está establecida en favor de todos los que después de él posean el inmueble; mas si en el acto de la adquisición sólo toma la calidad de usufructuario, sin expresar al mismo tiempo que estipula para todos sus sucesores en la posesión de la heredad, el derecho se extingue con el usufructo, y el propietario no podrá reclamarla acabado el usufructo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3016. Cód. de Luisiana, art. 760.

Art. 3017.– (*VS) (Texto según ley 17940 ). Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por título, o por la posesión de veinte años. Las servidumbres continuas no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes no pueden establecerse sino por títulos. La posesión aunque sea inmemorial no basta para establecerlas.

Art. 3017.- (Texto originario). Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por título, o por la posesión de treinta años. Las servidumbres continuas no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes no pueden establecerse sino por títulos. La posesión aunque sea inmemorial no basta para establecerlas.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3017. Cód francés, arts. 690 y 691; italiano, 630; napolitano, 612; de Luisiana, 761. Véase MARCADE, sobre los artículos citados del Código francés. TROPLONG, Prescripción, desde el núm. 856. Véase L. 10, tít. 5, lib. 8, Dig. L.L. 15 y 16, tít. 31, part. 3. La L. 15 de Partida, dice: “que las servidumbres continuas no aparentes y las servidumbres discontinuas se adquieren por una posesión de tiempo inmemorial”.

Capítulo II:

De los derechos del propietario del predio dominante

Art. 3018.– (*VS) Por el establecimiento de una servidumbre, se entiende concedida al propietario de la heredad dominante, la facultad de ejercer las servidumbres accesorias que son indispensables para el uso de la servidumbre principal; pero la concesión de una servidumbre, no lleva virtualmente la concesión de otras servidumbres, para sólo hacer más cómodo el ejercicio del derecho, si no son indispensables para su uso.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3018. L. 6, tít. 31, part. 3 L. 3, § 3, tít. 3, lib. 8, Dig. L. 20, tít. 2, lib. 8, Dig. Cód. francés, art. 696; napolitano, 617; de Luisiana, 770. DEMOLOMBE, t. 12, núm. 832. TOULLIER, t. 3, núm 646. PARDESSUS, núm. 54. Así, el propietario de una heredad a la cual la servidumbre es debida, tiene el derecho de ir sobre la heredad que la debe con sus obreros al lugar donde tenga necesidad de construir o de reparar las obras que le son necesarias para el ejercicio de la servidumbre, y poner allí los materiales que deba emplear en esas obras.

Art. 3019.– La extensión de las servidumbres establecidas por voluntad del propietario, se arreglará por los términos del título de su origen, y en su defecto, por las disposiciones siguientes.

Art. 3020.– El propietario de la heredad dominante puede ejercer su derecho en toda la extensión que soporten, según el uso local, las servidumbres de igual género de la que se encuentra establecida a beneficio de su heredad.

Art. 3021.– (*VS) Si la manera de usar de la servidumbre es incierta, como si el lugar necesario para el ejercicio de un derecho de paso, no es reglado por el título; corresponde al deudor de la servidumbre designar el lugar por donde él quiera que se ejerza.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3021. Cód. de Luisiana, art. 775. PARDESSUS, núm. 54.

Art. 3022.– (*VS) El propietario de la heredad dominante, tiene el derecho de ejecutar en la heredad sirviente, todos los trabajos necesarios para el ejercicio y conservación de la servidumbre; mas los gastos son de su cuenta, aun en el caso de que la necesidad de reparación hubiese sido causada por un vicio inherente a la naturaleza del predio sirviente. Esta disposición comprende la servidumbre de sufrir la carga de un muro o edificio, como todas las demás.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3022. MOLITOR, Servidumbres, núm. 9. PARDESSUS, núm. 57. AUBRY y RAU, § 253. Véase Cód. francés, arts. 697 y 698. La servidumbre no puede consistir in faciendo, lo que quiere decir que la servidumbre no es sino una restricción impuesta a la propiedad y no a la libertad del propietario; en otros términos, que ella obliga al fundo y no a la persona del propietario o poseedor. Cuando se hace la concesión de servidumbre, es decir, cuando un derecho se ha establecido a cargo de un fundo y a favor de otro fundo, las partes pueden derogar la regla general que prescribe que el que goce del derecho de servidumbre debe hacer todo lo que es necesario para que la servidumbre se ejerza. Aun esa derogación no sería sino una cláusula accesoria de la convención de la servidumbre, y no obligaría absolutamente al poseedor del fundo sirviente, el cual podrá libertarse de la carga de conservación abandonando el fundo.
En Derecho romano el propietario de un muro gravado con la servidumbre oneris ferendi estaba obligado a mantener el fundo en estado de soportar la carga del edificio dominante. L. 6, tít 5, lib. 8, Dig. Véase la nota al art. 2971 de este título. En cuanto a la primera parte del artículo, debemos decir, que de su resolución no se puede sacar la consecuencia de que aquel a quien se debe la servidumbre, esté obligado a hacer las obras propias para impedir que ellas no sean para el fundo gravado un origen de perjuicios. Así, cuando se ha constituido el derecho de hacer pasar animales en una parte del fundo, y es necesario abrir fosos, o hacer cercos para que los animales no pasen del terreno que reconoce la servidumbre, tales medidas de precaución son a cargo del fundo gravado. PARDESSUS, núm. 54.

Art. 3023.– (*VS) Se puede sin embargo estipular que los gastos para la conservación de la servidumbre sean a cargo de la heredad sirviente. En tal caso, el propietario del muro sirviente puede libertarse de ellos, abandonando el fundo al propietario del edificio dominante.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3023. PARDESSUS, t. 1, núm. 67. DEMOLOMBE, t. 12, núm. 883. Este último autor sostiene, que el propietario de la heredad sirviente, no puede exonerarse de la obligación de conservarla en estado de sufrir la servidumbre, porque, dice, “la obligación que se ha impuesto forma una consecuencia inseparable de su derecho de propiedad, consecuencia que el abandono de ese derecho no puede hacer desaparecer respecto al tiempo pasado”. Pero en verdad, la obligación creada por el contrato no deriva del derecho de propiedad del dueño del predio sirviente, sino de la convención en que se impuso. Ella le crea sólo una obligación que supone el dominio del predio, acabado el cual acaba también la obligación en que lo tenía por antecedente necesario. Véase AUBRY y RAU, § 273, nota 9, y MARCADE, que en el largo comentario al art. 697, sostiene la resolución del artículo contra ZACHARIAE.

Art. 3024.– (*VS) La servidumbre existente no puede ser separada bajo ninguna forma de la heredad dominante, para ser transportada sobre otro fundo de la propiedad del dueño de la heredad dominante o de tercero.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3024. DEMOLOMBE, t. 12, núm. 847. AUBRY y RAU, § 253, núm. 4.

Art. 3025.– El ejercicio de la servidumbre no puede exceder las necesidades del predio dominante en la extensión que tenía cuando fue constituida.

Art. 3026.– (*VS) Cuando la servidumbre ha sido constituida para un uso determinado, no puede ejercerse para otros usos.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3026. DEMOLOMBE, t. 12, núm. 849. AUBRY y RAU, § 253, núm. 6.

Art. 3027.– (*VS) Si la servidumbre ha sido adquirida por posesión del tiempo fijado por la ley para la prescripción, sólo podrá ejercerse en los límites que hubiese tenido la posesión.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3027. DEMOLOMBE, t. 12, núm. 867.

Art. 3028.– (*VS) Si la heredad dominante pasa de un propietario único a muchos propietarios en común o separados, cada uno de éstos tiene derecho a ejercer la servidumbre, sea divisible o indivisible, con el cargo de usar de ella de manera que no agrave la condición del fundo sirviente. Así, si se trata del derecho de paso, todos los copropietarios estarán obligados a ejercer su derecho por el mismo lugar. Recíprocamente, la división del fundo sirviente, no modificará los derechos y deberes de los dos inmuebles.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3028. Cód. francés, art. 700. L. 23, tít. 3, lib. 8, Dig.; y véase el comentario de MARCADE, sobre el mismo artículo.

Art. 3029.– La servidumbre se considerará divisible cuando consistiere en hechos que sean susceptibles de división, como sacar piedras, tierra, etcétera, y en tal caso, cada uno de los dueños del predio dominante, puede ejercerla en todo o en parte, con tal que no exceda la cantidad señalada a las necesidades del inmueble dominante.

Art. 3030.– Cuando la servidumbre sea indivisible, cada uno de los propietarios de la heredad dominante puede ejercerla sin ninguna restricción, si los otros no se oponen, aunque aumente el gravamen de la heredad sirviente, si por la naturaleza de la servidumbre el mayor gravamen fuese inevitable. El poseedor del inmueble sirviente no tendrá derecho a indemnización alguna por el aumento del gravamen.

Art. 3031.– Si la servidumbre personal pasare a ser por separado de dos o más dominantes, y fuere divisible, cada uno de los dominantes sólo tendrá derecho a ejercerla en la cantidad que le hubiese pertenecido. Si fuere indivisible, cada uno de ellos tendrá derecho a ejercerla, sin que los otros puedan oponerse.

Art. 3032.– Si el inmueble dominante pasare a ser de dos o más dominantes por separado, y la servidumbre aprovechare sólo a una parte del predio, el derecho de ejercerla corresponderá exclusivamente al que fuese poseedor de esa parte, sin que los poseedores de las otras partes tengan en adelante ningún derecho.

Art. 3033.– Si la servidumbre fuere divisible y aprovechase a todas las partes del inmueble dominante, o a una región que haya llegado a ser de dos o más dominantes por separado, cada uno de ellos sólo tendrá derecho a ejercerla en la cantidad que le hubiese correspondido, y en caso de duda, cada uno de los poseedores tendrá derecho a ejercerla en una cantidad proporcional a su parte en el inmueble dominante. Si fuere indivisible, se procederá como se ha dispuesto cuando el fundo dominante pertenece a varios, habiendo entonces tantas servidumbres distintas, cuantos sean los poseedores del inmueble dominante; pero no entre esos propietarios uno respecto de los otros, evitándose si fuere posible el mayor gravamen al predio sirviente.

Art. 3034.– Corresponde a los dueños de las heredades dominantes, las acciones y excepciones reales, los remedios posesorios extrajudiciales, las acciones y excepciones posesorias.

Art. 3035.– Sea la servidumbre divisible o indivisible, cada uno de los dominantes, en común, puede ejercer las acciones del artículo anterior, y la sentencia aprovecha a los otros condóminos.

Capítulo III:

De las obligaciones y derechos del propietario de la heredad sirviente

Art. 3036.– (*VS) El propietario de la heredad sirviente debe, si la servidumbre es negativa, abstenerse de actos de disposición o de goce, que puedan impedir el uso de ella; y si es afirmativa está obligado a sufrir de parte del propietario de la heredad dominante, todo lo que la servidumbre le autorice a hacer.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3036. PARDESSUS, núm. 57.

Art. 3037.– (*VS) El dueño del predio sirviente no puede menoscabar en modo alguno el uso de la servidumbre constituida; sin embargo, si el lugar asignado primitivamente por el dueño de ella llegase a serle muy incómodo, o le privase hacer en él reparaciones importantes, podrá ofrecer otro lugar cómodo al dueño del predio dominante, y éste no podrá rehusarlo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3037. Cód. francés, art 701; italiano, 645; holandés, 739; napolitano, 622; de Luisiana, 773.

Art. 3038.– (*VS) El propietario de la heredad sirviente que ha hecho ejecutar trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre, está obligado a restablecer, a su costa, las cosas a su antiguo estado, y en su caso a ser condenado a satisfacer daños y perjuicios. Si la heredad sirviente hubiese pasado a manos de un sucesor particular, éste está obligado a sufrir el restablecimiento del antiguo estado de cosas; pero no podrá ser condenado a hacerlo a su costa, salvo el derecho del propietario de la heredad dominante, para recuperar los gastos y los daños y perjuicios del autor de los trabajos que forman obstáculo al ejercicio de la servidumbre.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3038. L. 6, §§ 5 y 7, y L.L. 12 y 13, tít. 3, lib. 39, Dig. La solución contraria es defendida por DEMOLOMBE, t. 12, núm. 895, fundándose en que la obligación de no hacer nada contrario al derecho de servidumbre, afecta a la cosa como el derecho de donde deriva, y se transmite con todas sus consecuencias aun a los sucesores particulares. Este argumento se apoya en una confusión de principios. La obligación de no hacer nada que sea contrario a la servidumbre, afecta sin duda a la cosa en el sentido de que el sucesor particular no debe contravenir a ella, y que él mismo está obligado a sufrir la destrucción de los obstáculos que su autor ha puesto al ejercicio de la servidumbre. Pero otra cosa es la obligación de reparar el perjuicio causado por un hecho ilícito de este último. El cumplimiento de la obligación meramente personal que de él nace, no puede perseguirse sino contra el que ha causado al perjuicio; y sería contrario a los principios generales del derecho hacer al sucesor particular, responsable de un hecho que él no ha cometido, y someterlo a la obligación positiva de hacer desaparecer sus resultados. Véase a AUBRY y RAU, § 254. nota 3.

Art. 3039.– (*VS) Cumpliendo con la obligación de tolerar o abstenerse, que se deriva de la servidumbre, el propietario de la heredad sirviente conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes a la propiedad. Así, puede hacer construcciones sobre el suelo que debe la servidumbre de paso, con condición de dejar la altura, el ancho, la luz y el aire necesarios a su ejercicio.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3039. AUBRY y RAU, § 254. PARDESSUS, núm. 70.

Art. 3040.– (*VS) El propietario del predio sirviente no pierde el derecho de hacer servir el predio a los mismos usos que formen el objeto de la servidumbre. Así, aquel cuyo fundo está gravado con una servidumbre de paso, o cuya fuente o pozo de agua en su heredad, está gravado con la servidumbre de sacar agua de él, conserva la facultad de pasar él mismo para sacar el agua que le sea necesaria, contribuyendo en la proporción de su goce a los gastos de las reparaciones que necesita esta comunidad de uso.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3040. DEMOLOMBE, t. 12, núm. 887. PARDESSUS, núm. 66.

Art. 3041.– (*VS) Puede exigir que el ejercicio de la servidumbre se arregle de un modo menos perjudicial a sus intereses, sin privar al propietario de la heredad dominante, de las ventajas a que tenga derecho.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3041. PARDESSUS, núms. 56 y 62.

Art. 3042.– Si el poseedor de la heredad sirviente se hubiese obligado a hacer obras o gastos para el ejercicio o conservación de la servidumbre, tal obligación sólo afectará a él y a sus herederos, y no al que sea poseedor de la heredad sirviente.

Art. 3043.– Si la heredad sirviente pasare a pertenecer a dos o más poseedores separados, y la servidumbre se ejerciere sobre una parte de ella solamente, las otras partes quedan libres.

Art. 3044.– (*VS) En caso de duda sobre las restricciones impuestas por las servidumbres a la heredad sirviente, debe resolverse a favor de la libertad de la heredad.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3044. Cód. de Luisiana, art. 749.

Capítulo IV:

De la extinción de las servidumbres

Art. 3045.– (*VS) Las servidumbres se extinguen por la resolución del derecho del que las había constituido, sea por la rescisión, o por ser anulado el título por algún defecto inherente al acto.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3045. Cód. de Luisiana, art. 818. L. 11, Dig. “Quemad. servit.”. Véase PARDESSUS, desde el núm. 317.

Art. 3046.– (*VS) Se extinguen también por el vencimiento del plazo acordado para la servidumbre, y por el cumplimiento de la condición resolutoria a que ese derecho estuviere subordinado.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3046. L. 8, tít. 31, part. 3.

Art. 3047.– (*VS) Las servidumbres se extinguen por la renuncia expresa o tácita del propietario de la heredad al cual es debida, o de la persona a favor de la cual se ha constituido el derecho. La renuncia expresa debe ser hecha en la forma prescripta para la enajenación de los inmuebles. No tiene necesidad de ser aceptada para producir su efecto entre las partes. La renuncia tácita sucederá cuando el poseedor del inmueble sirviente haya hecho, con autorización escrita del dominante, obras permanentes que estorben el ejercicio de la servidumbre.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3047. L. 17, tít. 31, part. 3.

Art. 3048.– (*VS) La tolerancia de obras contrarias al ejercicio de la servidumbre no importa una renuncia del derecho, aunque sean hechas a vista del dominante, a no ser que duren el tiempo necesario para la prescripción.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3048. TOULLIER, t. 3, núm. 674. DEMOLOMBE, t. 12, núm. 1043. AUBRY y RAU, § 255.

Art. 3049.– Tampoco importa una renuncia tácita del derecho, la construcción de obras contrarias al ejercicio de la servidumbre, hechas por el dominante en su heredad, aunque sean permanentes, a no ser que duren el tiempo necesario para la prescripción.

Art. 3050.– (*VS) La servidumbre concluye cuando no tiene ningún objeto de utilidad para la heredad dominante. Un cambio que no quitase a la servidumbre toda especie de utilidad, sería insuficiente para hacerla concluir.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3050. Así, la servidumbre altius non tollendi vel non edificandi dice DEMOLOMBE, no cesa porque una vía pública llegue a separar el fundo sirviente del dominante, pues puede serle conveniente al fundo dominante no tener a su frente un edificio muy alto, t. 12, núm. 967.

Art. 3051.– (*VS) La servidumbre se extingue también cuando su ejercicio llega a ser absolutamente imposible por razón de ruina de alguno de los predios, o por cambio sobrevenido a la heredad dominante, o a la heredad sirviente, ya provengan de un acontecimiento de la naturaleza, o de un hecho lícito de parte de un tercero.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3051. L. 25, tít. 31, part. 3. Una servidumbre, por ejemplo, de sacar agua de un pozo, cesa cuando el pozo gravado con ella llega a secarse, sea por causas puramente naturales, sea por efecto de excavaciones que un tercero haya practicado en su fundo. TOULLIER, t. 3, núm. 684. DEMOLOMBE, t. 12, núms. 695 y 696. PARDESSUS, núm. 294.

Art. 3052.– (*VS) La servidumbre no cesa cuando la imposibilidad de ejercerla provenga de cambios hechos por el propietario de la heredad dominante, o por el propietario de la heredad sirviente, o por un tercero, traspasando los límites de su derecho.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3052. PARDESSUS, t. 2, núm. 294. DEMOLOMBE, t. 12, núm. 974. Estos autores no hacen entrar en el caso del artículo, la hipótesis de que el ejercicio de la servidumbre hubiese venido a ser imposible por cambios hechos por el propietario de la heredad dominante. Este punto de vista no es exacto. El propietario del fundo dominante, es dueño de hacer desaparecer de un momento a otro el obstáculo que se opone al ejercicio de la servidumbre.

Art. 3053.– (*VS) La servidumbre revive cuando las cosas cambiadas son restablecidas, y puede usarse de ella, si no se hubiese pasado el tiempo de la prescripción, sin que el dominante hubiera restablecido las cosas destruidas o cambiadas por él, o si teniendo derecho a demandar las reparaciones necesarias, no las demandó, o lo hizo después de pasado el tiempo de la prescripción.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3053. Cód. francés, arts. 703 y 704; napolitano, 624 y 625; de Luisiana, 780 y 781; L.L. 34 y 35, tít. 3, lib. 8. Dig. AUBRY y RAU, § 255. DEMOLOMBE, t. 12, núm. 974.
Por las leyes romanas revivía la servidumbre, aun cuando hubiese pasado el tiempo necesario para la prescripción, porque no había culpa o negligencia en el no uso. La libertad natural de las fincas reclamaría contra el efecto de la vuelta al primer estado, si pudiese tener lugar después de una duración indefinida.

Art. 3054.– (*VS) Es aplicable lo dispuesto en el artículo anterior a las servidumbres activas o pasivas, inherentes a casas, paredes de un solo dueño o medianeras, y a las construcciones en general. Si éstas se demoliesen o destruyesen, y fuesen reconstruidas, la servidumbre continúa en la nueva casa, en la nueva pared, o en la nueva construcción, si no hubiese pasado el tiempo de la prescripción.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3054. PARDESSUS, núm. 235.

Art. 3055.– (*VS) Las servidumbres se extinguen por la reunión en la misma persona, sea de los propietarios de las heredades o de un tercero, del predio dominante y del predio sirviente, cualquiera que sea la causa que la haya motivado, o cuando en las servidumbres a favor de una persona, ésta ha llegado a ser propietaria del fundo sirviente.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3055. L. 17, tít. 31, part. 3 y L. 1, tít. 6, lib. 8, Dig.; Cód. francés, art. 705; italiano, 664; napolitano, 626; de Luisiana, 801 y 802.
Para causar la confusión es preciso que las dos heredades pertenezcan en su totalidad al mismo propietario. Así, si uno de los fundos estaba sujeto a los dominios separados de dos particulares que lo comprasen en común, no habría confusión. Diferente cosa sería, si todos los copropietarios del objeto indiviso, al cual la servidumbre fuese debida, comprasen en común el fundo que la debe, y recíprocamente, porque no quedaba ninguna parte del fundo sirviente que no perteneciera a los mismos propietarios.

Art. 3056.– (*VS) Si la adquisición de la heredad que causó la reunión en una persona de los dos predios, llegare a ser anulada, rescindida o resuelta con efecto retroactivo, se juzga que la servidumbre nunca ha sido extinguida. Lo mismo sucederá si la reunión de las dos heredades cesare por una evicción legal.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3056. Cód. de Luisiana, art. 802. DURANTON, t. 5, núm. 666. PARDESSUS, núm. 300. DEMOLOMBE, t. 12, núm. 984. AUBRY y RAU, § 255.

Art. 3057.– (*VS) Extinguida la servidumbre por confusión definitiva de las dos calidades de dominante y poseedor del inmueble sirviente, no revivirá por el hecho de dejar de pertenecer al mismo poseedor el inmueble dominante o el inmueble sirviente, a no ser que hubiese declaración expresa en el instrumento de enajenación de uno de esos inmuebles, o que sin haber declaración en sentido contrario, existiesen entre aquéllos signos aparentes de servidumbre al tiempo de la enajenación.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3057. L. 17, tít. 31, part. 3. Cód. de Luisiana, art. 808. En el caso del artículo la ley romana dice: si rursus vendere vult, nominatim imponenda servitus est. L. 30, tít. 2, lib. 8, Dig. Véase AUBRY y RAU, § 255, letra B.

Art. 3058.– (*VS) No habrá confusión de las dos calidades de dominante y poseedor del fundo sirviente, cuando el poseedor de uno de los inmuebles llegase a ser simplemente condómino del otro inmueble, o cuando la sociedad conyugal adquiriese un inmueble dominante o sirviente de otro inmueble de uno de los cónyuges, o de uno de los socios, a menos que disuelto el matrimonio, o disuelta la sociedad, ambos inmuebles vengan a pertenecer a la misma persona.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3058. PARDESSUS, núm. 300. La confusión supone la propiedad perfecta de las dos heredades en mano de uno solo. Así, cuando uno de los fundos no es poseído sino a un título resoluble, la confusión no tiene lugar. Un marido y una mujer, por ejemplo, no causan confusión de la servidumbre que la heredad del uno tiene sobre la del otro. (L. 7, tít. 5, lib. 23, Dig.).

Art. 3059.– (*VS) (Texto según ley 17940 ). Las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez años, aunque sea causado por caso fortuito o fuerza mayor. El tiempo de la prescripción por el no uso continúa corriendo para las servidumbres discontinuas, desde el día en que se haya dejado de usar de ellas, y para las continuas desde el día en que se ha hecho un acto contrario a su ejercicio.

Art. 3059.- (Texto originario). Las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez años entre presentes, y veinte entre ausentes, aunque sea caso fortuito o fuerza mayor. El tiempo de la prescripción por el no uso continúa corriendo para las servidumbres discontinuas, desde el día en que se haya dejado de usar de ellas, y para las continuas, desde el día en que se ha hecho un acto contrario a su ejercicio.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3059. L. 16, tít. 31, part. 3. Cód. de Luisiana, art. 786.
El Cód. francés señala treinta años para la prescripción de toda clase de servidumbres. Por el Derecho romano las servidumbres se perdían por el no uso de diez y veinte años. L. 13, tít. 34, lib. 3, Cód. Si la servidumbre no era de uso cotidiano se doblaba el tiempo del no uso. L. 7, tít. 6, lib. 8, Dig. Pero la ley 13 citada lo fijó para la servidumbre en veinte años sin distinción de presentes y ausentes. En las servidumbres urbanas no bastaba el simple no uso para perderse, era necesario además que el dueño del predio sirviente prescribiese la libertad de éste, haciendo lo que a virtud de la servidumbre no podía hacer; por ejemplo, alzando el edificio, si la servidumbre era de no alzarlo. Nosotros hemos establecido que los derechos no se pierden tan sólo porque no se ejerzan; sin embargo está dispuesto en otra parte de este Código que la pérdida del derecho de propiedad puede resultar indirectamente por falta del ejercicio de ella, cuando otro ha adquirido por prescripción la cosa que nos había pertenecido. El mismo resultado podía producirse según la legislación romana respecto de las servidumbres, si durante el tiempo requerido para la prescripción, la persona a quien una servidumbre compete no la ejerce, y durante ese mismo tiempo, el dueño de la heredad sirviente ejerce el derecho de propiedad en toda su extensión bajo las condiciones requeridas para la prescripción; es evidente que habría adquirido la propiedad libre e ilimitada de su heredad, Usucapio libertatis. Esta prescripción tendrá necesariamente el efecto de extinguir la servidumbre que coartaba la libertad, como la prescripción de una cosa corporal tiene el efecto de aniquilar el derecho del antiguo propietario. Mas en estos casos la prescripción es la que produce este resultado, y no el no uso accidental del que pierde su derecho.
Mas la práctica demostró que comúnmente era más difícil distinguir la posesión de la libertad del no uso en las servidumbres discontinuas, porque los manifestaciones exteriores de estas ideas no presentan ninguna diferencia sensible. En efecto, desde que el acto positivo necesario para el ejercicio de la servidumbre no tiene lugar, la heredad sirviente se encuentra en libertad, sin que el propietario tenga necesidad de ejecutar un acto cualquiera que compruebe que tomó posesión de esta libertad. En otros términos, el simple no uso de la servidumbre, tiene necesariamente el efecto de dar al propietario de la heredad el ejercicio o la posesión de la libertad. Desde entonces ha debido abandonarse la idea de la prescripción de la libertad, que en sí mismo es muy abstracta, y que ofrece menos interés práctico que la extinción de la servidumbre discontinua por el no uso de ella, sin que el dueño del predio dominante pueda hacer algo para alcanzar esa libertad. Véase MAYNZ, § 231.
Decimos que la servidumbre se extingue por el no uso, aunque sea causado por caso fortuito o fuerza mayor. El principio antiguo contra non valentem agere non currit prescriptio, está formalmente abolido por la teoría moderna de la prescripción. Hoy puede decirse que la prescripción corre contra todas las personas, a no ser que se hallen en el caso de alguna excepción establecida por la ley. Por otra parte, el artículo dispone sobre una prescripción de la libertad de los fundos. Si se ha sacado una fuente en la que se había constituido el derecho de sacar agua, la servidumbre no revive porque el agua vuelva a brotar después de diez años; pasado ese tiempo, el predio prescribió su libertad. Además los fundos en los que una servidumbre ha cesado durante diez o veinte años, pueden pasar a terceros poseedores sin ese gravamen que no existe al tiempo de la enajenación, y se hallaría con una servidumbre que puede decirse que recién nacía, y de la cual podía ser responsable el que hubiera cedido el predio. El sabio jurisconsulto DEMANTE, ha tratado intensamente la materia en una memoria que se halla en la Revista de Foelix, año 1850, pág. 559.

Art. 3060.– (*VS) Para conservar la servidumbre e impedir la prescripción, basta que los representantes del propietario en los derechos de su predio, o los extraños hayan hecho uso de la servidumbre por ocasión del fundo. Así, la servidumbre se conserva por el uso que de ella hiciera el poseedor de mala fe que goce de la heredad a la cual es debida.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3060. L.L. 11 y 24, tít. 6, lib. 8, Dig. PARDESSUS, núm. 302.

Art. 3061.– (*VS) Si la heredad en favor de la cual la servidumbre está establecida, pertenece a muchos, “pro indiviso”, el goce del uno impide la prescripción respecto de todos.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3061. L. 18, tít. 31, part. 3. L. 10, tít. 10, lib. 8, Dig. Cód. francés, art. 710; napolitano, 631; de Luisiana, 897. Los derechos a una servidumbre no son personales, sino una consecuencia de la propiedad del fundo para el cual se han establecido. El copropietario que usa de ella no puede hacerlo únicamente por su parte que aun no está determinada y por consiguiente, usa por el todo. Véase PARDESSUS, núm. 303.

Art. 3062.– (*VS) Si entre los propietarios se encuentra alguno contra el cual el tiempo de la prescripción no ha podido correr, habrá éste conservado el derecho de los otros.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3062. L. 5, tít. 23, part. 3. L. 18, tít. 31, part. 3. L. 10, tít. 6, lib. 8, Dig. Cód. francés, art. 710; napolitano, 631; de Luisiana, 798.

Art. 3063.– (*VS) La modificación de la servidumbre, o sea el modo de usarla, se prescribe de la misma manera que la servidumbre.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3063. Cód. francés, art. 708; holandés, 756; napolitano, 629; de Luisiana, 792.

Art. 3064.– (*VS) El uso incompleto o restringido de una servidumbre, durante el tiempo señalado para la prescripción, trae la extinción parcial de ella, y la reduce a los límites en que ha sido usada.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3064. AUBRY y RAU, § 255. PARDESSUS, núm. 308. DEMOLOMBE, t. 12, núm. 1028.

Art. 3065.– (*VS) Cuando el propietario de la heredad dominante ha usado la servidumbre conforme a su título, en la medida de sus necesidades o conveniencias, debe juzgarse que la ha conservado íntegra, aunque no haya hecho todo lo que estaba autorizado a hacer. Así, aquel a quien su título le confiere el derecho de pasar a pie, a caballo, o en carro, conserva íntegro su derecho cuando se ha limitado a ejercer el paso a pie.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3065. AUBRY y RAU, § 255 y nota 23. La materia de los tres artículos anteriores es fecunda en dificultades, y fecunda también en consecuencias y aplicaciones. Los escritores de derecho regularmente establecen:
1 Que el durante diez o veinte años, y para los escritores franceses treinta años, el propietario del fundo dominante ha gozado de un derecho más extenso que el que le daba su título, habrá adquirido esa extensión, siempre que se trate de una servidumbre continua y aparente. Si se trata de cualquiera otra servidumbre, el derecho se habrá conservado sólo en los límites del título, y no se adquirirá la extensión de la servidumbre.
2 Que si al contrario, se ha ejercido el derecho de una manera limitada, la servidumbre será reducida por la prescripción, sin ninguna distinción entre servidumbres aparentes o no aparentes, continuas o discontinuas.
3 Que cuando la servidumbre de que se ha usado por diez o veinte años difiere del derecho concedido por el lugar o por el tiempo de su ejercicio, se extingue el derecho primitivo y se adquiere el derecho ejercido.
No puede haber cuestión alguna respecto a la extensión de las servidumbres continuas y aparentes. La posesión en tal caso, constituye en verdad una usurpación del derecho ajeno; pero teniendo esta usurpación todos los caracteres de apariencia y continuidad, requeridos por la ley, debe con el tiempo convertirse en derecho, con tal que no exista un obstáculo a la prescripción, como la minoridad del propietario del fundo sirviente. Pero serias dificultades se presentan cuando se quiere aplicar el principio de la prescripción a la restricción de la servidumbre por el modo del ejercicio de ella.
El Derecho romano no admitía que una servidumbre pudiese ser reducida por prescripción. Para conservar entera la servidumbre, no era necesario hacer todo lo que el título permitía, bastaba usar del derecho de una manera cualquiera. Así, el que teniendo el iter y el actus se hubiese limitado a pasar a pie durante el tiempo requerido para prescribir, no perdía por esto el actus. L. 2, Dig. “Quemad serv. amitt.”.
Así también, el que había usado de un camino más estrecho que el que le permitía su concesión, conservaba todo su derecho, y el que pasaba por una parte de la senda conservaba la senda entera. L. 9, Dig. “Si serv. vind.” y L. 8, Dig. “Quemad serv. amitt.”.
¿Mas el artículo tendrá por consecuencia inevitable que el derecho sea siempre restringido, cuando no se hubiese ejercido en toda su extensión, cuando no se han ejecutado todos los actos que eran permitidos? En cuanto al derecho de propiedad la respuesta es negativa. Si el propietario de un terreno se ha abstenido de edificar en él durante cincuenta años, el vecino no podrá oponerse a que lo haga cuando él quiera, porque todos los actos del propietario son facultativos, y su omisión no puede servir de fundamento a ninguna prescripción; pero cuando se trata de servidumbres, la solución parece que debe ser afirmativa. El derecho de servidumbre constituye una disminución del derecho de propiedad. Cuando el derecho de servidumbre se ejerce, el fundo pierde su libertad, y la recupera y posee cuando ya no se ejerce; por consiguiente si no se ha usado de la servidumbre sino en parte, el fundo sirviente ha poseído una parte de su libertad, y se ha librado en parte del gravamen por la prescripción.
Este raciocinio peca, en cuanto presenta al fundo sirviente en el goce de su libertad, tan sólo porque el propietario del fundo dominante no ha ejecutado todos los actos que tenía derecho a ejecutar. Si vuestro título por ejemplo, os autoriza a pasar por mi heredad en todo tiempo, y pasáis sólo en verano, habéis indudablemente ejercido vuestro derecho de pasar en todo tiempo, es decir, cuando lo tuviéseis a bien.
Nosotros decimos pues, que el derecho de servidumbre puede restringirse por la prescripción, pero que no será necesariamente restringido porque no se hayan ejercido todos los actos que autorizaba. Nuestra fórmula es: que el derecho se conserva íntegro siempre que la posesión está conforme con el título, y no haya encontrado limitación sino en la voluntad, las necesidades o conveniencias del propietario del fundo dominante.
Por el contrario, el derecho será restringido, cuando la posesión presente caracteres que la hagan considerar como si hubiese sido reglada sobre un derecho menor que el derecho establecido. Esto sucederá, cuando la posesión hubiese tenido por límites ciertos intereses o necesidades del propietario del fundo sirviente. En este caso, se puede decir que el propietario ha poseído la libertad, resultante del modo nuevo en el ejercicio de la servidumbre; sus necesidades o intereses repetidos durante diez o veinte años se convierten en derechos. Por ejemplo, yo tenía el derecho de pasar por vuestro fundo, y se ha probado que me he abstenido de hacerlo, cuando el terreno estaba sembrado. Esto tendrá también lugar cuando la posesión modificada concurra con una mejora permanente del fundo sirviente. Esta mejora mantenida durante diez o veinte años constituye un goce o posesión que puede servir de base a la prescripción de un estado de cosas más ventajoso de lo que hubiese hecho el título constitutivo de la servidumbre. Véase sobre la materia un largo e importante escrito de DUPRET, en la Revista de Foelix, año 1846, pág. 817.

Art. 3066.– (*VS) Cuando el ejercicio parcial de la servidumbre ha sido el resultado de un cambio en el estado material de los lugares que hacía imposible el uso completo, o por oposición de parte del propietario de la heredad sirviente, la servidumbre queda reducida a los límites en que se ha ejercido durante el tiempo señalado para la prescripción.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3066. AUBRY y RAU, § 255.

Art. 3067.– (*VS) El ejercicio de una servidumbre discontinua por un lugar diferente del que se había asignado a ese efecto, hace perder, al fin de diez años, la designación primitiva; pero no trae la extinción de la servidumbre misma, a no ser que la designación debiese considerarse como inherente a la constitución de la servidumbre. Fuera de este caso, el propietario de la heredad sirviente debe sufrir el ejercicio de la servidumbre por el lugar por donde se ha ejercido, si no permite hacer volver al propietario de la heredad dominante a la designación primitiva.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3067. A falta de una designación verdaderamente limitada, no se puede decir que la servidumbre, aunque ejercida por un lugar diferente del que había sido indicado, sea otra servidumbre que la que se había constituido, ni que, por consiguiente, se haya extinguido por el no uso. AUBRY y RAU, § 255. DEMOLOMBE, t. 12, núm. 1031. En contra: DURANTON, t. 5, núm. 607. PARDESSUS, t. 2, núm. 304. Por Derecho romano el que usaba de la servidumbre en otro tiempo del que debía usarla, por ejemplo, de noche cuando debía usarla de día, se entendía que absolutamente no la había usado y la perdía pasado el tiempo de la prescripción, sin adquirir lo que había usado. L. 10, tít. 6, lib. 8, Dig. Si la diferencia consistía, no en el tiempo sino en el modo de usar de la servidumbre, dándole mayor o menor latitud, se consideraba tal como había sido constituida, L. 11, tít. 6, lib. 8, Dig.

Título XIII:

De las servidumbres en particular (*VS)

(*VS) Vélez Sarsfield: Teniéndose presente las disposiciones del tít. 6, sobre las limitaciones que sufre la propiedad, se advertirá que no hay necesidad de tratar de las servidumbres que se llaman urbanas, establecidas en el interés de la propiedad territorial. Las limitaciones que sufre el dominio en ese género de propiedades, se hallan establecidas en dicho tít. 6.

Capítulo I:

De las servidumbres en tránsito

Art. 3068.– (*VS) El propietario, usufructuario, o usuario de una heredad destituida de toda comunicación con el camino público, por la interposición de otras heredades, tiene derecho para imponer a éstas la servidumbre de tránsito, satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y resarciendo todo otro perjuicio.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3068. Cód. francés, art. 682; napolitano, 603; de Luisiana, 696; de Chile, 847. PARDESSUS, Servidumbres, núm. 221. Esta servidumbre es más bien una restricción puesta al derecho de propiedad de los particulares. Tratamos de ella en este lugar, para reunir en un solo capítulo todo lo que se dispone sobre servidumbres de tránsito, aunque critiquemos la exactitud del método. Los fundamentos de este artículo y de los que seguirán sobre la materia, se hallan perfectamente expuestos por LECLERCQ en el t. 2, desde la pág. 505 de su importante obra, El Derecho romano en sus relaciones con el Derecho francés, y por PARDESSUS, Servidumbres, desde el núm. 218.

Art. 3069.– (*VS) Se consideran heredades cerradas por las heredades vecinas, no sólo las que están privadas de toda salida a la vía pública, sino también las que no tienen una salida suficiente para su explotación.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3069. DEMOLOMBE, t. 12, núm. 610. AUBRY y RAU, § 243. Véase PARDESSUS, Servidumbres, núm. 218.

Art. 3070.– (*VS) Una heredad no se considera cerrada por las heredades vecinas, cuando una parte no edificada de esta heredad, está separada de la vía pública por construcciones que hacen parte de ella.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3070. ZACHARIAE, § 331, nota 2. La heredad es indivisible.

Art. 3071.– (*VS) La servidumbre de tránsito es impuesta a todas las heredades contiguas al predio encerrado, sean habitaciones, parques, jardines, etcétera.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3071. PARDESSUS, t. 1, núm. 219. DURANTON, t. 5, núm. 422. DEMOLOMBE, t. 12, núm. 615.

Art. 3072.– (*VS) El propietario de un fundo de tierra no puede, levantando construcciones sobre el fundo, crearse un derecho de tránsito más extenso que el que le competía según la naturaleza originaria de su heredad.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3072. AUBRY y RAU, § 243, nota 14.

Art. 3073.– (*VS) Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicado a cualquiera de los que lo poseían “pro indiviso”, y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino público, se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3073. MARCADE, sobre el art. 682, núm. 5. DEMOLOMBE, t. 12, núms. 602 a 604. PARDESSUS, t. 1, núm. 219. Cód. de Luisiana, art. 697.

Art. 3074.– (*VS) El tránsito debe ser tomado sobre los fundos contiguos que presenten el trayecto más corto a la vía pública. Los jueces pueden sin embargo separarse de esta regla, sea en el interés de las heredades vecinas, o sea aun en el interés del predio encerrado, si la situación de los lugares, o las circunstancias particulares así lo exigen.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3074. Cód. francés, arts. 683 y 684; napolitano, 604 y 605; de Luisiana, 696. Véase DEMOLOMBE, t. 12, núm. 618. PARDESSUS, t. 1, núm. 219. AUBRY y RAU, § 243. Si el uso del más corto trayecto obligase a gastos considerables, por ejemplo, a la construcción de un puente, podría dirigirse a otro vecino cuya propiedad ofreciese un trayecto más largo, pero más cómodo.

Art. 3075.– (*VS) El tránsito debe ser concedido al propietario del fundo encerrado, tanto para él y sus obreros, como para sus animales, carros, instrumentos de labranza, y para todo lo que es necesario para el uso y explotación de su heredad.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3075. Cód. de Luisiana, art. 698.

Art. 3076.– (*VS) Si concedida la servidumbre de tránsito llega a no ser indispensable al predio encerrado por haberse establecido un camino, o por la reunión del fundo a una heredad que comunique con la vía pública, el dueño del predio sirviente puede pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que al establecerse ésta se le hubiese pagado por el valor del terreno. Pero si el encerramiento del predio es el resultado de una partición o enajenación parcial, la servidumbre de tránsito constituida por las disposiciones de este capítulo, continuará subsistiendo a pesar de la cesación del cerramiento.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3076. Véase Cód. de Chile, art. 849. PARDESSUS, t. 1, núm. 225. AUBRY y RAU, § 234.

Art. 3077.– (*VS) El que para edificar o reparar su casa tenga necesidad indispensable de hacer pasar sus obreros por la del vecino, puede obligar a éste a sufrirlo con la condición de satisfacerle cualquier perjuicio que se le cause.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3077. Cód. de Luisiana, art. 697. POTHIER, Sociedad, núm. 246. PARDESSUS, Servidumbres, núm. 227.

Art. 3078.– La servidumbre de tránsito que no sea constituida a favor de una heredad cerrada, se juzgará personal en caso de duda. Es discontinua y no aparente cuando no haya algún signo exterior permanente del tránsito.

Art. 3079.– Si en la constitución de la servidumbre de tránsito no se expresa el modo de ejercerla, el derecho de tránsito comprende el de pasar de todos los modos necesarios, según la naturaleza y destino del inmueble al cual se dirige el paso. Si no se hubiere determinado el tiempo del ejercicio de la servidumbre, sólo se podrá pasar de día, si el lugar fuere cercado, y a cualquier hora, si no lo fuere. Cuando el derecho de tránsito tuviese determinado el modo de ejercerse, el dominante por ninguna causa o necesidad, puede ampliarlo ejerciéndolo de otra manera, o haciendo pasar personas o animales que no comprenda la servidumbre.

Art. 3080.– Habrá renuncia tácita del derecho de tránsito, si el dominante consiente en que el poseedor del inmueble sirviente cierre el lugar del paso, sin reservar de algún modo su derecho.

Art. 3081.– (*VS) La servidumbre de tránsito no se extingue aunque el paso llegue a no ser necesario para el inmueble al cual se dirige, o aunque el dominante hubiese adquirido otro terreno contiguo por donde pudiese pasar.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3081. Si el encerramiento es necesario para el establecimiento de la servidumbre, no lo es para su permanencia, porque este establecimiento se ha consolidado por hechos posteriores, a saber, por la indemnización que el propietario del fundo encerrado ha pagado, o se juzga que ha pagado al propietario del fundo que debe el paso. Véase ZACHARIAE, § 331, nota 3.

Capítulo II:

De la servidumbre de acueducto

Art. 3082.– (*VS) Toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que las necesite para el servicio doméstico de sus habitantes, o en favor de un establecimiento industrial, con el cargo de una justa indemnización.

Esta servidumbre consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3082. Cód. de Chile, art. 861. DEMOLOMBE, t. 11, núm. 206. MOLITOR, desde el núm. 48. Sobre esta servidumbre, véanse L.L. 4 y 5, tít. 31, part. 3.

Art. 3083.– (*VS) La servidumbre de acueducto, en caso de duda, se reputa constituida como servidumbre real. Es siempre continua y aparente, y se aplica a las aguas de uso público, como a las aguas corrientes bajo la concesión de la autoridad competente; a las aguas traídas a la superficie del suelo por medios artificiales, como a las que naturalmente nacen; a las aguas de receptáculos o canales pertenecientes a particulares que hayan concedido el derecho de disponer de ellas.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3083. AUBRY y RAU, § 241.

Art. 3084.– (*VS) Las casas, los corrales, los patios y jardines que dependen de ellas y las huertas de superficie menor de diez mil metros cuadrados, no están sujetas a la servidumbre de acueducto.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3084. AUBRY y RAU, § 241, letra A.

Art. 3085.– (*VS) El dueño del predio sirviente tendrá derecho para que se le pague un precio por el uso del terreno que fuese ocupado por el acueducto y el de un espacio de cada uno de los costados que no baje de un metro de anchura en toda la extensión de su curso. Este ancho podrá ser mayor por convenio de las partes, o por disposición del juez, cuando las circunstancias así lo exigieren. Se le abonará también un diez por ciento sobre la suma total del valor del terreno, el cual siempre pertenecerá al dueño del predio sirviente.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3085. Cód. de Chile, art. 865.

Art. 3086.– El dueño del predio sirviente está obligado a permitir la entrada de trabajadores para la limpieza y reparación del acueducto, como también la de un inspector o cuidador; pero sólo de tiempo en tiempo, o con la frecuencia que el juez determine, atendidas las circunstancias.

Art. 3087.– El que tiene a beneficio suyo un acueducto en su heredad, puede oponerse a que se construya otro en ella, ofreciendo paso por el suyo a las aguas de que otra persona quiera servirse, con tal que de ello no se siga un perjuicio notable al que quiera abrir un nuevo acueducto; y se le pagará el valor del suelo ocupado por el antiguo acueducto incluso el espacio lateral; y se le indemnizará de todo lo que valga la obra en la longitud que aproveche el interesado. Si le fuese necesario ensanchar el acueducto, lo hará a su costa pagando el valor del terreno, y el espacio lateral, pero sin el diez por ciento de recargo.

Art. 3088.– (*VS) Si el que tiene acueducto en heredad ajena quisiere introducir mayor volumen de agua, podrá hacerlo indemnizando a la heredad sirviente de todo perjuicio que por esa causa le sobrevenga, y si para ello le fuese necesario obras nuevas, se observará lo dispuesto respecto a la construcción de acueductos.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3088. Cód. de Chile, art. 868.

Art. 3089.– El dominante tendrá derecho para alzar o rebajar el terreno del inmueble sirviente a fin de hacer llegar a su destino las aguas del acueducto, y podrá también tomar la tierra o arena que le fuese necesaria.

Art. 3090.– El dominante no podrá convertir el acueducto subterráneo en acueducto descubierto, ni el descubierto en subterráneo, privando al poseedor del inmueble sirviente el sacar agua o dar allí de beber a sus animales.

Art. 3091.– El poseedor del inmueble sirviente puede usar de las aguas que corran por el acueducto descubierto, y llevarlas a su heredad, si con esto no causa perjuicio al predio dominante.

Art. 3092.– No puede cubrir el acueducto abierto para utilizar el terreno, ni plantar árboles en los lados del acueducto sin asentimiento del dueño de la heredad dominante.

Capítulo III:

De la servidumbre de recibir las aguas de los predios ajenos

Art. 3093.– (*VS) La servidumbre pasiva de recibir aguas de otro predio, se reputa servidumbre real, si no hubiese convención en contrario. Ella es siempre continua y aparente, si hubiese alguna señal exterior permanente de la salida de las aguas por el inmueble sirviente.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3093. L. 2, tít. 31, part. 3.

Art. 3094.– Cuando se hubiese constituido una servidumbre de recibir las aguas de los techos vecinos, el dueño del predio no podrá hacer salir o caer aguas de otro inmueble, aunque éstas se reúnan a las del primero; u otras aguas que al tiempo de la constitución de la servidumbre salían o caían por otra parte, ni hacer salir o caer aguas servidas en vez de aguas pluviales.

Art. 3095.– Si en el instrumento constitutivo de la servidumbre de recibir las aguas se hubiese omitido algún punto importante, se procederá al arbitramiento judicial con el informe de peritos, pero bajo las siguientes bases:

1 Diciéndose en el instrumento que la servidumbre es de goteras o de recibir las aguas de los techos, sólo comprende las aguas pluviales y no las aguas servidas;

2 Si se dice en él que es de las aguas de una casa, se comprenden todas las aguas servidas de esa casa inclusas las de la cocina; pero no aguas inmundas o infestantes;

3 Diciéndose que es de aguas de un cierto establecimiento industrial, sólo comprende las aguas empleadas en la elaboración de ese establecimiento y no otras aguas servidas;

4 Si en general se dice en el instrumento que es de todas las aguas de una casa sin excepción, se comprenden las aguas servidas e infestantes.

Art. 3096.– En la servidumbre pasiva de recibir las aguas de los techos, incumbe al poseedor del techo dominante conservar y limpiar los caños o tejados. Siendo dos o más los poseedores del techo dominante, o si los tejados o casas echaren aguas de dos o más casas, cada uno de ellos contribuirá a la conservación y limpieza de los caños o desagüe que arrojen las aguas.

Art. 3097.– (*VS) Los propietarios de los fundos inferiores están sujetos a recibir no sólo las aguas naturales sino también las aguas artificiales que corran de los terrenos superiores a los cuales hubiesen sido llevadas o sacadas de allí por las necesidades de riego o de establecimientos industriales, salvo la indemnización debida a los predios inferiores, teniendo en consideración los beneficios que pueda obtener de esas aguas.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3097. L. 14, tít. 32, part. 3, DEMOLOMBE, t. 11, núm. 216. AUBRY y RAU, § 241, núm. 2. Esta, en efecto, es una servidumbre meramente legal, en beneficio de la agricultura y de la industria.

Art. 3098.– (*VS) El propietario del terreno superior que haga descender aguas artificiales a los terrenos inferiores, está obligado a hacer los gastos necesarios en los fundos inferiores para disminuir en cuanto sea posible el daño que le resulte de la corriente de las aguas.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3098. DEMOLOMBE, t. 11, núm. 218. AUBRY y RAU, lugar citado.

Art. 3099.– Los edificios, patios, jardines, y las huertas en extensión de diez mil metros cuadrados, quedan libres de esta servidumbre.

Art. 3100.– (*VS) Todo propietario que quiera desaguar su terreno de aguas que le perjudiquen, o para evitar que se inunde o que deje de ser bañado, o para la explotación agrícola, o para extraer piedras, arcillas o minerales, puede, previa una justa indemnización, conducir las aguas por canales subterráneos o descubiertos, por entre las propiedades que separan su fundo de una corriente de agua, o de toda otra vía pública.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3100. Arts. 1 y 3 de la ley de Francia de 1864. Véase DEMOLOMBE, t. 11, núm. 236 bis. AUBRY y RAU, § 242, núm. 2.

Art. 3101.– El paso de las aguas no puede ser reclamado sino a condición de proporcionarles una corriente suficiente para impedir que queden estancadas.

Art. 3102.– Los edificios, patios, jardines, y los huertos en la extensión de diez mil metros cuadrados, están exceptuados de esta servidumbre.

Art. 3103.– (*VS) Los propietarios de los fundos que atraviesen las aguas, y los vecinos de estos fundos, tienen la facultad de servirse para la salida de las aguas de sus heredades, de los trabajos hechos, bajo las condiciones siguientes:

1 Restituir la indemnización que puedan haber recibido, y contribuir a las que se hayan pagado a propietarios más remotos;

2 Soportar una parte proporcional de los trabajos de que aprovechen;

3 Satisfacer los gastos de las modificaciones que el ejercicio de esta facultad pueda hacer necesarias;

4 Contribuir a la conservación de las obras que resulten comunes.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3103. AUBRY y RAU, § 242, núm. 2.

Capítulo IV:

De la servidumbre de sacar agua

Art. 3104.– La servidumbre de sacar agua de la fuente, aljibe, o pozo de un inmueble ajeno, se reputa personal en caso de duda. Es siempre discontinua y no aparente, y supone el derecho de pasar para sacar el agua.

Art. 3105.– El dominante tiene facultad para limpiar el aljibe, fuente, o pozo de donde se saque el agua, cuando lo juzgue necesario.

Art. 3106.– El poseedor del aljibe, fuente o pozo sirviente, podrá también sacar agua del mismo lugar, y aun conceder igual derecho a otros, si en el instrumento de la constitución de la servidumbre no le fuese expresamente prohibido, con tal que no altere la pureza ni disminuya el agua en términos que falte para el primer dominante, y no perjudique a éste de cualquier otro modo.

Art. 3107.– Si en el instrumento constitutivo de la servidumbre se hubiese omitido el tiempo y modo de ejercerla, se entenderá que el agua sólo puede ser sacada de día y no de noche, a no ser en circunstancias extraordinarias; y aun de día no puede ser sacada en horas inconvenientes.

Título XIV:

De la hipoteca (*)

(*) Véase la ley 24441 sobre vivienda, arts. 35 a 49 sobre letras hipotecarias, arts. 50 y 51 sobre créditos hipotecarios para la vivienda, y arts. 52 a 67 sobre régimen especial de ejecución de hipotecas.

Art. 3108.– (*VS) La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3108. L. 1, tít. 13, part. 5. Cód. francés, art. 2114; Cód. de Chile, 2407. PONT, Privil. et hypoth., núm. 321. La obligación que garantice la hipoteca puede ser una obligación natural que pueda ser eficaz por derecho. L. 5, tít. 1, lib. 20, Dig. MAYNZ, § 24. No se pierda de vista la índole peculiar del derecho que da la hipoteca, el cual no da al acreedor ningún poder sobre la cosa hipotecada, sino para asegurar el cumplimiento de la obligación. La cosa hipotecada no tiene que ser entregada al acreedor; no es el objeto de la prestación constitutiva de la obligación principal, tiene que ser vendida para el pago, si el deudor no lo hace. Por esto hemos considerado como cosas inmuebles por su carácter representativo, los instrumentos por donde constase la adquisición de los derechos reales de hipoteca y anticresis (art. 2317 de este Código).
Las Leyes de Partida que tanto tomaron del Derecho romano, no aceptaron de él la palabra hipoteca, y la comprendieron en la palabra peño con que significaron, tanto las cosas muebles como las inmuebles que se daban en seguridad del crédito. Peño es propiamente, dice la L. 1, tít. 13, part. 5, aquella cosa que un ome empeña a otro apoderándose de ella, e mayormente cuando es mueble. Mas según el largo entendimiento de la ley, toda cosa ya sea mueble o raíz, que sea empeñada a otro, puede ser dicho peño, maguer no fuese entregado de ella aquel a quien la empeñasen.
Se ve pues, que podía constituirse prenda sobre bienes inmuebles, cuya posesión material pasara al acreedor, es decir el anticresis.
En el Derecho romano había el pignus y la hypotheca en seguridad de las deudas. El pignus o prenda era cuando alguna cosa se empeñaba en seguridad del dinero prestado, y la posesión de ella pasaba al acreedor con la condición de volverla al propietario cuando la deuda fuese pagada. La hypotheca era cuando la cosa empeñada no se entregaba al acreedor sino que permanecía en poder del deudor (Inst., lib. 4, tít. 6, § 7). En el Digesto se halla establecido lo mismo en términos más breves. Proprie pignus decimus, quod ad creditorem transit. Hypothecam, cum non transit, nec possessio ad creditorem (L. 9, § 2, tít. 7, lib. 13). Había dos clases de acciones aplicables a la prenda y a las hipotecas; la acción “pignoraticia” y la acción “hipotecaria”. La primera era divisible en dos clases: la “acción directa” que correspondía al deudor contra el acreedor, para que le volviese la prenda cuando la deuda estuviese pagada; y la acción contraria, que correspondía al acreedor cuando el título del deudor era insuficiente, o cuando hubiese hecho impensas necesarias en la cosa. La acción hipotecaria era dada al acreedor para obtener la posesión de la cosa en cualquiera mano que se encontrase. (Inst., lib. 3, tít. 15, § 4 y VINNIO, sobre dicho párrafo. POTHIER, Pand., lib. 13, tít. 7, núms. 24 a 29).

Art. 3109.– (*) (*VS) No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada. Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca.

(*) Véase la ley 21309 .
(*VS) Vélez Sarsfield: 3109. L. 3, tít. 16, lib. 10, Nov. Rec. Cód. francés, art. 2132. Art. 19 de la ley de 1 de junio de 1822, de BAVIERA.-

Art. 3110.– (*VS) La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estén unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vacío; a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no están sujetas a la hipoteca.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3110. DURANTON, t. 19, núm. 259. Véase PONT, Privilegios, núm. 1114. Lo contrario sucede en el caso del usufructo. Si la nuda propiedad ha sido hipotecada, y el usufructo llega a extinguirse, la hipoteca entonces se extiende al goce, y cubre la plena propiedad. El acrecimiento resultante de la extinción del usufructo, es considerado por los jurisconsultos romanos como el que resulta del aluvión. Eadem causa est alluvionis, dice la L. 18, Dig., “De pignor. act.”. L.L. 15 y 16, tít. 13, part. 5. GOYENA, desde el art. 1800. TROPLONG, Hypothèques, núms. 551 y sigs. AUBRY y RAU, § 284.

Art. 3111.– (*VS) Los costos y gastos, como los daños e intereses, a que el deudor pueda ser condenado por causa de la inejecución de una obligación, participan, como accesorio del crédito principal, de las seguridades hipotecarias constituidas para ese crédito.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3111. AUBRY y RAU, § 285, núm. 4.

Art. 3112.– (*VS) La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.

Sin embargo en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor. (Párrafo incorporado por ley 11725 ).

(*VS) Vélez Sarsfield: 3112. El carácter de indivisibilidad inherente a la hipoteca no es de su esencia, y por consiguiente se puede modificar por el contrato los efectos de la indivisibilidad. Como ese carácter es independiente de la divisibilidad o indivisibilidad de la deuda, el heredero del deudor o un tercero que posee sólo una parte de los bienes hipotecados, puede ser perseguido en la cosa que tenga, por el todo de la deuda aunque ofrezca pagar la parte que en ella le corresponda. Pero el deudor, en previsión de su muerte antes del pago, puede convenir con el acreedor que no podrá cobrar con acción hipotecaria a cada uno de sus futuros herederos, sino en proporción de su parte hereditaria. Así lo decidió JUSTINIANO en la ley última del Código, conmunia tan legatis quam fideicommissis que los legatarios, a los cuales concedía una hipoteca sobre los bienes de la sucesión, no pudiesen perseguir hipotecariamente a los herederos deudores del legado, sino por la parte porque cada uno estuviere personalmente obligado.
La indivisibilidad de la hipoteca es pasiva y activamente. Tiene lugar pasivamente, por ejemplo, cuando el deudor deja dos herederos, y el uno paga la porción viril de la deuda, mas por esto, la hipoteca no se habrá purgado por mitad. El acreedor conservará su hipoteca sobre todo el inmueble, y podrá hacerlo vender para pagarse de los que aun se le deba. Activamente, si el acreedor tiene dos herederos, y el deudor paga al uno su porción viril, el otro conservará la totalidad del inmueble bajo la hipoteca marginaria, la cual no sufre disminución alguna, porque se haya pagado una parte de la deuda. Véase TROPLONG, Hypot., t. 2, núms. 388 y sigs.
La hipoteca es un accesorio de la obligación del deudor, y no puede, por lo tanto, alterar la naturaleza de la obligación principal, que tiene por objeto la entrega de cosas divisibles, y que es por eso una obligación divisible. La indivisibilidad, pues, no impide la división de la obligación principal. Así, el ejercicio de la acción hipotecaria contra uno de los herederos, no interrumpe la prescripción respecto de los otros. El heredero demandado hipotecariamente por el todo, puede ofrecer sólo su parte para satisfacer la demanda; y lo mismo el heredero del acreedor puede demandar su parte y porción viril del crédito. PONT, núm. 333. DURANTON, t. 19, núm. 246.

Art. 3113.– (*VS) (Texto según ley 17711 ). El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá a su elección perseguirlos a todos simultáneamente o sólo a uno de ellos, aunque hubieren pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas o existieren otras hipotecas. Ello no obstante, el juez podrá, por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados.

Art. 3113.- (Texto originario). El acreedor cuya hipoteca se extiende a varios inmuebles tiene derecho a elegir cualquiera de dichos inmuebles, para ser pagado con su valor de la totalidad de su crédito, aunque sobre él se hubiesen constituido posteriormente otras hipotecas.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3113. AUBRY y RAU, § 284, y nota 21.

Art. 3114.– (*VS) El acreedor cuya hipoteca esté constituida sobre dos o más inmuebles puede, aunque los encuentre en el dominio de diferentes terceros poseedores, perseguirlos a todos simultáneamente, o hacer ejecutar uno sólo de ellos.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3114. AUBRY y RAU, § 284.

Art. 3115.– (*VS) No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligación en la forma prescripta en este título.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3115. Quedan pues concluidas todas las hipotecas tácitas o legales y derogadas las leyes 14, 23, 24, 26, 28 y 33, tít. 13, part. 5. En Inglaterra no hay hipoteca convencional o por contrato. Para garantirse el acreedor, se usa de un contrato que alguna semejanza tiene con la venta bajo el pacto de retroventa. Para garantir la restitución de la cantidad prestada, el deudor transfiere al acreedor la posesión legal de un inmueble, y estipula que hecho el pago de la deuda al tiempo convenido, la posesión del inmueble le será restituida. Este contrato se llama mortgage. El acreedor o mortgager no entra siempre en posesión real del inmueble, pues esta circunstancia no es indispensable, pero puede serle dada. No cumpliendo el deudor al vencimiento de la deuda, el inmueble queda adquirido definitivamente por el acreedor; pero a fin de que el deudor no sea despojado de un inmueble valioso por una deuda menos importante, las cortes de equidad están autorizadas para imponer su autoridad. Si el mortgager ofrece el pago efectivo de la deuda, los intereses y gastos, hace citar al acreedor ante una de esas cortes para obtener la restitución de su inmueble, y si no se presenta otra causa de detención del inmueble por el acreedor, se le hace justicia a su demanda. Verdaderamente el inmueble que garantiza la deuda es solamente una prenda en seguridad del crédito. Por el Estatuto 3 y 4, de Guillermo IV, sección 28, cap. 22, la acción o la demanda del deudor no es admisible después de pasados veinte años, desde el día que, conforme al contrato, entró el acreedor en posesión del inmueble, o desde que reconoció por escrito el derecho del deudor para reclamar la restitución del inmueble, debiendo el acreedor dar cuenta de los frutos percibidos. Además le es permitido a éste, mientras que el préstamo no ha sido reembolsado, intentar una acción ante las cortes de equidad, con el objeto de que el deudor le satisfaga la deuda en un término fijo, y de no hacerlo así, para que sea privado de la facultad de reclamar la restitución del inmueble.
El propietario de un inmueble puede constituir muchos mortgages fingidos que según su fecha gozan de preferencia. No hay obligación del hacer públicos los mortgages. La represión de las fraudes a que den lugar pertenece a las Cortes de equidad. Véase LAYA, Derecho inglés, t. 1.
La hipoteca legal a favor de las mujeres casadas por los bienes introducidos al matrimonio, o que adquieren después, tampoco existe en Inglaterra. Ni es concedida a los menores sobre los bienes de sus tutores o curadores.
Existe una especie de hipoteca judicial. El acreedor puede pedir que el escribano competente haga un cuadro general de sus deudas, que han sido juzgadas contra el deudor, y después de publicado, los que han obtenido sentencia a favor de sus créditos son preferidos a los mortgages posteriores.
El Estado goza de preferencia sobre los bienes de los administradores públicos, sin ninguna mención del crédito en registros públicos.
La doctrina de los mortgages ha sido admitida en casi todos los Estados Unidos. Por el nuevo Proyecto de Código para el Estado de New York, trabajado por orden del gobierno y publicado en 1865, se adopta un nuevo sistema diferente del nuestro y del de Inglaterra, para asegurar los créditos sobre bienes muebles o raíces.

Art. 3116.– (*VS) La hipoteca puede constituirse bajo cualquier condición, y desde un día cierto, o hasta un día cierto, o por una obligación condicional. Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no tendrá valor sino desde que se cumpla la condición o desde que llega el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma en que se hubiese tomado razón de ella en el oficio de hipotecas. Si la hipoteca fuese por una obligación condicional, y la condición se cumpliese, tendrá un efecto retroactivo al día de la convención hipotecaria.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3116. L. 17, tít 13, part. 5; Cód. francés, art. 2125; de Chile, 2413; L. 11, tít. 4, lib. 20, Dig.; MAYNZ, § 241 y nota 11.

Art. 3117.– (*VS) El que hubiese enajenado un inmueble bajo una condición resolutoria, o bajo un pacto comisorio, expreso o tácito, no puede hipotecarlo antes del cumplimiento de la condición resolutoria.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3117. AUBRY y RAU, § 266. El que ha vendido, por ejemplo, una casa con el pacto de retroventa, no puede hipotecarla hasta que no vuelva a adquirir la propiedad de ella. En vano se dirá que la propiedad adquirida bajo una condición resolutoria, implica por una correlación necesaria, otra propiedad bajo una condición suspensiva. Esto es inexacto; el vendedor en el caso supuesto no tiene un derecho de propiedad condicional. Un derecho semejante supone un título de adquisición cuya eficacia está subordinada a un acontecimiento futuro e incierto, y ese título no puede resultar en favor del vendedor, del acto mismo por el cual él ha trasmitido su propiedad. El propietario que enajena una cosa bajo una condición resolutoria, se despoja completamente de su propiedad, y en caso de resolución, no habría en el hecho una consolidación de un derecho adquirido bajo condición, sino simplemente vuelta de la cosa al antiguo propietario que en el intervalo había cesado de serlo.

Capítulo I:

De los que pueden constituir hipotecas, y sobre qué bienes pueden constituirse

Art. 3118.– (*VS) Los que no puedan válidamente obligarse, no pueden hipotecar sus bienes; pero la hipoteca constituida por un incapaz puede ser ratificada o confirmada con efecto retroactivo, cesando la incapacidad.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3118. DURANTON, t. 19, núms. 343 y sigs. GRENIER, t. 1, núm. 42. En contra: AUBRY y RAU, § 266 y nota 29, TOULLIER, t. 7, núm. 524. TROPLONG, t. 2, núm. 487, trata la cuestión tan agitada entre los jurisconsultos, de si la ratificación sólo produce su efecto desde el día que se haga, o si tiene efecto retroactivo a la época en que se celebró el contrato. Cuando hablamos del efecto retroactivo de la ratificación, suponemos en el contrato una nulidad meramente relativa, que es la única que puede ser confirmada, y no una nulidad absoluta. La nulidad relativa sólo puede ser opuesta por el incapaz, y no por el tercero con quien el incapaz hubiese contratado, y así, un segundo hipotecario no podría alegar un perjuicio a su derecho, cuando un menor ratificase en la mayor edad la hipoteca que hubiese constituido en la minoridad.
Se entiende que la ratificación es sin perjuicio de tercero; por consiguiente, si un tercero, antes de la ratificación y después que el deudor ha adquirido la capacidad de contratar, hubiese recibido de él una hipoteca sobre el mismo inmueble, el primer acreedor no podría prevalerse de la ratificación para pretender que su hipoteca era anterior.

Art. 3119.– (*VS) Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del inmueble y tener la capacidad de enajenar bienes inmuebles.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3119. L. 6, tít. 16, lib. 8, Cód. romano. L. 7, tít. 13, part. 5. L. 10, tít. 33, part. 7.
En cuanto a la última parte, en contra: DURANTON, t. 19, núm. 347, que sostiene que la hipoteca no es una manera de enajenación sino en ciertos casos excepcionales. Es indiferente que el acreedor sea personalmente incapaz de adquirir la cosa sobre la cual se constituye la hipoteca. In quorum fine, dice la ley romana, emeri quis prohibetur pignus accipere non prohibetur. L. 24, tít. 1, lib. 20, Dig.

Art. 3120.– (*VS) Los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitación, y los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3120. La L. 11, tít. 1, lib. 20, Dig. dice: Jura proediorum, urbanorum pignori dari non possumt, nec convenire possunt ut hypothecoe sint. Pero casi todos los comentadores del Derecho romano enseñan que las servidumbres rústicas pueden ser objeto de las hipotecas. Sus fundamentos en verdad son muy atendibles, suponiendo la existencia de las hipotecas generales, es decir, de todos los bienes. Pueden verse en TROPLONG, t. 2, desde el núm. 401. Pero el fin de la hipoteca, según nuestro derecho, es que la cosa hipotecada pueda ser vendida para pagar el crédito, y una servidumbre no puede ser vendida en remate. Una venta tal supone que todos pueden pujar la cosa en venta, lo que no podría tener lugar en una servidumbre, porque no es útil sino a los fundos vecinos. Además, no podría ser vendida sino con licencia del propietario del fundo dominante, porque la servidumbre no se debe sino a ese fundo. Una servidumbre rústica, por ejemplo la de vía, podría pertenecer a otro fundo, pero entonces ya no sería la misma servidumbre. Véase DURANTON, t. 19, núm. 269.
Los derechos de usufructo, uso y habitación no pueden enajenarse ni cederse porque son concedidos a determinadas personas, siempre de incierto valor, pues esos derechos acaban con la persona. El Cód. francés resolvió que el derecho de usufructo podía ser hipotecado; pero no siendo cosa sino un derecho, no entra en nuestro sistema admitir la hipoteca del usufructo: hipoteca puede decirse imposible en la práctica, porque su eficacia dependería de la vida del usufructuario.
Por las leyes romanas se podía establecer hipoteca sobre la hipoteca. L. 1, Cód. si pignus pignori datum. Para explicar este derecho extraordinario, se decía que cada uno puede transferir a otro el derecho que tiene, y que no se presenta inconveniente alguno para que el acreedor hipotecase la hipoteca que le pertenecía, con tal que esta segunda hipoteca no existiese mientras existiese la primera, y que el derecho del segundo hipotecario fuese sólo el del primero. Así, en el lenguaje romano el pignus pignori datum daba a nuestro acreedor el derecho de hacer valer la hipoteca en nuestro nombre, pues que podemos ceder a otro la facultad de ejercer en nuestro nombre los poderes contenidos en nuestro derecho. Un ejemplo hará comprender mejor el sistema romano en esta materia. Pedro me ha dado hipoteca en su caso para seguridad de un crédito que tengo contra él. Llego luego a ser deudor de Pablo y le doy un derecho de hipoteca sobre el derecho que Pedro me ha concedido. Este acto tiene el efecto de privarme de hacer ejecutar la casa de Pedro, mientras yo sea deudor de Pablo. El derecho de ejecución sólo corresponde en adelante a Pablo y puede hacerlo valer por medio de mi acción hipotecaria.
En el sistema hipotecario moderno y en el que seguimos en este Código, las acciones, de cualquier naturaleza que sean, no son susceptibles de hipoteca, porque una acción es un derecho incorporal sin base sólida. El sistema romano se extendía a la generalidad de los bienes y acciones, a todo el patrimonio de una persona, y era consiguiente que el derecho hipotecario pudiera ser comprendido en la hipoteca general; pero en la hipoteca especial las acciones no pueden tener lugar.

Art. 3121.– (*VS) No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contraído la obligación principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3121. Cód. francés, arg. de los arts. 2077 y 2090. A tal obligación la jurisprudencia le niega con toda razón, el carácter y los efectos, de una fianza propiamente dicha. Así es que, al que consiente una hipoteca en seguridad de un crédito sin obligarse él mismo al pago subsidiariamente, se le niega el derecho de ser subrogado en las acciones del acreedor, cuando con el precio del bien hipotecado se hubiese pagado la deuda. PONT, Privil. et hypoth., núm. 608.

Art. 3122.– (*VS) Si la obligación por la que un tercero ha dado una hipoteca fuese solamente anulada por una excepción puramente personal, como la de un menor, la hipoteca dada por un tercero será válida, y tendrá su pleno y entero efecto.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3122. Cód. de Luisiana, art. 3266. El fundamento del artículo se encontrará en el título “De las obligaciones naturales”.

Art. 3123.– (*VS) Cada uno de los condóminos de un inmueble puede hipotecar su parte indivisa en el inmueble común, o una parte materialmente determinada del inmueble; pero los efectos de tal constitución quedan subordinados al resultado de la partición o licitación entre los condóminos.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3123. L. 7, tít. 6, lib. 20, Dig. MAYNZ, § 241.

Art. 3124.– (*VS) Cuando el copropietario que no ha hipotecado sino su parte indivisa, viene a ser por la división o licitación, propietario de la totalidad del inmueble común, la hipoteca queda limitada a la parte indivisa que el constituyente tenía en el inmueble.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3124. AUBRY y RAU, § 266.

Art. 3125.– (*VS) El que no tiene sobre un inmueble más que un derecho sujeto a una condición, rescisión o resolución, no puede constituir hipotecas sino sometidas a las mismas condiciones, aunque así no se exprese.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3125. Cód. francés, art. 2125; de Luisiana, 3268; DURANTON, t. 19, núm. 350. AUBRY y RAU, § 266. TROPLONG, t. 2, núm. 478 ter.

Art. 3126.– (*VS) La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3126. AUBRY y RAU, § 266. PONT, Privil. et hypoth., núm. 626 y sigs. En contra: TROPLONG, t. 2, desde el núm. 517. ZACHARIAE, § 326. La propiedad del inmueble del constituyente de la hipoteca, no es una simple condición de capacidad personal, sino una condición de la posibilidad legal de la constitución de la hipoteca en sí. Faltando esta condición, falta la materia para la imposición del gravamen, y se encuentra el acto con un vicio real y sustancial que no pueden hacer desaparecer los circunstancias indicadas. Por otra parte, si de algún modo pudiera valer la hipoteca de una propiedad ajena, tendríamos una hipoteca de bienes futuros.

Art. 3127.– (*VS) La nulidad de la hipoteca constituida sobre bienes ajenos, puede ser alegada no sólo por el propietario del inmueble, sino aun por aquellos a quienes el constituyente hubiese vendido el inmueble después de ser dueño de él, y aun por el mismo constituyente, a menos que hubiese obrado de mala fe.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3127. DURANTON, t. 19, núm. 367. AUBRY y RAU, § 266. En contra: TROPLONG, t. 1, núms. 522 y sigs. MERLIN, Qq. verb. hypoth., § 4 bis. No refiriéndose la adquisición que el constituyente hiciera ulteriormente del inmueble, a ningún título anterior en su persona, no se puede atribuir a esa adquisición el carácter y los efectos de una confirmación tácita de la constitución hipotecaria. Las condiciones y formalidades necesarias a la validez y eficacia de los hipotecas, se prescriben no sólo en el interés del deudor, sino también en el de los terceros con los cuales pudiere él contratar ulteriormente, y no se puede decir, por lo tanto, que éstos no tienen derecho para deducir los medios de nulidad tan sólo porque el vendedor no pudiere hacerlo él mismo.

Capítulo II:

De la forma de las hipotecas y su registro

Art. 3128.– (*VS) La hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública o por documentos, que sirviendo de títulos al dominio o derecho real, estén expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por sí mismos. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que acceda.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3128. L. 4, tít. 16, lib. 10, Nov. Rec. Art. 3 de la Ley Hipotecaria de España.- DURANTON, t. 17, núms. 354 y sigs. Véase L. 114, tít. 18, part. 3. Decimos los documentos que “sirven de títulos del dominio”, etcétera, y a esa clase pertenecen entre otros la concesión de los caminos de hierro, y todo documento auténtico pedido por el gobierno o a nombre del gobierno que transmita derechos reales.
En varias naciones, sin rechazar la escritura pública, se ha establecido que a la par de ella se puede constituir la hipoteca por documentos privados reconocidos judicialmente o que estén autorizados con la firma de dos testigos.

Art. 3129.– (*VS) Puede también constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la República, por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el art. 1211 . De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el término de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término la hipoteca no perjudica a tercero. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la República.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3129. Véase el comentario de GOMEZ DE LA SERNA al art. 5 de la Ley Hipotecaria de España. Hablamos de causa lícita de la obligación, porque hay algunos actos o contratos que al mismo tiempo que están autorizados, o que por lo menos no están prohibidos por la ley en un Estado, son ilícitos en otros, y hasta se reprimen por sanciones penales. Supóngase que el origen de la obligación hipotecaria fuese la introducción de contrabandos en la República, para asegurar una cantidad de peso debido a uno de los partícipes en esos actos, o de juego, en un Estado en que son lícitos los juegos de suerte y azar, y que en virtud de compromiso, el jugador, para asegurar el pago de una suma perdida al juego, hipoteca una casa que tiene en este país. Escrituras de tales orígenes no producirían ningún efecto en la República Argentina, por fundarse en una causa ilícita, según nuestras leyes, y no podría tomarse razón de ellas en la oficina de hipotecas.

Art. 3130.– La constitución de la hipoteca debe ser aceptada por el acreedor. Cuando ha sido establecida por una escritura pública en que el acreedor no figure, podrá ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al día mismo de su constitución.

Art. 3131.– (*VS) El acto constitutivo de la hipoteca debe contener: 1, el nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por su denominación legal, y el lugar de su establecimiento; 2, la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra; 3, la situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre; 4, la cantidad cierta de la deuda.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3131. Cédula para América, de 25 de setiembre de 1802. Véase DURANTON, t. 19, desde el núm. 363. Después de la especialidad del inmueble que crean las designaciones prescriptas, será por demás ordenar que no pueden hipotecarse propiedades futuras, como le permitía la L. 5, tít. 13, part. 5.

Art. 3132.– (*VS) Una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3132. DURANTON, t. 19, núms. 369 y sigs.

Art. 3133.– (*VS) La constitución de la hipoteca no se anulará por falta de algunas de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la designación que falte. Corresponde a los tribunales decidir el caso por la apreciación del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3133. DURANTON, lugar citado. AUBRY y RAU, § § 266 y 276.

Art. 3134.– La hipoteca constituida en los términos prescriptos debe ser registrada y tomada razón de ella en un oficio público destinado a la constitución de hipotecas o registro de ellas, que debe existir en la ciudad capital de cada provincia, y en los otros pueblos en que lo establezca el gobierno provincial.

Art. 3135.– (*VS) La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada.

Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar. (Párrafo incorporado por ley 17711 ).

(*VS) Vélez Sarsfield: 3135. Cód. de Luisiana, art. 3316.

Art. 3136.– (*VS) Si estando constituida la obligación hipotecaria, pero aún no registrada la hipoteca, y corriendo el término legal para hacerlo, un subsiguiente acreedor, teniendo conocimiento de la obligación hipotecaria, hiciere primero registrar la que en seguridad de su crédito se le haya constituido, la prioridad del registro es de ningún efecto respecto a la primera hipoteca, si ésta se registrare en el término de la ley.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3136. El Cód. francés, art. 1071, dispone lo contrario. Dice así: “El defecto de inscripción no podrá ser suplido ni considerado como subsanado por el conocimiento que los acreedores pudiesen haber tenido de la constitución de la hipoteca, por otras vías que la de la inscripción”. Pero una doctrina más razonable y más moral prevalece en Inglaterra y en los Estados Unidos, según lo dice Kent en su Comentario a las Leyes Americanas, Sec. 28, núm. 169, y es la de nuestro artículo, pues juzga que sería un deshonor de la ley, que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que ésta triunfara.

Art. 3137.– (Texto según ley 20089 ). El registro debe hacerse dentro del término establecido en la ley nacional de registros de la propiedad.

Art. 3137.- (Texto originario). El registro debe hacerse en los seis días siguientes al otorgamiento de la escritura hipotecaria, para que la hipoteca tenga efecto contra terceros. Si el oficio de hipotecas estuviere más de dos leguas distante de la escribanía en que se hubiese otorgado la escritura pública hipotecaria, habrá para la toma de razón un día más por cada dos leguas.

Art. 3138.– (*VS) Para hacer el registro, se ha de presentar al oficial público encargado del oficio de hipotecas, la primera copia de la escritura de la obligación, cuando no se hubiere extendido en el mismo oficio de hipotecas. Los gastos del registro o toma de razón son de cuenta del deudor.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3138 y 3139. L. 3, tít. 16, lib. 10, Nov. Rec.

Art. 3139.– La toma de razón ha de reducirse a referir la fecha del instrumento hipotecario, el escribano ante quien se ha otorgado, los nombres de los otorgantes, su vecindad, la calidad de la obligación o contrato, y los bienes raíces gravados que contiene el instrumento, con expresión de sus nombres, situación y linderos, en la misma forma que se exprese en el instrumento.

Art. 3140.– (*VS) La toma de razón podrá pedirse:

1 Por el que transmite el derecho;

2 Por el que lo adquiere;

3 Por el que tenga representación legítima de cualquiera de ellos;

4 Por el que tenga interés en asegurar el derecho hipotecario.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3140. Núm. 3. A más de los representantes legales, puede también pedirla un mandatario especial por instrumento privado, porque el objeto no hace indispensable un instrumento público.
Núm. 4. Hay personas que, sin ser transmitentes o adquirentes de derechos hipotecarios, pueden ser perjudicadas por la omisión de la toma de razón, tales son, por ejemplo, el acreedor y el fiador, a los cuales conviene la adquisición de derechos reales por parte de sus deudores.

Art. 3141.– (*VS) Si el escribano originario de la obligación hipotecaria remitiese el instrumento que contiene la hipoteca para que se tome razón, el oficial anotador debe tomar razón de ella en el término de veinticuatro horas. Será de ningún valor toda otra toma de razón de hipoteca sobre el mismo inmueble hecha en el tiempo intermedio de las veinticuatro horas.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3141. L. 2, tít. 16, lib. 10, Nov. Rec.

Art. 3142.– (*VS) Si el que ha dado una hipoteca sobre sus bienes, se vale de la falta de inscripción para hipotecarlos a otra persona, sin prevenirle de la existencia de esa hipoteca, será culpado de fraude, y como tal, sujeto a satisfacer los daños y perjuicios a la parte que los sufriere por su dolo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3142. Cód. de Luisiana, art. 3329.

Art. 3143.– El registro debe hacerse en el oficio de hipotecas del pueblo en cuyo distrito estén situados los inmuebles que se hipotecan.

Art. 3144.– (*VS) La toma de razón de las hipotecas debe hacerse en los registros sucesivamente, sin dejar blancos, en que se pudiese anotar otro registro.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3144. L. 3, tít. 16, lib. 10, Nov. Rec.

Art. 3145.– (*VS) Tomada razón de la hipoteca, debe anotarse el acto en la escritura de la obligación, por el oficial encargado del oficio de hipotecas, bajo su firma, expresando el día en que lo ha hecho y el folio de su libro donde se ha tomado razón de la hipoteca.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3145, 3146 y 3147. Véase la Cédula para América de 25 de setiembre de 1802. La responsabilidad del conservador de hipotecas, dice GRENIER, no importa una garantía del derecho hipotecario, sino cuando la omisión o negligencia es una contravención positiva de lo que está prescrito, y cuando de ella resulte un perjuicio irreparable al acreedor o al adquirente de un inmueble. T. 1, núm. 53. Lo mismo TROPLONG, Hypot., t. 4, núm. 1001. Véase DURANTON, t. 20, núms. 425 y sigs.

Art. 3146.– El oficial encargado de las hipotecas no debe dar, sino por orden del juez, certificado de las hipotecas registradas, o de que determinado inmueble está libre de gravamen.

Art. 3147.– El es responsable de la omisión en sus libros de las tomas de razón, o de haberlas hecho fuera del término legal. Es responsable también del perjuicio que resulte al acreedor de la falta de mención en sus certificados, de las inscripciones o tomas de razón existentes, o por negar la toma de razón que se le pide por persona autorizada para ello.

Art. 3148.– (*VS) La nulidad resultante del defecto de especialidad de una constitución hipotecaria, puede ser opuesta tanto por terceros como por el deudor mismo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3148. TROPLONG, t. 2, núm. 515. AUBRY y RAU, § 266.

Capítulo III:

Efectos de las hipotecas respecto de terceros y del crédito

Art. 3149.– (*VS) (Texto según ley 20089 ). La hipoteca registrada tendrá efecto contra terceros desde el día del otorgamiento de la obligación hipotecaria, si el ingreso para su registro se hubiese producido dentro del término previsto en el art. 3137 .

Art. 3149.- (Texto originario). La hipoteca registrada tendrá efecto contra terceros, desde el día del otorgamiento de la obligación hipotecaria, si el registro se hubiere hecho en el término de los seis días designados para tomar razón.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3149. Cód. de Luisiana, art. 3319.

Art. 3150.– (*VS) Si el acreedor deja pasar el tiempo designado para el registro de la hipoteca sin hacer tomar razón, ésta no tendrá efecto contra terceros, sino desde el día en que se hubiere registrado. Pero podrá hacerla registrar en todo tiempo sin necesidad de autorización judicial.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3150. Cód. de Luisiana, art. 3320.

Art. 3151.– (*VS) (Texto según ley 17711 ). Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de veinte años, si antes no se renovare.

Art. 3151.- (Texto originario). La hipoteca registrada conserva los derechos del acreedor sobre el inmueble hipotecado por el término de diez años, si antes no se renovare.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3151. Cód. francés, art. 2154; de Luisiana, art. 3333. La hipoteca considerada como un derecho accesorio que sigue la suerte del derecho principal, parece que debía durar tanto como el derecho al cual está adherida, sin que el titular del derecho estuviese en peligro de perderlo; pero por lo mismo que es solamente un derecho accesorio, puede limitarse sin perjudicar el derecho principal. Cuando el término de diez años parece suficiente para extinguir las acciones de nulidad o rescisión, para fundar el derecho del poseedor de un inmueble con título y buena fe contra el propietario, nada tiene de riguroso limitar a diez años el derecho hipotecario. Véase en FENET, t. 15, pág. 380, y en LOCRE, t. 16, págs. 277 y sigs., la importante discusión tenida sobre la materia, al establecerse el artículo citado del Cód. francés. Véase PONT, Privil. et hypot., núms. 1034 y sigs.

Art. 3152.– La hipoteca garantiza tanto el principal del crédito, como los intereses que corren desde su constitución, si estuvieren determinados en la obligación. Al constituirse la hipoteca por un crédito anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta. La indicación de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designación de su importancia, es sin efecto alguno.

Art. 3153.– (*VS) La hipoteca garantiza los créditos a término, condicionales o eventuales, de una manera tan completa como los créditos puros y simples.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3153. DURANTON, t. 19, núm. 243. En las obligaciones condicionales es indiferente que la condición sea suspensiva o resolutoria. Si es suspensiva, el efecto de la hipoteca se suspende como la obligación misma; pero una vez cumplida la condición, tiene efecto retroactivo para una y para otra, y si falta, falta también para una y para otra; si la condición es resolutoria, suspende el efecto de la obligación y de la hipoteca; pero si se realiza, todo está concluido, la obligación y la hipoteca, y las cosas vuelven al estado que antes tenían.

Art. 3154.– (*VS) El titular de un crédito a término, puede, cuando hubiere de hacerse una distribución del precio del inmueble que le está hipotecado, pedir una colocación, como el acreedor cuyo crédito estuviese vencido.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3154. AUBRY y RAU, § 285.

Art. 3155.– (*VS) Si el crédito estuviere sometido a una condición resolutoria, el acreedor puede pedir una colocación actual, dando fianza de restituir la suma que se le asigne, en el caso del cumplimiento de la condición.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3155. MERLIN, Rép. verb. Ordre de créanciers, § 4. AUBRY y RAU, § citado.

Art. 3156.– (*VS) Si lo estuviere a una condición suspensiva, el acreedor puede pedir que los fondos se depositen, si los acreedores posteriores no prefirieren darle una fianza hipotecaria de restituir el dinero recibido por ellos, en el caso que la condición llegue a cumplirse.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3156. MERLIN, lugar citado. AUBRY y RAU, lugar citado.

Capítulo IV:

De las relaciones que la hipoteca establece entre el deudor y el acreedor

Art. 3157.– (*VS) El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión (*) material o jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado.

(*) Las ediciones oficiales dicen desposesión; debe decir disposición.
(*VS) Vélez Sarsfield: 3157. L. 35, tít. 7, lib. 13, Dig. AUBRY y RAU, § 286. ZACHARIAE, § 824. Así, por ejemplo, cuando el propietario de una casa o de un bosque de corte emprende la demolición de la casa o procede, antes del término normal, a cortar los árboles del bosque, los acreedores hipotecarios podrán pedir el secuestro de esas propiedades, para que sean mantenidas en el estado en que se encuentren, y que el precio de los materiales de la demolición o de los árboles cortados se ponga en depósito; pero no tendrán acción contra los terceros de buena fe, a los cuales esos objetos hubiesen sido vendidos y entregados. Cuando el propietario del inmueble gravado, en lugar de proceder por sí a la demolición de la casa o al corte de los árboles, hubiere vendido la casa para ser demolida, o los árboles para ser cortados, los acreedores hipotecarios tendrán derecho para oponerse a la ejecución de la venta. Este derecho les pertenece igualmente, cuando el propietario del inmueble hipotecado ejerce actos de disposición jurídica que, sin disminuir el valor del inmueble, tiene sin embargo por resultado hacer más difícil o más dispendiosa la realización de la garantía hipotecaria. Esto tendría lugar, por ejemplo, cuando el propietario enajena una parte o el todo del inmueble a personas diferentes; pues una enajenación parcial entre muchos, pondría al acreedor en la necesidad de perseguir separadamente a varios terceros poseedores, y de recibir por partes lo que le era debido. Véase, sin embargo, sobre este último punto, DURANTON, t. 11, núms. 136 y siguientes.

Art. 3158.– Todo acreedor hipotecario, aunque su crédito sea a término o subordinado a una condición, tiene derecho a asegurar su crédito, pidiendo las medidas correspondientes contra los actos sobre que dispone el artículo anterior.

Art. 3159.– (*VS) Cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a término de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, éstos podrán, aunque sus créditos sean condicionales o eventuales, pedir la estimación de los deterioros causados, y el depósito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3159. AUBRY y RAU, § 286.

Art. 3160.– Igual derecho tienen los acreedores hipotecarios, cuando el propietario de un fundo o de un edificio enajena los muebles accesorios a él, y los entrega a un adquirente de buena fe.

Art. 3161.– (*VS) En los casos de los tres artículos anteriores, los acreedores hipotecarios podrán, aunque sus créditos no estén vencidos, demandar que el deudor sea privado del beneficio del término que el contrato le daba.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3161. Cód. francés, art. 1188. ZACHARIAE, § 824.

Capítulo V:

De las relaciones que la hipoteca establece entre los acreedores hipotecarios

y los terceros poseedores, propietarios de los inmuebles hipotecados

Art. 3162.– (*VS) Si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor. Pero, si la cosa enajenada fuere mueble, que sólo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca, como accesoria del inmueble, el acreedor no podrá perseguirla en manos del tercer poseedor.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3162. L. 14, tít. 13, part. 5. TROPLONG, t. 3, núm. 775 y sigs. Código francés, art. 2166. DURANTON, t. 20, núm. 217.

Art. 3163.– En el caso de la primera parte del artículo anterior, antes de pedir el pago de la deuda al tercer poseedor, el acreedor debe hacer intimar al deudor el pago del capital y de los intereses exigibles en el término de tercero día, y si éste no lo verificare, cualquiera que fuese la excusa que alegare, podrá recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce.

Art. 3164.– (*VS) El tercer poseedor, propietario de un inmueble hipotecado, goza de los términos y plazos concedidos al deudor por el contrato o por un acto de gracia, y la deuda hipotecaria no puede serle demandada sino cuando fuese exigible a este último. Pero no aprovechan al tercer poseedor, los términos y plazos dados al deudor que hubiere quebrado, para facilitarle el pago de los créditos del concurso.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3164. PONT, núm. 1131. AUBRY y RAU, § 287, nota 1. Véase sin embargo a DURANTON, t. 20, núms. 229 y sigs.

Art. 3165.– Rehusándose a pagar la deuda hipotecaria y a abandonar el inmueble, los tribunales no pueden por esto pronunciar contra él condenaciones personales a favor del acreedor, y éste no tiene otro derecho que perseguir la venta del inmueble.

Art. 3166.– El tercer poseedor es admitido a excepcionar la ejecución del inmueble, alegando la no existencia, o la extinción del derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de razón o inenajenabilidad de la deuda.

Art. 3167.– (*VS) El tercer poseedor no puede exigir que se ejecuten antes otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, que se hallen en poder del deudor originario, ni oponer que el inmueble que posee reconoce hipotecas anteriores que no alcanzan a pagarse con su valor.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3167. TROPLONG, Hypot., t. 3, núm. 808. DURANTON, t. 20, núm. 250. AUBRY y RAU, § 287, núm. 2.

Art. 3168.– (*VS) Tampoco puede exigir la retención del inmueble hipotecado para ser pagado de las expensas necesarias o útiles que hubiese hecho, y su derecho se limita, aun respecto a las expensas necesarias, al mayor valor que resulte del inmueble hipotecado, pagado que sea el acreedor y los gastos de la ejecución.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3168. TROPLONG, Privil., núms. 836 y sigs., ha tratado extensamente esta materia. PONT, núm. 1208. AUBRY y RAU, § 287, núm. 2. Véase DURANTON, t. 20, núm. 271.

Art. 3169.– Puede abandonar el inmueble hipotecado, y librarse del juicio de los ejecutantes, si no estuviese personalmente obligado, como heredero, codeudor, o fiador del deudor. El abandono del tercer poseedor no autoriza a los acreedores para apropiarse el inmueble o conservarlo en su poder, y su derecho respecto de él se reduce a hacerlo vender y pagarse con su precio.

Art. 3170.– El tercer poseedor que fuere desposeído del inmueble o que lo abandonare a solicitud de acreedores hipotecarios, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que hubiere hecho en el inmueble.

Art. 3171.– El tercer poseedor, si se opone al pago o al abandono del inmueble, está autorizado para hacer citar al juicio a los terceros poseedores de otros inmuebles hipotecados al mismo crédito; con el fin de hacerles condenar por vía de indemnización, a contribuir al pago de la deuda en proporción al valor de los inmuebles que cada uno poseyere.

Art. 3172.– (*VS) El tercer poseedor no goza de la facultad de abandonar los bienes hipotecados y exonerarse del juicio, cuando por su contrato de adquisición o por un acto posterior, se obligó a satisfacer el crédito.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3172. Véase TROPLONG, t. 3, núm. 813. PONT, núm. 1180. AUBRY y RAU, § 287, núm. 3. Cuando hubiese contratado con el vendedor de los inmuebles hipotecados, la obligación de pagar el precio a los acreedores delegados por este último; y los acreedores, aceptando expresa o implícitamente la delegación hecha a su favor por el vendedor, le pidiesen el pago del precio, no podrá hacer abandono de los inmuebles hipotecados y sustraerse a la acción personal dirigida contra él. Si al contrario los acreedores, prescindiendo de la delegación hecha a favor de ellos, persiguen al tercer poseedor, como a tal, éste está obligado a pagar la deuda o a hacer abandono de los bienes hipotecados, sin poder exigir que se reciba el precio estipulado en el contrato.

Art. 3173.– (*VS) El abandono del inmueble hipotecado no puede ser hecho sino por persona capaz de enajenar sus bienes. Los tutores o curadores de incapaces sólo podrán hacerlos autorizados debidamente por el juez, con audiencia del ministerio de menores.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3173. DURANTON, t. 20, núm. 260.

Art. 3174.– Abandonados los inmuebles hipotecados, el juez debe nombrarles un curador contra el cual siga la ejecución.

Art. 3175.– (*VS) La propiedad del inmueble abandonado no cesa de pertenecer al tercer poseedor, hasta que se hubiese adjudicado por la sentencia judicial; y si se pierde por caso fortuito antes de la adjudicación, es por cuenta del tercer poseedor, el cual queda obligado a pagar su precio.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3175. TROPLONG, t. 3, núm. 825. PONT, núm. 1193. AUBRY y RAU, § 287, núm. 3.

Art. 3176.– (*VS) Sin embargo del abandono hecho por el tercer poseedor, puede conservar el inmueble, pagando los capitales y los intereses exigibles, aunque no posea sino una parte del inmueble hipotecado, o aunque la suma debida sea más considerable que el valor del inmueble.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3176. Cód. francés, art. 2173, inc. 2. TROPLONG, t. 3, núm. 788.

Art. 3177.– El vendedor del inmueble hipotecado podrá oponerse al abandono que quiera hacer el tercer poseedor, cuando la ejecución pura y simple del contrato de venta, pueda dar la suma suficiente para el pago de los créditos.

Art. 3178.– (*VS) El vendedor del inmueble hipotecado puede obligar, antes de la adjudicación, al tercer poseedor que lo hubiere abandonado, a volverlo a tomar y ejecutar el contrato de venta, cuando él hubiese satisfecho a los acreedores hipotecarios.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3178. Sobre los artículos anteriores, DURANTON, t. 20, desde el número 252.

Art. 3179.– Los acreedores hipotecarios, aun antes de la exigibilidad de sus créditos, están autorizados a ejercer contra el tercer poseedor, todas las acciones que les corresponderían contra el deudor mismo, para impedir la ejecución de actos que disminuyan el valor del inmueble hipotecado.

Art. 3180.– (*VS) Los arrendamientos hechos por el tercer poseedor pueden ser anulados, cuando no hubieren adquirido una fecha cierta antes de la intimación del pago o abandono del inmueble; pero los que tuvieren una fecha cierta antes de la intimación del pago, deben ser mantenidos.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3180. AUBRY y RAU, § 287, nota 4.

Capítulo VI:

Consecuencia de la expropiación seguida contra el tercer poseedor

Art. 3181.– (*VS) Las servidumbres personales o reales que el tercer poseedor tenía sobre el inmueble hipotecado antes de la adquisición que había hecho, y que se habían extinguido por la consolidación o confusión, renacen después de la expropiación; y recíprocamente, la expropiación hace revivir las servidumbres activas debidas al inmueble expropiado, por otro inmueble perteneciente al tercer poseedor.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3181. Cód. francés, art. 2177. TROPLONG, t. 3, núm. 841. DURANTON, t. 20, núm. 278.

Art. 3182.– El tercer poseedor puede hacer valer en el orden que le corresponda las hipotecas que tenía adquiridas sobre el inmueble hipotecado antes de ser propietario de él.

Art. 3183.– (*VS) Los acreedores pueden demandar que el inmueble hipotecado se venda, libre de las servidumbres que le hubiere impuesto el tercer poseedor.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3183. PARDESSUS, Servit., núm. 245. DURANTON, t. 5, núm. 546. DEMOLOMBE, t. 12, núm. 749. Véase, sin embargo, TROPLONG, Hypot., t. 3, núm. 843 bis.

Art. 3184.– (*VS) Después del pago de los créditos hipotecarios, el excedente del precio de la expropiación pertenece al tercer poseedor, con exclusión del precedente propietario, y de los acreedores quirografarios.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3184. TROPLONG, t. 3, núm. 828. PONT, núm. 1193. AUBRY y RAU, § 287, núm. 5.

Art. 3185.– (*VS) El tercer poseedor que paga el crédito hipotecario, queda subrogado en las hipotecas que el acreedor a quien hubiere pagado tenía por su crédito, no sólo sobre el inmueble librado, sino también sobre otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, sin necesidad que el acreedor hipotecario le ceda sus acciones.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3185. TROPLONG, t. 3, núm. 788 bis. DURANTON, t. 20, núm. 234.

Art. 3186.– (*VS) Cuando otro que el deudor haya dado la hipoteca en seguridad del crédito, la acción de indemnización que le corresponde, es la que compete al fiador que hubiera hecho el pago, y puede pedir al deudor después de la expropiación, el valor íntegro de su inmueble, cualquiera que fuere el precio en que se hubiere vendido.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3186. AUBRY y RAU, § 287, núm. 6.

Capítulo VII:

De la extinción de las hipotecas

Art. 3187.– (*VS) La hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal sucedida por alguno de los modos designados para la extinción de las obligaciones.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3187. L. 38, tít. 13, part. 5. Cód. francés, art. 2180. L.L. 5 y 6, tít. 6, lib. 20, Dig. Véase PONT, núms. 1221 y sigs.

Art. 3188.– (Texto según ley 11725 ). El codeudor o coheredero del deudor que hubiere pagado su cuota en la hipoteca, no podrá exigir la cancelación de la hipoteca, mientras la deuda no esté totalmente pagada. El coacreedor o coheredero del acreedor, a quien se hubiese pagado su cuota, tampoco podrá hacer cancelar su hipoteca mientras los otros coacreedores o coherederos no sean enteramente pagados, sin perjuicio de las liberaciones y cancelaciones parciales autorizadas por el art. 3112 .

Art. 3188.- (Texto originario). El codeudor o coheredero del deudor que hubiere pagado su cuota en la hipoteca, no podrá exigir la cancelación de la hipoteca mientras la deuda no esté totalmente pagada. El coacreedor o coheredero del acreedor, a quien se hubiere pagado su cuota, tampoco podrá hacer cancelar la hipoteca, mientras los otros coacreedores o coherederos, no sean enteramente pagados.

Art. 3189.– (*VS) El pago de la deuda hecho por un tercero subrogado a los derechos del acreedor, no extingue la hipoteca.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3189. DURANTON, t. 20, núm. 290. La hipoteca seguramente se extingue por el pago de la deuda hecho por un tercero; mas sin embargo, si el tercero que ha pagado se ha hecho subrogar, o si la ley lo ha subrogado, la hipoteca subsiste para el cobro de lo que ha pagado. L. 1, Dig. “Quib. modis pig. solv.”. El pago de la deuda en este caso, tiene más bien por efecto hacer un cambio de acreedor, que causar la extinción de la deuda, la cual no está extinguida sino respecto del acreedor pagado, que quodam modo nomen debitores vendidit, como decía la ley romana. L. 36, Dig. “De fidejuss et mand.”.

Art. 3190.– (*VS) Si el acreedor, novando la primera obligación con su deudor, se hubiere reservado la hipoteca que estaba constituida en seguridad de su crédito, la hipoteca continúa garantizando la nueva obligación.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3190. DURANTON, t. 20, núm. 291.

Art. 3191.– (*VS) La hipoteca dada por el fiador subsiste, aun cuando la fianza se extinga por la confusión.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3191. DURANTON, t. 20, núm. 293.

Art. 3192.– (*VS) La consignación de la cantidad debida, hecha por el deudor a la orden del acreedor, no extingue la hipoteca antes que el acreedor la hubiese aceptado, o que una sentencia pasada en cosa juzgada le hubiese dado fuerza de pago.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3192. DURANTON, t. 20, núm. 295.

Art. 3193.– (*VS) La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura pública, que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la cancelación de la hipoteca. El deudor en tal caso, tendrá derecho a pedir que así se anote en el registro hipotecario o toma de razón, y en la escritura de la deuda.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3193. Véase L. 40, tít. 13, part. 5. L. 9, tít. 7, lib. 13, Dig. Para que la renuncia sea tal, exigimos más que el Derecho romano, que sea expresa y constante en escritura pública, pues el crédito para ser hipotecado debe constar de escritura pública. Por el Derecho de Justiniano la renuncia podía ser expresa o tácita. Se presumía que el acreedor renunciaba a su derecho de hipoteca, si entregaba al deudor los títulos de la hipoteca, si le permitía vender la cosa hipotecada o hipotecarla a favor de otro. Véase MAYNZ, § 253, núm. 4.

Art. 3194.– (*VS) La extinción de la hipoteca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no tenía sobre el inmueble más que un derecho resoluble o condicional, y la condición no se realiza, o el contrato por el que lo adquirió se encuentra resuelto.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3194. L. 13, tít. 6, lib. 20, Dig. MAYNZ, § 254.

Art. 3195.– (*VS) Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la hipoteca sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si éste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3195. L.L. 18 y 21, tít. 7, lib. 13, Dig. TROPLONG, Hypot., t. 4, núm. 889, MAYNZ, § 254. DURANTON, t. 20, núm. 325.

Art. 3196.– (*VS) La hipoteca se extingue aunque no esté cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público, ordenado por el juez con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de la venta a la orden del juez.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3196. Cód. de Chile, art. 2428. GOYENA, 1808.

Art. 3197.– (*VS) (Texto según ley 17711 ). Los efectos de la inscripción de la hipoteca se extinguen pasados veinte años desde que fue registrada.

Art. 3197.- (Texto originario). La hipoteca se extingue pasados diez años desde su registro en el oficio de hipotecas.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3197. No designamos la prescripción como medio de extinguir las hipotecas desde que señalamos sólo diez años al derecho hipotecario. La posesión adquirida en virtud de un justo título, y con buena fe, es decir, sin que la existencia del derecho de hipoteca fuese conocida del adquirente, bastaba para dar después de diez o veinte años, la propiedad libre de la cosa adquirida. L. 8, tít. 39, lib. 7, Cód. romano. Faltando el justo título, o cuando las condiciones requeridas para la longui temporis prescriptio no se encontraban reunidas, la prescriptio longissimi temporis producía el mismo efecto, con tal que la posesión hubiese sido adquirida de buena fe (ley citada). Resultaba de aquí que el deudor, sus herederos o los terceros poseedores que sabían que la cosa estaba hipotecada, no podían adquirir la libertad de la cosa, o prescribir el derecho hipotecario. Sin embargo, aun los poseedores de mala fe podían, después de treinta años, oponer la prescripción a la acción hipotecaria dirigida contra ellos. El tiempo de cuarenta años era para el deudor y sus herederos. L. 7, tít. 39, lib. 7, Cód. romano.

Art. 3198.– (*VS) Si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor hipotecario se encuentran reunidos en la misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3198. L. 29, tít. 7, lib. 13, Dig. L. 30, tít. 2, lib. 44, íd. Neque enim potest pignus perseverare domino constituto creditore. DURANTON, t. 20, núms. 333 y sigs. Así como yo no puedo adquirir una hipoteca sobre una cosa que me pertenece, así se extingue la que tenía sobre una cosa que he adquirido después, quia res in casum inciderit a quo incipere non putuisset. L. 29, Dig. “De pign. act.” y L. 45. Dig. “De reg. juris”. Hablamos precisamente de la calidad de irrevocable en el dominio adquirido, porque no siéndolo así, la hipoteca no se extingue. La dación en pago, por ejemplo, no extingue el crédito antiguo y sus accesorios, sino cuando hay una traslación irrevocable del dominio. Podemos decir en principio, que las hipotecas que afectan los bienes posteriormente vendidos a terceros, no han sido canceladas por el acreedor sino bajo la condición tácita de adquirir irrevocablemente la cosa que se la ha dado en pago. Bajo esta misma condición el deudor transmite sus derechos a terceros, pues no puede transmitir otros derechos que los que tiene. Regla 12, tít. 34, part. 7.
Así podría decirse generalizando el artículo, que cuando la obligación se extingue por la dación en pago, y con ella la hipoteca, ésta debe revivir si el acreedor es vencido en el dominio de la cosa recibida en pago. Los principios del derecho confirman sin duda esta consecuencia, pero ella está completamente modificada por otro principio en materia de hipotecas, cual es la publicidad de éstas y su registro en la oficina especial para ese objeto. Desde que el registro de la hipoteca es cancelado, el derecho hipotecario no existe aunque hubiese revivido la obligación principal, y los terceros han podido constituir hipotecas en el mismo inmueble, y no pueden ser perjudicados por hipotecas que no estaban registradas. Si el dominio llega a revocarse, el acreedor que ha hecho la cancelación de la hipoteca por haber recibido las cosas en pago, tiene la acción de evicción, de la cosa en cuyo dominio ha sido vencido, o la de que se le garantice nuevamente con otra hipoteca el antiguo crédito. En el caso del artículo, las circunstancias son diversas, pues no hay cancelación de la hipoteca: queda anotada registrada como lo estaba, su extinción no depende de acto alguno, sino que sucede ipso jure desde que el acreedor adquiere el dominio del inmueble sometido a la hipoteca. Si este dominio se revoca por cualquiera causa, la hipoteca queda anotada y registrada en el registro de hipotecas, y revive entonces sin perjuicio de los derechos de tercero. TROPLONG y DURANTON han tratado perfectamente la materia, el primero en el t. 4, desde el núm. 847 y el segundo en el t. 20, desde el núm. 335.

Capítulo VIII:

De la cancelación de las hipotecas

Art. 3199.– La hipoteca y la toma de razón se cancelarán por consentimiento de partes que tengan capacidad para enajenar sus bienes, o por sentencia pasada en cosa juzgada.

Art. 3200.– Los tribunales deben ordenar la cancelación de las hipotecas, cuando la toma de razón no se ha fundado en instrumento suficiente para constituir hipoteca, o cuando la hipoteca ha dejado de existir por cualquier causa legal, o cuando el crédito fuere pagado.

Art. 3201.– (*VS) El oficial anotador de hipotecas no podrá cancelarlas si no se le presentan instrumentos públicos del convenio de las partes, del pago del crédito, o de la sentencia judicial que ordene la cancelación.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3201. Cód. de Luisiana, art. 3337.

Art. 3202.– (*VS) Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagarés, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crédito hipotecario; y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totalidad, puede solicitar la cancelación de la hipoteca. El anotador de hipotecas debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3202. Véase Cód. de Luisiana, arts. 3340 y sigs.

Art. 3203.– (*VS) Si el acreedor estuviere ausente y el deudor hubiese pagado la deuda, podrá pedir al juez del lugar donde el pago debía hacerse, que cite por edictos al acreedor para que haga cancelar la hipoteca, y no compareciendo le nombrará un defensor con quien se siga el juicio sobre el pago del crédito y cancelación de la hipoteca.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3203. Cód. da Luisiana, art. 3343.
Nota final del Título XIV: El sistema hipotecario ha sido de tres siglos acá el objeto de los más serios estudios por los gobiernos y jurisconsultos de diversas naciones. Se comprendió desde un principio que era indispensable asentar la propiedad territorial y todas sus desmembraciones en bases completamente seguras, pues si no se conocían las mutaciones que ocurren en el dominio de los bienes, el acreedor hipotecario no podría tener las garantías necesarias.
Se juzgó pues indispensable que constara en registros públicos la genealogía, diremos así, de todo bien inmueble, las cargas que reconociese, y las limitaciones que los contratos u otros actos jurídicos hubieren impuesto al dominio privado.
Con esta mira se han creado registros públicos en muchas naciones, en los cuales las leyes mandan inscribir los títulos traslativos del dominio de los inmuebles, los títulos en que se constituyan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso o habitación, enfiteusis, censos, hipotecas, servidumbres, las sentencias ejecutoriadas que causen mutación o traslación de propiedades de bienes inmuebles, los testamentos que transfieran bienes raíces al heredero o legatario, las adjudicaciones de esos bienes en particiones aprobadas, los arrendamientos de las fincas que excedan de un cierto número de años, la anticipación de alquileres, de las cláusulas de restitución o reversión en las convenciones de bienes inmuebles, las reservas o condiciones que lleven consigo, la revocación, resolución o suspensión de la libre facultad de disponer de la propiedad; en fin, toda obligación que grave la propiedad territorial o que dé sobre ella un derecho real.
Para dar cumplimiento a leyes de esa importancia, se han dictado los reglamentos más prolijos, se ha hecho un verdadero código del que nacerán más cuestiones que las que por esas leyes y reglamentos se han querido evitar. Basta ver la Ley Hipotecaria de España, los reglamentos que la acompañan, las explicaciones y comentarios que lleva, para comprender las dificultades a que dará ocasión todos los días.
En algunas naciones, como en Francia, se ordena, no la mera inscripción de los títulos expresados, sino su transcripción literal, la que sería entre nosotros sumamente dispendioso.
La inscripción de los títulos se pone a cargo de un oficial público que debe hacer un extracto del título que deba inscribirse.
Los títulos que no estén inscriptos no perjudican a terceros, y así si un propietario enajena una finca por escritura pública y da la posesión, mientras no haya inscripto el título podrá enajenarla a otro.
Pero entre tanto la inscripción no valida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes.
Un acto de enajenación no constituye la prueba del derecho del que enajena, ni por consiguiente del derecho del que adquiere, pues que nadie transmite más derechos que los que tiene. Los títulos inscriptos, pues, pueden ser anulados, ya por vicios intrínsecos, como falta de capacidad de los contrayentes, o por falta de verdadero consentimiento, o por vicios de forma.
En algunas naciones se ha creído que se podía liquidar la sociedad en todos sus bienes raíces, y se ha mandado inscribir todos los títulos existentes sobre dichos bienes. En otras se han fijado diversos plazos para hacerlo de dos, diez y veinte años. Otras han ordenado que la inscripción sea voluntaria, y que vaya haciéndose, a medida que vayan transmitiendo o gravándose los bienes raíces.
No conocemos los resultados de un sistema tan vasto, ni calculamos su extensión en pueblos en que puede ser tanta la subdivisión de la propiedad por la ley de las sucesiones. Entre tanto, en naciones como la Francia, en que no sólo se exige la inscripción de los títulos de los inmuebles y de todas sus desmembraciones, sino que es necesaria la transcripción íntegra de ellas, se dejan subsistentes, sin embargo, las hipotecas tácitas de las mujeres casadas y las de los menores: suficiente para hacer inútil todas las reformas del sistema hipotecario.
Nosotros no nos hemos decidido a proponer leyes semejantes. Creemos que sólo debía hacerse lo más indispensable: reglar de una manera precisa los derechos hipotecarios y concluir con las hipotecas legales hasta que la experiencia y el ejemplo en otras naciones, nos enseñen los medios de salvar las dificultades del sistema de inscripción de todos los títulos que hemos mencionado. El cuidado de la legalidad de los títulos que se transmitan, queda al interés individual siempre vigilante, auxiliado como lo es en los casos necesarios, por los hombres de la profesión. Si aun así quedan algunos embarazos al sistema hipotecario, diremos que las leyes que crean los registros públicos, tampoco han alcanzado a salvarlos todos, a pesar de los costos y dificultades que imponen a la transmisión de todos los derechos reales.
La inscripción no es más que un extracto de los títulos y puede ser inexacta y causar errores de graves consecuencias. La inscripción nada garantiza ni tiene fuerza de verdadero título, ni aumenta el valor del título existente. Apenas fija en cabeza del adquirente los derechos que tenía su antecesor; no designa, ni asegura quién sea el propietario, a quien verdaderamente pertenezca la cosa. Si fuese posible por ese sistema la legitimación de la propiedad, el examen justificativo debería confiarse a una magistratura que conociera la verdad de los actos y sus formas necesarias, pero entonces se transformaría su jurisdicción voluntaria en contenciosa, sometiéndose la voluntad libre de las partes a una autoridad que ellas no habían reclamado.
Lo que prescriben las leyes de los Estados que han creado los registros de las propiedades para salvar la ilegitimidad de los títulos, ataca en sus fundamentos el derecho mismo de propiedad. Si el oficial público se niega a registrar un título por hallarlo incompleto, ¿puede el interesado ocurrir al juez ordinario y comenzar ante él un verdadero juicio sobre la propiedad? ¿Pero con quién litiga el propietario que está en pacífica posesión de su derecho, aunque sea por un título que no esté bajo las formas debidas, o que aparezca con un vicio, por ejemplo, la incapacidad para adquirir o transmitir derechos reales? ¿Qué género de pleito será ese que no tiene contradictor alguno a la propiedad? ¿Cómo obrará el Poder Judicial, sin que el interés de las partes venga a solicitar su intervención? Entre tanto, el título no podrá registrarse, ni se podrá imponer una hipoteca en esa propiedad, aun cuando lo quieran el acreedor y el deudor.
En un país como el nuestro, donde el dominio de los inmuebles no tiene en la mayor parte de los casos títulos incontestables, la necesidad del registro público crearía un embarazo más al crédito hipotecario. El mayor valor que vayan tomando los bienes territoriales, irá regularizando los títulos de propiedad, y puede llegar un día en que podamos aceptar la creación de los registros públicos. Hoy en las diversas provincias de la República sería difícil encontrar personas capaces de llevar esos registros, y construir el catastro de las propiedades, y sus mil mutaciones por la división continua de los bienes raíces que causan las leyes de la sucesión, sin sujetar la propiedad a gravámenes que no corresponden a su valor para satisfacer los honorarios debidos por la inscripción o transcripción de los títulos de propiedad.

Título XV:

De la prenda

Art. 3204.– (*VS) Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3204. Véase L. 1, tít. 13, part. 5. Cód. francés, arts. 2071 y 2072; holandés, 1196, ZACHARIAE, § 779, nota 7. TROPLONG, Gage, núms. 194 y sigs. DURANTON, t. 18, núm. 518.

Art. 3205.– (*VS) La posesión que el deudor da al acreedor de la cosa constituida en prenda, debe ser una posesión real en el sentido de lo establecido sobre la tradición de las cosas corporales. El responde de la evicción de la cosa dada en prenda.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3205. Véase Cód. francés, art. 2076; holandés, 1199; de Luisiana, 3129. TROPLONG, Gage, núms. 98, 99 y 309. DEMANTE, núm. 866.

Art. 3206.– (*VS) Los derechos que da al acreedor la constitución de la prenda sólo subsisten mientras está en posesión de la cosa o un tercero convenido entre las partes.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3206. Cód. francés, art. 2076. DURANTON, t. 18, núm. 528.

Art. 3207.– (*VS) Cuando el objeto sobre el cual la prenda ha sido constituida no se ha entregado al mismo acreedor, sino que se encuentra en poder de un tercero, es preciso que éste haya recibido de ambas partes el cargo de guardarlo en el interés del acreedor.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3207. AUBRY y RAU, § 433, núm. 4.

Art. 3208.– (*VS) Se juzga que el acreedor continúa en la posesión de la prenda, cuando la hubiese perdido o le hubiese sido robada, o la hubiera entregado a un tercero que se obligase a devolvérsela.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3208. AUBRY y RAU, § 433, núm. 4.

Art. 3209.– (*VS) Si el objeto dado en prenda fuese un crédito, o acciones industriales o comerciales que no sean negociables por endoso, el contrato, para que la prenda quede constituida, debe ser notificado al deudor del crédito dado en prenda, y entregarse el título al acreedor, o a un tercero aunque él sea superior a la deuda.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3209. TROPLONG, Gage, núms. 261 y 278. ZACHARIAE, § 779 y nota 12. El privilegio del acreedor pignoraticio sólo existe en la posesión del crédito. Lo mismo que en materia de cesión de créditos, la notificación al deudor del crédito cedido, es la que hace tomar al cesionario posesión de la deuda respecto de terceros, así también el acreedor pignoraticio sólo toma posesión del crédito por la notificación al deudor del derecho de prenda constituido, y le confiere un privilegio que puede oponerse a terceros. Cuando se trata de valores transmisibles por endoso, ellos son válidamente dados en prenda por el simple endoso, sin ser necesario un acto que constituya la prenda, ni la notificación al deudor. En cuanto a los títulos y billetes al portador, que son transmisibles por la simple tradición manual, pueden, de la misma manera, ser dados en prenda. La entrega que de ellos se haga, tiene el mismo efecto que el endoso en las obligaciones a la orden. TROPLONG, núm. 287. DURANTON, t. 18, núm. 527.

Art. 3210.– (*VS) Una nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa, con tal que el segundo acreedor obtenga conjuntamente con el primero, la posesión de la cosa empeñada, o que ella sea puesta en manos de un tercero por cuenta común. El derecho de los acreedores sobre la cosa empeñada seguirá el orden en que la prenda se ha constituido.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3210. AUBRY y RAU, § 432. TROPLONG, núm. 316.

Art. 3211.– (*VS) Todas las cosas muebles y las deudas activas pueden ser dadas en prenda.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3211. TROPLONG, núms. 54 y sigs.

Art. 3212.– (*VS) No puede darse en prenda el crédito que no conste de un título por escrito.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3212. ZACHARIAE, § 779, nota 12. TROPLONG, núm. 278.

Art. 3213.– (*VS) Sólo puede constituir prenda el que es dueño de la cosa y tiene capacidad para enajenarla, y sólo puede recibir la cosa en prenda, el que es capaz de contratar. El acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual éste no era propietario, puede, si la cosa no fuese perdida o robada, negar su entrega al verdadero propietario.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3213. En cuanto a la primera parte, L. 7, tít. 13, part. 5. ZACHARIAE, § 779, nota 1. En cuanto a la segunda, TROPLONG, Gage, núms. 70 y sigs. AUBRY y RAU, § 433. DURANTON, t. 18, núm. 533 y también ZACHARIAE, lugar citado.

Art. 3214.– (*VS) Si la cosa se ha perdido o ha sido robada a su dueño, y el deudor la ha comprado en venta pública o a un individuo que acostumbraba vender cosas semejantes, el propietario podrá reivindicarla de manos del acreedor, pagándole lo que le hubiese costado al deudor.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3214. DURANTON, núm. 533.

Art. 3215.– (*VS) Cuando el acreedor ha recibido en prenda una cosa ajena que la creía del deudor, y la restituye al dueño que la reclamare, podrá exigir que se le entregue otra prenda de igual valor; y si el deudor no lo hiciere, podrá pedir el cumplimiento de la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3215. Cód. de Chile, art. 2391.

Art. 3216.– La prenda de la cosa ajena, aun cuando no afecte a la cosa, produce sin embargo obligaciones entre las partes.

Art. 3217.– (*VS) La constitución de la prenda para que pueda oponerse a terceros, debe constar por instrumento público o privado de fecha cierta, sea cual fuere la importancia del crédito. El instrumento debe mencionar el importe del crédito y contener una designación detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, su calidad, su peso y medida, si estas indicaciones fuesen necesarias para determinar la individualidad de la cosa.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3217. ZACHARIAE, § 779, notas 7 y 8. Los escritores franceses, siguiendo al Cód. de Francia, enseñan que el derecho de prenda puede oponerse a terceros, aunque la prenda esté constituida por escrito, cuando el valor de ella no pasare de ciento cincuenta francos. Con tal doctrina, un deudor fallido podría suponer haber dado en prenda muchos de sus muebles. La prenda produce un doble efecto, el uno relativamente al deudor, que no puede tomar la cosa dada en prenda, sino después de haber pagado al acreedor; el otro relativo a terceros que no pueden ejercer ningún derecho en la cosa dada en prenda, sino cuando el acreedor pignoraticio ha sido pagado de su crédito. Así, las condiciones suficientes para la constitución y la prueba de la prenda entre las partes contratantes, pueden no bastar para su constitución y prueba, respecto de terceros, es decir, para que el acreedor pignoraticio tenga sobre la prenda un privilegio que pueda oponer a terceros. Si se trata sólo del interés del deudor o del acreedor, la prenda se establece y se prueba en los términos del derecho común. Al contrario, cuando la cuestión nace entre el acreedor pignoraticio que reclama un privilegio y los terceros a quienes este privilegio se opone, ella no puede establecerse y probarse sino en las formas determinadas para las obligaciones en general. Véase ZACHARIAE, lugar citado, nota 4.

Art. 3218.– (*VS) Si existiere, por parte del deudor que ha dado la prenda, otra deuda al mismo acreedor contratada posteriormente, que viniese a ser exigible antes del pago de la primera, el acreedor no está obligado a devolver la prenda antes de ser pagado de una y otra deuda, aunque no hubiese estipulación de afectar la cosa al pago de la segunda.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3218. Véase L. 22, tít. 13, part. 5. L. única, tít. 27, lib. 8, Cód. romano. Cód. francés, art. 2082; napolitano, 1952; holandés, 1205. TROPLONG, Gage, núms. 463 y sigs. DURANTON, t. 18, núm. 546. AUBRY y RAU, § 434, núm. 1. DEMANTE, núm. 869. Por el Derecho romano bastaba para la retención de la prenda que hubiese otra deuda, aun cuando ella fuese anterior a aquella por la cual la prenda se hubiese dado, y aun cuando fuese pagadera después de ésta.

Art. 3219.– (*VS) La disposición del artículo anterior no tiene lugar si la nueva deuda, aunque debida por el mismo deudor, y exigible antes del pago que aquélla por la que la prenda se había constituido, perteneciese al mismo acreedor por haberla recibido de un tercero, por cesión, subrogación o sucesión.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3219. DURANTON, t. 18, núm. 546. TROPLONG, Gage, núm. 458. ZACHARIAE, § 780, nota 5.

Art. 3220.– (*VS) El derecho del acreedor sobre la prenda por la segunda deuda está limitado al derecho de retención, pero no tiene por ella los privilegios del acreedor pignoraticio, al cual se le constituya expresamente la cosa en prenda.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3220. AUBRY y RAU, § 434, núm. 3. TROPLONG, núm. 465. ZACHARIAE, § 780, nota 7.

Art. 3221.– (*VS) El derecho de retención de la prenda, en el caso del artículo anterior, no tiene lugar cuando la prenda ha sido constituida por un tercero.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3221. ZACHARIAE, § 780, nota 7.

Art. 3222.– (*VS) Es nula toda cláusula que autorice al acreedor a apropiarse la prenda, aun cuando ésta sea de menor valor que la deuda, o a disponer de ella fuera de los modos establecidos en este título. Es igualmente nula la cláusula que prive al acreedor solicitar la venta de la cosa.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3222. L.L. 12, 41, 42 y 48, tít. 13, part. 5. Cód. de Austria, art. 1371. DURANTON, t. 18, núm. 537. TROPLONG, núms. 378 y sigs. DEMANTE, núm. 861. Aun cuando se probase que la cosa no tiene un valor superior a la deuda que garantiza, no sería ésta una razón para autorizar el pacto comisorio. El precio de las cosas es variable, y si el objeto dado en prenda no valía tanto como la deuda a la época del contrato, puede valer mucho más a la época del pago. Si se autorizase el pacto comisorio bajo pretexto de que la prenda valía menos que la deuda, se daría margen a que los acreedores insertasen siempre esta circunstancia en los contratos. La tolerancia de la ley provocaría el dolo y haría multiplicar las convenciones que ocultasen los más graves abusos.

Art. 3223.– (*VS) El deudor, sin embargo, puede convenir con el acreedor en que la prenda le pertenecerá por la estimación que de ella se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, pero no al tiempo del contrato.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3223. TROPLONG, Gage, núms. 388 y 389.

Art. 3224.– (*VS) No cumpliendo el deudor con el pago de la deuda al tiempo convenido, el acreedor, para ser pagado de su crédito con el privilegio que la ley le acuerda sobre el precio de la cosa, puede pedir que se haga la venta de la prenda en remate público con citación del deudor. Si la prenda no pasa del valor de doscientos pesos, el juez puede ordenar la venta privada de ella. El acreedor puede adquirir la prenda por la compra que haga en el remate, o por la venta privada, o por su adjudicación.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3224. L.L. 41 y sigs., tít. 13, part. 5. Cód. francés, art. 2078; holandés, 1200; de Luisiana, 3132. DURANTON, t. 18, núm. 556. TROPLONG, desde el núm. 395.

Art. 3225.– (*VS) El acreedor responde de la pérdida o deterioro de la prenda sobrevenidos por su culpa o negligencia.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3225. L.L. 20 y 36, tít. 13, part. 5. Inst. § 4, tít. 15, lib. 3. Cód. francés, art. 2080; de Luisiana, 3134. AUBRY y RAU, § 435, núm. 1. Aunque el acreedor pignoraticio pueda ser considerado, bajo ciertos respectos, como un depositario, sin embargo su responsabilidad es más extensa que la del depositario, porque éste hace un servicio o otro, mientras que el acreedor pignoraticio se sirve a sí mismo. ZACHARIAE, § 781, nota. 1. TROPLONG, núms. 426 y sigs.

Art. 3226.– (*VS) El acreedor no puede servirse de la cosa que ha recibido en prenda sin consentimiento del deudor.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3226. L. 20, tít. 13, part. 5. DURANTON, t. 18, núm. 543. AUBRY y RAU, § 434, núm. 3.

Art. 3227.– (*VS) Si el acreedor pierde la tenencia de la cosa, puede recobrarla en cualquier poder que se halle sin exceptuar al deudor.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3227. Cód. de Chile, art. 2393. DURANTON, t. 18, núm. 529.

Art. 3228.– (*VS) El deudor debe al acreedor las expensas necesarias que hubiere hecho para la conservación de la prenda, aunque ésta pereciese después. El acreedor no puede reclamar los gastos útiles o de mejoras, sino aquéllos que hubiesen dado mayor valor a la cosa.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3228. AUBRY y RAU, § 434, núm. 3. DURANTON, t. 18, núm. 542. La L. 21, tít. 13, part. 5, dice todas las despensas fechas para mantener la cosa y mejorarla. Los códigos extranjeros le dan derecho a todas las expensas útiles y necesarias. Cód. francés, art. 2080; holandés, 1203; napolitano, 1950; de Luisiana, 3134. L.L. 16, 32, 36 y 41, Dig. “De pignor. act.”. DURANTON, t. 18, núm. 541.

Art. 3229.– (*VS) El deudor no puede reclamar la devolución de la prenda, mientras no pague la deuda, los intereses y las expensas hechas.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3229. L. 21, tít. 13, part. 5. L.L. 9 y 11, tít. 7, lib. 13, Dig. Cód. francés, art. 2082; de Luisiana, 3131. DURANTON, t. 18, núm. 545. AUBRY y RAU, § 434, núm. 1.

Art. 3230.– (*VS) Si el acreedor abusare de la prenda, ejerciendo en ella derechos que no eran propios, el deudor puede pedir que la cosa se ponga en secuestro.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3230. L. 24, tít. 7, lib. 13, Dig. Cód. de Holanda, art. 1205. AUBRY y RAU, § 435.

Art. 3231.– (*VS) Si la prenda produce frutos o intereses, el acreedor los percibe de cuenta del deudor, y los imputará a los intereses de la deuda, si se debieren, o al capital si no se debieren.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3231. L.L. 2, 15 y 16, tít. 13, part. 5. Cód. francés, art. 2081; napolitano, 1951; de Luisiana, 3135 y 3136. DURANTON, núm. 544.

Art. 3232.– (*VS) El derecho que da la prenda al acreedor se extiende a todos los accesorios de la cosa, y a todos los aumentos de ella, pero la propiedad de los accesorios corresponde al propietario.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3232. L.L. 2, 15 y 16, tít. 13, part. 5.

Art. 3233.– (*VS) La prenda es indivisible, no obstante la división de la deuda. El heredero del deudor que ha pagado su porción de la deuda no puede demandar su porción en la prenda, mientras que la deuda no haya sido enteramente pagada, y recíprocamente, el heredero del acreedor que ha recibido su porción de la deuda, no puede librar la prenda en perjuicio de los coherederos que no han sido pagados.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3233. Cód. de Luisiana, art. 3138; francés, 2083; napolitano, 1953. L. 65, tít. 2, lib. 21, Dig. TROPLONG, Gage, núms. 480 y sigs. DEMANTE, núm. 870.

Art. 3234.– (*VS) La indivisibilidad de la prenda no priva a los demás acreedores de la facultad de hacerla vender, sin estar obligados a satisfacer antes la deuda. El derecho del acreedor se limita a ejercer su privilegio sobre el precio de la cosa.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3234. TROPLONG, núms. 458 a 461. AUBRY y RAU, § 434, núm. 1. ZACHARIAE, § 779, nota 3.

Art. 3235.– (*VS) Cuando muchas cosas han sido dadas en prenda, no se puede retirar una sin pagar el total de la obligación.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3235. Cód. de Luisiana, art. 3130.

Art. 3236.– La prenda se extingue por la extinción de la obligación principal a que acceda.

Art. 3237.– (*VS) Se extingue también, cuando por cualquier título la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3237. Cód. de Chile, art. 2406.

Art. 3238.– (*VS) Extinguido el derecho de prenda por el pago de la deuda, el acreedor está obligado a restituir al deudor la cosa empeñada, con todos los accesorios que dependían de ella al tiempo del contrato, y las accesiones que después hubiese recibido.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3238. AUBRY y RAU, § 435.

Título XVI:

De la anticresis

Art. 3239.– (*VS) La anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3239. Cód. francés, art. 2080. En el Derecho romano, el fin característico de la anticresis era la compensación hasta la debida concurrencia de los intereses y de los frutos. Toda vez que el crédito no producía interés, y que el inmueble empeñado producía frutos que eran percibidos por el acreedor para extinguir el principal, no era anticresis, sino un contrato de prenda que no tenía nombre particular.
TROPLONG y el juez CAMOULLY se empeñan en demostrar que la anticresis no da un derecho real, porque no reposa en la cosa misma sino en los frutos; el fundo no es tocado y penetrado por el contrato; los frutos y no el inmueble son el asiento de esa prenda. TROPLONG, Anticresis, núm. 524, y véase la Revista de las Revistas t. 15, desde la pág. 48.
Estos escritores parten de un antecedente equivocado de que hemos hablado antes de ahora, que en un fundo los frutos son accesorios del terreno, cuando en verdad los frutos y el terreno forman una sola cosa. Por consiguiente, la prenda que se constituye por la anticresis es sobre una parte de la propiedad inmueble, y no puede negarse que hay una desmembración del derecho de propiedad, cuando los frutos futuros de un inmueble se dan en prenda, en seguridad y para pago de una deuda.

Art. 3240.– (*VS) El contrato de anticresis sólo queda perfecto entre las partes, por la entrega real del inmueble, y no está sujeto a ninguna otra formalidad.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3240. DURANTON, t. 18, núm. 558. TROPLONG, Anticresis, núm. 515. ZACHARIAE, § 783. AUBRY y RAU, § 437 y nota 3. Como contrato real no necesita la escritura para su perfección. Puede ser probado, cualquiera que sea la importancia del crédito, por la confesión del deudor o del acreedor. Cuando se habla de la necesidad de escritura para la anticresis, es únicamente para la prueba del contrato, y no para su validez. El Cód. francés, art. 2085, dice: “La anticresis no se establece sino por escritura”; pero BERLIER, en la Exposición de los motivos, explica el pensamiento del artículo diciendo: “Que se refería a la prueba y no a la validez del contrato”. Véase LOCRE, t. 16, pág. 31, núm. 10.

Art. 3241.– (*VS) La anticresis sólo puede ser constituida por el propietario que tenga capacidad para disponer del inmueble, o por el que tenga derecho a los frutos.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3241. AUBRY y RAU, § 437. L. 9, Dig. “De pignor. et hypot.”.

Art. 3242.– (*VS) El usufructuario puede dar en anticresis su derecho de usufructo.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3242. PROUDHON, Usufructo, t. 1, núm. 85. TROPLONG, Anticresis, núm. 518.

Art. 3243.– (*VS) El marido puede también dar en anticresis los frutos del inmueble de la mujer, mientras dure el matrimonio, o mientras no suceda una separación de bienes.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3243. ZACHARIAE, § 783, nota 1. TROPLONG, núm. 517.

Art. 3244.– (*VS) El que sólo tiene poder para administrar, no puede constituir una anticresis.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3244. ZACHARIAE, § 783, nota 1. TROPLONG, núm. 519. La anticresis obliga el porvenir, contiene una cesión de frutos que puede percibir el acreedor. Es un acto de disposición y no de administración. La venta de frutos es meramente un acto de administración, mientras que sólo se enajena los frutos recogidos o por recoger. Una enajenación de frutos futuros entra en la categoría de los actos de disposición, mas cuando el inmueble que los produce, sale de la posesión del propietario.

Art. 3245.– (*VS) El acreedor está autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis, hasta el pago íntegro de su crédito principal y accesorio. El derecho de retención del acreedor es indivisible, como el que resulta de la prenda.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3245. AUBRY y RAU, § 438.

Art. 3246.– (*VS) El acreedor está autorizado a percibir los frutos del inmueble, con el cargo de imputar su valor sobre lo que le es debido, y dar cuenta al deudor. Las partes pueden, sin embargo, convenir en que los frutos se compensen con los intereses, sea en su totalidad o hasta determinada concurrencia.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3246. Cód. francés, art. 2089. Según los disposiciones de algunos códigos que fijan el interés mayor que los acreedores pueden percibir, la segunda parte del artículo no es admisible, cuando se reconoce que la renta anual del inmueble excedería el importe de los intereses. Nosotros seguimos la disposición de la L. 12, tít. 13, part. 5, que dice: Todo pleito que no sea contra derecho, ni contra buenas costumbres puede ser puesto sobre las cosas que dan los omes a peños. Por otra parte, en el contrato de compensación de los frutos con los intereses, hay mucho de aleatorio para el acreedor, pues no es segura la producción de los frutos. En unos años pueden ser éstos mayores que los intereses, y en otros menores o no haber frutos. Véase TROPLONG, Anticresis, núm. 567. DURANTON, t. 18, núm. 556.

Art. 3247.– (*VS) Si nada hay convenido entre las partes sobre la compensación de los frutos con los intereses, el acreedor debe, sin embargo, compensarlos y dar cuenta de ellos al deudor.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3247. TROPLONG, Anticresis, núm. 535.

Art. 3248.– (*VS) Si la deuda no lleva intereses, los frutos se tomarán en deducción del principal.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3248. TROPLONG, núm. 537.

Art. 3249.– (*VS) El acreedor puede, por todos los medios propios de un buen administrador, percibir los frutos del inmueble. Puede recogerlos, cultivando él mismo la tierra, o dando en arrendamiento la finca; puede habitar la casa que se le hubiese dado en anticresis, recibiendo como fruto de ella el alquiler que otro pagaría. Mas no puede hacer ningún cambio en el inmueble, ni alterar el género de explotación que acostumbraba el propietario, cuando de ello resultare que el deudor, después de pagada la deuda, no pudiese explotar el inmueble de la manera que antes lo hacía.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3249. AUBRY y RAU, § 438. TROPLONG, núm. 533. ZACHARIAE, § 535 y nota 3. DURANTON, t. 18, núm. 555.

Art. 3250.– (*VS) Si el acreedor hiciere mejoras en el inmueble, deben serle satisfechas por el propietario hasta la concurrencia del mayor valor que resultare tener la finca; pero la suma debida por ese mayor valor no puede exceder el importe de lo que el acreedor hubiere gastado.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3250. AUBRY y RAU, § 438.

Art. 3251.– (*VS) No pagando el deudor el crédito al tiempo convenido, el acreedor puede pedir judicialmente que se haga la venta del inmueble. Es de ningún valor toda convención que le atribuya el derecho de hacer vender por sí el inmueble que tiene en anticresis.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3251. AUBRY y RAU, lugar citado.

Art. 3252.– (*VS) Es de ningún valor toda cláusula que autorice al acreedor a tomar la propiedad del inmueble por el importe de la deuda, si ésta no se pagare a su vencimiento; como también toda cláusula que lo hiciera propietario del inmueble por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3252. TROPLONG, núm. 560. AUBRY y RAU, § 438. DEMANTE, núm. 878.

Art. 3253.– (*VS) El deudor puede, sin embargo, vender al acreedor el inmueble dado en anticresis, antes o después del vencimiento de la deuda.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3253. DURANTON, t. 18, núms. 537 y sigs. AUBRY y RAU, lugar citado.

Art. 3254.– (*VS) El acreedor puede hacer valer sus derechos constituidos por la anticresis, contra los terceros adquirentes del inmueble, como contra los acreedores quirografarios y contra los hipotecarios posteriores al establecimiento de la anticresis.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3254. AUBRY y RAU, § 438. PROUDHON, Usufructo, t. 1, núms. 89 y sigs. DURANTON, t. 18, núm. 560. ZACHARIAE, § 784, nota 8. Véase DEMANTE, núm. 881. De otra manera, dependería del deudor destruir los efectos legales de la anticresis, y no tendría éste el carácter de prenda de la deuda. TROPLONG, Anticresis, desde el núm. 573, combate extensamente la resolución que damos en el artículo, respecto a los acreedores hipotecarios posteriores a la entrega del inmueble en anticresis, fundado en lo que él cree un principio de que antes hemos hablado, que la anticresis no crea un derecho real sobre un inmueble. Ha necesitado de toda su ciencia para dar una apariencia de razón a su singular opinión muy diferente de la de casi todos los escritores de derecho. En el lugar citado expone los argumentos que se propone destruir, pero, a nuestro juicio, no ha alcanzado a hacerlo. ZACHARIAE, en el lugar citado, contesta victoriosamente a todos los argumentos de TROPLONG.

Art. 3255.– Pero si él solicitare la venta del inmueble, no tiene el privilegio de prenda sobre el precio de la venta.

Art. 3256.– El acreedor que tiene hipoteca establecida sobre el inmueble recibido en anticresis, puede usar de su derecho como si no fuera acreedor anticresista.

Art. 3257.– (*VS) El deudor no podrá pedir la restitución del inmueble dado en anticresis, sino después de la extinción total de la deuda; pero el acreedor podrá restituirlo en cualquier tiempo y perseguir el pago de su crédito por los medios legales, sin perjuicio de lo que hubiese estipulado en contrario.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3257. Cód. de Chile, art. 2444; francés, 2087. DURANTON, t. 18, núm. 564. El contrato de anticresis no es perfectamente bilateral. Es una convención accesoria, en protección y seguridad de los derechos del acreedor; y por lo tanto si éste encuentra que la obligación de proveer a los gastos, pagar los impuestos y hacer las reparaciones necesarias le es onerosa, y no le deja en lugar de las ventajas que se prometía sino la carga de una administración incómoda, podrá exonerarse de ello entregándole a su deudor el goce del inmueble. Sólo podría ser privado de este derecho, si al constituirse la anticresis hubiese renunciado a esta facultad. Véase TROPLONG, desde el núm. 545.

Art. 3258.– (*VS) El acreedor está obligado a cuidar el inmueble y proveer a su conservación. Si por su culpa o negligencia el inmueble sufriere algún detrimento, debe él repararlo, y si abusare de su facultades, puede ser condenado a restituirlo aun antes de ser pagado del crédito. Pero está autorizado a descontar del valor de los frutos, los gastos que hiciere en la conservación del inmueble, y en el caso de insuficiencia de los frutos puede cobrarlos del deudor, a menos que no se haya convenido que los frutos en su totalidad se compensen con los intereses. En ese caso sólo podrá repetir del deudor aquellas expensas que el usufructuario está autorizado a repetir del nudo propietario.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3258. Cód. francés, art. 2086. TROPLONG, Anticresis, núm. 539. DURANTON, t. 18, núm. 561. AUBRY y RAU, § 439. DEMANTE, núm. 876.

Art. 3259.– (*VS) El acreedor está también obligado a pagar las contribuciones y las cargas anuales del inmueble, descontando de los frutos el desembolso que hiciere, o repitiéndolo del deudor, como en el caso del artículo anterior.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3259. Cód. francés, art. 2086. ZACHARIAE, § 785. DURANTON, t. 18, núm. 561.

Art. 3260.– (*VS) Es responsable el deudor si no ha conservado todos los derechos que tenía la heredad, cuando la recibió en anticresis.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3260. TROPLONG: núm. 542. Como si hubiese dejado perder las servidumbres activas del inmueble, por falta de uso, ejemplo que pone la ley romana: Et si proedium fuit pignoratum, de jure ejus, repromittendum est ne forte servitutes, cesante uti creditore, amissoe sint. L. 15, Dig. “De pignor act.”.

Art. 3261.– (*VS) Desde que el acreedor esté integramente pagado de su crédito, debe restituir el inmueble al deudor. Pero si el deudor, después de haber constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo acreedor, se observará en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda.

(*VS) Vélez Sarsfield: 3261. En cuanto a la primera parte, Cód. francés, art. 2087. En cuanto a la segunda, DURANTON, t. 18, núm. 563. TROPLONG, núm. 549. En contra AUBRY y RAU, § 439 y nota 4.

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