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JURISPRUDENCIA
Buenos Aires, diciembre 06 de 2013
AUTOS, VISTOS y CONSIDERANDO:
I.- Fue elevado el presente incidente de apelación a la sala para resolver las impugnaciones planteadas por la progenitora de las niñas C. (de ocho años) y D. G. Z. (de diez), Sra. M. Z., y por el Ministerio Público de la Defensa, contra la resolución de fecha 7/06/2013 cuya copia se encuentra agregada a f. 1, por la que se dispuso un régimen de comunicación de las pequeñas con su abuela paterna, actora en estos autos, Sra. N. A. L.
El régimen de vinculación establecido por el juez de grado ha sido de encuentros a celebrarse cada dos semanas, en día domingo entre las 17 y las 20 horas, con la supervisión de una Asistente Social, en el domicilio de la abuela.
II.- La progenitora ha criticado la resolución adoptada sobre la base de considerar que la decisión se encontraría infundada desde que el juez no ha ponderado que el hijo de la peticionante ha sido denunciado por abuso sexual en perjuicio de las hijas; que el sobreseimiento dictado en la causa penal seguida en su contra no estaría firme por haber la recurrente planteado una queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación; que durante todo el tiempo de tramitación de la causa penal la abuela paterna se desinteresó por la suerte de las nietas; que la motivación de la abuela al pedir la comunicación con las nietas estuvo fundada en su deseo de soslayar la prohibición de acercamiento que el padre tenía (con anterioridad) con relación a las hijas.
También manifestó la accionada en sus agravios, como argumento que desautorizaría la decisión, que el juez no ha escuchado a las niñas y que no ha evaluado si la abuela está en condiciones de afrontar su parentesco con las pequeñas.
Por su parte, el Ministerio Público cuestionó lo decidido sobre la base de que la actora posee su residencia en Bahía Blanca, por lo que resulta desacertado imponerles a las niñas la necesidad de trasladarse a tal ciudad quincenalmente para cumplir la comunicación debida con la abuela. Asimismo, introdujo como planteo, la necesidad de lograr previamente una preparación adecuada de las niñas para contactarse con la abuela. Señaló la conveniencia de determinar que ni el padre ni la madre debían presenciar los encuentros fijados entre las niñas y la abuela; así como también que, en un primer momento, la comunicación se establezca en un marco terapéutico, como modo de mejor cuidar y contener a las pequeñas; circunstancia que no se hallaría suficientemente lograda con la modalidad fijada por el a quo (intervención de una Asistente Social).
Por otro lado, la Defensora de Cámara se expidió acerca de los agravios expuestos por la Sra. Z. (ver f. 35 vta. y siguientes, punto c de su dictamen) y requirió que las niñas sean citadas al tribunal para tornar operativo el recaudo de su escucha ante la relevancia que para su vida tienen las cuestiones puestas en juego en la causa (conf. art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y los arts. 24 y 27 inc. a de la ley 26.061).
III.- En el contexto fáctico así resumido, ante la queja materna en el sentido de que sus hijas no habían sido nunca oídas por el a quo antes de resolver, lo solicitado por la Defensora de Cámara, y por considerar el tribunal que constituye un mandato de orden constitucional insoslayable el de oír a los niños como requisito previo a la adopción de decisiones que les conciernen (arts. 24 inc. a y b, 27 inc. d, de la ley 26.0061; art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) se dispuso la comparecencia de las pequeñas C. y D. G. Z. a los fines de mantener con ellas una entrevista. Tal citación se realizó, por razones de orden práctico, concomitantemente con la dispuesta en los autos caratulados “Z., M. c/ G., R. s/ exhorto” (N° 72.318/2012), también en grado de apelación ante esta alzada y cuya resolución se dicta en este acto. El auto de fs. 104/5 del expediente 72.318/2012 y la remisión efectuada a f. 39 de estos autos son las actuaciones que han plasmado la convocatoria. Se cumplió así con el mandato legislativo de propender a la celeridad y concentración de las tareas jurisdiccionales (art. 34 inc. 5° del Código Procesal). Fue también citada la Defensora Pública de Menores y se previó la asistencia del Servicio de Psicología de la Excma. Cámara, como forma de favorecer que el espacio de contacto sea contenedor y adecuado a las circunstancias.
Debido a que tanto en primera instancia, como ante la Defensoría de Cámara (ver constancias de fs. 1195, 1203, 1212, 1219, 1221 del expediente principal N° 89.362/2008 que se tiene a la vista y fs. 33 de estos obrados), la madre había omitido -con motivaciones de diversa índole, a nuestro ver, nunca suficientemente justificadas- acompañar a las niñas a las citaciones dispuestas; y con el objetivo de constreñir a Z. al cumplimiento de la comparecencia de las hijas, se le impuso el compromiso de trasladarlas a la sede del tribunal, bajo apercibimiento de establecer una multa de pesos … en caso de inconcurrencia injustificada. El día de la audiencia, escasos minutos más tarde de la hora de la convocatoria, la Sra. Z. presentó en el juicio conexo (exhorto), un escrito solicitando la reposición de la citación dispuesta y que fuera dejada sin efecto debido, entre otras razones, a que este tribunal carecería -a su modo de ver- de competencia para disponer modalidades de vinculación de las hijas con su padre en el marco del cumplimiento de aquella rogatoria. En lo tocante a la citación dictada en esta causa, nada señaló la madre (ver fs. 111/3 del expediente 72.318/2012). Ante tal desobediencia, en la causa paralela se hizo efectivo el apercibimiento ordenado, imponiéndose a Z. la multa ($ …) y se ordenó una nueva citación con un apercibimiento mayor (multa de $ … y el eventual dictado de medidas de compulsión para hacer comparecer a las niñas por intermedio de la fuerza pública, conforme a las modalidades de cuidado y contención necesarias). Asimismo, como modo de proveer a las niñas de un marco de estabilidad legal y personal eficiente, se admitió lo requerido por la Sra. Defensora de Menores de Cámara (ver dictamen de fs. 43 de estos obrados), disponiéndose la prohibición de innovar respecto de la residencia de C. y D. G. Z. en esta ciudad.
Respecto de la nueva audiencia convocada, no se formuló en estos autos la nueva citación, debido a que se consideró innecesaria la presencia de la abuela paterna y que con lo ya ordenado en el exhorto, se cumpliría la aspiración del tribunal de lograr oír a las niñas. Vale mencionar que no fue así ya que, nuevamente, las niñas no fueron traídas por la madre a esta sede. La Sra. Z. sí concurrió pero no justificó la inasistencia de sus hijas, lo que derivó en que el tribunal hiciera efectivo el apercibimiento e impusiera la nueva multa de $ … (ver fs. 127/8 del expediente N° 72.318/2012).
Tal conducta obstructiva demostrada por la Sra. Z., sumada a los antecedentes de las causas traídas a conocimiento del tribunal y a las contradicciones observadas, movió a esta sala a realizar la derivación al fuero penal de copia de los antecedentes, a los efectos de la investigación de los posibles delitos reprimidos por los arts. 239 del Código Penal, 1, 2 y concs. de la ley 24.270 y de cualquier otra norma penal que pudiere corresponder (ver fs. 127/8 y 205).
IV.- En el referido escenario, a fs. 91 dispuso el tribunal -por pedido del Ministerio Público- constituirse en la sede del Colegio M., al que concurren las pequeñas, a efectos de procurar entablar la entrevista con ellas y franquearles el derecho a ser oídas, obstaculizado por la progenitora. La diligencia se cumplió en actuaciones reservadas que luego (una vez concretada la medida) fueron agregadas a estos obrados (ver fs. 91 a 101), como modo de evitar que la advertencia de la medida provocara la actitud elusiva de parte de Z. Así fue que este tribunal se constituyó en dos ocasiones en la mencionada escuela. En la primera oportunidad (11/11/2013), las niñas no se hallaban por no haber concurrido a clases. No obstante, el acto permitió constatar que C. y D. se hallan escolarizadas en dicha institución desde el nivel inicial, habiendo ingresado ambas el 3/03/2008; es decir, que pudo comprobarse que las hermanas G. Z. ya han cumplido en ese colegio prácticamente completos seis ciclos lectivos consecutivos e ininterrumpidos (ver fichas de fs. 92 e informe verbal de la Directora de fs. 96 – sólo les falta concluir lo que queda del ciclo 2013). Asimismo, se recabó información acerca de la continuidad de la escolaridad de las niñas para el ciclo 2014. En tal sentido, las autoridades escolares -ante nuestra requisitoria- aportaron la solicitud de inscripción de C. y de D. para el período 2014, suscripta por la Sra. M. Z. Tal petición fue formulada por la madre en pleno conocimiento de los aranceles previstos para el año venidero, los que estaban informados por escrito en el mismo cuerpo de la ficha de inscripción (ver copias autenticadas de ambos documentos, obrantes a fs. 93/4). También pudo verificarse que las pequeñas habían faltado a la escuela algunos de los días previos al acto, en coincidencia con las fechas en las que inasistieron a la sede de este tribunal. Se comunicó a la escuela una orden de prohibición de otorgamiento a C. y D. G. Z. de todo pase a otra institución educativa; y para el caso de que el mismo fuera solicitado, se exigió que fuera comunicado el pedido inmediatamente al tribunal. Asimismo, se impuso el deber de absoluta confidencialidad respecto de lo actuado y la carga de comunicar a la Sala (a los teléfonos allí indicados) el primer día en que las niñas concurrieran nuevamente a la escuela.
Pocos días más tarde, el 13/11/2013, nuevamente se constituyó el Tribunal en el Colegio M., en horas de la mañana, en compañía de la Sra. Defensora de Cámara ad hoc y de la Psicóloga del Tribunal, Lic. E. En dicha ocasión, las pequeñas sí habían concurrido a clase y se logró tomar contacto y conversar con ellas. En un primer momento, se entrevistaron con la Lic. E. y la Defensora, en compañía de la Directora del nivel, Profesora D. M. Una vez explicados a las niñas los motivos de la visita de los jueces del tribunal -en términos comprensibles para ellas-, el Presidente de la Sala, Dr. Mauricio Luis Mizrahi, procedió ante el Actuario y las demás profesionales ya nombradas, a conversar largamente con ellas. Entre las cuestiones más significativas que surgieron de la charla con las pequeñas ha sido que las niñas manifestaron vivir desde hace varios años en esta ciudad, haciéndolo actualmente en el departamento de la calle Pacheco de Melo, aunque manifestaron que suelen viajar los fines de semana a Chascomús, lugar en el que tienen una casa y en el que viven también sus abuelos maternos. Relataron que los últimos días que faltaron a la escuela habían estado en Chascomús. En ese momento C. corrigió a su hermana mayor y señaló que no era así; que en realidad habían estado en Dolores y que sólo a la noche iban a dormir a Chascomús. Que durante el día habían viajado a Dolores. Asimismo, C. señaló que deseaba ir a vivir a Dolores y que la madre les había contado que las iba a llevar a vivir allí. Preguntadas a las niñas acerca de cuándo comenzó a hablarse de la mudanza a Dolores, las pequeñas refirieron que hacía varios días, “como una semana” atrás; con anterioridad no se había hablado de esa posibilidad. En otro tramo de la conversación, ellas refirieron estar contentas de concurrir al Colegio M. porque allí tienen a sus amigas, que las conocen desde el jardín; dijeron que estaban felices de haber vuelto de Chascomús y haberse reincorporado a la escuela, lugar en el que habían estado los días que faltaron a clase. Ambas pequeñas, en un primer momento, manifestaron que no tenían deseos de ver a su papá ni a la abuela paterna. Expusieron cierto temor de que se cumpliera lo que la mamá les había dicho, en el sentido de que estando con la abuela o el papá corrían peligro de que se las llevaran y nunca más volvieran a ver a la mamá. El Dr. Mizrahi les informó con claridad que eso no iba a ser permitido por el Tribunal; que la idea era que ellas pudieran comenzar un proceso de revinculación con la abuela y con el papá sin riesgo alguno para ellas ya que iba a producirse dentro de un ámbito preservado, con presencia y asistencia de terapeutas especializados en problemáticas familiares como las que ellas viven. Frente a esta explicación, las pequeñas se mostraron aliviadas y pudieron expresar entusiasmo con la posibilidad que se les planteaba; incluso C. dijo que podría invitar a la abuela a tomar el té a su casa; cosa que ya habían conversado con la mamá como algo que sucedería próximamente. Consideramos significativo que las pequeñas tomaron registro recién en ese acto que tanto la abuela como el papá venían reclamando verlas y comunicarse con ellas desde hacía más de cinco años; la sensación que ellas expusieron era que ambos las habían abandonado y no estaban interesados en verlas ni en comunicarse con ellas. Que el papá, por lo que había hecho, se había desentendido de ellas; y la abuela, porque estaba “aliada” al papá. Se les explicó que durante estos años, ambos habían luchado mucho judicialmente para poder verlas y que ahora los jueces habían decidido que había llegado el momento para poder vincularse. Con relación a lo que “el papá les hizo”, el Dr. Mizrahi les preguntó qué sabían al respecto y ambas niñas respondieron que el papá había hecho cosas malas con ellas; sin surgir claro si esos dichos respondían a referencias maternas, dada la escasa edad de las niñas en la oportunidad en que eventualmente ocurrieron los hechos denunciados; por lo que el presidente del Tribunal entendió que no era oportuno insistir con la cuestión. De todos modos, ambas niñas mencionaron no recordar la época en que tenían trato y veían al padre y a su abuela.
V.- Luego de la entrevista con las pequeñas, la Lic. E. presentó un informe dando su impresión profesional de lo observado (ver fs. 133). Señaló que las niñas han sido sometidas a una situación que les ha producido un daño emocional que motivó que aprendieran a vivir “como si” la familia paterna no existiera. Se han sobreadaptado a la realidad de falta de ley en la interacción de su pareja parental y han borrado parte de su linaje y genealogía como mecanismo de defensa. La profesional ha opinado que es necesario intervenir de forma urgente para reparar el daño causado por la disfuncionalidad familiar y restablecer la confianza para brindarles el sostén necesario para un sano desarrollo psicoemocional. Ha sugerido, además, la realización de un proceso psicoterapéutico de revinculación con abordaje integral del conflicto familiar, orientando y disponiendo las intervenciones necesarias para que se concrete del mejor modo posible, en forma breve y efectiva como modo de garantizar la reanudación del vínculo de C. y D. con la abuela paterna; y con el padre. Ha dictaminado que serían ámbitos propicios para esta labor el Centro de Salud Mental N° 3 del GCBA y la Fundación F. y P. Por último, aconsejó que ambos progenitores realicen tratamientos psicoterapéuticos individuales con el objetivo de acompañar y resignificar los efectos del proceso de vinculación.
VI.- La Sra. Z. ha desistido de la apelación planteada a fs. 64, circunstancia que se tuvo presente a fs. 65, por lo que corresponde en esta instancia sólo abordar los agravios expuestos por la Sra. Defensora de Cámara. Ello es así, sin perjuicio de que señalemos que -tal como lo sostuvo el Presidente de la sala a fs. 65- el tribunal conserva la plenitud de las potestades en todo caso en que se advierten vulnerados derechos fundamentales de niñas, niños o adolescentes.
VII.- Reseñada de la forma expuesta la actuación cumplida ante esta alzada, como primer punto central de esta resolución y más allá del thema decidendum fijado por la única apelación pendiente, nos vemos movidos a precisar que las características del problema familiar implicado desborda la puntual cuestión resuelta a fs. 1 de esta causa -así como también, la de fs. 74 del exhorto-. Ha surgido patente un problema familiar de serias implicancias que rebasa ampliamente la cuestión formal por la que fue traída la causa ante esta alzada. Se advierten comprometidos derechos fundamentales de las niñas, aspecto sobre el cual corresponde que el tribunal se expida como modo de restituir a C. y D., como seres más vulnerables del conflicto, los derechos de los que se encuentran privadas por el obrar de los adultos.
VIII.- Tal como ya lo hemos expresado a fs. 49/50, en la especie transitamos cuestiones de orden público, debido a que están en juego derechos indisponibles, como son los que pertenecen a las niñas de autos (art. 2° de la ley 26.061), lo que lleva a privilegiar el principio opuesto al dispositivo y, en consecuencia, las facultades de las partes ceden paso a las facultades judiciales (conf.: Morello, Sosa, Berizonce, Códigos Procesales…K, 2da. ed., I-574, “C”; CApel. Trelew, sala A, 10/03/2010, “S, E. B. c/ N., J de la C.”, AR/JUR/95785/2010). Esto significa que su interés superior no puede de ninguna manera verse afectado por la mayor o menor diligencia que los padres o la abuela pudieron desplegar en el proceso. Con esto queremos decir que constituye un deber del Tribunal asumir la necesidad de proveer a C. y D. de una pronta restitución de sus derechos vulnerados por la inoperancia de las diversas gestiones hasta ahora cumplidas tanto en sede provincial, en la causa en la que se libró el exhorto que tramita bajo el N° 72.318/2012, como ante el Juzgado de grado de estos obrados; ello dicho dejando en claro que no se pretende descargar una responsabilidad específica en los organismos judiciales. Es que tan sólo se pretende remarcar aquí datos objetivos.
Esta Sala ha dado numerosas muestras de participar del criterio de que en toda actuación judicial en la que se encuentren involucrados derechos o intereses de niñas, niños o adolescentes, debe velarse por el interés de éstos más allá de aspectos formales en los que suelen entramparse los procesos judiciales (CNCiv., sala B, 16/04/2012, “Rodríguez Rafael Martín c/ Pueyo Lorena Verónica s/ Régimen de Visitas”; CNCiv., sala B, 20/5/2013, “Melgar, Karina Paola c/ Pesaresi, Carlos Alejandro s/ medidas precautorias art. 231 Código Civil, R. 617.330, entre muchos otros). En esta línea, compartimos la pauta dada por nuestro Máximo Tribunal que ha establecido como criterio relevante que el interés de los niños ha de orientar y condicionar toda decisión de los Tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos (CSJN, 6/2/2001, Fallos: 324:122; 2/12/2008, Fallos 331:2691; 29/4/2008, Fallos 331:941, entre muchos otros). Los jueces no pueden cerrar los ojos ante la realidad y mirar para otro lado cuando se les exhibe una afectación significativa de los derechos de los niños entrampados en una problemática familiar compleja, por lo que deben desempeñar un rol activo y comprometido en la causa. Téngase presente que el art. 2°, in fine, de la ley 26.061, establece enfáticamente que los derechos y garantías consagrados en esa normativa son de “orden público”, “irrenunciables” e “intransigibles”. En consecuencia, claro está que es un deber que asiste a la judicatura de intervenir de oficio en este tipo de cuestiones.
Resáltase que en juicios como el que ahora nos toca actuar, no estamos ante una temática civil o comercial ordinaria en la que impera el principio dispositivo y de congruencia. Por el contrario, reiteramos que ha de privilegiarse la regla opuesta a la dispositiva; lo que significa que las facultades de las partes cederán para dar paso a las potestades judiciales con el objeto de adoptar todas las medidas de oficio que se estime menester (ver esta Sala, 10-3-2009, “K., M. y otro c/ K., M.D.”, LL, 2009-B-709; 29-2-2012, “C.V.S., L. c/ S., R.D. s/ Régimen de Visitas”, R. 590.131; 28/2/2012, “M., A.E. c/ G., S.D. s/ Art. 250 C.P.C.C.N.-Incidente de Familia”, R. 592.724. Ver, también, CApel. Trelew , Sala A, 24-2-2011, “B., D.E. c/ C., M.G.”, en Rev. de Derecho de Familia y las Personas, La Ley, N° 9, octubre 2011, p. 77; íd., íd., 10-3-2010, “S., E.B. c/ N., J. de la C.”, LL, Online AR/JUR/95785/2010).
La natural condición de dependencia de la infancia hace necesario que las instituciones contribuyan a un resguardo intenso y diferencial, y particularmente cuidadoso, de los derechos y garantías que asisten a los niños; con el consecuente deber de los jueces a que ese resguardo tenga una “efectividad directa como mandato de la Constitución”. De ahí que se dispone de medidas especiales para su protección, en atención a su condición de vulnerabilidad. En suma, el ordenamiento le impone a la magistratura el deber de “supervisión”; lo cual conlleva a una “permanente y puntual actividad de oficio” (ver C.S.J.N., 2-12-2008, “Fallos”, 331:2691; 29-4-2008, “Fallos”, 331:941; entre tantos otros).
Es por tales razones, de incontestable relevancia -a nuestro ver-, que consideramos que el magistrado posee aptitud plena para disponer medidas, incluso de oficio, en tanto se ordenen a dar plena garantía a la tutela y/o restitución de derechos que a los niños le pudieran estar siendo vulnerados. En definitiva, el deber de priorizar la atención y cuidado de los niños no se encuentra exclusivamente a cargo de sus representantes necesarios (que ocasionalmente -voluntaria o involuntariamente- pueden operar en contra de sus asistidos) o del Ministerio Público, sino que es un deber del Estado que todos sus poderes deben atender activamente. El Poder Judicial se erige así no sólo en garante de tales derechos, sino en partícipe activo del obrar del Estado en este sentido.
IX.- Es en la apuntada inteligencia que consideramos basilar disponer la unificación de la competencia de todas las cuestiones vinculadas a la familia de autos ante un mismo magistrado de una única circunscripción territorial. Observamos con pesar que a través de un perverso manejo de las vías de hecho, los adultos en conflicto judicial en estos autos y sus conexos (sin que implique involucrar a todos los intervinientes), han buscado servirse de las formalidades procedimentales -entre ellas, muy especialmente, la cuestión de la competencia territorial- para obstruir la efectividad de las medidas que se orientan a dar atención sustancial a la problemática en que se han colocado. Obsérvese con especial cuidado el insalubre manejo de la información que ha intentado formular la Sra. Z. en los presentes obrados como modo de evitar que esta jurisdicción, en la que había comenzado a esbozarse un abordaje en esa línea, se lograra el objetivo propuesto. En este aspecto, no es casual que al insinuarse la línea de trabajo con la que el tribunal intentó avanzar, la madre haya postulado una sorpresiva, intempestiva y novedosa necesidad de urgente e impostergable mudanza de la residencia de las hijas de esta Capital a la ciudad de Dolores, en sentido harto contrario a lo que pocos días antes había ella misma manifestado y suscripto ante las autoridades del colegio de las niñas, ámbito en el que había solicitado (antes de que esta sala comenzase a actuar) la matriculación de las pequeñas para el ciclo lectivo 2014 (ver fs. 93/4 e informe que surge del acta de fs. 95/7). Tal propuesta, además de encerrar una elevadísima cuota de sospecha de que no responde a una genuina necesidad de las niñas ni de la familia, sino más bien a una nueva estrategia obstaculizadora de un abordaje sensato de la problemática de base, constituye una flagrante violación del principio de estabilidad o continuidad que debe garantizarse en toda decisión que atañe al interés de las niñas. Este principio, también conocido como el mantenimiento del statu quo o el centro de vida del niño, propende al mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo, tal como lo recepta el art. 3° inc. f) de la ley 26.061. La idea apunta a que no se quiebre la continuidad afectiva, espacial y social de las niñas. Para ello debe evitarse la variación de la residencia, la escuela a la que concurren, los lugares en que desarrollan su vida de relación; es decir, mantener el entorno social y cultural de las pequeñas, sin que en lo posible se modifiquen las costumbres y hábitos cotidianos ni sobrevengan desplazamientos bruscos de un medio a otro, ya que la continuidad es necesaria para la formación equilibrada de la personalidad y reduce el impacto de la desintegración familiar (CSJN, 29/04/2008, LL 2008-C, 694; CNCiv., sala E, 7/11/1995, “L., P.A. c/ B., C.J.”; Dolto, Francoise, Los niños y su derecho a la verdad, Buenos Aires, Atlántida 1990, p. 145 y Cuando los padres se separan, Buenos Aires, Paidós, 1989, p. 21, 22 y 44; Luna Serrano, Agustín en Lacruz Berdejo, José Luis y otros, El nuevo régimen de la familia, Civitas, Madrid, 1984, p. 262; Stilerman, Marta N., Menores. Tenencia. Régimen de visitas, Universidad, Buenos Aires, 1991, p. 126 a 128; Vidal Taquini, Carlos, Matrimocnio civil, 2da. edición, Buenos Aires, Astrea, 2000, comentario al art. 206, p. 435, pto. 6; citados todos ellos en Mizrahi, Mauricio Luis, El cuidado personal del hijo en el Proyecto de Código, Buenos Aires, Revista La Ley del 20/05/2013, pág. 5).
Sin desconocer los ribetes complejos que presenta el principio de estabilidad, lo cierto es que sus límites sólo operan en casos de suma gravedad, los que deben evaluarse en concreto con la debida cautela y prudencia a los fines de dejar de lado la residencia habitual de los niños para aceptar una propuesta de traslado. Así las cosas, la pretensión de la madre aparece como insostenible si se pondera que C. y D. han concurrido a una escuela en la que hemos observado que se encuentran sumamente a gusto y contenidas, en la que han entablado numerosos vínculos afectivos con otras niñas de su edad y en la que han hallado un espacio que las preserva de las tensiones familiares que construyeron los adultos. Los inconvenientes formales que se han sucedido con lamentable frecuencia en sede provincial hasta el momento (numerosos jueces y defensores de menores recusados y/o excusados, dificultades en la constitución de un órgano decisor no teñido de parcialidad por alguna de las partes, dificultades denunciadas en punto a los recursos terapéticos para el abordaje de la problemática, etc.) sumados a la contradictoria conducta de la madre (que se enmarca en la doctrina de los actos propios) que se mencionó poco más arriba, tornan imperiosa la necesidad de definir con solidez y precisión el ámbito de competencia en el que deberá continuarse el abordaje del conflicto familiar de autos, tanto en la fasceta del reclamo de la abuela para ver a sus nietas (que, por cierto, ya estaba definido con anterioridad), como en lo que respecta a la revinculación paterno filial (ya dispuesta en sede provincial) y sus avatares futuros. Ello es así, con el alcance de las potestades que el ordenamiento analógicamente confiere al tratar la inhibitoria (arts. 7 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Lo que se ha de decidir, se hará con prescindencia del domicilio que posean la abuela paterna de las niñas, aquí actora; o el padre, impulsor de la rogatoria conexa y de la causa por régimen de comunicación que tramita en la Provincia de Buenos Aires; por lo que la mayor inmediatez con las niñas afectadas será lo que definirá la competencia, respetándose su interés, el ámbito de pertenencia y su historia de vida a la luz del ya referido principio de estabilidad. Es que la cercanía física entre el juez y las niñas contribuye a la concreción de la concentración y celeridad del proceso, acortando tiempos significativos que hacen a la justicia del caso. Véase las dificultades atroces que han quedado evidenciadas en el trámite del exhorto conexo, fechado hace más de un año (31/08/2013) y cuyo alcance formal todavía no ha quedado esclarecido, dándole así pábulo a toda suerte de corsi e ricorsi con los que con suma facilidad se suele postergar la adecuada atención de la situación de las niñas, incomunicadas con su familia paterna desde hace más de cinco años sin motivación jurídica vigente. Y, en este escenario, es claro que un deslinde entre la competencia para el reclamo de la abuela (en el que esta sede es plenamente competente, tal como se dijo a fs. 243/4) y el del padre (que tramitó y se resolvió en sede provincial y se pretende hacer efectivo por vía de exhorto en esta ciudad), al tratarse del mismo grupo familiar y residir las niñas efectivamente en esta ciudad desde 2008, no aparenta tener otro sentido más que el de buscar la inoperancia del sistema.
Es por las razones expresadas que, tornando operativo el criterio aludido, corresponderá disponer que el juez competente para continuar la tramitación y el acompañamiento de estas niñas y su familia en crisis sea el del lugar donde las niñas tienen y han tenido hasta hoy (desde marzo de 2008) su residencia efectiva (CSJN, Fallos 315:16, 320:2590, 324:2486/7, 325:339 y 331:1344, entre otros).
X.- Abona el mencionado temperamento, por otra parte, el hecho de que el domicilio de una persona es un atributo de la personalidad que denota un concepto jurídico fundamental para determinar el lugar donde se van a producir determinados efectos relevantes para la ley. No depende de las calificaciones que las partes puedan intentar hacer en sus escritos, sino que está fijado por el Código Civil de acuerdo a las circunstancias que lo determinan.
La Sra. Z. ha afirmado que reside con sus hijas en esta ciudad pero que es su deseo retornar ahora a la jurisdicción a la que pertenece el padre de las niñas (ver planteo de fs. 66/8), fundada en circunstancias económicas que han aflorado repentinamente. Tal postulado lo consideramos inatendible por conformar un enunciado discursivo que no se concilia con el obrar anterior, jurídicamente relevante, llevado a cabo desde 2008 por la peticionante y ratificado significativamente en fecha reciente al suscribir los documentos cuyas copias autenticadas lucen a fs. 93 y 94.
La residencia de C. y D. G. Z. se ha afincado en esta ciudad desde el inicio del ciclo escolar del año 2008; y este es un hecho que no puede ser borrado sin más, de un día para otro. Aún cuando se perciba que las niñas poseen cierta conexión con la ciudad de Chascomús, en la que residirían sus abuelos maternos y el padre, lo cierto es que en nuestro sistema, rigen los principios de necesidad y unidad del domicilio. El primero expresa que la persona no puede carecer de domicilio, en tanto que el segundo (que más interesa en el caso), se refiere a que no se puede tener más de uno. En ese sentido, el art. 93 del Código Civil establece que en caso de residencia alternativa de una persona -lo que no se da en la especie, según se ha observado- el domicilio queda determinado por el lugar en el que se tenga establecida la familia. En autos surge con claridad que el grupo familiar conviviente de la Sra. Z. -que ejerce el cuidado personal de las niñas-, está conformado por ella y sus dos hijas C. y D., quienes concurren a la escuela en la ciudad de Buenos Aires y residen con su madre en el departamento de la calle Pacheco de Melo (ver manifestación de las niñas de fs. 99 vta.). Desde tal perspectiva, no hay dudas de que para la ley el domicilio de la accionada y las niñas es en esta ciudad, por ser aquel en el que tiene asiento la familia, constituida por ella y sus hijos que viven y se encuentran escolarizados en esta ciudad de Buenos Aires, lo que denota objetivamente el domicilio familiar (CNCiv., sala H, 8/02/2011, “C.C., F. c/ P.A., M.M. s/ divorcio”, R. 563.850). Ello, con total prescindencia del hecho de que con cierta asiduidad las niñas concurran a Chascomús a descansar o a visitar a la familia extensa de la madre.
Por último, se advierte que la estrategia desplegada por la Sra. Z. entraña cierta confusión que no queda claro si es intencional o ha sido inadvertida. En su presentación de fs. 66/8 afirmó pretender regresar a la jurisdicción originaria, a la cual pertenecería el padre de las niñas (Chascomús); pero también señaló que el lugar al que pretendería mudar a las niñas sería la ciudad de Dolores. Es decir, las niñas no estarían “regresando” a Chascomús, lugar en el que vivían antes de 2008 (cuando se mudaron a Buenos Aires), sino que estarían pasando a vivir en una nueva ciudad, extraña para ellas, que sería la de Dolores. Todos sabemos que entre Chascomús y Dolores hay noventa y cuatro kilómetros (94 kmts.), apenas treinta kilómetros menos que los que separan Buenos Aires de Chascomús. O sea, el supuesto “regreso” de las niñas a la “jurisdicción originaria” (como invoca la madre ahora) consiste en verdad en un traslado de las pequeñas a un lugar nuevo, distinto del originario (Chascomús) y que ninguna conexión guarda con su historia; el que paradójicamente se encuentra a una distancia similar a la que ahora separa a las pequeñas de Chascomús. Entonces, la realidad es que bajo la apariencia de una suerte de “regreso” se pretende soslayar un traslado a un tercer lugar, nuevo, como dijimos, cuya cercanía con el sitio originario es similar a la que hoy existe con éste. Es así que la “conveniencia” articulada carece de toda verosimilitud, lo que mueve al tribunal a ratificar su sospecha de que es parte de la estrategia de elusión del obrar jurisdiccional. Por ende, la prohibición de innovar en cuanto a la residencia de C. y D. será mantenida, desestimándose lo planteado a fs. 66/8 y disponiéndose la competencia de esta Justicia Nacional en lo Civil para continuar el acompañamiento de la familia de autos.
XI.- En cuanto a los agravios expuestos por la Defensora de Cámara, consideramos que asiste razón a la apelante. Debido a los antecedentes de la causa, las dificultades y resistencias advertidas en el cumplimiento de los mandatos de parte de la guardadora de las niñas y la situación de éstas, que carecen de todo registro de la abuela paterna, entendemos que resulta propicio generar un espacio terapéutico en el que C. y D. puedan contar de una necesaria preparación para reencontrarse y establecer un vínculo con la actora. Es por ello que se dispondrá que la vinculación ordenada se cumpla en un ámbito terapéutico, en los días y horarios que ese ámbito proponga; sin perjuicio de que la primera o primeras sesiones estarán fijadas en la presente resolución.
Asimismo, atendiendo a la razonabilidad de lo expuesto por la Sra. Defensora, como única recurrente, se dejará establecido que los encuentros de las niñas con su abuela paterna se concretarán en esta ciudad de Buenos Aires; en un primer momento, en el ámbito terapéutico propuesto. Y con el resultado de tal intervención, deberán las partes consensuar la modalidad en que continuarán dichos encuentros o, en su defecto, deberán ser fijados por el juez de grado. La frecuencia no podrá ser inferior a la propuesta realizada en la resolución apelada. Entretanto, es decir, mientras no se fije una nueva modalidad de vinculación, las niñas y la abuela deberán continuar con la asistencia y los encuentros en el ámbito terapéutico, como modo de evitar que una vez considerado innecesario tal abordaje (por haberse reestablecido un vínculo fluido y confiable), queden suspendidos los encuentros.
XII.- Es claro que ante el desistimiento de la apelación por parte de la madre no es necesario tratar los agravios por ella expuestos; pero, no obstante, consideramos necesario resaltar que es objetable que a esta altura de las circunstancias la accionada haya continuado enarbolando (al menos hasta antes de desistir) que existía una suerte de situación de riesgo al permitir el acceso de la abuela a las nietas, por la posibilidad de que ella facilitaría el contacto del padre con las hijas, a pesar de lo que ya había señalado al respecto esta sala a fs. 1188/9. Entre los presupuestos de la vinculación admitida en la causa ha estado siempre la presencia de una supervisión o un marco de contención adecuado tendiente a evitar que un riesgo como el argumentado pudiera afectar la seguridad de las niñas. En ese sentido, la decisión del a quo de designar una Asistente Social tuvo por norte ese cuidado; pero la madre continuó blandiendo ese argumento, consciente de su propia sinrazón. A tal punto esto fue así, que la progenitora no trepidó en abandonar por completo sus agravios como estrategia formal (inoficiosa, por cierto) para privar a esta sala de la competencia sobre el asunto cuando observó la línea de trabajo que se proponía el tribunal. El desistimiento del recurso se presentó así como un intento de quitarle a esta alzada su competencia en grado de apelación. Concluimos así, por deducción lógica de lo expresado en el escrito de fs. 64, en que –ante su propio desistimiento– la Sra. Z. solicitó que se remitiera “el expediente a la primera instancia a fin de que se continúe el trámite en dicho juzgado”, sin haberse percatado de que el Ministerio Público también era apelante. Esta incoherencia lógica desnudó la verdadera intención buscada: evitar que esta alzada continuara su actuación oficiosa, puesta en juego en las providencias de fs. 39, 44 y 49/50; al tiempo que dejó en evidencia la inconsistencia de los agravios desistidos intempestivamente.
XIII.- En lo que hace a las razones que llevan al tribunal a propiciar esta vinculación, cabe señalar que las normas legales que amparan en general la comunicación entre los sujetos, si de la familia se trata, se fundan en la necesidad de sustentar la solidaridad que debe regir en su ámbito, y persiguen proteger los muy legítimos afectos que derivan de ese orden de relaciones. Es decir, al determinarse el contacto entre dos parientes, se apunta a satisfacer los sentimientos humanos más elevados, desinteresados y permanentes, como son los nacidos de la paternidad y maternidad, de la consanguinidad y del parentesco (ver Mizrahi, Mauricio Luis, “Familia, matrimonio y divorcio”, pág. 652, ed. Astrea, Buenos Aires, 2006).
Tal aspiración de armonía de la estructuración familiar, se halla plasmada en el art. 376 bis del Código Civil, en cuanto señala que los padres de los menores “deberán permitir la visita de los parientes que conforme a las disposiciones del presente capítulo, se deban recíprocamente alimentos. Si se dedujere oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso”.
Si bien esta norma pertenece a una concepción anacrónica del niño, al ser considerado éste más bien un objeto y no un sujeto de derechos, no menos cierto resulta que es un derecho de todo niño el de mantener comunicación y trato fluido con los miembros de su familia, la que constituye el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños (Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño). Todo niño tiene derecho a la posibilidad de construir su personalidad con el aporte afectivo del círculo familiar extenso, en tanto ello no traiga aparejados perjuicios a su sano desarrollo. En definitiva, interesa al Estado preservar para los niños todo lo atinente a la transmisión de los valores culturales y familiares, lo que compromete el derecho a la identidad (conforme art. 8 de la citada Convención) en cuya transmisión posee natural relevancia la figura de los abuelos. Y hace al derecho de los niños que se procure enervar toda injerencia ilícita en el pleno ejercicio de tales aspiraciones. En definitiva, no se encuentra entre las atribuciones del cuidado personal que ejercen los padres, la potestad de decidir arbitrariamente y sin razones atendibles la privación de los lazos afectivos de las hijas con su familia extensa, si no existen motivos de gravedad que lo avalen. El interés de las niñas se juega también en el respeto de su sana estructuración afectiva, despojada de los reproches, diferencias, revanchas o temores que nacen de una interacción negativa entre los adultos.
En el caso traído a examen, no se advierte motivo actual alguno que justifique la persistencia de la ausencia de contacto de C. y D. con su abuela paterna. De ahí que compete al órgano jurisdiccional dictar los mandatos que habiliten que tal comunicación y lazo afectivo se concrete a la mayor brevedad en un ámbito de seguridad y tranquilidad para las niñas de autos. Vale la pena repetir, por la importancia del asunto, que el superior interés del niño confiere a éste una protección especial, un “plus de protección”, dada su situación de vulnerabilidad. Dicha tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación jurídica; de modo que, ante situaciones como las presentadas en autos, el interés moral y material de los niños debe tener una relevante prioridad sobre cualquier otra ponderación (CSJN, Fallos: 327:2074; 328:2870). A lo dicho se suma la existencia de una prescripción legal: el art. 3°, in fine, de la ley 26.061, el que establece que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
XIV.- En resumidas cuentas, dada la naturaleza del orden público que invade toda la materia, se advierte que no resulta suficiente en el caso con tener presente el desistimiento del recurso formulado por la madre; ni tampoco con admitir la apelación postulada por el Ministerio Público. Claro está que la cuestión formalista que hace a la congruencia y al alcance del recurso a la luz del thema decidendum sometido a la Alzada, no puede limitar la actuación del tribunal de familia cuando advierte que están comprometidos derechos fundamentales, los que no se respetan en perjuicio de seres particularmente vulnerables, como son las niñas aquí afectadas (remitimos, sobre el punto, a lo expuesto supra).
Téngase presente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que la expresión “interés superior del niño” implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas en todos los órdenes relativos a su vida (CIDH, 28/08/2002, Opinión Consultiva OC 17/02, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, LL 2003-B, 312); y la ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes N° 26.061 lo definió como “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos por esta ley” (art. 3°).
No nos cabe ninguna duda de que la problemática de C. y D. y su grupo familiar primario exige acciones firmes y decididas que devuelvan a las niñas un derecho del que se encuentran de hecho privadas, como modo de facilitar a futuro la sana construcción de su personalidad.
Con fundamento entonces en las razones precitadas, más allá del objeto inicial que motivó la intervención de esta Alzada, las sugerencias esbozadas por la Lic. E. a fs. 133/4 y el ofrecimiento de la actora de hacerse cargo de los aranceles pertinentes, ponderando que (sin desmedro de la idoneidad profesional) en las instituciones públicas suele comprobarse cierta saturación que acarrea demoras poco saludables, se han de ordenar las siguientes medidas, que se adoptan con carácter cautelar:
A) Disponer la inhibitoria de la justicia provincial que se dicta en los autos conexos sobre exhorto; resolución que se adopta de forma concomitante con todo lo aquí establecido.
B) Ordenar que las niñas C. y D. G. Z. inicien de modo inmediato un proceso psicoterapéutico de revinculación con la abuela paterna, Sra. N. A. L., ante la Fundación F. y P., con domicilio en XXXX, de esta Ciudad de Buenos Aires (T.E. YYY), institución que deberá realizar un abordaje integral del conflicto familiar, orientando y disponiendo las intervenciones necesarias para que se concrete del mejor modo posible y de manera breve, segura, y efectiva la reanudación de la más adecuada y fluida relación abuela-nietas interrumpida desde el año 2008. Se deja debidamente aclarado que todos los costos y honorarios que genere la labor de la institución en los presentes autos serán solventados exclusivamente por la Sra. N. A. L., conforme al compromiso asumido por ésta a fs. 43.
Dentro del contexto del abordaje aquí dispuesto, las autoridades de la Fundación F. y P. contarán con plena libertad para establecer la modalidad, los tiempos y el o los espacios terapéuticos (individuales y/o de interacción) necesarios para que de un modo cuidado y protegido para el bienestar de C. y D., se logre el propósito que aquí se fija. En ese panorama, deberá evaluarse -teniendo en cuenta la adhesión que los adultos presenten ante ese espacio- la mejor forma de establecer la revinculación, disponiendo con criterio terapéutico la forma de llevarse ésta a cabo e informando luego de su resultado. Con esto se deja en claro que no procede, a criterio de este tribunal, condicionamiento previo alguno para la efectivización de la revinculación terapéutica así decidida, por lo que los profesionales de la referida Fundación deberán actuar evaluando ellos (sin aceptar condicionamientos externos) la mejor forma de ir avanzando en ese proceso, de acuerdo al natural deber de protección y cuidado de las niñas, a cuyo único, diferenciado y central interés deberán atender. Sin perjuicio de ello, en el marco del análisis preliminar de las partes y de las niñas, dicha fundación deberá evaluar si la abuela y la madre se encuentran en condiciones psíquicas adecuadas para asumir la revinculación aquí establecida.
A los fines de tornar operativa esta manda, el día 17 de diciembre de 2013, a la hora 18 (Z.) y a la hora 18.45 (L.) deberán comparecer ante la referida institución y ponerse a disposición de los profesionales intervinientes para la organización de la agenda de ese espacio terapéutico. La inconcurrencia de las partes a esos fines, será sancionada con una multa de … que se devengará en beneficio del litigante que sí hubiese concurrido; aplicándose esta multa cada vez que se produzca una inasistencia. Una vez asignados los turnos para la realización de la revinculación, los que deberán establecerse teniendo en cuenta los horarios de la escolaridad de las niñas, quedan las partes intimadas a concurrir a cada una de las sesiones semanales establecidas por la Fundación, bajo apercibimiento de imponerles una multa de pesos … a la Sra. Z. (en caso de que no concurra alguna de las niñas) o a la Sra. L. (en caso de no asistir ella), la que se devengará en beneficio de la contraparte y que se aplicará por cada día de incomparecencia.
Se deja establecido que el deber de las partes no sólo alcanza a la obligación de concurrir a las citaciones, sino que también incluye el compromiso de colaborar activamente para el éxito del proceso de revinculación. Si en la primera instancia se advirtiera que alguna de las partes no desempeñara esa colaboración activa, se le aplicará la correspondiente multa, la que se graduará conforme a los parámetros establecidos en la presente resolución.
C) Dada la edad de las niñas, se hace saber a su madre conviviente, Sra. Z., que constituye un deber a su cargo que las niñas asistan al tratamiento psicológico de revinculación con la abuela, que podrá consistir en entrevistas individuales y o de interacción que serán pautadas por la Fundación F. y P. discrecionalmente. Se impone entonces a la nombrada el deber de intervenir activamente, acudiendo a todos los medios que entiendan razonables (que no son pocos), por su condición de madre a cargo del cuidado personal. La labor de ella tiene que estar encaminada a que C. y D. concurran rigurosa y puntualmente a cada una de las citaciones que le curse la Fundación F. y P. en el futuro, estimulándolas en ese sentido. La no concurrencia de las niñas a estas citaciones se interpretará como un grave incumplimiento por parte de la progenitora, sin que pueda ser invocada la eventual negativa de las niñas. Por supuesto, que en este deber se incluye la obligación de concurrir de la misma madre -si fuera citada- cuantas veces su presencia le sea requerida, sin aceptarse excusas de ninguna índole. Sólo se admitirán como eximentes situaciones muy excepcionales de fuerza mayor que se deberá acreditar fehacientemente. En tal sentido, se hace saber que sólo serán considerados certificados extendidos por profesional médico que individualice en la constancia respectiva sus datos personales, número de matrícula, domicilio y teléfono, al cual podrá ser citado en caso de considerarlo necesario el Juzgado para brindar las explicaciones del caso. Asimismo, en el referido documento deberá obligatoriamente consignarse el lugar en el que se encuentra la padeciente y el tiempo que durará el impedimento para concurrir a una nueva citación.
Los deberes que se imponen en la presente resolución en orden a la asistencia de C. y D. y de su madre a las aludidas citaciones de la Fundación F. y P., y de colaborar activamente con el proceso de revinculación, lo son bajo los siguientes apercibimientos formales: 1) reconsiderar el cuidado personal (mal llamada “tenencia”) que la madre tiene sobre ambas niñas, sea de manera temporal, provisional o transitoria, según lo establezca el tribunal oportunamente, en la inteligencia de que es un deber primordial de quien tiene la custodia de los hijos realizar todos los esfuerzos posibles para vincularlos con la aquí actora y con su padre no conviviente. Queda advertida la madre que, ante un solo incumplimiento injustificado, el Tribunal lo considerará suficiente para disponer sin más trámite el cambio de guarda de las niñas. 2) aplicar a la progenitora una multa de …, que se devengará en beneficio de la contraparte, por cada incumplimiento en el que se incurra, para lo que bastará que se acredite en la causa la mera inasistencia. D) Como modo de ayudar a destrabar a futuro las implicancias traumáticas de la historia vivida, cuyas derivaciones son las que han perjudicado notablemente los derechos de C. y D., con fundamento en lo dispuesto por el art. 37, inc. f), de la ley 26.061, se impone a ambas partes el deber de realizar un tratamiento psicológico individual con la específica finalidad de abordar aspectos referidos al ejercicio del rol materno (en el caso de Z.) y el del abuelazgo (en el caso de L.); y ello con el objeto de tratar de revertir la severa disfuncionalidad que se observa en esta familia. En suma, dicho dispositivo terapéutico deberá estar orientado a que la madre de C. y D. se encuentre en condiciones de prestar una efectiva colaboración en orden a la posibilidad de que las niñas se revinculen con su abuela y con el progenitor; y, a la par, que la Sra. L. pueda cumplir adecuadamente su función familiar.
Asimismo, los diferentes profesionales podrán realizar las derivaciones e interconsultas necesarias para un mejor abordaje de la problemática familiar, formulando las sugerencias que consideren necesarias. Dentro de los quince días de esta resolución, deberán proceder las partes a designar el profesional que atenderá a cada uno, adjuntando su nombre, domicilio, teléfonos, correo electrónico y curriculum vitae. Los terapeutas designados deberán presentar al Tribunal informes escritos cada 60 días acerca de la marcha del tratamiento, en relación exclusiva a la cuestión que aquí se decide. El incumplimiento de la madre o de la abuela a los deberes que se le imponen, le generará una multa de … diarios, que se aplicará por cada día de retardo, en beneficio de la otra parte. Se hace saber a la Sra. L. que no podrá designar al mismo profesional que atienda a su hijo, según lo que se dispone en la causa n° 72.318/2012.
E) Sin perjuicio de lo referido en los apartados precedentes, se requiere de la institución Fundación F. y P.: a) que brinde informes periódicos acerca de la evolución de los tratamientos encomendados, sin que transcurra un período mayor a un mes entre uno y otro informe; b) que haga saber al Juzgado de Primera Instancia interviniente (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 85, sito en Lavalle 1212, 3er. Piso) o a este Tribunal, según donde se encuentren radicados los autos, acerca del grado de colaboración de una y otra parte e incumplimientos observados, a los fines de poder adoptarse las medidas que correspondan; c) Que no admita, salvo en casos excepcionales debidamente justificados, que se dilaten o posterguen en el tiempo el desarrollo de las entrevistas terapéuticas aunque mediare petición de las partes en ese sentido; comunicando inmediatamente al tribunal las eventuales dificultades que se le presenten; d) que determine si las niñas de autos deben realizar o no tratamientos psicológicos individuales. El requerimiento de la Fundación en el sentido referido será de obligatorio cumplimiento para los padres, bajo apercibimiento de aplicarse a cargo de quien tiene el cuidado de las niñas una multa de … por cada día de retardo de llevar a cabo lo que proponga la Fundación sobre este punto.
F) El incumplimiento por alguna de las partes de esta orden judicial traerá aparejado la aplicación de una multa de … por cada día de inasistencia a los encuentros a los que fueren citados. La fuerza mayor indubitable, deberá ser justificada de modo fehaciente para liberar de responsabilidad a las partes, para lo cual se deberán cumplir los recaudos indicados en el punto C) de esta resolución.
G) Con el objeto de evitar que C. y D. continúen siendo objeto de controversia entre las partes, para pasar a ser sujeto cuya opinión sea debidamente valorada de acuerdo a su edad y madurez y, a la par, para que quede habilitada a su participación activa en el proceso (conf. art. 27, inc. d) de la ley 26.061), los suscriptos consideran como herramienta adecuada la designación de un tutor especial a la niña para que la represente en la causa, en los términos del art. 397, inc. 1°, del Código Civil (conf. esta sala, “B.A.C.J. y otro c/ E.R.A.A. s/ tenencia de hijos” del 20/6/1989; íd., “F.C.M. c/ O.M.J. s/ régimen de visitas”, R. 482.818; íd., íd., “M., A.E. c/ G., S.D. s/ Art. 250 C.P.C.-Incidente de Familia”, R. 592.724, del 28/2/2012; íd., “C.V.S., L. c/ S., R.D. s/ Régimen de Visitas”, R. 590.131, del 29/2/2012; CNCiv, Sala K, ED 195-543, entre otros). Dicho nombramiento deberá ser efectuado en primera instancia; y el profesional designado -de ser posible- cumplirá también el rol de abogado de las niñas, en los términos del art. 27, inc. c), de la ley 26.061. Al respecto, se le requiere al tutor y al abogado que se le designen a C. y D. que brinde periódicamente las precisiones del caso acerca del efectivo cumplimiento o incumplimiento de los deberes impuestos a las partes; peticionando, si correspondiere, todas las medidas que fueren menester en función de lo decidido por esta Alzada. Desde luego, el Juzgado procederá a designar a la misma persona para que cumpla sus funciones en esta causa y en la n° 72.318/2012.
Se aclara que se procede a las designaciones mencionadas (la de tutor y abogado para las niñas) por considerar el Tribunal que la madre -en lo que hace a estas causas que hoy se resuelven- no se halla en condiciones de representar y de defender adecuadamente los intereses de sus hijas. En efecto, pareciera que la progenitora no alcanza a comprender el delicado papel que está obligada a desempeñar; operándose en ella una suerte de obnubilación o empañamiento de su capacidad de comprensión de los acontecimientos a raíz de las vivencias personales pasadas, lo que la impulsa a colocar el conflicto más en el plano de la tensión entre los adultos que en las necesidades reales de sus hijas que corresponde resguardar. Por lo demás, el objetivo perseguido es evitar que se produzca una confusión de roles y que cese la anomalía de que un mismo letrado defienda los intereses de la madre y sus hijas.
H) Se dispone igualmente la intervención en autos del Servicio de Psicología que asiste a esta Excma. Cámara Civil y a los tribunales del fuero (Lics. P. E. y A. F. L.), a fin de que, desde las incumbencias que le son específicas, colabore con la articulación de todo lo aquí dispuesto así como también con el seguimiento de la gestión encomendada al Juzgado de grado y a la Fundación F. y P., realizando citaciones, contactos, articulaciones, interconsultas, comunicaciones y sugerencias que consideren apropiadas para el mejor cumplimiento de todo lo aquí establecido.
I) Se hace saber al magistrado de grado que deberá ordenar todas las medidas adecuadas para lograr la implementación de lo aquí resuelto y proceder a su seguimiento y supervisión, con amplias facultades en orden a lograr su acabado cumplimiento; y sin perjuicio de las demás disposiciones que entienda deba adoptar a la luz de lo que sea más conveniente para el interés superior de las pequeñas. Las medidas que se ordenen en la primera instancia lo serán bajo los apercibimientos dispuestos en la presente resolución.
J) Todas las medidas aquí establecidas se dictan con carácter de medida cautelar, atento la trascendencia de los derechos en juego y la necesidad de poner coto a la desbordada vulneración de derechos que han padecido las niñas a lo largo de estos años de batalla judicial injustificada. Por ende, deberá procederse al puntual cumplimiento de todo lo ordenado, sin que eventuales planteos impugnativos de cualquier orden demoren ni posterguen la efectividad de todo lo aquí decidido. En tal sentido, se deja debidamente aclarado que cualquier recurso que se interponga, de cualquier naturaleza que fuere, no suspenderá la inmediata ejecución de la presente resolución.
XV.- Las costas devengadas en ambas instancias deberán ser soportadas por la accionada vencida en lo principal que se decide, por haber sido quien con su oposición por demás injustificada ha dado motivo a que este proceso se extendiera en el tiempo más allá de todo plazo razonable provocando la intervención de esta alzada; no obstante el postrero desistimiento (arts. 68 y 69 del Código Procesal). El Tribunal decide así dejar de lado el criterio general en virtud del cual en causas de esta naturaleza las costas por su orden es lo que regularmente se vislumbra como lo más adecuado. Sin embargo, la presente resolución se debe, como se dijo, a la actitud obstruccionista que ha exhibido la Sra. Z., sin hesitación objetiva y subjetivamente reprochable.
Como consecuencia de las razones expresadas, de conformidad con lo dictaminado a fs. 34/8, 43, 135 y concs., por parte de la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, el Tribunal RESUELVE: 1) Estarse a la inhibitoria de la justicia provincial ordenada en la fecha en la causa N° 72.318/2012. 2) Desestimar el pedido de que se deje sin efecto la prohibición de innovar respecto de la residencia de las niñas, dispuesta cautelarmente a fs. 44. 3) Disponer, con carácter cautelar, las medidas que se detallan en los puntos identificados como A) a H), considerando decimocuarto (XIV) de la presente resolución, los que se considerarán aquí reproducidos brevitatis causae. 4) Hacer saber al magistrado de grado lo referido en el considerando I.-. 5) Hacer saber a las partes lo mencionado en el considerando J). 6) Costas de ambas instancias a la demandada vencida. 7) Regístrese. Notifíquese por cédula, con carácter de URGENTE, por Secretaría, con copia íntegra de la presente resolución que se adjuntará en sobre cerrado y al Ministerio de Menores en su despacho. 8) Asimismo, notifíquese lo aquí dispuesto por Secretaría, con copia íntegra de la resolución, a la Fundación F. y P. y por oficio al Servicio de Psicología de esta Cámara (también con copia íntegra). 9) Sin perjuicio de ello, publíquese (conf. Ac. 24/2013 CSJN). 10) Fecho, devuélvase.
Mauricio Luis Mizrahi
Claudio Ramos Feijóo
Omar Luis Díaz Solimine
Ley 26061 – BO: 26/10/2005
Cita digital:
