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JURISPRUDENCIADivorcio vincular. Aplicación del nuevo Código Civil y Comercial.
No ajustándose el decisorio recurrido a las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial vigente al momento del dictado del pronunciamiento, se decreta el divorcio de los cónyuges sin calificación de inocencia o culpabilidad cuyo matrimonio.
En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 29 días del mes de Diciembre de dos mil quince, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Primera, del Departamento Judicial La Matanza para dictar pronunciamiento en los autos caratulados: «Paez, Walter Fabian c/ Semhan María Laura s/ Divorcio Contradictorio”, Causa Nº:3939/1, habiéndose practicado el sorteo pertinente -art.168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires-, resultó que debía ser observado el siguiente orden de votación: POSCA – VITALE – RODRIGUEZ, (Se deja constancia que en virtud de la licencia médica solicitada por el Dr. Taraborrelli, el Dr. Posca ocupa el lugar de preopinante, y se integra con los Sres. Jueces de la Sala II de esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Familia Deptal), resolviéndose plantear y votar la siguiente:
CUESTION
¿Deviene ajustada a derecho vigente la sentencia de fs. 288/299?
VOTACION
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR RAMON DOMINGO POSCA, dijo:
I.- Los antecedentes del caso.-
A fs. 288/299 la Sra. Juez de grado de la instancia liminar resuelve decretar el divorcio vincular de los cónyuges Sr. Paez Walter Fabian y Sra. Semhan Maria Laura por culpa del actor reconvenido. Para ello, desestima la demanda de divorcio promovida por el Sr. Paez por las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar, previstas por el Art. 202 inc. 4 e inc. 5 del CC y hace lugar a la reconvención promovida por la demandada por las causales de injurias graves e injurias vertidas en juicio, con costas al vencido (art. 68 del CPCC). En su punto cuatro, declara disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactiva a la fecha de notificación de la demanda (10/07/2013) y regula honorarios a los profesionales intervinientes.
A fs. 295 apela la parte actora, recurso que resulta concedido libremente a fs. 296.
A fs. 377/384 expresa agravios el apelante corriéndose a fs. 385 el traslado de dicha pieza a todas las partes intervinientes en el presente proceso. A fs. 386/388vta contesta traslado la Sra. Semhan y a fs. 390 se realiza el sorteo por Secretaría el orden de vocalía.
A fs. 394/396vta dictamina la Sra. Fiscal General Deptal.
II.- Los fundamentos del apelante.
En su primer agravio, el apelante infiere su discrepancia frente a la valoración de la prueba que el sentenciante ha hecho para dirimir la existencia o no de las causales invocadas. Indica que si bien esa parte “… aportó prueba suficiente para fundar las causales invocadas en la demanda, y en la contestación de la reconvención, a la hora de dictar sentencia no fueron valoradas equitativamente por el a quo”.
En su segundo agravio, resaltando la prueba producida, refiere que “…en el caso de autos se probó la causal de abandono voluntario y malicioso de la demandada por cuanto justamente la vida matrimonial de las partes se desarrollaba normalmente, sin ningún antecedente denunciado ni probado en autos de separación ni violencia alguna, con anterioridad a los hechos que se sucedieron la noche del 12 de agosto de 2011…”. También se agravia por el desestimiento que ha hecho el sentenciante de grado respecto al impedimento de contacto cometido por la demandada respecto a sus hijos, el cuál da fundamento y entidad a la configuración de la causal de injurias graves. Haciendo referencia a los hechos como el apelante entiende haber pasado, esgrime que se sintió injuriado pues la demandada impedía en forma manifiesta que sus hijos tuvieran contacto con éste, con sus abuelos paternos y con su entorno escolar. En su cuarto agravio, discrepa en cuanto al otorgamiento a las injurias vertidas en juicio. Al respecto entiende que “…en materia de divorcio, cuando se trata de causales como las del caso en examen, NO es atendible el fundamento del resguardo de la esfera de reserva o privacidad, pues el resguardo del ámbito privado no ha de utilizarse en contra de la finalidad para la que ha sido previsto, la que jamás podrá ser interpretada con alcance tal que pueda constituir un obstáculo insalvable para demostrar el comportamiento injuriante de la demandada, o la consecuencia de éste, como es en el caso la invocación del abandono del hogar premeditadamente y el impedimento de contacto con los hijos, producto de una pelea matrimonial, en lugar reservado, de un cónyuge contra otro, como causales de divorcio”. Considera “inatendible considerar la protección de la esfera de reserva o privacidad como fundamento de la prohibición de la prueba pericial médica e informática en resguardo de los hijos, que se ha ofrecido, en el divorcio de los padres…”; que “…se ha sostenido que son injuriosas y constituyen por sí mismas causal de divorcio las imputaciones hechas en el juicio por un esposo a otro cuando aparecen introducidas de mala fe, con el único fin de injuriar y que se viertan maliciosamente y con ánimo difamatorio, lo cuál no ha quedado demostrado por la parte demandada y reconviniente en los presentes autos y que por otra parte no ha sido la intencionalidad de la parte actora…”. Entiende que el ofrecimiento de pruebas alegados en la demanda sobre comportamientos “…reprobables atribuidos a la Sra. Semhan, por sí solos, no bastan para configurar, como pretende el a quo en la sentencia, la causal de injurias graves vertidas en juicio, si no surge de expresiones utilizadas !a mala fe y con el afán meramente difamatorio, que sostiene la jurisprudencia imperante en la materia, que no se han producido ni probado en autos”. Finalmente solicita revocar el pronunciamiento en cuanto admite la reconvención deducida por la mujer por la causal de injurias vertidas en juicio, y por la que se rechaza la demanda interpuesta por el actor por las causal de Abandono Voluntario y Malicioso del Hogar e Injurias Graves, pidiendo las costas de ambas instancias a cargo de la demandada reconviniente.
Por otro lado, solicita la conversión en divorcio sin atribución de culpas tal como lo establece el art. 437 y ss del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, toda vez que la sentencia de divorcio dictada en primera instancia, aún no se encuentra firme, atento a quedar pendiente de resolución el recurso de apelación interpuesto.
III.- La contestación por parte de la demandada reconviniente del traslado de los agravios esgrimidos por la parte actora
En la pieza de fs.386/388vta, la Sra. Semhan al contestar el traslado de la expresión de agravios interpuesto por la parte actora, solicita su rechazo por tratarse de meras remisiones a sus presentaciones anteriores. Luego de contestar en forma individual cada uno de los agravios, solicita que se rechace la revocatoria del fallo solicitada por la parte actora y se confirme la sentencia de primera instancia con imposición de costas.-
Por otro lado, solicita rechazo a la conversión esgrimida, sustentando sus fundamentos en que la adecuación a la nueva normativa tiene como límite de aplicación a sentencias no firmes como en este caso, que no se afecten derechos constitucionales. Expresa que “En los presentes actuados, las injurias matrimoniales probadas por la demandada están constituidas por hechos de violencia contra una mujer debiéndose considerar, además la aplicación de la Ley de Protección Integral a las Mujeres (Ley 26.485), que nos lleva a su vez a considerar derechos amparados por garantías constitucionales y establecidos en normas supranacionales contenidas en el artículo 75 inciso 22 de la C.N: «Convención sobre Eliminación de todas Formas de Discriminación contra la Mujer»; «Convención Interamericana para Prevenir. Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer» y en especial los referidos a…c)La integridad física, psicológica… El derecho a la libertad y a la vida a través de la integridad física de la demandada resultan totalmente vulnerados”; que en el caso ha“…mediado como causa el hecho objetivo de violencia acreditado por la demandada y la necesidad de sanción que requiere la conducta del actor no sólo como cónyuge sino como integrante de la sociedad.- La sentencia definitiva en estos actuados con la aplicación de la nueva normativa, como pretende el actor, eximiéndolo de toda responsabilidad en relación a los hechos de su autoría probados en la causa, es contraria a la obligación del Estado de sancionar la violencia en cualquiera de sus manifestaciones”. Pide que se rechacen los agravios vertidos por la parte actora, por procesalmente improcedentes conforme art. 260″in fine» del CPCC y contradictorios con las probanzas y el trámite de la causa, y se confirme la sentencia apelada, en todas sus partes, con expresa imposición de costas.
IV.- La solución.
Considerando todo lo precedentemente expuesto, el presente caso impone la necesidad de pronunciarse en primera medida si la revisión de la sentencia puesta en crisis debe ser hecha a la luz de las normas que contiene el Código Civil y Comercial de la Nación que rige en la actualidad, valorándose su eficacia temporal en relación a la acción de divorcio.
Las partes han esgrimido en sus piezas de fs.377/384vta y de fs.386/388vta su postura respecto de ello. Sin embargo, y sin perjuicio de lo esgrimido por el apelante y lo contestado por la demandada reconviniente, tales expresiones aparecen limitadas por la facultad que tiene todo magistrado para aplicar la nueva o la vieja ley, aún cuando las partes no lleguen a solicitarlo, pues se esta frente a una cuestión de derecho donde impera el principio “iuria novit curia”.
Dicho ello, el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación recepta que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.
Por su parte, el art. 3 del Código Civil establecía que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias”.
De ello surge que el art. 7 del CCyC reproduce el art. 3 del CC conforme la redacción que impuso oportunamente la ley 17.711, salvo en su parte final que dice “…con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.
Reitero, siendo la materia en estudio, un proceso por divorcio, impone dirimir si resulta la nueva ley de aplicación inmediata, valorando lo que la norma establece respecto de las consecuencia de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y el principio de no retroactividad, con sus excepciones.
Respecto a ello, cabe recordar que al dictado de la ley 17711, la aplicación del artículo 3 del Código Civil imponía sobre el sentenciante su adaptación a una realidad social que en ese momento existía, al igual que hoy lo hace el Código Civil y Comercial de la Nación, no vulnerando los principios de justicia, equidad y consecuencialidad de la decisión judicial como acto público colectivo en virtud de la norma en estudio.
La jurisprudencia, en materia de divorcio, se ha expedido al respecto “Las sentencias de divorcio que se dicten a partir de la entrada en vigencia del CCyCN, es evidente que no pueden contener tratamiento de cuestiones en las que se ventile la calidad de inocente o culpable de uno de los cónyuges, aun cuando el proceso hubiera transcurrido íntegra o parcialmente bajo la ley anterior, incluido el dictado de la sentencia de primera instancia, pues en la revisión por la Alzada se deberían verificar aquellas condiciones de conducta atribuidas a los cónyuges”.
“Éstas resultan ser consecuencias de la relación jurídica matrimonial, por lo que estamos en presencia de derechos denominados in fieri, en otras palabras se trata de hechos que gozan de aptitud para causar consecuencias jurídicas pero que con insuficiencia para constituirlas, por lo tanto no hay duda que se debe estar al principio general de aplicabilidad inmediata de la nueva norma”. (G.J.M. C/ C.J.M. S/ Divorcio Vinc. Med. Caut”; 29, Octubre de 2015). (otras cámaras previamente se han expedido con similar criterio “A.A.L. c/ C.R. s/ Divorcio contradictorio”; Cám. Apelac. Sala I, Lomas de Zamora, 13 de Agosto de 2015, entre otras). (www.nuevocodigocivil.com)
También en el mismo sentido se ha pronunciado el señor Fiscal General al emitir su dictamen, con pie en la más respetada doctrina sobre el tema, cuando expresa que “…en virtud de lo expuesto entiendo que el caso debe analizarse bajo la optica del C.C. y C. (arts. 1, 2, 3, 7, 435, 439, 440, 441, 442 y ccdtes del C.C. y C)” (ver dictamen de fs. 394/396vta)
El actual Código trae como disposición de derecho transitorio exclusivamente el art. 7, acarreando consigo varias normas, siendo uno de sus principios el de la irretroactividad de la ley. Como la ley tiene una eficacia limitada en el tiempo y las situaciones jurídicas pueden nacer y desarrollarse en un lapso mayor, cuando acontece un cambio legislativo, sin haber concluido o haberse extinguido esa situación, se plantea cuál es la ley aplicable.
Cuando una ley posterior deroga a una anterior, porque se considera que se adapta con mayor justeza y/o precisión a la problemática actual acompañando la modificación de las costumbres de la comunidad donde fue dictada, acorde a los cambios sociológicos habidos, es lógico concluir que será la nueva ley la aplicable al caso. La nueva ley regirá para las situaciones que se originen con posterioridad al comienzo de su vigencia y también a las consecuencias de situaciones no concluidas o extinguidas a ese tiempo. El tema del derecho transitorio es realmente arduo y no es factible pronunciarse en abstracto, máxime en este caso, cuando se trata de la aplicación de una nueva ley a un proceso judicial en curso.
Que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1° de la ley 27.077, el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) sancionado por ley 26.994, entró en vigencia el 1° de agosto de 2015, lo que presenta en el caso una cuestión de aplicación de la ley en el tiempo. El actor y la demandada reconviniente se han demandado recíprocamente el divorcio vincular imputándose causales subjetivas, por lo que solicitaron en sus respectivas presentaciones que el divorcio sea decretado por culpa exclusiva de su contraria, y con costas a su cargo. Pero sucede que conforme lo dispone el art. 7° del nuevo cuerpo normativo, a partir de su entrada en vigencia, éste se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
En nuestro caso la situación jurídica que involucra a las partes es el matrimonio, debiendo decidirse en esta sentencia sobre su extinción.
Se trata de una consecuencia de aquélla situación que, al entrar en vigencia el CCyC, no se operó todavía.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en reiteradas oportunidades que las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición de los recursos, y que si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión deberá atender también a las modificaciones introducidas en esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir. (Cfr. C.S.J.N., Fallos: 335:905; 318:2438; íd. “D.l.P., V. G. y otro c/Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/amparo”, sent. 6/08/2015; entre muchos otros)
Estando ya vigente el CCyC, las partes (el Sr. Paez a través de su expresión de agravios y la Sra. Semhan a través de su contestación al traslado de los mismos) han tenido la oportunidad de alegar sobre los efectos de la nueva ley lo que ha preservado la garantía del debido proceso.
En definitiva, la ley no sólo se aplica a las situaciones que nacen después de su entrada en vigencia sino también a aquellas que no están agotadas. En las presentes, si bien ambas partes han encontrado como solución frente al conflicto matrimonial que los aquejaba, el divorcio vincular por haber mediado causales que cada uno de ellos entiende que han existido, lo cierto es que ambos han consentido la sentencia dictada en cuanto al cese de su relación matrimonial, por lo que nada cabe decir al respecto, atento que la situación concluyó.
Que encontrándose la causa a estudio ante este Tribunal, entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994); circunstancia sobreviniente. Gran cantidad de doctrina elaborada en torno a la interpretación del artículo 3 del Código Civil hoy derogado constituye sin duda la base del artículo 7 del nuevo ordenamiento vigente.
En su redacción aparecen dos principios: la irretroactividad de su aplicación salvo excepciones puntuales y su aplicación inmediata a partir de su entrada en vigencia, los cuales se complementan y se autolimitan. La aplicación inmediata no es retroactiva, porque significa aplicación de las nuevas normas para el futuro, y con posterioridad a su vigencia; el efecto inmediato encuentra sus límites, precisamente, en el principio de irretroactividad, que veda aplicar las nuevas leyes a situaciones o relaciones jurídicas ya constituidas, o a efectos ya producidos, agotados o extinguidos.
En el caso del divorcio, la nueva ley ha eliminado las causales objetivas y subjetivas alegadas por las partes en sus presentaciones primigenias, por lo que los jueces, en caso de no aplicar la ley actual, estarían desoyendo la manda legislativa.
El criterio de la ley vigente ha abandonado el sistema de divorcio culpable para receptar el llamado divorcio remedio, que supone acogerlo sin la consideración de causa alguna, ni sujeto a cumplimiento de términos temporales, bastando sólo la exteriorización de voluntad en ese sentido, ya sea de ambos, como es el presente caso, o de uno sólo, la admisibilidad de este extremo, la inocencia, contraría la norma contenida en el art. 437 del C.C. y C.
Reitero, una de las modificaciones sustanciales que ha operado en el CCyC es la supresión de las causales subjetivas de divorcio. Se lee en sus fundamentos que “…el Anteproyecto pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este modo, y de conformidad con la línea legislativa que adoptan varios países en sus reformas más recientes, se prevé un único sistema de divorcio remedio”, sin atribución de culpas.
Es decir que el nuevo CCyC se aplica inmediatamente a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes; el matrimonio entre las partes de este proceso es una situación jurídica existente al momento de entrada en vigencia del CCyC, pero no así su extinción, que operará con el dictado de la presente sentencia bajo la vigencia del nuevo ordenamiento; de allí que la sentencia, dictada bajo la vigencia del nuevo CCyC, no deba contener atribución de culpas -ni análisis de hechos – causales – en los que se la funda- pues el ordenamiento vigente no lo permite, además de quitarle toda relevancia y virtualidad de efectos.
Destacada doctrina ha dicho que: “Las sentencias que se dicten a partir de agosto de 2015 no pueden contener declaraciones de inocencia ni culpabilidad, aunque el juicio haya comenzado antes de esa fecha, desde que la culpa o la inocencia no constituyen la relación; son efectos o consecuencias y, por eso, la nueva ley es de aplicación inmediata. En definitiva, todos los divorcios contenciosos sin sentencia, iniciados antes o después de la entrada en vigencia, se resolverán como divorcios sin expresión de causa, aun cuando exista decisión de primera instancia apelada. Dicho de otro modo, el CCyC tiene aplicación a todo juicio sin sentencia firme” (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 136).
En la especie, la sentencia de divorcio dictada a fs. 288/299 por la cual se decretara el divorcio vincular de las partes resulta recurrida, de modo tal que, no habiendo adquirido firmeza dicho pronunciamiento, es claro que la extinción del matrimonio aún no se ha verificado en el caso; razón por la cual corresponderá aplicar la normativa contemplada en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Ello así, por cuanto la ‘extinción’ del vínculo matrimonial existente entre las partes, y por ende el ‘nacimiento’ e inscripción de su nuevo estado civil, recién será actuable con la existencia de una sentencia judicial firme que así lo establezca; circunstancia que inexorablemente acontecerá bajo la vigencia del nuevo ordenamiento legal. (art. 213 del Código Civil, arts. 7 y 435 del Código Civil y Comercial).
En similar sentido, se ha dicho que “El principio que prevé el art. 7 del CCyC es el de la aplicación de la ley nueva a las consecuencias de las relaciones y situaciones existentes. Por lo tanto, si en medio de un proceso judicial sin sentencia firme por ende, sin haber derechos adquiridos- se debe aplicar la nueva ley, es entonces imposible que el juez decrete el divorcio por culpa de uno o ambos cónyuges, debiendo readaptar el proceso en el estadio en que se encuentre a las reglas que prevé el Código en materia de divorcio, que como recepta un único sistema lo será al de divorcio incausado. Esta misma interpretación cabe para aquéllos casos que al momento de la entrada en vigencia del nuevo Código se encontraban a estudio en la Alzada. Al tratarse de una sentencia sujeta a revisión, ergo, no siendo firme, tampoco nos encontramos ante derechos adquiridos y, por ende, debe aplicarse la nueva normativa. (LORENZETTI, R.L., “Cód. Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo III, p. 734, Ed. Rubinzal Culzoni).
En el caso concreto que nos ocupa, y como fuera precedentemente adelantado, llega a esta Alzada para su tratamiento el recurso de apelación que fuera deducido por el demandado contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de grado a fs. 288/299, en la que se decretara el divorcio vincular de las partes por culpa exclusiva del Sr. Paez. No siendo objeto de controversia la voluntad de las partes de acceder al divorcio peticionado, pues ambas lo han requerido expresamente en los escritos postulatorios del proceso; manifestaciones éstas que, a tenor del nuevo régimen legal, estimo suficientes para tornar procedentes las pretensiones deducidas. (arts. 437 y 438 del C.CyC.), pues aún cuando la legislación vigente ha eliminado para el proceso de divorcio las causales objetivas y subjetivas, ello no puede evitar cumplirse con un proceso judicial. Imponiendo el derecho de la autonomía de la voluntad a las relaciones del derecho de familia conformado por la igualdad de los copartícipes del matrimonio con el devenir de los cambios culturales a través de los derechos humanos y los límites a la injerencia del estado en la relación familiar, se intenta pacificar las relaciones de los cónyuges que van a transitar una etapa de naturaleza ya conflictiva como es su divorcio.
La sentencia dictada en el marco de un proceso de divorcio tiene carácter constitutivo, ya que emplaza a las partes en un estado, el de divorciados, que hasta ese acto procesal no tenían. Es decir que los efectos del divorcio se producen con el dictado de la sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada y no al momento en el que los hechos alegados por las partes han sucedido.
La doctrina ha dicho que «…Para que haya divorcio se requiere sentencia (arts. 213.3 del CC y 435 inc. c del CCyC); se trata de una sentencia constitutiva, sin perjuicio de que algunos efectos se retrotraigan a un momento anterior. Por lo tanto, mientras no haya sentencia firme, no hay divorcio, lo que implica, contrariamente a lo que sostiene este acuerdo, que después del 1/8/2015, si el expediente que declara el divorcio contencioso se encuentra en Cámara porque la sentencia de primera instancia fue apelada, el tribunal de apelaciones no puede ni debe revisar esta decisión a la luz del Código civil, porque está extinguiendo una relación, y la ley que rige al momento de la extinción (el código civil y comercial) ha eliminado el divorcio contencioso. Debe pues, declarar el divorcio, pero sin calificación de inocencia o culpabilidad». (El artículo 7 del código civil y comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme. Aída Kemelmajer de Carlucci, – maestrosdelderecho.com.ar).
Siendo ello así, resulta d e aplicación la ley vigente al momento en que estado de divorciado se constituye. Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación ha eliminado las causales subjetivas de divorcio y los procesos contradictorios con ese objeto como pretensión. En consecuencia, no existiendo al momento del dictado de ésta sentencia el estado de «cónyuge culpable», el emplazamiento en tal carácter resulta imposible, debiendo decretarse el divorcio de las partes en los términos de los artículos 435 inciso 3° y siguientes del CCyC.
“La cuestión está en que el estado de divorciado se adquiere con la sentencia firme y como el supuesto planteado no hay resolución que haga cosa juzgada, el estado civil de divorciado no se ha adquirido. Por ende se debe aplicar el nuevo Código a todos los procesos de divorcio en trámite que no tienen sentencia firme, ya que las leyes para la adquisición del estado civil que establezcan condiciones diferentes de las que antes existían se aplican desde que comienzan a regir. Esto implica que la apelación quedará abstracta, se deberá confirmar el divorcio y las costas serán por su orden por el cambio normativo. Esto significa que el día que entre en vigencia el nuevo Codigo, se terminan ipso iure todos los juicios de divorcio contradictorio en trámite” (MEDINA, Graciela, “Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código, LL 15/10/201, 1, LL 2012-E, 1302 – DfyP 2013 (Marzo), 3 – CITA ON LINE: AR/DOC/5150/2012).
Asimismo, no se advierte por otra parte vulneración del principio de seguridad jurídica por dos razones; la primera por lo ya expuesto en tanto no se violenta la calidad de sentencia pasada en autoridad cosa juzgada, pues la decisión judicial sentencia apelada no goza aun de ella y la segunda porque los agravios han sido expresados encontrándose vigente la nueva ley y respondidos en igual tiempo (ver piezas de fs. 377/384vta y de fs. 386/388vta); posibilitándose a ambos litigantes ejercer su derecho de defensa ante esta instancia revisora.
Por otro lado, se ha dicho que “…desde el punto de vista procesal cabe distinguir entre las normas que gobiernan la actividad del juez, de las leyes que gobiernan la actividad de las partes. Cuando se trata de las leyes vinculadas con la actividad de las partes, ellas se encuentran sometidas a los mismos principios de derecho transitorio que rigen en el campo civil. De allí que las condiciones requeridas para interponer la demanda de divorcio, como ser los presupuestos o requisitos de admisibilidad, deben ser juzgadas por la ley que estaba en vigor en el momento de entablarse la demanda (conf. MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Prescripción, 2ª ed., Advocatus, Bs. As., 2006, p. 152).
Por eso no es exigible en este caso la presentación de la propuesta de regulación de los efectos del divorcio que requiere el nuevo CCyC, pues constituye hoy un requisito de admisibilidad de las demandas de divorcio presentadas a partir del 1° de Agosto de 2015; las que fueron presentadas con anterioridad y obtuvieron el trámite correspondiente por cumplir con los presupuestos exigidos según ley vigente a la fecha de su presentación, no pueden verse afectadas en sus efectos por una ley posterior. La aplicación inmediata de las leyes procesales es tolerable “siempre que no se prive de validez a los actos procesales cumplidos, ni se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores”; “por eso, no es aplicable el procedimiento fijado en la nueva ley si el expediente está pendiente de sentencia, desde que en tal caso, la retrogradación del proceso lesionaría los principios de preclusión y adquisición procesal” (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ob. cit., ps. 110 y 111).
En otras palabras, el hecho de que el juez, vigente el nuevo CCyC, deba dictar sentencia de divorcio sin expresión de causa o culpa por aplicación de la nueva normativa, no significa que deba retrogradar el proceso exigiendo el cumplimiento de un nuevo presupuesto de admisibilidad de la demanda de divorcio -como lo es la propuesta regulatoria de sus efectos- que no regía cuando ella se interpuso y obtuvo trámite.
La nueva norma prescribe como requisito de admisibilidad que las partes acompañen con la demanda de divorcio un convenio destinado a regular todos los efectos del aquel.
En el sub lite el divorcio ha sido decretado en esta instancia jurisdiccional de revisión, como consecuencia de la aplicación de las nuevas normas aquel requisito no se encuentra cumplido; en su consecuencia firme esta decisión y recibidas las actuaciones en la primera instancia la sentenciante de grado deberá arbitrar los medios suficientes y necesarios para que las partes reajusten el proceso a lo prescripto por los arts. 438, 439 y 440 CCyC.
Ahora bien al haberse revocado la sentencia en forma íntegra por aplicación de la nueva ley, la regulación de honorarios realizada se ha de dejar sin efecto, por lo que una vez vueltas las actuaciones a la instancia de origen se deberá proceder a realizar una nueva regulación de los emolumentos que correspondiesen a los profesionales que han intervenido en el presente proceso, ajustando las mismas a la forma en que se ha decidido la cuestión y posibilitar la articulación recursiva si los beneficiarios así lo entendieren.
En cuanto a las costas en ambas instancias se han de imponer en el orden causado en atención a que la decisión se toma con pie en la nueva ley que entrara en vigencia con posterioridad al dictado de la sentencia 16 de mérito y su vigencia temporal (art. 68 seg. párr. CPCC). Si bien puede resultar a primera vista injusta la variación de la imposición en costas para quien había resultado ganancioso, es lo cierto que esta forma de decidir se impone sin que se afecte el principio de la reformatio in peius atento las razones dadas al decidir respecto de la ley aplicable.
En virtud de las razones y fundamentos expuestos, no ajustándose el decisorio recurrido a las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial vigente al momento del dictado del presente pronunciamiento, propongo a mis distinguidos colegas de esta Alzada decretar el divorcio de los cónyuges Walter Fabian Paez y Maria Laura Semhan sin calificación de inocencia o culpabilidad cuyo matrimonio fuera celebrado el día 4 de Diciembre de 2003 (ver constancia de fs. 3), debiendo en la instancia de origen librarse los despachos pertinentes para su inscripción y toma de razón en el Registro pertinente. Que consentida la sentencia y llegadas las actuaciones a la instancia de origen se deberán arbitrar los medios suficientes y necesarios para que las partes acerquen el convenio para regular las consecuencias del divorcio. (arts. 18 CN; 168 y 171 Constitución de la Provincia de Buenos Aires, arg. arts. 436, 437, 438, 439, 440 y ccdtes del CCyC.). En cuanto a las costas propongo que en ambas instancias se impongan en el orden causado. (art. 68 del CPCC), debiendo en consecuencia dejarse sin efecto la regulación de honorarios realizada en la instancia de origen y proceder a la realización de una nueva en virtud de las nuevas circunstancias en que se resuelve la presente, y diferir para su oportunidad la regulación de los honorarios correspondientes a las tareas cumplidas en esta instancia para la oportunidad en que lo hayan sido las de la primera (art. 31 dto. ley 8904/77).
Por las consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales expuestas, VOTO POR LA NEGATIVA.
Por análogos fundamentos el Doctor Vitale y el Dr. Rodriguez también VOTAN POR LA NEGATIVA.
Con lo que se dio por finalizado el presente Acuerdo, dictándose la siguiente:
SENTENCIA
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme la votación que instruye el Acuerdo que antecede, éste Tribunal RESUELVE: A) MODIFICAR la sentencia apelada y en consencuencia 1°) DECRETAR el divorcio vincular de Paez, Walter Fabian y de María Laura Semhan sin calificación de inocencia o culpabilidad, debiendo en la instancia de origen librarse los despachos pertinentes para la inscripción y toma de razón en el Registro pertinente. 2°) IMPONER las costas de ambas instancias en el orden causado. 3°) ENCOMENDAR a la Sra. Juez de grado que consentida la sentencia y llegadas las actuaciones a la instancia de origen deberá arbitrar los medios suficientes y necesarios para que las partes acerquen el convenio para regular las consecuencias del divorcio. (arts. 18 CN; 168 y 171 Constitución de la Provincia de Buenos Aires, arg. arts. 436, 437, 438, 439, 440 y ccdtes del CCyC.). 4°) IMPONER que las costas en ambas instancias sean en el orden causado. (art. 68 del CPCC), 5°) DEJAR SIN EFECTO la regulación de honorarios realizada en la instancia de origen y proceder a la realización de una nueva en virtud de las nuevas circunstancias en que se resuelve la presente, 6°) DIFERIR para su oportunidad la regulación de los honorarios correspondientes a las tareas cumplidas en esta instancia para la oportunidad en que lo hayan sido las de la primera (art. 31 dto. ley 8904/77). REGISTRESE. NOTIFIQUESE. OPORTUNAMENTE DEVUELVASE.
006186E
