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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Responsabilidad del escribano. Obligación de dar fe de identidad. Incumplimiento. Responsabilidad contractual
Se resuelve que la certificación del formulario 08 por una sola parte no excluye que la responsabilidad del escribano certificante sea de naturaleza contractual con relación a la otra parte del contrato de compraventa de automotor, en el que se enmarca la expedición de dicho formulario.
En la Ciudad de San Miguel de Tucumán, 16 de marzo de 2015, reunidos los Sres. Vocales de la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial, Sala IIIa., Dres. Carlos Miguel Ibáñez y Raul Horacio Bejas con el objeto. de conocer y decidir los recursos interpuestos contra la sentencia dictada en los autos caratulados “ZELAYA GRACIELA DEL VALLE C/ MOLINA ARCADIO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”; y abierta la vista pública, el Tribunal se plantea la siguiente cuestión: ¿ESTA AJUSTADA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de la votación, el mismo dio el siguiente resultado: Dres.Carlos Miguel Ibáñez y Raul Horacio Bejas.
EL Sr. VOCAL DR.CARLOS MIGUEL IBAÑEZ, DIJO:
1- Vienen los autos para resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandado y por la actora en contra de la sentencia de fecha 23/04/13 y su aclaratoria de fecha 24/04/13.
Los agravios del demandado corren en el memorial de fs. 1401/1412, siendo contestados por la actora mediante escrito que glosa a fs. 1415/1422. Los agravios de la actora glosan a fs. 1425/1432, que han sido contestados por el demandado a fs. 1438/1440.
2- Se agravia el demandado expresando que las sentencias recurridas deben ser dejadas sin efecto, porque no concurren los presupuestos de la responsabilidad.
Señala que se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual, porque quien requirió la certificación fue Fabio Sergio Simionato, que el escribano no fue contratado por la actora, que el daño sufrido por ella ha sido por su propio obrar y de un tercero ajeno a su parte, que no fue convocado al proceso.
Expresa que Simionato fue presentado al escribano por la actora, generando su confianza, que el pago realizado por la actora no tuvo como causa la certificación del escribano, que la víctima actuó en forma negligente en el análisis de la documentación presentada por Simionato a horas 8 del lunes 02/12/02, y teniendo en cuenta que el pago lo hizo a las 10,12 hs. utilizó los 132 minutos en analizar la tarjeta de seguro, el informe de dominio, el DNI, el título y la tarjeta verde, que Simionato se fue a comprar el formulario 08, mientras la actora trabajaba en otro tema, que la actora le pidió que llene él personalmente el boleto, mientras ella llenaba el formulario 08.
Afirma que se dirigen a la oficina de la escribana Parajón, y como no estaba presente llegan a su escribanía, y como tampoco estaba el escribano, inician los trámites con su secretaria, se realiza el trámite de certificación, Simionato cruza a la fotocopiadora para sacar copia del fraguado DNI y pagar el arancel de la certificación.
Sostiene que luego regresan al estudio de la Dra. Zelaya, se dirigen al Banco, estacionan el vehículo y retiran el dinero a las 10,12 hs., demorando el trámite unos 15 minutos, y que según declaración de la actora nuevamente se fueron al estudio y cuando llegan este señor le dice, me la vas a tener que prestar a la camioneta, serían como las 10,30hs. y como tenía trabajo le dice que no hay problemas, quedando en devolverla en un par de horas.
Expresa que la actora fue víctima de un fraude que pudo evitar, porque negoció con una persona desconocida, de voz aporteñada, a quien conoció por un aviso clasificado y al no intervenir agencia alguna asumió un riesgo adicional.
Afirma que el pago realizado a Simionato tuvo por causa fuente el boleto, en el que no intervino el escribano, siendo que la actora ha declarado que Salamone se ganó su confianza, puesto que le dijo que estaba radicado en Tucumán ya hacía dos años y que tenía dos hijos en el Colegio Santo Domingo, y que contaba con otro vehículo, pero que recién cuando había huido la actora concurre a dicho Colegio, pero ya era tarde.
Señala que el formulario 08 es incompleto, porque carece de la firma de la cónyuge del enajenante y de la adquirente, siendo negligente la actora al no exigir el asentimiento conyugal, antes del pago, dado que surgía del contrato de prenda y del formulario 03 que Salamone estaba casado con María Fabiana Misino.
Sostiene que una tercera negligencia de la víctima ha sido que ha pagado el precio de $… por una camioneta que tenía un valor de $…, ni pagó comisión a la concesionaria, y que omitió pagar el sellado del boleto.
Afirma que otra negligencia surge que el vendedor consignó en el boleto un precio distinto al pactado ($… por $…) y un número telefónico distinto al que figuraba en el aviso, en un claro intento de eludir toda posibilidad de ser identificado.
Expresa que la sexta negligencia ha sido que le prestó el automóvil al vendedor, con lo que perfeccionó la maniobra delictiva.
Señala que la ley 12.990, que establece la responsabilidad de los escribanos, nunca tuvo alcance nacional, sino que estuvo limitada a los escribanos de la Capital Federal, y que la norma fue derogada dos años antes del hecho objeto del proceso, siendo que se aplican las normas de la ley provincial 5.732.
Sostiene que el fallo dice que la fe de conocimiento consiste en la convicción respecto de la identidad de los comparecientes del acto que autoriza y que requiere al notario cerciorarse de la identidad de las partes, citando dos textos con más de 80 años de antigüedad en un contexto distinto al actual, debiendo tenerse en cuenta que según la ley 17.671 el DNI no puede ser suplido por ningún otro documento para probar la identidad de las personas, siendo que el fallo exige del notario una labor investigativa ajena a sus posibilidades reales.
Afirma que se ha interpretado erróneamente el fallo Anaeróbicos Argentinos SA c/Detry Amaro, donde el Dr. Gustavo A. Bossert ha dicho que el escribano no puede conformarse con la exhibición que ante él se hace de un documento de identidad, sino que debe efectuar el análisis de los elementos y datos que del mismo surgen en relación al sujeto y en relación a los restantes elementos vinculados al negocio que habrá de instrumentar, debiéndose extender, tal análisis, a circunstancias que rodean a la operación y que de un modo u otro pueden contribuir a formar convicción sobre la identidad de las partes, y señala el recurrente que el fallo ha omitido la parte siguiente del voto del Dr. Bossert cuando dice que haciendo aplicación de estas nociones, considero que el demandado ha actuado con la diligencia y prudencia que su función exige al analizar -según surge de autos- los elementos de convicción con los que formó su juicio de certeza sobre la identidad de la vendedora. Tales elementos fueron: la libreta cívica de la vendedora, el certificado de dominio, y le fueron entregados al escribano, sin ninguna dificultad, el título y demás elementos vinculados al dominio del inmueble.
Expresa que igual error surge en el fallo Chorbajian de Kasabian Lucía c/ Enríquez Susana, y que la misma problemática fue considerada en el Proyecto de unificación de 1995 y se trataron en la IV Jornadas Rosarinas de Derecho Civil y la Ley 26.140 provocó la reforma de los arts. 1001 y 1002 del Código Civil, el 30/08/06, sosteniéndose que el juicio de certeza que efectúa el notario respecto de la identidad de los otorgantes constituye la denominada fe de conocimiento, que el art. 1001 impone como obligación del escribano, que es el encargado de juzgar con los medios que estén a su alcance, que quien manifiesta determinada voluntad, es quien dice ser y no otra persona.
Afirma que en el proyecto que tiene estado parlamentario se reemplazó la tradicional fe de conocimiento por la justificación de identidad, y que la vía ahora más utilizada es la exhibición de documento idóneo que se haga al oficial público, quien así lo debe calificar (lo que conlleva un juicio de valor del que se hará cargo el notario si es que utiliza un documento que no es el que legalmente corresponde en el caso, o si no se presenta en óptimas condiciones), agregando a su protocolo copia certificada de aquél.
Expresa que en este caso concreto se reclama la responsabilidad civil extracontractual, ya que el demandado jamás asumió ninguna obligación frente a la actora.
Sostiene que el escribano fue engañado por una organización criminal eficiente y sofisticada, y que Simionato contó con la participación de la organización para falsificar el documento de identidad que le fuera presentado.
Afirma que la causa penal Juárez René Osvaldo y otros s/ Falsificación de instrumento público y otros delitos”, se inicia con el secuestro de una camioneta, que dio lugar a una investigación en que se secuestraron más de 60 vehículos, y que según el fiscal Ferrer era una banda que se dedicaba a lavar vehículos originales, provenientes de un ilícito, o robo, convirtiéndolos en vehículos mellizos, para lo cual adulteraban la numeración de chasis y motor y sus cédulas de identificación, utilizando datos verdaderos, o se obtenían autorizaciones judiciales a favor de vehículos que nunca habían sido objeto de procesos judiciales o iniciados en proceso judiciales de trámite irregular.
Señala que el vehículo que adquirió la actora fue adulterado por esta organización, y de la causa penal surge que la actora identifica al autor de la maniobra, que la había estafado.
Expresa que el día del hecho la actora verificó la documentación, controló cada detalle de la misma y decidió embarcarse en la compra, y que según su relato , acompañó a Simionato a la escribanía del demandado, donde fue recibida por una empleada, que llenó el protocolo, refiriéndose al libro de certificaciones de firmas e impresiones digitales, labrándose el acta incorporada al libro, para cuya confección el escribano tuvo a la vista el DNI que Simionato había exhibido en la planta verificadora.
Sostiene que al haber superado esta verificación del DNI fraguado, quedó demostrada la imposibilidad del escribano de advertir que se estaba sustituyendo la identidad de Salamone, sin que el fallo recurrido haya considerado la magnitud de la organización criminal que sustrajo el rodado, adulteró el número de chasis y de motor, imitó una chapa patente, contrató un teléfono celular desde Mendoza , adulteró con mucha calidad un DNI que vulneró el control de la Policía Provincial a alguien con título de Perito Verificador, certificando el Oficial Juárez que el solicitante de la verificación fue Gustavo Carlos Salamone DNI …, y si vulneró los controles de la Policía no puede sancionarse la escribano que fue víctima de la maniobra.
Afirma que la actora, con la ayuda del Oficial Juárez intentó apropiarse del vehículo del verdadero Salomone, del verdadero Honda CVR 2.0, DCP879, siendo que en un primer momento afirmaron que el vehículo era de color crema o te con leche, y la sorpresa se produce cuando llega el vehículo secuestrado en Mar del Plata y la actora advierte que es de color gris y ante ello persuade a Juárez que produzca el informe de fs. 119 sosteniendo que era de color gris, para hacerlo coincidir con la camioneta secuestrada.
Expresa que más grave es lo ocurrido con la fisonomía del verdadero Salamone, en realidad Gustavo César y no Gustavo Carlos, ajeno al fraude, modificando la actora la descripción física que había dado, tratando de involucrar al ciudadano traído desde Mar del Plata, reconociéndolo falsamente al verdadero Salamone para atribuirle el delito.
El recurrente se agravia de la sentencia expresando que explicó los elementos de juicio que empleó para calificar la identidad del presunto Salamone, que fueron la exhibición de un DNI, consistente con la firma, fotografía y edad aproximada del portador; el requirente fue presentado por la propia actora, el requirente tenía en su poder el título automotor, informe dominial RNPA, cédula verde y la verificación del oficial Leonardo Juárez del área competente policial.
Se agravia de que se lo condene a pagar por gastos de correspondencia y realizados por la operación, cuando la actora evadió el impuesto de sellos y no acreditó ningún gasto.
También cuestiona que el fallo haya dado validez al documento de fs. 198 pese a lo normado por el art. 112 del Código Tributario, solicitando que se revoque el párrafo del fallo que dice “se adicionará a partir del día de la fecha en que se realizó el boleto (02/12/2002)”.
Con relación al daño moral, señala que es insólito que el fallo impute alguna responsabilidad a su parte por los recortes periodísticos y las causas penales que obran en la misma, sin explicar el nexo causal entre el expediente Juárez, el allanamiento de que fue objeto en su domicilio con el obrar de su parte, atribuyéndole responsabilidad por actos de una banda que el Estado no pudo controlar. Señala que la Dra. Zelaya pretendió realizar un negocio ventajoso, evitando pagar los costos que este tipo de operaciones conlleva, solicitando la revocación de todas las condenas impuestas.
Señala que la declaración de inexistencia de acto jurídico dispuesta a fs. 1378 incurre en varios errores conceptuales, al confundir acto con instrumento, y que la inexistencia no involucra un problema de vicios, sino de presupuestos, porque si éstos están presentes pero hay vicios, se trata de una cuestión de nulidad.
Afirma que el juzgado debió rechazar este pedido, expresando que una vez autorizado por el oficial público, el acto queda concluido y se origina el instrumento público, y que la declaración de inexistencia no es posible porque la actora no es parte en esa certificación. Se refiere a un vehículo que nunca adquirió, ni ha sido integrada la litis con el fraudulento autor Fabio Simionato.
3- Por su parte la actora se agravia del fallo recurrido en cuanto a la distribución de la responsabilidad, al establecer el porcentaje del 50% de responsabilidad culpa al escribano, careciendo de suficiencia la pretensión de imputar una concurrencia de culpas entre el notario demandado y la actora víctima.
Se agravia de que el juez aquo no haya juzgado de manera exclusiva la conducta del escribano y concluir que su omisión de los deberes formales impuestos por la ley es la causa única y eficiente de los resultados dañosos, pretendiendo que responda con el 50% de responsabilidad, realizando una transferencia de responsabilidad lo que es absolutamente improcedente.
Expresa que es indiferente que haya existido culpa o dolo del escribano, siendo solo elementos atenuantes o agravantes de la sanción, pero en nada empecen a la responsabilidad civil, porque en el caso nos encontramos en presencia de deberes formales, y el daño resulta ínsito del incumplimiento, siendo ajena la culpa de la víctima, es decir, al actora.
Señala que la circunstancia de haber certificado firma del otorgante e identificado a un sujeto en base a un documento nacional de identidad apócrifo, importa una grosera negligencia (art. 512 Código Civil).
Afirma que el escribano demandado no cumplió con su deber de asesoramiento profesional en debida forma al no verificar adecuadamente la legitimación del transmitente, ya que consignó que el enajenante era una persona que no era tal, permitiendo así la sustitución de persona, y este error lo hace parte esencial en la responsabilidad del acto por la nulidad de la venta de automotor.
Señala que el fallo es acertado cuando sostiene que en el caso concurren los presupuestos de la responsabilidad: nexo causal, antijuridicidad y factor de atribución, pero la agravia la distribución de responsabilidad, ya que el 100% es responsabilidad del escribano demandado, que no explicitó las diligencias que hubo tomado y mucho menos las probó.
Expresa que la relación contractual se originó entre Simionato y el escribano demandado siendo ajena la actora, y que el escribano violó la obligación de dar fe de conocimiento, por lo que debe responder en forma exclusiva frente a la actora por los daños y perjuicios ocurridos a partir de su deficiente e irregular intervención, ya que al certificar la firma cuestionada, no puso las diligencias necesarias, habiendo operado la sustitución de persona del otorgante, con perjuicio a la actora.
Afirma que no obra en autos el documento que ha tenido a la vista, ni copia del mismo, lo que pone al descubierto el incumplimiento del escribano, y no ha adjuntado a la certificación de firma copia de ese DNI, y el notario no analizó ni advirtió que el DNI era falso, facilitando así la sustitución de persona.
Sostiene que el fallo hace una correcta aplicación del derecho vigente en relación a la responsabilidad civil de los escribanos, pero después realiza un giro en el punto de las conclusiones.
Expresa que el juez aquo cita los arts. 10 y 30 de la ley 12.990 y la ley local 5732, siendo suficientemente completo a la hora de fundar la responsabilidad del escribano, y que señala el escribano no logró acreditar que hubiese adoptado las diligencias necesarias para evitar la sustitución de personas.
Afirma que el escribano por ligereza o culpa lo llevó a certificar que el sujeto era Salamone cuando en realidad era Simionato, y puede sostenerse que el fallo hasta este punto está ajustado a derecho, ya que categoriza el deber jurídico de la prestación asumida por el escribano, integrado por actos complementarios previos e indispensables para la certificación de firma, identificación del sujeto otorgante, etc., como una obligación de resultado.
Sostiene que si se adopta la postura de considerar como una obligación de medios a la obligación de dar fe de conocimiento, igualmente es responsable el escribano, porque tuvo en sus manos un DNI apócrifo y aún así siguió adelante certificando la identidad de un sujeto sustituto sin objetar su falsedad.
Señala que el fallo recurrido funda acabadamente la antijuridicidad destacando que las funciones del notario es múltiple, distinguiendo tres facetas: asesoramiento, redacción y dación de fe y gestión o tramitación de la documentación, y que por ello las funciones notariales son obligaciones de resultado.
Afirma que es destacable la conclusión del juez aquo cuando señala que el conjunto de hechos que llevaron al escribano a tener el convencimiento o la certeza que el sujeto que firmó el acta era la persona que individualizó, no solo no se encuentran debidamente explicitados en su responde, sino que además no se encuentra acreditado en autos, hecho éste que demuestra el obrar antijurídico en que incurrió el escribano al no haber tomado los recaudos necesarios a fin de evitar la sustitución de persona.
La recurrente se agravia del fallo recurrido en cuanto expresa que corresponde analizar la conducta de la actora para analizar la responsabilidad que le cabe a la misma en la ocurrencia del evento dañoso.
Señala que el fallo confunde conceptos e incurre en contradicciones, al afirmar que la actora actuó en forma culposa, con ligereza y que fue negligente en tomar los recaudos para cerciorarse de la verdadera identidad del vendedor, transfiriendo la obligación exclusiva del escribano a la tercera afectada.
Afirma que tomó todas las precauciones y medidas previas exigidas por la ley, así la verificación de chasis y motor del rodado por el perito de la Policía de Tucumán en la planta verificadora, la firma ante el notario del instrumento idóneo y único que materializa la venta del automotor, conocido como formulario 08; es el escribano quien debió tomar todas las diligencias para identificar al sujeto firmante.
Se agravia de las sumas condenadas en concepto de daño emergente ($… + $… + $…) ya que debió condenar al pago del valor de reposición del rodado ($…) con más lo gastos de la causa penal y otros para la defensa de sus derechos y los gastos de transporte que debió hacer frente ante la pérdida del rodado, solicitando la elevación de esos montos.
Expresa que está sobradamente probada y fundada la condena de los daños por privación de uso, siguiendo los precedentes jurisprudenciales y doctrinarios, acerca de que el demandado no produjo prueba en contrario que desvirtúe la consecuencia dañosa derivada de la lesión al derecho subjetivo de la parte.
Se agravia del monto en concepto de daño moral, ya que el mismo es sumamente bajo considerando que debió afrontar situaciones tensas, humillantes, descalificantes, que afectó toda su vida personal, familiar y de relación, y por el porcentaje del que se lo exime y su atribución a la víctima.
Se agravia del fallo porque no acoge el daño psicológico o psiquiátrico, y por ser contradictorio en cuanto dice que la lesión psíquica no es resarcible como rubro autónomo e independiente del daño moral y patrimonial, pero seguidamente dice que no puede prosperar porque la pericial o psiquiátrica no surge que la actora haya padecido un daño psíquico que justifique su procedencia, sin haber merituado objetivamente el elemento probatorio incorporado a autos, producido bajo las normas de la prueba pericial con el debido contralor de la otra parte.
Se agravia de la aplicación de la tasa pasiva del BCRA solicitando la aplicación de la tasa activa.
Se agravia de la imposición de las costas a su parte, expresando que deben ser impuestas íntegramente al vencido, aun cuando la demanda no prospere íntegramente, pues responden al principio de reparación de los gastos realizados por la actora para obtener el reconocimiento de su derecho.
Afirma que cabe la imposición íntegramente a la accionada debiéndose establecer el 100% de responsabilidad en el escribano.
4- Entrando al análisis de los agravios, como una cuestión liminar, corresponde determinar la naturaleza jurídica de la responsabilidad del escribano por los daños reclamados por la parte no cliente, que contrató con aquél que solicitó la certificación de su firma al notario.
En tal caso, consideramos que se trata de una responsabilidad de naturaleza contractual y no extracontractual, dado que conforme se ha sostenido “cuando se trata de contratos bi o plurilaterales, habitualmente sólo una de las partes designa al escribano que habrá de intervenir. No obstante entendemos que la responsabilidad del Escribano es también en este supuesto contractual, ya que entre aquél y cada una de las partes que intentan celebrar un negocio con su intervención notarial se concreta la relación contractual. Así más que clientes nos referiremos a requirentes de la ‘labor notarial’ y el notario deberá obrar con imparcialidad, de modo que su asistencia permita que el acuerdo entre aquellos se perfeccione en un plano de equidad” (cfr. Tratado de Derecho Jurisprudencial y Doctrinario, Derecho Civil-Responsabilidad Civil, Director Trigo Represas, pág. 285).
En igual sentido se ha señalado que “se trata de una responsabilidad contractual, ya que en rigor, entre el escribano y cada una de las partes intentan celebrar un negocio con su intervención notarial se concreta una relación contractual, en cuya virtud el propio escribano se obliga a desplegar una diligencia normal en el otorgamiento del acto, a fin de que nazca con él otra diferente relación contractual: la que las partes trataban de establecer mediante el instrumento notarial. O sea, en otras palabras que: ‘Entre el cliente y el notario existe una relación contractual, que tiene por objeto la actividad y diligencia que ha de desplegar éste para determinar el nacimiento de otra relación contractual en la que el propio cliente ha de asumir la posición de sujeto: la primera relación es correlativa a la segunda e instrumental respecto de la misma’. Y siendo ello así, en verdad no interesa mayormente cuál de las partes había propuesto al escribano y cuál no, ya que de todas maneras, consentida su intervención por el otro contratante, dicha manifestación de conformidad conjugada a su vez con la aceptación de la labor por parte del escribano, configura la declaración de voluntad constitutiva del contrato. Vale decir que estrictamente, más que clientes ambas partes vienen a ser ‘requirentes’ de la labor del notario…” (Trigo Represas-López Mesa, Tratado de la Responsabilidad civil, T. II, pág. 652).
Asimismo, se ha dicho que “la responsabilidad por incumplimiento de los deberes notariales será contractual en aquellos casos en que las partes acudan a la escribanía, o requieran los servicios del notario para celebrar un acto… el cocontratante o beneficiario tiene acción contractual porque queda incorporado al negocio y además porque el escribano no es un representante del comprador, en este caso, sino que actúa a nombre propio” (López Herrera, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 555).
Vale decir, que la certificación del formulario 08 por una sola parte, no excluye que la responsabilidad del escribano certificante sea de naturaleza contractual con relación a la otra parte del contrato de compraventa de automotor, en el que se enmarca la expedición de dicho formulario.
5- Establecida la naturaleza contractual de la responsabilidad del escribano en la especie, corresponde determinar si su obligación de certificar la firma en un formulario 08, es una obligación de medio o de resultado.
a) En las obligaciones de medio el objeto de la obligación consiste en la prestación de una actividad diligente pero sin garantizar el resultado. No es lo mismo prometer una actividad diligente que el resultado de esa actividad. b) En las obligaciones de resultado se garantiza el resultado; es decir, la realización de un opus, de una obra. En este supuesto no basta con la debida diligencia. El resultado debe ser alcanzado porque de lo contrario, se incurre en incumplimiento.
El onus probandi de la culpa del deudor dependerá de que la obligación asumida sea de medios o de resultado.
1) En las obligaciones de medios el acreedor necesita acreditar la falta de diligencia debida del deudor; en las obligaciones de resultado el acreedor debe acreditar la falta o inexactitud del opus, obra o resultado.
2) Al deudor le corresponde la prueba liberatoria, la prueba de su justificación: a) tratándose de obligaciones de medios puede eximirse de responsabilidad acreditando su falta de culpa o la existencia de una causa ajena; b) en las obligaciones de resultado, en cambio, no basta con la prueba de su falta de culpa; en esta clase de obligaciones sólo se exime de responsabilidad probando la ruptura del nexo causal, el caso fortuito, el hecho de la víctima o el de un tercero por quién no debe responder. Vale decir, que tratándose de supuestos de responsabilidad objetiva, para eximirse de responsabilidad al obligado le corresponde probar la ruptura del nexo causal.
6- Con relación a la concreta obligación del notario de dar fe de la identidad se ha dicho que se trata de una obligación de resultado, aunque también se ha sostenido que es de medios.
Al respecto se ha expresado que “la llamada fe de conocimiento consiste en el ámbito notarial, tal como se ha sostenido en la XXII Jornada Notarial Argentina (Rosario, 17 al 19 de octubre de 1991), en la convicción del escribano respecto de la identidad de los comparecientes del acto que autoriza. Es por ello que gran parte de la doctrina nacional, como extranjera ha considerado más apropiado referirse a ella como ‘fe de identidad o de identificación’. Ella es inherente a la función notarial (caso contrario deberíamos replantearnos cuál es la verdadera razón de ser de esta última), es importante destacar que todo incumplimiento en que incurra el escribano conspira contra la seguridad jurídica del acto celebrado y en especial contra la eficacia del negocio en cuanto tal. Estimamos, pues, al igual que una doctrina y jurisprudencia mayoritaria, que la obligación de dar fe de identificación es un deber de resultado que asume el notario, puesto que se compromete a identificar al interesado (La responsabilidad civil notarial, Calvo Costa, Carlos Alberto, DJ, 2006-1-571).
También se ha expresado, que “el dar fe de identidad implica una conducta positiva que el escribano debe desplegar para lograr adquirir la firme convicción de que se halla en presencia de la persona de que se trata. Consideramos que la obligación de dar fe de identificación es un deber de resultado que asume el notario” (cfr. Tratado de Derecho Jurisprudencial y Doctrinario, Derecho Civil-Responsabilidad Civil, Director Trigo Represas, pág. 285).
Siendo la obligación de dar fe de la identificación, un deber de resultado, se trata de una responsabilidad objetiva, por lo que la víctima sólo debe demostrar el incumplimiento o mal cumplimiento de dicha obligación, en tanto que el demandado para liberarse de responsabilidad no puede alegar la falta de culpa o debida diligencia, sino sólo la ruptura del nexo causal por el caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la víctima.
7- Determinado el marco normativo, corresponde examinar la actuación del escribano demandado en la identificación del que se le presentó como Salamone.
Al respecto, se advierte que el juez aquo ha resuelto que “este conjunto de hechos que razonablemente lo llevaron al escribano demandado, a tener el convencimiento o certeza que el sujeto que firmó el acta era la persona que individualizó, no solo que no se encuentran debidamente explicitados en su responde, sino que además tampoco se encuentra acreditado en autos, hecho este que demuestra el obrar antijurídico en que incurrió el escribano, al no haber tomado los recaudos necesarios a fin de evitar la sustitución de persona” (fs. 1374).
Asimismo, ha expresado que “corresponde atribuirle a la actora el 50% de la responsabilidad en el evento dañoso, ya que de haber tomado las precauciones necesarias, tal como corroborar la identidad del vendedor, mediante la ubicación de su domicilio, que actividad el mismo realiza, etc., (más si tenemos en cuenta que el mismo presentaba una tonada de un lugar extraño a nuestra provincia, y que el precio de venta era sustancialmente inferior al valor real del vehículo, conforme presupuesto de Yumak a fs. 374, que informa que según la revista Info al año 2002 el valor del vehículo era de $…)” (fs. 1374 vta.).
Vale decir que el juez aquo estableció una responsabilidad concurrente entre el escribano y la actora en un 50% a cada uno, siendo que no correspondía examinar la conducta de la actora vendedora, sino circunscribirse a examinar la actuación del escribano al momento de dar fe de la identificación que se le requería, sin importar las circunstancias anteriores o posteriores a dicho requerimiento.
8- Acerca de cómo debe el notario proceder en la identificación de las personas se ha expresado que “para dar fe de conocimiento el escribano debe analizar con diligencia, escrúpulo y prudencia el documento de identidad que se le exhiba, y también la totalidad de los elementos precisos y coherentes con los que pueda tener un acabado juicio de certeza, como así que incurre en negligencia si no controla la firma puesta en la escritura con la obrante en el documento de identidad presentado por el otorgante, falta que se torna tanto más evidente si la falsificación es burda, por no lograr siquiera una imitación de los rasgos más salientes de la firma auténtica” (CNCiv., Sala A, 7/4/88, “Banco Comercial del Norte S.A. c/ Kahan”, La Ley 1988-E-296; CNCiv, Sala K, 26/4/01, “C.,B. c/ C.S.”, La Ley 2001-E-185 y DJ 2001-2-1193; cfr. Trigo Represas-López Mesa, Tratado de la Responsabilidad civil, T. II, pág. 661).
También se dijo que “incurre en negligencia el notario que no controla la firma puesta en la escritura con la obrante en el documento de identidad que exhibe el firmante, máxime si las diferencias de rasgos que puedan existir entre ambas resultan burdas, lo que hace manifiesta la falsificación” (cfr. Tratado de Derecho Jurisprudencial y Doctrinario, Derecho Civil-Responsabilidad Civil, Director Trigo Represas, pág. 285); y que la diligencia “no se agota en la constatación de la identidad mediante el documento, porque lo que se exige es un juicio de certeza, que permita al escribano estar seguro de que no hay sustitución de personas o falsificación de instrumentos, para lo cual debe elegir entre los medios razonables a su alcance para procurar la correcta identificación de quien dice concurrir a su escribanía”, lo que no se compagina con el automatismo y rutina profesional (López Herrera, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 559).
9- De la pericia documentológica, que obra a fs. 422/423 de la causa penal, practicada sobre el Documento Nacional de Identidad N° … a nombre de Salamone Gustavo Carlos, que fuera el que se le presentó al escribano para certificar la firma, surge que “el documento en cuestión se presentó con algunas falencias que se repercuten en la primera hoja, donde si bien existe el plastificado sobre ésta, aparece suciedad de un manejo extraño en el sector del margen superior derecho donde se ubican los últimos números perforados de control,… como además la mala alineación y perforación de los números, no obstante ello, no existen daños físicos ni faltantes de partes de hojas”.
También el perito expresa: “En el documento en cuestión, ante una emisión independiente de radiación ultravioleta, no se detectó bajo estas condiciones, indicios que podrían corresponder a una presunta maniobra de índole dolosa, sectorizando por sobre la fotografía del titular los denominados “sistemas de seguridad”, los cuales consisten en el sello y firmado por el Titular del Registro de las Personas de la Seccional, sello del Registro de las Personas interviniente, y huella dígito pulgar derecho del titular del cartular; sobre estos últimos seguros, para el primero no se detectó el tocado sobre la fotografía y para el segundo, existe una sobreimpresión de la huella, que la hace dificultosa para su lectura y análisis y posterior identificación del titular de la documental”.
Señala el perito: “Luego de las determinaciones efectuadas por medio de instrumental de óptico adecuado, se pudo determinar la ausencia para este tipo de cartular de los sistemas de seguridad, los que en mayor cuantía se representa para este modelo, por el sistema de impresión, encontrando una discordancia total con los originales, ya que se pudieron ver los PÍXELES que delatan la maniobra de adulteración utilizada”.
Afirma que “Si bien los parámetros determinados son de excelente calidad, el cartular no reúne los requisitos tabulados para los modelos que otorga el Registro Nacional de las Personas”.
Las conclusiones del perito son las siguientes: “1) Que el soporte del Documento Nacional de Identidad ofrecido a peritar identificado como Nro. “…”, es apócrifo.
2) Que, en la maniobra utilizada para su creación, es por medio de fotocopia color.
3) Que la huella inserta en el documento cuestionado, se presenta empastada y sobreimpresa, haciéndola por ende NO APTA PARA COTEJO.
4) Que el mismo, posee idónea para producir engaño, siendo su presentación de excelente calidad”.
10- Tratándose la obligación de dar fe de identidad una obligación de resultado, que genera responsabilidad objetiva, cabe concluir que el escribano demandado en autos ha incurrido en una responsabilidad parcial, en el sentido de que es responsable en parte, por no haber tomado los recaudos suficientes en la identificación del requirente, en concurrencia con un hecho ajeno (falsificación), que ha roto parcialmente el nexo causal de la responsabilidad.
En este sentido, corresponde mantener la responsabilidad del demandado en la proporción del 50% fijada por el juez aquo, pero por las razones que aquí se señalan.
a) Hubo mala praxis en el notario al certificar la firma del falso Salamone vendedor, en el formulario 08, por cuanto no debía el escribano certificar la firma, si el requirente no había dejado la fotocopia del DNI. La actora en su declaración en sede penal ha declarado que cuando va a retirar el formulario 08 “es ahí que la Secretaria me dijo en tono de reproche Dra. ese Señor no ha traído la fotocopia del DNI y ella me hace recordar que yo le había dicho a Salamone que cruce al frente que está la fotocopiadora…” (fs. 176 in fine y 177 renglones 1 a 3 de la causa penal y fs. 183/184 causa civil). Tampoco nunca el demandado acompañó la referida fotocopia al expediente.
b) El examen de la identidad por el escribano no puede limitarse a una revisión superficial, automática y rutinaria, sino que debe ser exhaustiva y minuciosa, por su función específica de identificar, y en este sentido no podía ignorar que la huella digital estaba sobre impresa y empastada, a lo que se agrega la mala alineación y perforación de los números. La fotocopia del falso Documento Nacional de Identidad utilizado por Fabio Sergio Simionato (fs.440 causa penal), aparece agregada en la causa penal a fs. 436, donde puede apreciarse el referido empastado de la huella digital.
Es por esto que el escribano, a título de responsabilidad objetiva derivada de una obligación de resultado, resulta parcialmente responsable en un 50% por la errónea identificación en base a un DNI apócrifo; caso contrario, de no ser así, la función notarial no tendría justificación.
11- Pero hay un hecho ajeno, que ha producido la ruptura parcial de la relación de causalidad, que lo exonera también parcialmente de responsabilidad al escribano actuante en un 50%, dado que ha sido engañado por una maniobra idónea de falsificación del documento.
a) No se trata que haya certificado mal firma sin haber tenido a la vista ningún documento, solo que el que se le presentó era falso.
b) En la pericial documentológica se ha determinado que el documento falsificado “posee idónea para producir engaño, siendo su presentación de excelente calidad” (fs. 423 causa penal).
c) El falsificador ha engañado también con el mismo documento al Encargado del Registro Nacional de la Propiedad Automotor, Argentino Andrés Galeano, que ha procedido a certificar la firma del falso Salamone Gustavo Carlos en el formulario 02, N° 08325964, que se le presentó a la vista, que se agrega a fs. 434 de la causa penal.
Por lo tanto, no puede desconocerse que si el perito experto dice que el documento falso es idóneo para engañar, de excelente calidad, y que otro fedatario, como el funcionario que tiene por función específica certificar las firmas de los vendedores y compradores en los formularios del Registro Nacional de la Propiedad Automotor, con valor equivalente al de un escribano, también lo ha tenido por válido al mismo documento falso, no puede sino concluirse que el escribano demandado no le ha sido de todo posible superar el engaño de la referida falsificación.
Aún cuando se trata de responsabilidad objetiva ésta cede ante el hecho ajeno insalvable, que en la especie ha provocado una ruptura parcial del nexo causal, correspondiendo atribuir al escribano demandado sólo el 50% de la responsabilidad en el hecho.
Conforme se ha señalado, cuando concurre el hecho del tercero con el riesgo creado por el demandado (responsabilidad objetiva), “la responsabilidad subsiste sólo parcialmente. En consecuencia, se debe operar una disminución del monto del daño, en función de la parte del daño que resulte atribuible al hecho del otro” (Pizarro, Causalidad adecuada y factores extraños, en Derecho de Daños, pág. 288).
12- Entrando al análisis de los agravios referidos a los montos indemnizatorios, se advierte que con relación al rubro daño emergente el juez aquo fijó como indemnización las sumas de $… en concepto de monto pagado por la actora al falso Salamone y la de $… en concepto de gastos de contrato y correspondencia, deben ser confirmadas.
Los agravios de la actora al pretender que se reconozca el valor de reposición de la camioneta y gastos de defensa penal, no resultan procedentes por no ser consecuencias inmediatas y necesarias del incumplimiento, y a que por las consecuencias mediatas no se responde en el ámbito de la responsabilidad contractual (art. 520 del Código Civil), a la vez que se trata de rubros que no habían sido incluidos en el reclamo de fs. 232, ni los agravios cumplen el requisito de fundamentación suficiente (art. 717 del CPCC).
13- El monto fijado en concepto de privación de uso debe ser revocado por improcedente. La certificación de firma del formulario 08 no guarda relación con este rubro, toda vez que celebrada la compraventa con el falso Salamone, en lugar de recibir la camioneta que acababa de comprar, y que no era la del verdadero Salamone sino otra camioneta distinta, precedió a entregársela al vendedor en forma voluntaria y luego éste no se la devolvió.
En la denuncia penal la actora ha declarado que “desde allí nos fuimos a mi estudio nuevamente, y cuando llegamos este señor me dice, me la vas a tener que prestar a la camioneta, serían como las 10,30 horas, y como yo tenía trabajo por hacer le digo no hay problemas, quedando en devolverla en un par de horas…” (fs. 1 vta. causa penal).
Vale decir, que se la entregó voluntariamente, sin que luego su vendedor se la devolviera, hecho por el cual el escribano no tiene que responder.
14- El rubro daño moral debe ser confirmado en su monto, fijado en la suma de $ … que resulta razonable dada las particulares características del hecho.
15- En cuanto al daño psicológico se desestiman los agravios de la actora porque no reúnen los requisitos exigidos por el art. 717 del C.P.C.C., toda vez que no superan el límite de la mera disidencia con el criterio del aquo. Las generalizaciones, las afirmaciones dogmáticas, no satisfacen la carga de la norma citada.
16- Finalmente, el agravio de la actora referido a la tasa pasiva fijado por el aquo resulta procedente, dado que la Excma. Corte Suprema de Justicia ha resuelto recientemente, in re: “Olivares Roberto Domingo vs. Michavila Carlos Arnaldo y otro s/ Daños y perjuicios”, sentencia N° 937/2014, del 23/09/14 y “Banuera Juan Nolberto y otro vs. Carreño Roberto y otro s/ Daños y perjuicios”, sentencia N° 265/2014 del 30/09/14, que “corresponde dejar librado a la prudente apreciación de los jueces de mérito de la causa la aplicación de una tasa que, conforme las circunstancias comprobadas del caso, cumpla la función de otorgar una razonable interés al capital de origen”.
De allí que a la suma resultante de $…, equivalente al 50% de responsabilidad del demandado, corresponde adicionar intereses desde la fecha que indica la sentencia de primera instancia, equivalentes la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. plenario CNCiv. “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A.”).
17- La declaración de inexistencia de acto jurídico interpuesto por la actora a fs. 3 referido al formulario 08 por ser falsa la firma que allí se certifica, debe ser confirmada.
Ello es así, atento a que el formulario 08 forma parte del modo para la transferencia de dominio del automotor, al ser lo que se inscribe en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor, y si la firma es falsa porque no emana del verdadero titular, se trata de un acto inexistiente.
18- Con relación a las costas de primera instancia, se modifica su imposición en el sentido de que por los rubros que prospera la demanda, se imponen al demandado y los rubros que se desestiman se imponen a la actora, por aplicación del principio objetivo de la derrota en juicio (art. 105 del CPCC).
19- En cuanto a las costas de la alzada, atento al resultado del recurso, se imponen por el orden causado (art. 107 procesal).
Es mi voto.
EL Sr. VOCAL DR.RAUL HORACIO BEJAS, DIJO:
Que estando de acuerdo con los fundamentos dados por el Sr. Vocal preopinante, se adhiere a los mismos, votando en igual sentido.
Y VISTOS: El resultado de la votación consignada precedentemente, se :
RESUELVE:
I-MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 23/04/13 y sus aclaratorias de fechas 24/04/13 y 13/08/13, en el sentido de que la indemnización se fija en la suma de $… (PESOS …), con más los intereses equivalentes a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, a computarse desde la fecha y con las modalidades que se indican en la sentencia de primera instancia.
II-COSTAS de la alzada en la forma considerada.
III- Oportunamente la regulación de honorarios.
CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ
RAUL HORACIO BEJAS
Ante mí:
MARIA LAURA PENNA
004266E
