Obra publica arbolado

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JURISPRUDENCIA

Obra pública. Arbolado

 

Se resuelve revocar la sentencia y rechazar la acción de amparo interpuesta en cuanto a la suspensión de la obra en construcción de la playa de estacionamiento subterráneo en el Parque General Las Heras contemplada mediante licitación pública, pues la Administración y la adjudicataria de la obra han cumplido todos los procedimientos tendientes a extremar los cuidados en relación con el arbolado público afectado por las obras, con lo cual ello no afectaría ningún derecho constitucional.

 

 

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 22 de septiembre de 2015.

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

1. Que, a fs. 1616/1642, la Sra. jueza de grado hizo lugar, con costas, a la demanda entablada por Néstor Scorofitz, Ruth Chervin, Faustino Cerratto y Nicole Fraga Louzao y, en consecuencia, “…declar[ó] inviable la realización de la obra de construcción de la playa de estacionamiento subterráneo en el Parque General Las Heras contemplada en la licitación pública que tramitara bajo expediente administrativo n° 43.275/06, adjudicada mediante resolución conjunta n° 484/MDEGC-MDUGC/2009 y contrato suscripto el 21/04/2010” (v. fs. 1642; el destacado obra en el original).

Para decidir de ese modo, luego de hacer un repaso de las actuaciones y de las probanzas recolectadas en autos, circunscribió su decisión al examen de los siguientes puntos: a) idoneidad de la vía procesal elegida; b) objeción planteada por la actora en relación con el emplazamiento efectivo de la obra según lo normado por la ley N°469; c) invocación de una posible afectación de las especies arbóreas y del patrimonio arqueológico del parque General Las Heras (en adelante, el parque o parque Las Heras); y d) factibilidad de reubicación de la playa de estacionamiento.

En función de ese esquema admitió, primero, la vía del amparo para ventilar la discusión propuesta. Luego, abordó el argumento de la actora relativo al emplazamiento del estacionamiento y concluyó en que “…una interpretación armónica de la norma indica[ba] que el estacionamiento habría de ubicarse debajo del Parque Las Heras, en la zona ubicada entre la Avenida Las Heras y la prolongación virtual de las calles Bulnes y Ruggeri” (v. fs. 1630 vta.); por ello, desestimó la postura, sustentada por los actores, de que el estacionamiento debía construirse frente al parque y no debajo de él.

Despejados esos puntos, la Sra. jueza de grado examinó el planteo relacionado con la afectación de las especies arbóreas y del patrimonio arqueológico subyacente. Para ello, después de reseñar prolijamente todo el marco normativo protectorio del ambiente, del arbolado y de la arqueología urbana, explicó que, tanto el peritaje arbóreo como el arqueológico daban cuenta, por un lado, de que el proyecto arbóreo realizado por Vialco SA (denominado “Criterios para el trasplante y reubicación de los ejemplares”) y aprobado por el GCBA, contemplaba técnicas de trasplante que no eran idóneas para la supervivencia de los árboles del parque; y, por el otro, de que el Plan de Rescate Arqueológico (o, en forma indistinta, el plan de rescate) presentado por Vialco SA debía haber hecho hincapié en la prevención (y no en el rescate). Indicó, tomando las palabras de la experta, que no era viable llevar a cabo la obra, según las características del proyecto actual, preservando dicho patrimonio y agregó que ambas codemandadas habían reconocido que el proyecto original no se encontraba en condiciones de velar por el resguardo de los restos arqueológicos.

Por su parte, destacó la eficacia probatoria que portaban ambos dictámenes periciales (señalando que la pericial arqueológica ni siquiera había sido impugnada y que, respecto de la pericial arbórea, que sí había enfrentado cuestionamientos, no se habían acompañado elementos capaces de desvirtuar las conclusiones de la perito) y concluyó en que, a la luz del principio de prevención (art.

4° de la ley N°25.675), “…los proyectos para llevar a cabo la obra estacionamiento subterráneo presentados por VIALCO SA y aprobados por el GCBA titulados ‘Criterios para el trasplante y reubicación de los ejemplares’ y ‘Plan de Rescate Arqueológico’ no cumpl[ian] con la preservación de las especies arbóreas y del patrimonio arqueológco existente en el Parque Las Heras” (v. fs. 1638 vta./1639; los destacados obran en el original).

Seguidamente, la sentenciante de grado se refirió a la posibilidad de reubicación de la playa de estacionamiento; ello así, por cuanto habría sido una propuesta sugerida por las demandadas que, pese a no haber integrado las presentaciones iniciales de las partes, ameritaba, a su entender, una respuesta.

Explicó que esa posibilidad habría surgido a partir de recomendaciones incluidas en el peritaje arqueológico; ahora bien, luego de relatar las constancias del expediente administrativo N°1066218/09 (donde había tramitado el cumplimiento del procedimiento previsto en la ley N°123) y recordar las prescripciones contenidas en los artículos 34 y 35 de esta última norma (referidos a la viabilidad y a las condiciones de procedencia para la modificación de un proyecto), concluyó en que, tal como había sido aprobado el proyecto de Vialco SA, la obra no podía ser reubicada en el marco de la adjudicación ya efectuada a su favor, puesto que “…una resolución en dicho sentido implicaría un cambio sustancial de aquél [proyecto] en tanto resultaría necesario la realización de un nuevo esquema, croquis, diseño y proyectos de trasplante y reubicación de ejemplares arbóreos y de prevención del patrimonio arqueológico existente; o sea otro contrato diverso al ya plasmado” (v. fs. 1641).

En virtud de todo ello, finalmente, decidió hacer lugar, en los términos supra señalados, a la acción de amparo planteada.

2. Que, frente a ello, tanto Vialco SA como el GCBA interpusieron recursos de apelación (v. fs. 1651/1678 y fs. 1682/1695, respectivamente).

2.1. Luego de realizar un extenso repaso de las actuaciones, la primera expuso sus agravios, que fue seccionando a través de sucesivos apartados; así señaló:

a) que la sentencia no había dejado a salvo el derecho que la asistía de reclamar indemnización por la ejecución de la obra que es objeto del contrato de concesión;

b) que se había admitido la vía del amparo para un proceso en el que se debaten cuestiones que requerirían un marco de amplio debate y prueba; agregó, en ese sentido, que el propio trámite de estas actuaciones demostraba que no se había tratado de un proceso expedito y rápido;

c) que la sentencia, al considerar que la obra pública no debía realizarse porque se afectarían las especies arbóreas ubicadas en el parque así como también el patrimonio arqueológico subyacente, había efectuado una interpretación arbitraria tanto de las normas regulatorias como de las constancias del expediente; al respecto, puntualizó: (i) que la propia ley N°3.263 (de Arbolado Público Urbano) reconocía la prevalencia de la obra pública sobre la preservación de las especies arbóreas, ordenando, en su caso, reemplazar los ejemplares que no sobrevivan como producto de un trasplante; y, (ii) que, contrariamente a lo sostenido por la sentenciante, en ningún momento había reconocido que el proyecto de trasplante incumpliese con los requisitos exigidos por la normativa aplicable, dado que la propuesta alternativa realizada en la presentación de fs. 1012/1025 había obedecido, no a la intención de reconocer ilegitimidad alguna, sino a la de poner fin al conflicto y evitar la paralización de la obra;

d) que era incorrecto considerar la existencia de daños al patrimonio arqueológico por la preexistencia de la ex Penitenciaría Nacional en el terreno que ocupa el parque; en este sentido, destacó: (i) que, como se había explicado en el plan de rescate, la presencia de restos era una mera hipótesis puesto que, según recordó, el edificio de la penitenciaría había sido demolido y dinamitado; (ii) por ello, en el comienzo de la obra, con el trasplante de los árboles, se podría confirmar la hipótesis de los arqueólogos; (iii) que el plan de rescate preveía un control diario de las tareas de excavación, registro fotográfico y filmográfico diario, realización de informes semanales por parte del arqueólogo a cargo; detención de las tareas a fin de efectuar rescates manuales en caso de hallazgo de restos y poner en conocimiento de la autoridad de aplicación de la ley N°1.227; (iv) que la afirmación de la perito arqueóloga en el sentido de que los planes de rescate se efectúan solamente cuando no hay sospechas de que hubiera en el lugar vestigios arqueológicos era cuestionable; (v) que, sin perjuicio de que consideraba que el plan de rescate aparecía debidamente fundado y resultaba comprensivo de las eventualidades que pudiesen acontecer, había ofrecido la modificación del proyecto en los términos propuestos por la perito arqueóloga con el fin de poder continuar con la obra, pero sin reconocer hechos ni derechos;

e) que la sentencia había efectuado una arbitraria interpretación del principio de prevención puesto que, en el caso, los peritajes realizados deslizaron meras hipótesis y no certeza científica de que se fueran a producir los daños invocados;

f) que, en definitiva, la sentencia no se había pronunciado sobre el acto que había dispuesto la realización del proyecto, por lo que, en rigor, se había efectuado, indebidamente, una evaluación de la oportunidad, el mérito y la conveniencia de la obra; y, finalmente,

g) que la imposición de costas a su parte resultaba improcedente.

2.2. El GCBA, por su parte, señaló que: a) la vía procesal escogida resultaba inidónea para el trámite de la cuestión propuesta por los actores; b) la sentencia apelada había decidido ultra petita (por cuanto sólo se había solicitado que las obras no se llevasen a cabo hasta tanto no se garantizase la preservación de las especies arbóreas y del patrimonio arqueológico urbano) y, por ello, resultaba arbitraria; c) la propuesta de adecuación del procedimiento relacionado con los ejemplares arbóreos y con los vestigios arqueológicos no implicó desistir del proyecto original ni acordar con las argumentaciones de la parte actora, sino demostrar intención de acordar con la contraparte y encontrar una pronta solución al litigio; d) la viabilidad del proyecto en relación con la supervivencia de los árboles existentes en el parque resultaba aseguraba por la intervención de la Dirección General de Arbolado, que cuenta con profesionales idóneos de acreditada experiencia para inspeccionar y supervisar la totalidad de las tareas que sobre el arbolado público se ejecuten; e) el plan de rescate presentado por la concesionaria se encontraba bajo el estricto control de la autoridad de aplicación del GCBA quien, al respecto, ha tomado y tomará la totalidad de las medidas tendientes a la protección arqueológica del lugar, acorde con la protección que le otorga la ley N°1.227; f) la decisión apelada, en cuanto no se había demostrado arbitrariedad o ilegalidad en el obrar del GCBA, importaba una “…peligrosa invasión de facultades constitucionales propias de otro poder del Estado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (v. fs. 1692 vta.); y, g) la imposición de costas a su parte resultaba improcedente.

2.3. Conferido el traslado de ambos recursos, la parte actora contestó, en los términos que surgen de fs. 1699/1700, sólo la presentación del GCBA.

3. Que, en esos términos delimitado el alcance de la decisión que habrá de recaer en autos, conviene recordar, antes de ingresar en el examen de los agravios, que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que valoren las que sean conducentes para la correcta composición del litigio (conf. art. 310 del CCAyT y doctrina de Fallos: 272:225; 274:486; 276:132 y 287:230, entre otros).

4. Que, puntualizado lo que antecede, respecto de la vía procesal escogida, corresponde señalar, en primer lugar, que, conforme lo establecido por los arts. 43 CN y 14 CCABA la acción de amparo procede contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la Constitución de la Ciudad, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en que la Ciudad sea parte.

Como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta requiere que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos o de un amplio debate o prueba (Fallos: 306: 1253; 307: 747).

En el mismo sentido, en el artículo 2º de la ley Nº2.145 se prevé que “[l]a acción de amparo es expedita, rápida y gratuita y procede, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte”.

De lo dicho se desprende que el carácter sumario del amparo está al servicio de la urgencia del caso y, por tanto, ha sido previsto para situaciones que no admiten demora, toda vez que, en caso contrario, no hay razón para acudir a los restantes cauces procesales que pudieran resultar procedentes. Por lo demás, sabido es que la acción de amparo no es la única vía apta para la salvaguarda de los derechos y garantías constitucionales o legales (esta sala al resolver en autos “Olivera, Fabián y otros c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 5412/0, del 13/12/02).

De modo que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta a las que se alude en el texto constitucional citado requieren que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos, ni de amplio debate o prueba (confr. Fallos: 306:1253; 307:747; Cámara del fuero, sala I, in re “Perrone, María Cristina c/ GCBA –Secretaría de Educación– s/ amparo [art. 14 CCABA]”, del 29/12/00).

5. Que el Tribunal Superior de Justicia (TSJCABA) ha señalado, por su parte, que “…el amparo constituye una herramienta prevista por el ordenamiento jurídico para prevenir o subsanar lesiones a derechos exigibles, ante actos u omisiones que presenten una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Por lo tanto, aquellas pretensiones que requieren un debate amplio, no solo de los hechos sino también del derecho, o que necesiten la producción de distintas medidas probatorias para su dilucidación, resultan inconciliables con la vía del amparo” (in re “SA Importadora y Exportadora de la Patagonia s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘SA Importadora y Exportadora de la Patagonia c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]’”, Expte. N°6884/08, del 12/11/08, voto de la Dra. Conde, cons. III; ver, asimismo, “Fullone, Mirta Susana c/ GCBA s/ amparo”, Expte. N°3101/04, del 17/11/04; “Rodríguez, Mónica Adriana s/ GCBA s/ amparo”, Expte. N°3170/04, del 20/12/04; “Tayeda, Marta Susana c/ GCBA s/ amparo”, Expte. N°1684/02, del 19/02/03; “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Akrich, Gustavo Raúl c/ GCBA s/ amparo [art. 14, CCABA]’”, Expte. Nº4782/06, del 29/11/06; “Gil Domínguez, Andrés c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, Expte. Nº5296, del 27/12/07).

Y ha agregado, en el mismo precedente y siguiendo la línea asentada en pronunciamientos anteriores, que “…el carácter manifiesto de la ilegalidad o arbitrariedad de la conducta lesiva, es el que permite justificar las limitaciones al ejercicio del derecho de defensa del demandado, impuestas por las reglas del amparo. Por ello, la arbitrariedad o ilegitimidad del acto u omisión no resultan suficientes; antes bien, la Constitución exige que aquéllas emerjan en forma ‘manifiesta’, esto es, que surjan con evidencia del acto mismo, caso contrario la pretensión deberá tramitar por las vías ordinarias…” (voto de la Dra. Conde en el precedente citado, cons. III).

Ahora bien, también ha destacado el TSJCABA que, pese a ello, sólo correspondería declarar, en su caso, la nulidad de todo lo actuado cuando la elección de la vía del amparo le hubiese impedido a la parte demandada ejercer con amplitud su derecho de defensa, ya sea por impedirle la deducción de determinadas pretensiones o defensas, o la producción de determinadas medidas probatorias.

Y lo cierto es que, en el presente caso, la ordinarización -en los hechos- del presente proceso (repárese que este trámite se inició el 19/07/10; conf. fs. 7 vta.) permitió un amplio ejercicio del derecho de defensa de las partes (adviértase que el GCBA no ha señalado menoscabo alguno a este respecto), motivo por el cual no puede postularse, en este estadio, agravio alguno que pudiese justificar pronunciarse por la inadmisibilidad de la vía del amparo.

En otras palabras, luego de más de cinco (5) años de tramitación y de la producción de complejas y discutidas medidas de prueba, inclinarse por la improcedencia de la vía procesal escogida no resultaría plausible a la luz del principio cardinal de la tutela judicial efectiva, reconocido a los actores por la Constitución nacional y la local (en este sentido, TSJCABA in re “Ayuso, Marcelo Roberto y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo [art. 14 CCABA] s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. Nº6368/08, del 26/08/09).

6. Que, despejado entonces el aspecto concerniente a la admisibilidad de la vía procesal escogida por los actores, cabe señalar que, en su escrito de demanda, la parte actora requirió que: i) se ordenara al GCBA abstenerse de “…llevar a cabo las obras destinadas a construir una playa subterránea destinada al estacionamiento de automotores en el subsuelo del Parque Las Heras (…) en tanto dichas obras p[usieran] en riesgo la sobrevivencia de alrededor de ciento treinta y tres (133) árboles que, en la actualidad, se hallan en perfectas condiciones tanto mecánicas como sanitarias…” (v. fs. 1) y que, por ende, mientras no se garantizase y asegurase la sobrevivencia de dichos ejemplares mediante el tratamiento adecuado de su mantenimiento o eventual trasplante, no prosiguiese la obra; y, ii) asimismo, se paralizase dicho emprendimiento mientras “…no se garanti[zase] debidamente la preservación de los valiosos e históricos elementos de arqueología urbana provenientes de la existencia anterior de la Penitenciaría Nacional, ubicada en el predio donde se halla actualmente el Parque Las Heras” (v. fs. 1/1 vta.).

Como resulta, por tanto, evidente del trámite de este proceso, la cuestión en autos se centra en dos aspectos: i) la supervivencia de las especies arbóreas que estarían implicadas en la construcción de la playa de estacionamiento subterránea cuya licitación fue adjudicada a la codemandada Vialco SA; y, ii) la preservación del patrimonio arqueológico que subyacería bajo la superficie del parque Las Heras y que se encontraría ocupando una porción del espacio que se dedicaría a la obra de mención.

Pues bien, en orden a examinar la procedencia sustancial de la demanda y con el fin de ordenar la exposición, habrá de seguirse el siguiente esquema:

1°) detallar el marco normativo vinculado con los aspectos sobre los que los demandantes fundan su pretensión; 2°) señalar los antecedentes que dieron lugar a la obra denominada “Proyecto de Detalle y Construcción de una Playa de Estacionamiento Subterránea Concesionada Ubicada en el Parque Las Heras”; 3°) recabar los datos que surgen de los peritajes practicados en autos en relación con dicho emprendimiento y, fundamentalmente, confrontarlos con las restantes constancias del expediente; en particular, con aquellas referidas a los aspectos cuestionados.

7. Que, por tanto, siguiendo tal línea de razonamiento, es preciso relevar el modo en que el orden jurídico contempla la protección, en primer lugar, de los espacios verdes (en concreto, el arbolado público), y, en segundo lugar, del patrimonio cultural (puntualmente, el arqueológico).

Así, en primer lugar y en términos amplios, en la Constitución nacional se establece, en su artículo 41, que “[l]as autoridades proveerán a la protección [del derecho a un ambiente sano], a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales”.

7.1 Ahora bien, respecto de la protección del patrimonio natural, en el orden local, el vértice normativo se encuentra en la propia Constitución porteña que, en su artículo 26, dispone que “[e]l ambiente es patrimonio común. Toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente sano, así como el deber de preservarlo y definirlo en provecho de las generaciones presentes y futuras. Toda actividad que suponga en forma actual o inminente un daño al ambiente debe cesar. El daño ambiental conlleva prioritariamente la obligación de recomponer…”.

Por su parte, en el artículo 27 se señala que “[l]a Ciudad desarrolla en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural, que contemple su inserción en el área metropolitana. Instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve: 1. La preservación y restauración de los procesos ecológicos esenciales y de los recursos naturales que son de su dominio. 2. La preservación y restauración del patrimonio natural, urbanístico, arquitectónico y de la calidad visual y sonora (…) 4. La preservación e incremento de los espacios verdes, las áreas forestadas y parquizadas, parques naturales y zonas de reserva ecológica, y la preservación de su diversidad biológica…”.

Dentro de esos márgenes, debe señalarse que la Legislatura ha sancionado la ley N°3.263 (que derogó la N°1.556), de Arbolado Público Urbano. Dicha norma trae diversas disposiciones que resultan de relevancia para el caso.

En efecto, en primer lugar, en cuanto constituye su objeto “… proteger e incrementar el Arbolado Público Urbano [especies arbóreas, palmeras y arbustivas manejadas como árboles que conforman el arbolado de alineación y de los espacios verdes así como los implantados en los bienes del dominio público del GCBA; art. 2º], implementando los requisitos técnicos y administrativos a los que se ajustarán las tareas de intervención sobre los mismos” (art. 1º). Ahora bien, más puntualmente en relación con el caso, en el artículo 18 de la ley se señala que, “[p]ara la realización de cualquier obra en el espacio público que involucre ejemplares arbóreos, los interesados deberán presentar un proyecto ante la Autoridad de Aplicación con la suficiente antelación a los efectos de su evaluación técnica y eventual aprobación”.

En ese contexto, en el artículo 14 se dispone que, en lo concerniente al trasplante de árboles, la autoridad de aplicación podrá efectuar dicha tarea, entre otras circunstancias, cuando, de otro modo, se impidiese u obstaculizase el trazado o realización de obras públicas. Más adelante, la norma establece que, en este caso, los árboles “…deberán ser trasplantados lo más cerca posible del lugar en donde se encuentren. Si el árbol trasplantado se secara o no presentara el vigor esperado hasta los doce (12) meses de trasplantado, la Autoridad de Aplicación deberá reemplazarlo”.

En el artículo 15, por su parte, se estipula que, dado el mismo supuesto, la autoridad de aplicación puede, incluso, disponer la tala o extracción del ejemplar. Sin embargo, frente a esa hipótesis de máxima, la ley crea un mecanismo compensador; en efecto, en el artículo 16 se establece la existencia del denominado

Fondo de Compensación Ambiental, de acuerdo con el cual “…los requirentes deberán abonar un monto por cada ejemplar a ser extraído, que será integrado al Fondo de Compensación Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires. El importe será calculado según la norma de valoración económico-ambiental adoptada por la Autoridad de Aplicación, la que deberá considerar la edad, calidad, tamaño, emplazamiento e importancia en el paisaje de la o las especies afectadas”.

En este contexto, pues, debe interpretarse lo normado en el artículo 4º de la propia ley Nº469, que autorizó la construcción de las Playas de Estacionamiento Subterráneo y, entre ellas, la del parque Las Heras, en cuanto estableció que “[e]l Poder Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires remitirá a esta Legislatura los estudios de impacto ambiental que contendrán, en forma pormenorizada, los aspectos contemplados en la siguiente lista enunciativa: a) Defensa y conservación del arbolado existente…”.

7.2. Por otro lado, en lo concerniente a la aprehensión del alcance del concepto de patrimonio cultural, resulta insoslayable lo normado por la ley N°25.197, que fijó el Régimen del Registro de Patrimonio Cultural y que consideró a aquél como integrado por “…todos aquellos objetos, seres o sitios que constituyen la expresión o el testimonio de la creación humana y la evolución de la naturaleza y que tienen un valor arqueológico, histórico, artístico científico o técnico excepcional” (art. 2°). Con posterioridad, en especial referencia al patrimonio arqueológico y paleontológico, la ley N°25.743 estimó a este último, a su vez, como parte integrante del patrimonio cultural de la nación.

En palabras del máximo Tribunal federal, el patrimonio cultural “…preserva la memoria histórica de su pueblo y, en consecuencia, resulta un factor fundamental para conformar y consolidar su identidad. Es por ello que su tutela por parte del Estado adquiere vital importancia puesto que permite preservar los testimonios de civilizaciones pasadas y presentes, los que resultan indispensables puntos de referencia de toda sociedad a la hora de programar sus proyectos sociales futuros” (CSJN, Fallos: “Zorrilla, Susana y otro c/ E.N. – P.E.N. s/ expropiación – servidumbre administrativa”, Z.39.XLVI, del 27/08/13).

Pues bien, en el orden local, esta materia también ha recibido expresa consagración. En efecto, a través del artículo 32 de la CCABA se “…garantiza la preservación, recuperación y difusión del patrimonio cultural, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, la memoria y la historia de la ciudad y sus barrios”.

En ese marco, con el dictado de la ley N°1.227, se introdujo el concepto de patrimonio cultural de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (PCCABA), al que se definió como “…el conjunto de bienes muebles e inmuebles, ubicados en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, que en sus aspectos tangibles e intangibles, materiales y simbólicos, y que por su significación intrínseca y/o convencionalmente atribuida, definen la identidad y la memoria colectiva de sus habitantes”.

Ahora bien, dicha norma distinguió diversas categorías como constituyentes del PCCABA; así, por ejemplo, los sitios o lugares históricos (emplazamientos vinculados con acontecimientos del pasado, de destacado valor histórico, antropológico, arquitectónico, urbanístico o social; conf. art. 4°, inc. a) y, específica aunque diversamente, las zonas arqueológicas, aquellos sitios o enclaves claramente definidos, en los que se compruebe la existencia real o potencial de restos y testimonios de interés relevante (art. 4°, inc. f).

Pues bien, en este contexto, a través de la ley N°2.468, se declaró sitio histórico de la ciudad de Buenos Aires (en los términos del art. 4° de la ley N°1.227) “…al Parque General Las Heras, delimitado por las avenidas Las Heras, Coronel Díaz, Jerónimo Salguero y Juncal, donde funcionó la ex Penitenciaría Nacional” (art. 1°).

8. Que, hasta aquí, el sustento normativo de la pretensión formulada en autos. Corresponde, entonces, resumir los antecedentes que han derivado en la obra cuestionada.

En primer lugar, cabe señalar que, a través del dictado de la ley N°469 (ya mencionada), se autorizó la construcción de playas de estacionamiento subterráneo en diversos lugares de la ciudad de Buenos Aires y, entre ellos, en el parque Las Heras (Anexo I, punto 9°).

Como ya se dijo, en el artículo 4° de dicha norma se dispuso que el Poder Ejecutivo remitiría a la Legislatura los estudios de impacto ambiental que contendrían, en forma pormenorizada, los siguientes aspectos: “a) Defensa y conservación del arbolado existente (…) c) Identificación, conservación y/o rescate del patrimonio arqueológico urbano subyacente …”.

Cabe señalar que, luego, la ley N°3.057, que creó el Sistema de Estacionamientos Vecinales Subterráneos (SEV), destinado a regular la construcción y gestión de playas subterráneas de estacionamiento para el uso de vecinos de las zonas en las que se instalen (art. 1°), autorizó la disposición del subsuelo de la vía pública de, entre otras arterias, la avenida Las Heras en su intersección con la avenida Coronel Díaz. Asimismo, se estableció que al régimen del SEV podrían incorporarse “…las Playas de Estacionamiento Subterráneo aprobadas por la ley N° 469, que no tuvieren viabilidad económica como tales” (art. 10) y, por último, en línea con esta última norma, se dispuso que “[l]a Obra Pública que se realice en cumplimiento de la presente Ley deberá dar cumplimiento a las normas contenidas en los Códigos de Edificación y de Planeamiento Urbano, garantizando que las obras no afecten la vegetación, ni la arqueología, ni las estructuras existentes al momento de iniciarse las mismas, y demás normativas vigentes que le fueran aplicables” (art. 7°).

En este marco, entonces, mediante la resolución conjunta N°484/MDEGC-MDUGC/09 (de fecha 17/07/09), la firma Vialco SA resultó adjudicataria de la licitación pública que tenía por objeto otorgar la concesión, construcción, explotación y mantenimiento de la playa de estacionamiento subterránea a construir en el subsuelo del parque Las Heras (conf. art. 1° de la resolución citada).

8.1. Pues bien, en el transcurso del trámite del expediente administrativo N°43.275/06, donde se desarrolló el procedimiento de selección que derivó en la adjudicación de la obra a Vialco SA, se aprobó, en lo que al caso interesa, el Pliego de Bases y Condiciones Particulares (PBCP), Anexo E. Allí se estableció, respecto de los oferentes, la obligatoriedad de dar cumplimiento con la ley N°123; puntualmente, se estipuló que aquéllos debían presentar un estudio de evaluación de impacto ambiental que analizase los impactos socio-ambientales del proyecto y, por su parte, propusiese programas de prevención, corrección y mitigación (v. folio 404 del expediente mencionado).

Por otro lado, en el Pliego de Especificaciones Técnicas (PET) se elaboraron pautas especiales en lo concerniente a los espacios verdes (v. folio 404 del mismo expediente, apartado 4.a). Así, en relación con los trasplantes, se realizaron diversas precisiones en lo concerniente a la materia; en efecto, se indicó: (i) el volumen de tierra apropiado al diámetro del tronco de cada árbol, según una relación de 10 cm. de pan de tierra por cada cm. de diámetro de tronco; (ii) las condiciones de procedencia de la poda (ramas secas, quebradas, dañadas, mal ubicadas dentro de la copa, con mala arquitectura o con un mal ángulo de inserción); (iii) los recaudos para que el pan de tierra que se forme a fin de hacer el trasplante no se rompiese o deteriorase; (iv) la época del trasplante de acuerdo con cada especie (árboles, en general, en invierno, y palmeras, durante el verano); (iv) los cuidados postrasplante durante un año desde el movimiento del ejemplar (riego, anclaje, antitranspirantes, control de plagas y/o enfermedades).

Además, en cuanto a los árboles que permaneciesen en su emplazamiento durante la ejecución de la obra (v. folio 404, apartado 4.b), también se establecieron pautas de comportamiento para el contratista. Concretamente: (i) disponer un cerco de protección para no dañar tronco o copa y evitar la compactación del suelo con el paso de la maquinaria; (ii) examinar la distribución del sistema radicular de los ejemplares para respetarlo y no deteriorarlo (como regla general, respetar una distancia mínima de 10 cm. por cada cm. de diámetro de tronco y mantener un buen sistema de drenaje para evitar la acumulación de agua); (iii) realizar los cortes de raíces en forma nítida y proteger las raíces expuestas con arpillera mojada; (iv) regar para facilitar la recuperación; (v) realizar estos trabajos en época de baja temperatura, para evitar el desequilibrio hídrico, siendo recomendable durante el invierno tardío; (vi) mitigar los efectos negativos para la vida de las plantas; y, (vii) valorar económicamente al ejemplar en cuestión (por ejemplo, a través de la denominada Norma Granada).

Con posterioridad, se emitieron diversas circulares aclaratorias del PBCP; en lo que al particular interesa, en la que lleva el N°1, se especificó el procedimiento a seguir en relación con la protección del arbolado existente en el predio. Allí se exigió, a quien resultase adjudicatario, que: (i) realizase un relevamiento del arbolado existente en el lugar donde se fuesen a efectuar las obras; (ii) optase, para el desarrollo del proyecto, por aquellas zonas donde fuese menos afectado el espacio verde; (iii) tuviese en cuenta la profundidad del perfil que quedará libre para el desarrollo y crecimiento de los árboles, adaptándose la construcción a cada especie arbórea; y, (iv) previese un sistema de drenaje apropiado para los espacios arbolados que quedasen sobre la cubierta de la construcción (v. fs. 409 del expediente administrativo N°43.275/06).

Por último, en lo que respecta a la actividad desarrollada por la Administración en orden a la protección del arbolado del parque Las Heras, cabe señalar que, luego de la adjudicación de la obra a Vialco SA, se adjuntó al expediente administrativo N°43.275/06 un informe acompañado por la Dirección General de Espacios Verdes como Anexo Complementario al PET en relación con las especies arbóreas involucradas en las obras (v. fs. 832/834) y al que, en oportunidad de examinar el peritaje aportado por la ingeniera agrónoma de oficio, se hará particular mención. Sin embargo, sí es posible anticipar que, según surge de lo hasta aquí expuesto, el GCBA en modo alguno habría desatendido las obligaciones que, de acuerdo con el plexo jurídico antes detallado, le incumbían en relación con la preservación del arbolado del parque.

8.2. Retomado, entonces, cronológicamente el trámite del proyecto, debe puntualizarse que, conforme la resolución N°551/MDEGC-MDUGC/09 (v. fs. 819 del expediente administrativo N°43.275/06), se dejó sin efecto la fecha fijada originalmente para suscribir la contrata (art. 1°) y se estableció que, dentro de los diez (10) días de acreditada la obtención del Certificado de Aptitud Ambiental (esto es, previo cumplimiento del procedimiento técnico de evaluación de impacto ambiental -ley N°123-), la Dirección General de Concesiones fijaría lugar, día y hora para la firma del instrumento (art. 3°). Precisamente por ello, entonces, luego del dictado de la mencionada resolución conjunta N°484/MDEGC-MDUGC/09 (que adjudicó la obra sobre la base de los pliegos detallados), la contratista inició, con fecha 18/08/09, aquel procedimiento (v. fs. 5/6 del expediente administrativo N°1.066.218/09, a cuya foliatura se hará remisión en este apartado).

Es conveniente recordar que se ha definido a la evaluación de impacto ambiental como un proceso por el cual una acción que debe ser aprobada por una autoridad pública y que puede dar lugar a efectos colaterales significativos para el medio, se somete a una evaluación sistemática cuyos resultados deben ser tenidos en cuenta por la autoridad competente para conceder o no su aprobación. Es un procedimiento previo para la toma de decisiones y sirve para registrar y valorar de manera sistemática y global todos los efectos potenciales de un proyecto con objeto de evitar desventajas para el medio ambiente (Bustamante Alsina, Jorge, “Prevención del daño ambiental [La Auditoría del medio ambiente. La Evaluación del impacto ambiental]”, en Cafferata, Néstor, Summa ambiental. Doctrina – Legislación – Jurisprudencia, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 451).

En ese marco, la Dirección General de Evaluación Técnica de la Agencia de Protección Ambiental (v. fs. 57) dio intervención a la Dirección General de Espacios Verdes y este órgano, a partir del informe de fs. 58/61 (suscripto por un arborista certificado), emitió una serie de recomendaciones a tener en cuenta en relación con la preservación del espacio verde durante la ejecución de las obras.

Asimismo, cabe señalar que, a fs. 67/75 (con fecha 17/09/09), obra el dictamen N°9698/DGET/09, emitido con carácter previo a la intervención de la Comisión Interfuncional de Habilitación Ambiental (arts. 46 y 47, ley N°123). Debe señalarse que allí se formularon diversas precisiones en torno a la materia discutida en autos. Concretamente, en el punto 3, se destacó que, en la etapa constructiva, “[e]l impacto producido por la remoción de la gran mayoría de los árboles y la cubierta vegetal existente, se estima que será contrarrestada por un efecto favorable derivado de la restitución de la parquización y la reubicación de su emplazamiento original de casi el (0 % de los ejemplares extraídos para la realización de la obra, habiéndose prescindido de aquellos en estado fitosanitario deficiente o muy susceptibles de trasplante” (v. fs. 69 vta.). Por su lado, también se propusieron medidas de mitigación específicas (punto 4); en lo que al caso interesa, en el citado dictamen se aconsejó, en cuanto al manejo de la vegetación a trasladar transitoriamente durante la construcción de la obra, que “[p]revio al traslado se acondicionará un vivero en trinchera en el sector destinado al emplazamiento del obrador, que contemple una cama de arena para permitir el desarrollo radicular de las plantas, los ejemplares será tutorados. Previo a la reubicación definitiva en el punto de emplazamiento se preparará el suelo. Una vez plantado cada ejemplar será tutorado y recibirá tratamiento de fertilización antiestrés para lograr un buen desarrollo radicular. Durante los 12 meses posteriores se realizarán controles periódicos del tutorado, de brotación, de seguimiento de evolución, adoptando las medidas necesarias para su correcta adaptación y procediendo a fertilizaciones acordes al momento de crecimiento de los mismos” (v. fs. 71 vta.).

Asimismo, se señaló que la empresa contratista (en la etapa constructiva) y la concesionaria (en la fase operativa) debían instrumentar un Plan de Manejo Socio-Ambiental destinado “…a asegurar la realización de las recomendaciones ambientales, a garantizar el cumplimiento de los objetivos propuestos y a corregir cualquier desajuste que implique riesgo ambiental” (v. fs. 72); consecuentemente, para la primera etapa, la Administración planteó, entre otros, los siguientes programas: (i) de acción para el cumplimiento de las medidas de mitigación, (ii) de capacitación del personal de obra en relación con el medio ambiente, (iii) de control de protección de la vegetación, (iv) de acción con relación a hallazgos de interés patrimonial y (v) de contingencias para la etapa constructiva (punto 5).

En función de todo ello, la Unidad de Coordinación de Impacto Ambiental sugirió a la autoridad de aplicación que, al momento de otorgar el Certificado de Aptitud Ambiental, condicionase la expedición de esa constancia al cumplimiento de diversas exigencias (punto 7); en lo que al particular interesa, estableció: (i) la realización de un detallado procedimiento a seguir en relación con las especies arbóreas (apartado 34.5), que, en materia de arbolado, contemplase: (i) evaluación de los ejemplares; (ii) presentación de una memoria descriptiva para determinar el modo en que se harían los trabajos de trasplante; (iii) realización de los trasplantes en los momentos óptimos para cada especie y planificación de ello en función de los momentos biológicos adecuados; (iv) realización del trasplante con toda su estructura, efectuándose una poda en caso de que fuese necesaria; (v) acopio de los ejemplares en un vivero y protección de los cepellones para el crecimiento de nuevas raíces; (vi) optimización de todos los cuidados durante un año desde su plantación definitiva; y (vii) aplicación de la Norma Granada (método de valoración de árboles y arbustos ornamentales) para cuantificar el valor económico de compensación de los árboles que pudieren resultar dañados.

Además, en relación con la protección del arbolado existente, se aconsejó que: (i) los árboles que debiesen ser extraídos no lo fuesen con maquinaria sino con las técnicas apropiadas de la arboricultura; (ii) para los arbustos que también debiesen extraerse y que se encontrasen en la zona de protección de algún árbol, se utilizasen herramientas manuales; (iii) se podasen los árboles a extraerse, así como todos los que lo requiriesen, de acuerdo al correspondiente instructivo; (iv) se vallasen todas las zonas de protección de árboles; (v) se evitase la compactación del suelo en la zona de influencia de los ejemplares; (vi) se impidiese el tránsito de vehículos o maquinaria dentro de la zona de protección; (vii) se mantuviese dicha zona de protección con la finalidad exclusiva de resguardar a los ejemplares; (viii) se construyese un cerco para la protección de los fustes (eje principal del tallo de un árbol); (ix) se protegiese especialmente todo el sistema de raíces de los ejemplares (apartado 34.6). Por último, se señaló que al inicio de la ejecución del proyecto, tanto el ingeniero o arquitecto de la empresa contratista como el responsable del proyecto y el técnico que supervisará la obra por parte del GCBA, debían encontrarse en ella a fin de rever los procedimientos de trabajo y las medidas de protección de los ejemplares arbóreos (apartado 34.7).

Sobre la base de ese dictamen, la Comisión Interfuncional de Habilitación Ambiental elevó el acta N°15/CIHA/09, donde señaló que no se efectuaban observaciones al proyecto (v. fs. 77), y la remitió a la Presidencia de la Agencia de Protección Ambiental (v. fs. 78).

En ese estado, este último órgano recogió las conclusiones del referido dictamen N°9698/DGET/09 y concluyó, el 21/09/09, en que “…desde el punto de vista técnico el emprendimiento es viable, siempre que se cumplan las condiciones antes establecidas” (v. fs. 86 vta.). Como consecuencia, en la misma fecha, se emitió la resolución N°378/APRA/09 (v. fs. 87) que señaló el cumplimiento de los primeros pasos del procedimiento de evaluación de impacto ambiental (fundamentalmente, el dictamen previsto en el artículo 9°, inciso d] de la ley N°123) y, en consecuencia, convocó a audiencia pública de conformidad con el artículo 26 de la ley N°123 (art. 1°) con el objeto de analizar el proyecto “Playa de Estacionamiento Subterráneo Parque Las Heras”, titularidad de Vialco SA (art. 2°).

Así pues, una vez cumplidos todos los recaudos concernientes a la convocatoria y notificación de la audiencia pública, dicho acto se llevó a cabo dicho con fecha 05/11/09 (v. versión taquigráfica obrante a fs. 159/166 vta.).

Ahora bien, en función de los planteos realizados en esa oportunidad por algunos de los participantes, la Dirección General de Evaluación Técnica remitió las actuaciones a las dependencias correspondientes a efectos de que se expidiesen sobre esos puntos; específicamente, y en lo que al caso interesa, a la Dirección General de Patrimonio e Instituto Histórico “…a fin de evaluar las observaciones realizadas en la audiencia con respecto al patrimonio histórico existente en el predio en estudio” (v. fs. 156). Asimismo, la Dirección General de Proyectos Urbanos y Arquitectura (dependiente del Ministerio de Desarrollo Urbano) remitió sendas notas a diversas reparticiones del GCBA (Interpretación Urbanística -fs. 158-, Concesiones -fs. 168-, Planeamiento Urbano -fs. 178-, Transporte -fs. 188- y Tránsito -fs. 198-) por considerar atendibles, en función del análisis técnico de las observaciones realizadas en la audiencia pública, distintas propuestas; en todas esas intervenciones y en lo que al particular resulta relevante, sometió a consideración: 1°) elevar el techo del estacionamiento y desarrollar toda la construcción en una sola planta y no en dos, para disminuir la profundidad de la excavación y minimizar las posibles interferencias con el patrimonio histórico que pudiera estar enterrado; 2°) prever, para el caso de hallazgo de restos arqueológicos durante la excavación y con el fin de resguardar su valor patrimonial, la participación del Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales del GCBA para que determinase su valor histórico y, en su caso, propusiese al Ministerio de Cultura la realización de un museo a cielo abierto. Cabe agregar que ninguno de los órganos citados manifestó objeciones respecto de las propuestas surgidas como consecuencia de las observaciones manifestadas en el marco de la audiencia pública (informe N°32/DGPUyA/10; v. fs. 210).

Con posterioridad y al momento de cumplir su intervención, la Dirección General de Patrimonio e Instituto Histórico (DGPeIH) expuso la protección que alcanzaba al parque Las Heras (ley N°2.468) y, en función de ello y de lo normado por la ley N°1.227, estimó que: 1°) debía exigirse a la adjudicataria que, antes del comienzo de las obras, contratase un arqueólogo, a propuesta de la propia DGPeIH, para realizar un proyecto de intervención sobre los posibles hallazgos en el lugar; 2°) debía confeccionarse un relevamiento de todos los bienes de valor patrimonial que se encontrasen en el parque; y 3°) debían supervisarse los trabajos mencionados y la preservación de las especies arbóreas comprometidas en la ejecución de las obras por profesionales de la DGPeIH y del Ministerio de Ambiente y Espacio Público (informe N°41/DGPeIH/10, de fecha 04/02/10; v. fs. 213).

Pues bien, luego de finalizado el procedimiento relacionado con las cuestiones surgidas en el marco de la audiencia pública, se emitió un nuevo dictamen técnico (N°1103/DGET/10, del 10/02/10), que recogió las modificaciones propuestas, ratificó el informe anterior (N°9698/DGET/09) y, finalmente, recomendó el otorgamiento del Certificado de Aptitud Ambiental para el emprendimiento; ello, con el agregado de nuevas condiciones, a saber, las exigidas por la DGPeIH y relatadas en el párrafo precedente (v. fs. 216/218).

Por ser ello así, y ante la ausencia de observaciones al proyecto por parte de la Comisión Interfuncional de Habilitación Ambiental (v. fs. 222), se expidió, con fecha 03/03/10 y en los términos del artículo 28, inciso c), de la ley N°123, el mencionado certificado (N°11.399; v. folio 2 del expediente administrativo N°43.275/06), con categorización “con relevante efecto ambiental” y bajo las condiciones establecidas a través de la resolución N°040/APRA/09 (esto es, las señaladas en los dictámenes técnicos N°9698/DGET/09 y N°1103/DGET/10, antes descriptos, y que integraron el Anexo I de la resolución).

Finalmente, con fecha 21/04/10 y en cumplimiento de lo estipulado por la resolución N°551/MDEGC-MDUGC/09, el GCBA y la firma Vialco SA suscribieron la contrata (v. fs. 236 del expediente administrativo N° N°1.066.218/09).

9. Que es preciso agregar también que, luego de las precisiones y observaciones motivadas en el resultado de la audiencia pública (en enero de 2010), la adjudicataria presentó un nuevo Estudio de Impacto Ambiental (EsIA), con las adecuaciones pertinentes. Cabe repasar, entonces, si la contratista tomó en cuenta las exigencias de los pliegos y las recomendaciones vertidas por la Administración en torno a la materia debatida en autos.

9.1. Primero, desde una óptica general, la adjudicataria hizo un análisis del marco legal e institucional relacionado con el proyecto (v. fs. 60/113 del EsIA, a cuya foliatura se hará en este apartado), Allí ponderó las exigencias de las leyes N°25.675 (ley General del Ambiente), N°21.836 (de Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural), N°12.665 (de Protección y Conservación de Lugares y Monumentos Históricos); N°25.743 (de Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico); N°1.227 (de Patrimonio Cultural de la CABA); N°123 (de Evaluación de Impacto Ambiental); N°6 (de Audiencias Públicas) y N°1.556 (de Arbolado Público Urbano).

También en términos generales, se destacó que “[e]l proyecto de superficie, propone recomponer la cobertura vegetal sobre la construcción reproduciendo los niveles actuales de parquización, incorporando un camino peatonal que vincula la Av. Coronel Díaz con la calle Salguero y al cual confluyen los senderos actuales de la plaza, así como también las escaleras provenientes del estacionamiento. A lo largo de su desarrollo, se dispondrá mobiliario urbano (asientos en los muros de los canteros e iluminación) y donde además (…) se reservarán sectores para exposición de los restos arqueológicos que se pudiesen encontrar durante las excavaciones” (v. fs. 39).

Se agregó luego que “[l]a implantación proyectada, respeta la presencia de árboles de gran porte y mayor valor histórico, manteniendo y reconstruyendo las áreas parquizadas, senderos peatonales y zonas de descanso existentes” (v. fs. 39 de la EIA). Más adelante, se señaló que “[e]l área de implantación del Proyecto fue definida a partir de respetar y mantener sin tocar los árboles existentes de gran porte y mayor valor histórico” (v. fs. 40).

De este modo, se tuvo en cuenta la distinta susceptibilidad de las especies al trasplante (por ejemplo, Ficus, Ficus benjamina y Ficus elastica); por ello, de los 149 individuos relevados, se determinó la eliminación de 30 en virtud de su susceptibilidad al trasplante o su estado fitosanitario deficiente. Respecto del resto “…se transplantarán en la misma plaza disponiéndose de manera tal que se integren al conjunto paisajístico previsto por el proyecto de superficie; aquellos que se reubiquen en el sector afectado por la obra, durante ese período, se reubicarán en un vivero (…) que se acondicionará cercano al obrador” (v. fs. 40).

En otras palabras, hasta aquí, es posible considerar al estudio presentado por Vialco SA como adecuadamente enfocado sobre las cuestiones planteadas por los actores.

9.2. Más adelante, a partir de fs. 131, la adjudicataria desplegó las medidas de mitigación de los impactos ambientales.

En lo que al caso concierne, en el apartado correspondiente a la parquización, en el EsIA se señaló que “[e]n zonas donde la obra se acerque a los árboles existentes, se colocará una empalizada distanciada del tronco para interrumpir el paso y evitar el acopio de materiales…” (v. fs. 139; subrayado agregado). Asimismo, “[s]e hará un control fitosanitario de los ejemplares mientras dure la obra [y, de acuerdo al resultado] cada uno recibirá el tratamiento antistress adecuado”; por su parte, “[u]na vez terminada la obra, se levantará la empalizada y se controlará el estado fitosanitario del individuo, procediendo a efectuar las tareas pertinentes para su completa recuperación” (v. fs. 139).

En cuanto a la vegetación a trasladar, la contratista previó: (i) el acondicionamiento de un vivero, dentro del sector circunscripto por el cerco de obra, con una cama de arena para permitir el desarrollo radicular de las plantas; (ii) la tutoración de los ejemplares; (iii) que sólo se removerían aquellos árboles ubicados en el sitio efectivo de la obra que soportasen el trasplante; (iv) que, antes de proceder a la remoción, se realizarían los trabajos de preparación de cada ejemplar acorde a la especie y a la época del año (poda de limpieza, reducción de copa, tallado y acondicionamiento del terrón, traslado y ubicación en vivero); (v) que, durante el tiempo del traslado transitorio, se efectuarían los controles de riego, stress, plagas y enfermedades; (vi) que, previo a la relocalización definitiva se prepararía el suelo con una mezcla de tierra negra, arena y material compostado, estratificado según la profundidad; (vii) que, una vez plantado, cada ejemplar sería tutorado en trípode bien firme, sin dañar el árbol y recibiría tratamientos de fertilización antistress para lograr un buen desarrollo radicular; (viii) la realización de un seguimiento de control de la evolución de cada ejemplar; y, (ix) que, durante los doce (12) meses posteriores a la plantación, se realizarían controles periódicos del tutorado, de brotación, de seguimiento de evolución, y se adoptarían las medidas necesarias para su correcta adaptación, con fertilizaciones acordes al momento de crecimiento de los árboles (v. fs. 140).

Luego, respecto del hallazgo de antigüedades arqueológicas y/o históricas, Vialco SA se obligó a: (i) informar y/o hacer entregar inmediata a la inspección de obra de todo objeto de valor material, científico, artístico, arqueológico o paleontológico que hallase al ejecutar las obras, sin perjuicio de los dispuesto por la legislación nacional y local en la materia; y, (ii) con anterioridad al inicio de la obra, definir los procedimientos a seguir ante un hallazgo, de acuerdo con lo estipulado en las normas vigentes, como así también los criterios que correspondiesen para la extracción y protección de las piezas halladas.

9.3. Luego de ello, en el marco del diseño del Plan de Manejo Socio Ambiental (PMSA) exigido por la Administración, esto es, un programa que permitiese controlar el cumplimiento de la normativa vigente en materia ambiental y supervisar el monitoreo y control de la ejecución de las acciones de prevención y mitigación señaladas así como toda otra que surgiese como necesaria durante el desarrollo de las obras, se hizo especial referencia, nuevamente, a la protección de la vegetación y al hallazgo de bienes de interés patrimonial.

En cuanto al primer punto, la adjudicataria se obligó a contar con la asistencia semanal de un especialista en el tema para la supervisión de las acciones a realizar por la subcontratista en relación con la vegetación, a saber: (i) resultados del diagnóstico fitosanitario de los ejemplares presentes en el área de intervención; (ii) cuidados y tratamientos de mantenimiento y/o fortalecimiento durante el período de obra para los ejemplares a conservar en un emplazamiento original; (iii) criterios definidos para el trasplante, de acuerdo al diagnóstico efectuado sobre cada individuo (preparación previa, cuidados en el traslado, definición del sitio y época del año adecuados para el traslado temporario y/o definitivo, tratamientos y controles a aplicar para la readaptación, etc.); (iv) procedencia y aptitud de los ejemplares a incorporar al vivero y cuidados preestablecidos para garantizar su normal desarrollo; y, (v) cuidados, tratamientos y controles a realizar durante el período de garantía (fs. 149/150).

En cuanto al segundo punto, la adjudicataria de la obra se obligó a garantizar el cumplimiento de la normativa vigente en relación con la protección del patrimonio histórico, cultural, arqueológico y paleontológico; de este modo, ante el eventual hallazgo de elemento con valor patrimonial, consideró necesaria: (i) la instrucción de los operarios de la obra en cuanto a la necesidad de dar aviso al personal de jerarquía superior ante el descubrimiento de piezas sobre las que pudiese existir un supuesto interés patrimonial; (ii) la intervención, en primera instancia, de la inspección de obra, como supervisor del registro fotográfico y vallado del sitio de los hallazgos; y, (iii) la convocatoria a la participación de la autoridad de aplicación a fin de definir los procedimientos a seguir en caso de decidirse el rescate de los hallazgos (fs. 150).

En suma, en función de todo lo hasta aquí expuesto, la actividad desplegada por la contratista, antes de la emisión del Certificado de Aptitud Ambiental, en lo referente a la protección del arbolado y del patrimonio histórico se aprecia como consistente con todos los aspectos señalados, directamente o como consecuencia de la audiencia pública, por la Administración; ello así, incluso respecto de muchos puntos, en idénticos términos.

10. Que, además, en este contexto y antes del inicio de las obras (conforme se desprende, por caso, del acta labrada en ocasión del reconocimiento judicial realizado con fecha 29/07/10; v. fs. 45/45 vta.), la adjudicataria presentó los informes vinculados con el trasplante de diversos ejemplares arbóreos y con la protección del patrimonio histórico subyacente.

10.1. En efecto, en primer lugar, se agregó el informe denominado “Criterios para el transplante y reubicación de los ejemplares” (v. copias agregadas a fs. 140/151 de estas actuaciones), referido a los árboles de la zona de la obra, que se habría presentado en las actuaciones administrativas. Allí, brevemente, se dio cuenta del relevamiento de los árboles, palmeras y arbustos afectados por la obra, se especificaron los ejemplares a extraer -en función del estado general de la planta, de su valor ornamental y de las posibilidades de su supervivencia al trasplante- (v. fs. 143), se planeó la nueva distribución de los ejemplares (v. fs. 144) y se detallaron sucintamente (v. fs. 145) las tareas a realizar a esos efectos (poda, tallado y conformación del terrón, traslado, enviverado -para aquellas plantas que no pudiesen ser reubicadas en el momento-, reimplantación y tutorado). A ello deben sumarse, por lo demás, las pautas atinentes al trasplante que surgen del Anexo Técnico I acompañado por la Dirección General de Espacios Verdes a fs. 109/118 de estas actuaciones.

En suma, nuevamente, la actividad desplegada al respecto aparece como consistente con las obligaciones asumidas por la contratista en función de los antecedentes de la obra así como también con la normativa aplicable a la materia y mencionada en párrafos precedentes.

10.2. Asimismo, con fecha 23/08/10, Vialco SA presentó su Plan de Rescate Arqueológico, correspondiente al proyecto involucrado en autos. En este punto, la experta interviniente desplegó con precisión los alcances de la tarea que debía desplegarse en orden a la protección de los eventuales hallazgos de naturaleza arqueológica.

Este informe fue aprobado por disposición N°32/DGPeIH/10 (de fecha 17/09/10); además, allí se encomendó a la contratista: (i) la realización de doce (12) sondeos con asignación aleatoria sistemática de puntos de excavación en aquellos sectores que, de acuerdo al estudio correspondiente de planos del antiguo edificio, tuvieran puntos de contacto con las obras previstas por Vialco SA (art. 2°); y (ii) la realización de seis (6) nuevos sondeos de tipo dirigido, en caso de obtención de evidencia relevante, en aquellos lugares en donde la concentración de estructuras y/u objetos resultare significativa (art. 3°).

Ahora bien, concretamente en lo atinente al plan de rescate, la licenciada Madero, autora del proyecto, puso de resalto, en primer lugar, las normas que constituyen y regulan el marco de la actuación (ley nacional N°25.743 y leyes locales N°1.227 y N°2.468) así como también las características de un procedimiento de este tipo; es decir, indiscutiblemente, tomó en cuenta el plexo normativo aplicable al caso de autos.

Luego, definió el plan de trabajo diseñado a propósito de la obra de autos y distinguió las siguientes etapas: (i) relevamiento preliminar de la información; (ii) evaluación-diagnóstico de sensibilidad arqueológica; (iii) tareas operativas de rescate; y, (iv) plan de monitoreo general.

Respecto del punto (i), la arqueóloga propuso “…realizar un relevamiento geofísico exploratorio cuyos resultados podrán ser contrastados con la información derivada de los planos originales de construcción de la Penitenciaría (plantas y cortes) y planos de refacciones posteriores. La expectativa, es la de obtener información acerca de la localización de las estructuras o fragmentos de ellas que aún permanezcan en su lugar original así como de las profundidades aproximadas de esos restos en el subsuelo” (v. actuación reservada a fs. 357; copia de fs. 632).

En función de ello, en el informe se detalló la metodología del geo- radar y, asimismo, se estimaron los resultados de la planimetría (comparación entre los planos originales de la Penitenciaría Nacional y los de remodelaciones posteriores).

Estos resultados, según la arqueóloga, “…sugieren que, por el nivel de las fundaciones originales, la demolición posterior (escombros) y el relleno final, las bases de algunos de los edificios -aquellos que no poseían subsuelo- quedarían al nivel del suelo actual o inmediatamente por debajo de él. Y por otro lado, que los edificios con subsuelos/sótano, quedarían por debajo del suelo actual, con sus fundaciones originales a poco más de 3 m. de profundidad” (v. fs. 635 de la copia del PRA). Así, se determinaron, dentro de la superficie afectada por las obras, áreas de sensibilidad arqueológica alta (correspondiente a edificios con subsuelo), media-baja (correspondiente a edificios sin subsuelo cuyas fundaciones, de conservarse, estarían probablemente transformadas en escombros por las demoliciones anteriores) y nula (sin ocupación de estructuras originales).

La licenciada aseveró que dicho diagnóstico de sensibilidad arqueológica (punto ii) estaba planteado bajo la forma de hipótesis, cuya contrastación parcial podría comenzar a realizarse con los trabajos relacionados con el arbolado a trasplantar, tarea que “…dejará expuestos perfiles del terreno, en un gran número de sondeos, cuya evaluación permitirá comenzar a contrastar las hipótesis (…) planteadas acerca de las profundidades y del estado de preservación de los restos de edificios” (v. fs. 635 vta.).

En ese marco de apreciación, la arqueóloga pasó a considerar el punto (iii): diseño de las tareas operativas de rescate en función de aquél diagnóstico; en otras palabras, la coordinación de los trabajos de obra con los de rescate arqueológico. De este modo, propuso: a) en los sectores de sensibilidad media-baja, realización de monitoreos a medida que se efectuasen los sondeos durante la extracción de árboles y, en caso de no verificarse hallazgos significativos, liberación del área para el trabajo de las máquinas; y, b) en los sectores de sensibilidad alta, las siguientes medidas: 1) realización de monitoreos de los sondeos de arbolado y evaluación del estado de las estructuras enterradas; 2) sobre la base de ello, definir la conveniencia de un movimiento cuidado de suelos con máquinas en sectores acotados; 3) si durante ese movimiento se detectasen hallazgos, dar paso al trabajo manual (rescate), que la licenciada especificó con detalle; y, 4) liberación del sector para la continuación del trabajo de las maquinarias.

Por último, en cuanto al punto (iv), Plan de Monitoreo General, la licenciada recomendó, previo al inicio de la obra, las siguientes medidas: 1) comunicar a la Dirección General de Patrimonio e Instituto Histórico de la Ciudad el inicio de las obras, dado el carácter de sitio histórico del predio; 2) que un profesional de la arqueología brindase una charla de capacitación al personal afectado a la obra antes del inicio, tanto personal operativo como administrativo; y 3) acordar con la autoridad de aplicación de la ley de patrimonio, cuál será el espacio destinado para depósito de los eventuales hallazgos. Asimismo, durante la ejecución de la obra, delineó una serie de recomendaciones en función de la delimitación de los sectores de sensibilidad alta y media-baja, a saber: 1) control diario de las tareas de excavación por parte de los arqueólogos a cargo; 2) realización diaria de un registro fotográfico y filmográfico de las actividades de excavación de arbolado y movimiento posterior de suelos; 3) realización de informes semanales por parte del arqueólogo a cargo; 4) en caso de hallazgo de restos en sectores de sensibilidad alta y media, detención de las tareas de maquinarias y realización del trabajo de rescate manual; 5) ante el mismo supuesto, dar aviso a la autoridad de aplicación de la ley N°1.227 y a la Comisión para la Preservación del Patrimonio Histórico Cultural; 6) realización, por parte de los arqueólogos, de los rescates correspondientes.

10.3. En suma, lo cierto es que, de este examen, surgiría que la adjudicataria tomó nota de las cuestiones atinentes a la protección del arbolado y del patrimonio histórico-cultural, así como que desarrolló las medidas de mitigación previstas y los procedimientos a seguir para implementarlas.

11. Que, sin embargo, no puede soslayarse que la sentencia apelada se ha fundado en las conclusiones de los peritajes para declarar inviable la ejecución de la obra. Es que, como se ha dicho, en autos se ha desplegado una profusa actividad procesal en derredor de los dos exámenes periciales encomendados (v., al respecto, informe presentado por la ingeniera agrónoma el 06/12/10 -fs. 837/874-, objeto de las correspondientes impugnaciones -fs. 890/900 y fs. 903/912-, contestaciones -fs. 971/977 y 979/984- así como de nuevas observaciones -fs. 1013/1025 y fs. 1030/1034 vta.- y nuevas contestaciones y observaciones -fs. 1051, fs. 1057/1058 y fs. 1068- y el peritaje de arqueología, presentado a fs. 1121, con fecha 28/12/11 y que fuera objeto de sucesivas impugnaciones -fs. 1125 y fs. 1128-) y de ello se ha hecho especial mérito en la sentencia.

Entonces, resulta ineludible examinar si, pese a lo señalado precedentemente, de ellas puede concluirse en que la actividad desplegada por la Administración y Vialco SA ha sido insuficiente en orden a la protección del patrimonio natural e histórico-cultural o, en definitiva, si esa actividad (o la falta de ella) se traduce, en forma manifiesta, en una afectación para el ambiente considerado en esos términos.

11.1. Así pues, cabe analizar, en primer término, el examen pericial realizado por la ingeniera agrónoma Lucía Sparnocchia.

Este informe puede dividirse en tres partes, que habrán de exponerse en este orden: una primera, dedicada a la evaluación y crítica del proyecto “Criterios para el transplante y reubicación de los ejemplares” (presentado por la adjudicataria y denominado, en adelante, “Criterios”) y de los distintos informes obrantes en las actuaciones administrativas (realizados por la Dirección General de Arbolado, la Dirección General de Proyectos Urbanos y Arquitectura y la Dirección General de Obras Viales); una segunda, en la que se presentaron sugerencias y conclusiones a partir de esa evaluación; y, finalmente, una tercera, donde la experta planteó la metodología que, a su entender, debía seguirse en relación con el arbolado del parque Las Heras.

I.- Evaluación y observaciones de los informes presentados:

En este aspecto, la perito realizó un examen puntual del proyecto “Criterios” y de los distintos informes rendidos por los diversos órganos intervinientes de la Administración. En función de eso, señaló que:

1°) Existían divergencias, en relación con la cantidad de ejemplares a trasplantar y/o extraer, entre los distintos informes (v. fs. 849/850 vta. y fs. 854; puntos 5.4 y 5.5 –ap. 2°, 11 y 12–); sin embargo, este punto aparecería solucionado a partir de lo que surge de fs. 109/129, donde, luego de evaluar el proyecto “Criterios”, la Administración, a través de la Dirección General de Espacios Verdes, especificó que, de los 147 árboles intervenidos, se trasplantarían 131 y se reemplazarían 16 (v. fs. 113).

Así, además de quedar zanjada la hipotética diferencia, queda plasmada la intención de privilegiar el objetivo que debía regir la intervención sobre el arbolado del parque: propender a la protección de la mayor cantidad de ejemplares; en efecto, nótese que, según el proyecto de la adjudicataria, la cantidad de especies a extraer resultaba más del doble de la señalada en el informe de la Administración (v. fs. 65/72). En suma, no se advierte, respecto de este punto, que la definición adoptada por la autoridad de aplicación resultase en una afectación para el arbolado del parque Las Heras.

2°) También indicó la experta -sin efectuar mayores precisiones- que no debía realizarse la replantación de árboles de primera magnitud y de árboles de mediano porte sobre la superficie de la playa de estacionamiento porque la profundidad de suelo con que contaría el ejemplar para su anclaje no sería suficiente para asegurar su estabilidad (v. fs. 851/852 y 855/856; puntos 5.5, ap. 3°, y 5.7).

En primer lugar, cabe señalar que la medida criticada por la perito (replantar árboles en su lugar original) encontraría expreso fundamento en la ley de protección del arbolado público invocada, en definitiva, por los propios actores. En efecto, en la última parte del artículo 14 de la ley N°3.263 se dispone que los árboles “…deberán ser trasplantados lo más cerca posible del lugar en donde se encuentren. Si el árbol trasplantado se secara o no presentara el vigor esperado hasta los doce (12) meses de trasplantado, la Autoridad de Aplicación deberá reemplazarlo”.

Ahora bien, aun soslayando tal previsión, lo cierto es que este aspecto también fue contemplado por la Dirección General de Proyectos Urbanos y Arquitectura; en efecto, de acuerdo con lo que surge del Anexo Complementario al PET, “[s]e deberá tener en cuenta la profundidad del perfil que quedará libre para el desarrollo y crecimiento de los árboles, entre la cubierta de la construcción subterránea y la superficie exterior del cantero”, agregándose que “[s]e deberá adaptar esto a las particularidades de cada especie arbórea” (v. fs. 832 del expediente administrativo N°43.275/06). Esta previsión, consistente en considerar cada caso particular, despeja, en forma suficiente, la preocupación planteada por la experta.

3°) Luego, la perito señaló que las especies que se removiesen deberían ser trasplantadas en forma inmediata, sin sufrir un doble trasplante (primero a un vivero, más tarde a su lugar definitivo), pues ello afectaría su supervivencia (v. fs. 852 y fs. 855; puntos 5.5, ap. 4°, y 5.6). Agregó que, si bien tal proceder solo se aplicaría a dos especies (Ceiba speciosa -palo borracho- y Ficus benjamina), tanto la primera (que es considerada de fácil trasplante) como la segunda (que, por el contrario, es citada como una especie de difícil trasplante), no sobrevivirían a la doble extracción.

Ahora bien, en este punto cabe, en definitiva, atender a las sugerencias vertidas por la experta, quien, de acuerdo con lo que surge del Anexo I de su informe (v. fs. 837/841), recomendó directamente la extracción de los Ficus benjamina y el trasplante a su emplazamiento definitivo, sin pasar por un período intermedio en vivero, de los ejemplares de Ceiba speciosa. Ello así, sin dejar de señalar que el proyecto de la Administración, aun cuando preveía la existencia del vivero, no contemplaba la extracción de ninguna de dichas especies (v. fs. 111); de hecho, en lo concerniente a este punto, cabe puntualizar que, mientras la perito aconseja la extracción de 20 ejemplares (v. Anexo I de fs. 837/841), el informe obrante a fs. 109/118, acompañado por la Administración, prevé la extracción de 16 árboles.

En otras palabras, respecto de este punto -que, reitérase, implicaría, contra la intención plasmada en la demanda, la extracción de una mayor cantidad de ejemplares- puede adoptarse la solución propuesta por la perito; sin embargo, esta divergencia con la hipótesis planteada por la contratista no se presenta como suficiente para considerar gravemente amenazadas las especies arbóreas y, con ello, afectados los derechos invocados por los amparistas.

4°) Luego, la perito citó constancias del expediente N°43.275/06 y criticó el volumen del pan de tierra (o cepellón) que se planeaba extraer para cada ejemplar (v. diagrama de resumen de fs. 845; y fs. 852, punto 5.5, ap. 5°), el corte de raíces de los árboles que permaneciesen en su emplazamiento (v. fs. 852; punto 5.5, ap.

6°) y la época señalada como más adecuada para el trasplante (v. fs. 852; punto 5.5, ap.

7°); sin embargo, lo cierto es que, a criterio del tribunal, dichas críticas no invalidan las consideraciones vertidas en aquella oportunidad, puesto que, lejos de aparecer como evidentes, se fundan en opiniones bibliográficas sobre el punto o bien se refieren a meras posibilidades que no aparecen como descartadas ni por la contratista ni por la Administración.

Puntualmente, con respecto a la primera observación, tanto la perito como los informes proveen una pauta genérica que, sin embargo, como apunta la contratista a fs. 893 vta., dependerá de la especie, su tamaño, el tipo de suelo y el sistema radicular que hubiese desarrollado el ejemplar. En cuanto al corte de raíces de los árboles que permaneciesen en su emplazamiento, la perito no hizo más que señalar que esa práctica podía resultar peligrosa y debía ser supervisada; pues bien, ello aparece contemplado expresamente en el ya mencionado Anexo Complementario al PET (v. fs. 832 vta., punto 17). Por último, en lo referente a la época adecuada para el trasplante de los ejemplares, lo cierto es que las indicaciones volcadas al respecto por la perito en el Anexo I de su informe se corresponden, en líneas generales, con las vertidas en el ya mencionado Anexo Complementario al PET, donde se siguió una metodología similar, a saber: para árboles caducos y perennes, trasplante en invierno (la perito indicó final de otoño/invierno), para árboles semi-caducos, en su tiempo de exfoliación (la perito indicó entre caída de hoja y rebrote) y para las palmeras, en verano (similar indicación de la perito).

5°) Más adelante (v. fs. 853, punto 5.5, ap. 8°; también mencionado en el diagrama de resumen de fs. 845), la perito mencionó: la inexistencia de un instructivo de poda, la falta de indicación respecto del método de trasplante y la ausencia de consideraciones sobre la protección del pan de tierra (v. fs. 853, punto 5.5, ap. 9°; también en el diagrama de fs. 845) y el sistema de tutorado (respecto de lo cual, además, consideró cuál resultaba el más conveniente; v. fs. 853/854; punto 5.5, ap. 10).

Sin embargo, tampoco estas críticas parecen atendibles en orden a la información que existe en autos. Repárese que, en relación con la poda, se ha especificado en qué casos y a qué fines se procederá a su realización (v. fs. 114), con lo que la referencia a un instructivo no parece dirimente para concluir en que de ello podría resultar un grave riesgo para la supervivencia de los ejemplares afectados; por otro lado, en relación con la protección del cepellón (que, según la recomendación de la perito, debería ser de arpillera), la adjudicataria ha señalado que dependerá de cada planta en particular (v. fs. 894 vta.) y, además, en el Anexo Complementario al PET se especificó que se tomarían “…los recaudos para que el pan de tierra que se forme a fin de hacer el transplante no se rompa o deteriore…” (v. fs. 832 del expediente N°43.275/06). Por último, en cuanto al sistema de tutorado, ello ha sido expresamente previsto en el Anexo Complementario mencionado y la perito no ha hecho más que recomendar o sugerir un sistema (cables de acero con tensores) que, según su entender, sería “lo más conveniente” (v. fs. 853); sin embargo, todo ello no evidencia, de ningún modo, que el temperamento adoptado respecto de este aspecto de la intervención sobre el arbolado del parque (tutorar en trípode utilizando postes acordes al tamaño de cada ejemplar) derive en la imposibilidad de su supervivencia.

II.- Sugerencias y conclusiones de la experta sobre la evaluación:

A modo de conclusión, la experta realizó una serie de sugerencias en relación con el trasplante de ejemplares; así, consideró que: (i) debía presentarse un plan detallado de extracción y trasplante, ya que su ausencia podía incidir sobre el éxito de la tarea; (ii) debía realizarse una inspección independiente durante las tareas de trasplante por parte de un profesional idóneo, para supervisar y controlar tareas; (iii) debía existir una auditoría aleatoria durante el desarrollo de los trabajos de trasplante que, a su vez, debían ser inspeccionados por otro profesional; y, (iv) debían protegerse los árboles próximos a las obras y que permaneciesen en su sitio.

Ahora bien, como puede verse a partir de la exposición precedente, los puntos (i) y (iv) han recibido adecuada atención en los proyectos existentes en autos respecto de la protección del arbolado público, mientras que los puntos (ii) y (iii), además de que excederían el objeto del peritaje encomendado, se encuentran implicados en el cumplimiento de la ley N°3.263, que le cabe a la autoridad de aplicación. Por su parte, en cuanto a la existencia de una auditoría, cabe señalar que en la resolución N°040/APRA/10, que otorgó el Certificado de Aptitud Ambiental, se exigió -como se ha detallado en puntos precedentes- el cumplimiento de una serie de condiciones encaminadas a evitar, minimizar o mitigar los potenciales efectos negativos de la actividad (art. 3°) y, puntualmente, también se contempló la posibilidad de disponer la realización de una auditoría ambiental externa con el objeto de comprobar el cumplimiento de tales condiciones (art. 5°); en otras palabras, la línea de acción sugerida por la perito ha sido prevista por la propia Administración.

Luego, la ingeniera expuso las conclusiones de su revisión; sin embargo, como habrá de verse, todas ellas han sido examinadas y, en su gran mayoría, despejadas. En efecto, señaló, primero, que el proyecto presentado por la contratista con relación al trasplante contenía información escasa, incompleta y, en algunos aspectos, nula; empero, ello se corresponde con los puntos observados en el diagrama de resumen obrante a fs. 845 y que fueron respondidos en los puntos 4° y 5° del apartado precedente. En segundo lugar, indicó que las plantas extraídas no podían sufrir un doble trasplante; pues bien, esta crítica, que derivaría (como se ha visto en el punto 3° precedente) en una extracción de mayor número de ejemplares y que, en definitiva, puede ser adoptada por la contratista, no parece, como se ha dicho, resultar en una impugnación suficiente de las medidas diseñadas para la protección del arbolado. En tercer término, la experta sugirió que no debía parquizarse ni realizarse el trasplante de árboles de porte mediano o grande sobre la superficie de la playa de estacionamiento; esta recomendación, como se ha explicado en el punto 2° del apartado anterior, también puede considerarse atendida por la contratista y la Administración. Por último, la ingeniera expuso que el trasplante de árboles maduros ponía en riesgo la supervivencia de esos ejemplares; empero, salvo las críticas ya expuestas en los puntos precedentes y más allá de la generalidad de esa afirmación, lo cierto es que el informe de la Dirección General de Proyectos Urbanos y Arquitectura (v. fs. 109/118) presenta la posibilidad de trasplante, básicamente, de las mismas especies que las que integran el Anexo I del informe (v. fs. 837/841) y, en los casos en que no es así (es decir, cuando el peritaje indica la extracción), no alcanza a advertirse de qué modo intentar la preservación y el trasplante puede considerarse una decisión que resulte en desmedro del arbolado público.

Luego, como conclusión final, la perito expuso que “[e]l Proyecto presentado por la Empresa para realizar el trasplante de especies leñosas del Parque Las Heras No Cumple con los requisitos para asegurar la supervivencia de los ejemplares a trasplantar” (v. fs. 847; el destacado obra en el original).

Sin embargo, puede anticiparse que, a esta altura del examen y más allá de lo que se señalará en el considerando siguiente, esa aseveración -que fue tomada particularmente en cuenta por la sentencia de grado- no se condice con el resto de las constancias existentes en autos y, en definitiva, con el tratamiento que las especies arbóreas implicadas en la obra del caso obtendrían a partir de la intervención de la contratista y la autoridad de aplicación del GCBA; y ello es así porque, como lo ha señalado la propia experta (v. fs. 982, de la contestación a la impugnación del GCBA), no es posible asegurar en forma absoluta la supervivencia de los ejemplares objeto de un trasplante (en tanto es una actividad que, de por sí, implica un riesgo) y porque, además, las críticas desarrolladas han obtenido, por parte de la Administración y de la adjudicataria de las obras, un tratamiento adecuado y razonable a las circunstancias del caso.

III.- Metodología recomendada por el perito:

Para finalizar y en seguimiento del esquema diseñado más arriba, la perito desarrolló, más adelante, cuál era, según su parecer, el método adecuado para el trasplante de ejemplares arbóreos; allí indicó que debía preferirse el trasplante con cepellón y arpillera (es decir, similar a la opción desarrollada por la contratista, según se ha visto), cómo debía ser y qué tamaño debía tener el cepellón o pan de tierra para los ejemplares del parque (v. Anexo I de fs. 837/841; todos estos aspectos fueron despejados para el caso, conforme lo explicado en los puntos anteriores), qué especies eran de difícil trasplante y qué especies eran de fácil trasplante (criterio bajo el que realizó una agrupación en abstracto de especies, sin especial referencia a las involucradas en la obra; v. fs. 862/863), en qué época debía hacerse el trasplante de los árboles del parque (v. Anexo I de fs. 837/841; cuestión también despejada en el apartado precedente), y cómo debía realizarse la replantación, cómo debía hacerse el anclaje de los cepellones, cuáles debían ser los cuidados posteriores a la replantación y cuál debía ser la protección de los árboles que no se trasplantasen y se encontrasen próximos a las obras (v. fs. 866/869; cuestiones abordadas por los distintos informes de manera similar: v. fs. 109/118 de estas actuaciones y fs. 832/834 vta. del expediente administrativo N°43.275/06).

11.2. En suma, luego de lo que se deja expuesto, es posible concluir en que, por varios órdenes de razones, sí se habrían arbitrado medidas adecuadas y razonables, dentro de los marcos procedimentales legalmente previstos, con el fin de propender a la protección de las especies arbóreas involucradas en el espacio donde se llevará a cabo la obra.

En efecto, las constancias reseñadas y el examen del peritaje relativo a la materia dan cuenta de que, tanto el proyecto “Criterios” presentado por la adjudicataria como los informes labrados por la Administración (sea el Anexo Técnico I obrante a fs. 109/118 de estos autos como el Anexo Complementario al PET obrante a fs. 828/835 del expediente administrativo N°43.274/06), han abordado, de un modo que no se presenta como atentatorio del patrimonio natural, las tareas relacionadas con el trasplante de los árboles del parque.

De modo que, por todo lo dicho, en este punto no se advierte, como se ha dicho, la configuración de una actitud, activa u omisiva, que importe ilegalidad o arbitrariedad manifiesta.

11.3. Despejado el punto concerniente a la prueba pericial arbórea, corresponde abordar la cuestión relativa a la preservación del patrimonio cultural subterráneo del parque Las Heras.

En este contexto, dentro de lo normado por las leyes N°25.743, N°1.227 y N°2.468 (esta última, que declaró sitio histórico al parque Las Heras), y fundamentalmente luego de las observaciones realizadas en el marco de la audiencia pública celebrada con motivo de la obra del caso (v. copias obrantes a fs. 152/159), se presentó ante la Administración el ya mencionado plan de rescate arqueológico.

Ahora bien, respecto de ese estudio, la perito designada en estas actuaciones formuló una serie de objeciones.

Primero, la perito señaló que, según su parecer, “…el sitio arqueológico es en este caso la totalidad del Parque Las Heras, por lo que no existirían sectores de impacto nulo en su interior, ya que todas las actividades se desarrollan al interior de estructuras…” (v. fs. 8 del peritaje reservado, a cuya foliatura se hará remisión en lo sucesivo; el destacado obra en el original).

La perito, entonces, determinó las siguientes áreas de sensibilidad arqueológica: alta (sectores donde se hallarían estructuras de la antigua Penitenciaría con subsuelo), media (sectores donde se hallarían estructuras sobrenivel) y baja (sectores donde no se observan, según los planos, estructuras arquitectónicas). En este punto, señaló que “…si la sensibilidad es alta, la recomendación de máxima es un cambio de traza” (v. fs. 9; el destacado obra en el original).

Acto seguido, caracterizó la arqueología de rescate (que era lo que había hecho la licenciada Madero) como una investigación arqueológica de emergencia cuyo objetivo consistía en la recuperación y preservación de materiales arqueológicos

que de otra forma se perderían irreparablemente; agregó que, si bien ello poseía similitudes con el trabajo realizado en el informe pericial, no constituía el mismo tipo de análisis (v. fs. 9).

Sobre esas bases, identificó cuáles serían las acciones que causarían impacto directo sobre el patrimonio arqueológico: primero, la remoción de terreno para el trasplante y replantado del arbolado y, segundo, la excavación de las trincheras del estacionamiento subterráneo.

Respecto del primer aspecto, señaló que “[t]anto el trasplantado del arbolado como la creación de un sector de vivero implican la remoción de tierra y la posible afección del patrimonio arqueológico subsuperficial…” (v. fs. 12). En este punto, sin embargo, cabe señalar que, conforme se ha explicitado en los puntos precedentes, la existencia del vivero podría quedar descartada en función de las observaciones realizadas por la perito ingeniera agrónoma (v. cons. 11.1 precedente).

Por otra parte, agregó que, [d]ado que potencialmente los restos arqueológicos podrían hallarse a partir de la superficie del parque, cualquier remoción del terreno, sin importar el porte de los árboles o la diferente profundidad de sus raíces, implicaría un impacto potencial al registro arqueológico, afectando en este caso áreas de sensibilidad baja, media y alta” (v. fs. 15; el énfasis es agregado).

En lo concerniente al segundo campo de afectación (esto es, la excavación de las trincheras del estacionamiento subterráneo), la perito estimó, de acuerdo con los planos existentes, que “…la remoción de suelos para la obra afectaría aproximadamente un total de 5.003 m2 de superficie de sensibilidad arqueológica media y alta” (v. fs. 15) y agregó que “[s]i consideramos que la excavación total de la obra será de aproximadamente 11.700 m2, esto representaría que 42.8% de la superficie de la obra estaría afectando el patrimonio potencialmente enterrado caracterizado como de sensibilidad media (22,5%) y alta (20,3%)” (v. fs. 17).

En resumen, la perito indicó que la reformulación de la construcción del estacionamiento en una sola planta (decisión adoptada luego de la audiencia pública) no cumplía su cometido “…ya que la mayor parte [de] las estructuras potencialmente conservadas quedarían afectadas por este único nivel” (v. fs. 19; el destacado obra en el original).

Señaló, para finalizar, que no resultaba viable llevar a cabo la obra, según las características del proyecto, preservando dicho patrimonio.

11.4. Detallado de este modo el informe y a fin de abordar su examen, resulta conveniente recordar que cuando, como ocurre en este caso, fuese necesario efectuar comprobaciones especializadas en juicio, las llevarán a cabo los profesionales habilitados, quienes transmitirán al juez su opinión y deducciones; y, al hacerlo, le suministrarán argumentos o razones para la formación de su convencimiento con relación a temas cuya aprehensión vaya más allá de la ciencia jurídica, viniendo así a completar el conocimiento del juez en materias que escapan a su información (conf. Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, t. II, Buenos Aires, Víctor P. de Zavalpía, 1970, p. 286).

De este modo, conforme lo normado por el art. 477 del CCAyT, “[l]a fuerza probatoria del dictamen pericial es estimada por el/la juez/a teniendo en cuenta la competencia del/la perito/a, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los/las consultores/as técnicos/as o los/las letrados/as, y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca”.

Por ende, aunque el consejo experto no es vinculante, no parece coherente con la naturaleza del discurso judicial apartarse de él sin motivo y, menos aún, abstenerse de ese aporte (Fallos: 331:2103, del dictamen de la Procuración General al que remitió la CSJN). Pero, si bien la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que el experto hubiese llegado, ello es así en tanto no adolezcan de errores manifiestos o no resulten contrariados por otra probanza de igual o parejo tenor (conf. Fallos: 331:2103, del dictamen de la Procuración General al que remitió la CSJN).

11.5. Y lo cierto es que, en el caso, el examen pericial, más allá de plantear diferencias con el plan de rescate -por ejemplo, la inexistencia de zonas de sensibilidad arqueológica nula- que no parecerían sustanciales en orden al objetivo de proteger el patrimonio subyacente, alcanzó la conclusión de que el proyecto no era viable pero reconociendo, en primer lugar, que el plan presentado por la adjudicataria tenía otros fines que el informe pericial y, en segundo lugar, sin explicar por qué dicho plan, entendido, según sus propios términos, como una investigación arqueológica de emergencia cuyo “…objetivo es la recuperación y la preservación de materiales arqueológicos…” (v. fs. 9), no podría llevarse cabo.

En otras palabras, la perito señala que su dictamen resulta más adecuado y que debería haberse efectuado con anterioridad; de hecho, en tal circunstancia asienta casi con exclusividad sus conclusiones. Pero lo cierto es que, a criterio del tribunal, no aparece claro de qué modo o por qué motivos el plan de rescate arqueológico no podría cumplir sus objetivos, esto es, la preservación, si existiesen (en términos de hipótesis, atento lo que se desprende tanto del plan de rescate como del peritaje), de restos arqueológicos.

Por lo demás, si bien la perito destaca “…el rescate arqueológico es algo que se realiza de manera puntual ante un patrimonio que, por lo general, no se sospechaba que estuviera en el lugar y que es hallado al comenzar una remoción de terreno” (v. fs. 9 del informe; el destacado obra en el original), no puede dejar de señalarse que ello es consistente con la situación presentada en autos porque: 1°) la protección del parque fue a título de sitio histórico y no de enclave arqueológico; 2°) se tomó nota de la posibilidad de existencia de restos al momento de celebrarse la audiencia pública; 3°) en función de ello, el plan de rescate prevé, como se indicó, la realización de un relevamiento geofísico exploratorio para contrastar con los planos originales de la ex Penitenciaría Nacional.

De modo que, a tenor del detalle que se ha realizado del plan de rescate, no parece admisible concluir en que las medidas adoptadas sean manifiestamente insuficientes o que implicasen la desprotección del patrimonio que podría estar enterrado en el parque. Es que, como ya se anticipó, la primera cuestión que debe atenderse surge de considerar los objetivos fijados, por un lado, por el plan de rescate y, por el otro, por el peritaje. Y lo cierto es que, en definitiva, como la propia experta ha señalado, sus conclusiones obedecen, en primer lugar, a la circunstancia de que su informe no se encontraba guiado por los mismos presupuestos que los de un plan de rescate. Además, también se desprende del confronte entre uno y otro informes, la absoluta contundencia de la licenciada Madero en cuanto a la posibilidad de realizar el rescate de los restos arqueológicos que pudiesen presentarse durante las obras; ello, sumado a todo un complejo de medidas necesarias para esa preservación: instrucción del personal, detención de la maquinaria en caso de hallazgo, supervisión por parte del personal especializado, etc.

Recuérdese, en este sentido, que, al momento de intervenir en el trámite para la obtención del Certificado de Aptitud Ambiental, la Dirección General de Patrimonio e Instituto Histórico (DGPeIH) expuso la protección que alcanzaba al parque Las Heras (ley N°2.468) y precisó las medidas que debía adoptar la adjudicataria de las obras (contratación de un arqueólogo, confección del un relevamiento de todos los bienes de valor patrimonial que se encontrasen en el parque y supervisión de las obras; v. cons. 8.2).

En resumidas cuentas, como ya se ha destacado suficientemente, durante el transcurso del procedimiento técnico administrativo de evaluación de impacto ambiental (en concreto, durante la audiencia pública celebrada con fecha 05/11/09), se tomó conocimiento de la posibilidad de que en el subsuelo del parque se encontrasen restos arqueológicos que pudiesen resultar relevantes; a partir de ello (este punto debe enfatizarse), la adjudicataria de la obra modificó el planteamiento original de la obra (en lugar de las dos plantas proyectadas, una sola) y presentó el ya mencionado plan de rescate arqueológico que, como se ha visto, contempla, en forma adecuada, la evaluación del subsuelo del parque, la intervención de profesionales de la materia y, en su caso, la protección de los hallazgos que pudieren producirse durante las obras.

Todo ello, en suma, determina que, tampoco a este respecto, pueda considerarse acreditada la existencia de una ilegitimidad o arbitrariedad palmaria en torno a los derechos que los amparistas invocan como afectados por el accionar del GCBA y de Vialco SA. Esto es, que ninguno de los informes periciales acredita, a criterio del tribunal, la negligencia del GCBA ni de la contratista en cuanto a la protección del ambiente.

12. Que, de tal modo, es posible extraer algunas conclusiones trascendentes que terminan por sellar, en definitiva, la suerte adversa de la demanda.

12.1. Primero, un dato de fundamental relevancia que ya ha sido puesto de resalto: del confronte de las constancias detalladas no surge (ni la parte actora lo ha alegado) incumplimiento alguno en orden al desarrollo del EIA según los lineamientos de la ley N°123, ni, en consecuencia, respecto de la posterior obtención del correspondiente Certificado de Aptitud Ambiental.

Por lo demás, también se advierte que la Administración (a través de los distintos órganos intervinientes a lo largo del trámite) habría señalado -incluso detalladamente- las medidas a desarrollar en orden a preservar los puntos que los amparistas señalan como pasibles de una afectación; así también, surge que la adjudicataria de las obras habría llevado a cabo, en seguimiento de las recomendaciones vertidas por los organismos técnicos correspondientes, los estudios relacionados con el arbolado público del parque y con el patrimonio histórico que existiría debajo. De este modo, el procedimiento constitucional y legalmente diseñado para la aprobación de la obra se desarrolló con normalidad (incluso, luego de las observaciones realizadas en el marco de la audiencia pública, se modificaron aspectos del proyecto original); concretamente en relación con el trasplante de especies arbóreas y con la protección del patrimonio arqueológico que estaría ubicado debajo del parque Las Heras, la contratista presentó los estudios que le fueron requeridos y estableció un procedimiento para llevar a cabo las tareas sin afectación de esos espacios.

En efecto, respecto de ambos puntos, se habría previsto el diseño de diversas medidas de mitigación encaminadas a lograr, efectivamente, la protección del arbolado y de los eventuales hallazgos arqueológicos.

En otras palabras, las diversas etapas que prevé el procedimiento técnico-administrativo de EIA aparecen cumplidas por la adjudicataria y, respecto de ellas, los actores no han formulado impugnación alguna. Asimismo, al momento de emitirse la declaración de impacto ambiental, la autoridad de aplicación, en uso de sus facultades, ordenó una serie de medidas de mitigación que habrían sido observadas.

Empero, el punto es que no se trataría de que se cumplan los procedimientos legalmente establecidos en orden a aquellos fines, sino, a estar a lo solicitado por los actores, dos objetivos: 1°) asegurar la supervivencia de todos los ejemplares involucrados en la realización del proyecto; y, 2°) asegurar la intangibilidad, en forma absoluta, de los restos de la ex Penitenciaría Nacional.

Pues bien, para determinar si ello cuenta con asidero, es preciso identificar, en primer lugar, de qué modo, en el marco constitucional delineado, el GCBA ha asumido sus obligaciones en relación con aquellos aspectos.

12.2. Así las cosas, en cuanto al primer punto, debe recordarse (v. cons. 7.1) que en la ley N°3.263 (derogatoria de la N°1.556 ) se dispuso: (i) la posibilidad de realizar el trasplante de especies arbóreas cuando impidiesen u obstaculizasen el trazado o actualización de obras públicas; (ii) que, en ese caso, el trasplante deberá producirse en un lugar lo más cercano posible al emplazamiento original; (iii) que, en caso de que el árbol trasplantado se secase o no presentara el vigor esperado dentro de los doce (12) meses del trasplante, la autoridad de aplicación deberá reemplazarlo; (iv) que la extracción o tala de un ejemplar podrá realizarse, entre otros supuestos, cuando aquél impidiese u obstaculizase el trazado o la realización de una obra pública.

De este modo, resalta lo siguiente: 1°) el trasplante de especies arbóreas está expresamente previsto para supuestos como el del caso; 2°) podría, incluso, procederse a la extracción de los ejemplares; 3°) en ese supuesto, sí debería cumplirse con lo dispuesto en relación con la integración del fondo de compensación ambiental.

Este esquema -cabe señalar, no cuestionado por la parte actora- da cuenta de que los supuestos que la amparista menciona como impedimentos absolutos para la prosecución de la obra no existirían como tales. Más aún en el presente caso en que, como se ha visto, la Administración y la adjudicataria de la obra realizaron y cumplieron todos los procedimientos tendientes a extremar los cuidados en relación con el arbolado público presente en el parque Las Heras y afectado por las obras. En otras palabras, la propia ley en la que los demandantes fundan su reclamo admite la posibilidad (cierto que extrema y bajo ciertas condiciones, pero no cuestionada y legalmente prevista) de que se proceda incluso con la extracción de ejemplares del arbolado público urbano; siendo ello así, y toda vez que esa opción se ha previsto en una expresión muy acotada para el caso de los árboles del parque y que, además, se ha contemplado, en forma razonable, un procedimiento para propender al trasplante de la gran mayoría de los ejemplares, no es posible considerar allí la presencia de ninguna conducta que, por acción u omisión, redunde en una afectación palmaria de los derechos constitucionales invocados.

Es que el cumplimiento de los estándares ambientales en el planteamiento y desarrollo de la obra debe ser confrontado, no con los deseos de los amparistas, sino con el marco constitucional y normativo protectorio. Y, precisamente dentro de ese ámbito de apreciación, lo cierto es que el procedimiento de trasplante y, en su caso, extracción, aparece como idóneo para asegurar, en forma razonable, la protección del patrimonio natural del parque.

Además, postulada en términos amplios la pretensión de los amparistas, resulta difícil apreciarla como admisible. En efecto, exigir el aseguramiento de la supervivencia de los árboles implicados en el proyecto se presenta, no sólo como un objetivo tal vez irrealizable según el curso ordinario y natural de las cosas, sino también excesivo para ponderar la conducta de los sujetos obligados y, en este caso puntual, para considerarla como manifiestamente arbitraria o ilegítima. De otro modo, si el plexo constitucional y legal no brindase otra alternativa más que la de asegurar, en forma total y absoluta, la supervivencia de todos los ejemplares integrantes del arbolado público urbano eventualmente afectados por una obra pública, ello se traduciría, en los hechos, en la directa imposibilidad de realizar, si no todos, al menos gran cantidad de proyectos. Sin embargo, como se ha visto, la ley aplicable fija, precisamente, otras pautas y, entre ellas, no figura ninguna en esos rígidos términos, sino, en definitiva, las obligaciones de controlar, proteger y, en su caso, reparar.

12.3. Luego, en cuanto al segundo punto, la pretensión de los actores – en los términos en que se expusiera- tampoco parece compatible con los alcances de la normativa que le da fundamento y, sustancialmente, una vez que dicha pretensión se confronta con las medidas adoptadas por la Administración y Vialco SA en orden a preservar los restos arqueológicos que pudiesen existir en el subsuelo del parque Las Heras.

En este sentido, debe destacarse, como ya se anticipó (v. cons. 7.2), que la ley N°2.468, que invocan los demandantes, no pareciera haber implicado consagrar, como parecen considerar evidente, la imposibilidad de intervenir sobre ese espacio verde. Nótese, sobre este último aspecto, que la propia ley N°1.227 establece distintas categorías de bienes que integran o podrían integrar el patrimonio cultural de la CABA; entre otras, la de sitio histórico (lugares vinculados con acontecimientos del pasado, de destacado valor histórico, antropológico, arquitectónico, urbanístico o social) y, separadamente, la de zona arqueológica (constituida por enclaves claramente definidos, en los que se compruebe la existencia real o potencial de restos y testimonios de interés relevante).

Pues bien, la ley N°2.468 adoptó una decisión sobre el particular: no estableció una zona arqueológica en el parque, sino que lo declaró sitio histórico. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en esa última norma (sancionada el 11/10/07 y, ciertamente, anterior a la adjudicación de la obra), la Legislatura de la CABA declaró “…Sitio Histórico de la Ciudad de Buenos Aires en los términos de la Ley N° 1.227, art. 4° inciso a al Parque General Las Heras (…) donde funcionó la ex Penitenciaría Nacional” (énfasis agregado).

En otras palabras: primero, el órgano legislativo consideró parte del PCCABA al sitio en el que se emplazaba la ex Penitenciaría Nacional, esto es, al espacio que ocupa el parque; y, segundo, la protección concedida no lo fue, al menos a juzgar por los términos de la ley y la norma invocada, a título de enclave arqueológico, sino, precisamente, como sitio histórico. Más aun, adviértase que ello resulta consistente con lo que surge de los antecedentes legislativos pertinentes; en efecto, al tratarse el proyecto de ley en cuestión (Despacho N°561 de la Sesión Ordinaria 26ª), se hizo mención a que en la ex Penitenciaría Nacional (espacio hoy ocupado por el parque Las Heras) se había ejecutado al general Juan José Valle y se añadió, con cita del dictamen de comisión, que la declaración como sitio histórico contribuía con la memoria colectiva de los ciudadanos de la Ciudad de Buenos Aires y rendía homenaje a los hombres que murieron por sus ideales.

Esta circunstancia es la que, en definitiva, da cuenta de la razón por la que no se tomó allí conocimiento de la posibilidad de la existencia de restos arqueológicos debajo del parque: sencillamente, porque la ley N°2.468 ninguna referencia hace a ese respecto. Sin embargo, a partir de las observaciones vertidas en ese sentido, en la audiencia pública (v. copia obrante a fs. 152/159), la Administración pasó a exigir la modificación de algunos aspectos del proyecto (señalados en los puntos precedentes), obligó a la contratista a contemplarlos en su EsIA (cuyo contenido sobre el particular también se ha detallado) y, en definitiva, a solicitar la intervención de un especialista en la materia (aspecto que también se cumplió con la presentación del plan de rescate arqueológico que, cabe reiterar, señaló que debía procederse a realizar sondeos del subsuelo del parque dada la imposibilidad de aseverar, a priori, la existencia de restos de la ex Penitenciaría Nacional).

En resumidas cuentas: (i) el parque no ostenta una protección como sitio o enclave arqueológico; (ii) la posibilidad de la existencia de restos con valor histórico, una vez postulada, determinó a la Administración a exigir modificaciones en el proyecto, así como también la intervención de un profesional en la materia; (iii) esas modificaciones y exigencias habrían sido cumplidas por la contratista; y, (iv) por último, como se ha visto, se ha presentado un plan de rescate que, en los términos explicados, contemplaría la evaluación del subsuelo, la supervisión por parte de profesionales en la materia y la protección de los eventuales restos que pudieren ser hallados.

Así, también bajo esta óptica resultan inadmisibles las formulaciones expuestas en la demanda.

12.4. Todo ello, en suma, inclina al tribunal a revocar la sentencia apelada y a rechazar la presente acción de amparo.

No deben olvidarse, en este punto, las consecuencias que derivan de la decisión apelada, en cuanto importa, en definitiva, que, pese a la actividad desarrollada y al cumplimiento de los procedimientos legalmente establecidos al efecto (incluida, por supuesto, la oportuna participación ciudadana a través de la instancia de la audiencia pública), resulte imposible continuar con una obra licitada y adjudicada.

En esta línea de razonamiento, ha dicho la CSJN, frente a una decisión que suspendía en forma indeterminada la realización de una obra pública de gran magnitud que ya había sido objeto de licitación y adjudicación, que una resolución de ese tenor podía implicar un perjuicio para una cantidad importante de beneficiados y, además, obstaculizar el cumplimiento de obligaciones contractuales asumidas por el Estado, con la eventual generación perjuicios económicos significativos (in re “Asamblea Parque Pereyra Iraola y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros s/ amparo”, A. 577. XLVIII. RHE, del 24/09/13). Por ello, y teniendo en cuenta que la prudencia debe guiar toda decisión que implique la suspensión de una obra pública (CSJN, Fallos: 314:1202), corresponde admitir los recursos deducidos y, en consecuencia, revocar la decisión de grado.

13. Que a tal solución no obstan, por cierto, las manifestaciones vertidas por las apelantes a fs. 1125 y 1128/1130 (GCBA y Vialco SA, respectivamente), en torno a la posibilidad de modificar la obra; es que ellas no implican, desde ya, reconocimiento alguno de los hechos en los que se sustenta la demanda y, por tanto, despejada cualquier posibilidad conciliatoria entre las posturas de las partes, mal podrían alterar las conclusiones que, conforme las reglas de apreciación de la prueba, surgen del examen de las constancias de autos en relación con el objeto de la pretensión de autos.

14. Que, por último, en relación con la distribución de los gastos causídicos, en atención a la naturaleza de la acción intentada y al resultado obtenido, corresponde imponerlas, en ambas instancias, en el orden causado (art. 14, CCABA; art. 28, ley N°2.145; y art. 62, 2° párr., CCAyT).

Por todo lo expuesto, el tribunal RESUELVE: 1) Hacer lugar a los recursos deducidos por el GCBA y Vialco SA; en consecuencia, revocar la sentencia dictada a fs. 1616/1642 y rechazar la presente acción de amparo, en cuanto solicitó la suspensión de la obra objeto de autos. 2) Ordenar que, en relación con el procedimiento establecido para el trasplante de los ejemplares arbóreos del parque Las Heras, se adopten las sugerencias formuladas por la perito en los términos que surgen del considerando 11.1 (apartado I, punto 3°). 3) Imponer las costas por su orden, en ambas instancias.

La Dra. Mabel Daniele no suscribe por hallarse en uso de licencia. Regístrese, notifíquese por secretaría a las partes y, oportunamente, devuélvase.

 

Dr. Esteban Centanaro

Juez de Cámara Contencioso, Administrativo y Tributario

Fernando E. Juan Lima

Juez de Cámara Contencioso, Administrativo y Tributario

 

  Correlaciones:

Ley 3263 – BO: 06/04/2010

Di Filippo, Facundo y otro c/GCBA s/amparo (art. 14, CCABA) – Juzg. Cont. Adm. y Trib. Nº 14 – 05/03/2013

003793E

       
Cita digital del documento: ID_INFOJU102109

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