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DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021
JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Menor accidentado en una plaza. Responsabilidad de la Municipalidad
Se hace lugar a la demanda de daños y perjuicios deducida contra la Municipalidad a raíz de las lesiones padecidas por el hijo de la actora, al caérsele encima un arco móvil de fútbol que se encontraba en una plaza pública.
Santa Rosa del Conlara, San Luis 17/4/17.-
Y VISTOS: Los presentes autos: «SUÁREZ MIRIAM Y V. V. A. C/MUNICIPALIDAD DE VILLA DE MERLO S/DAÑOS Y PERJUICIOS» EXP 270401/14, traídos a despacho a fin de dictar sentencia.
Y RESULTANDO: Que en presentaciones en Iurix de fechas 20/8/14 (actuac. Nros 88868/866) y 1/9/14 (nro.90759) se presenta la Sra. Miriam SUAREZ, por derecho propio y en representación de mi su hijo menor V. A. V., con el patrocinio letrado del Dr. Adrián Federico Posca, constituyendo domicilio procesal y electrónico junto a su letrado patrocinante; iniciando formal demanda de DAÑOS y PERJUICIOS en contra de la Municipalidad de la Villa de Merlo de la Provincia de San Luis con domicilio denunciado y/o quien resulte responsable y por la suma que resulte de la liquidación que efectuará más adelante y/o de lo que surja en más o en menos de las probanzas de autos y/o de la justipreciación que haga V.S., con más sus Intereses y costas, con fundamento en el art. 1113 del CC, con motivo del accidente ocurrido el día 20 de Agosto de 2012, siendo las 20 horas, aproximadamente, en la plaza de los Barrios 207 Viviendas de titularidad de la Municipalidad de la Villa de Merlo.-
En cuanto a los hechos, relata que el día 20 de Agosto de 2012, siendo aproximadamente las 20 hs su hijo V. A. V. de 8 años de edad, se encontraba paseando junto a su hermano Flavio Osvaldo MEDINA, por el Espacio Verde (Plaza) del Barrio 207 viviendas, sito en Bulevar Olivera S/N de la Villa de Merlo, SL. Que al pasar por la canchita de futbol que se encuentra allí emplazada se apoyó en uno de los arcos. Que el mismo estaba colocado improvisadamente contra un poste de luz, sin ningún tipo de fijador. El resultado fue la caída del arco sobre su pierna derecha, fracturándo le tibia y peroné. En el momento de desesperación, su hermano Flavio lo cargó en brazos y lo trajo hasta su casa, que se encuentra a escasos 100 metros del lugar del Infortunio, Desde ahí lo llevaron de urgencia al Hospital de Merlo, donde le brindaron las primeras curaciones , realizaren RX certificando el traumatismo y fracturas de tibia y peroné. Que al no contar el Hospital con traumatólogo de guardia, los médicos se limitaron a colocarte medio yeso y enviarlo nuevamente a su casa. Al día siguiente la Dra. Sobrado realizo la atención correspondiente colocándole el yeso en la totalidad de la pierna.
Refiere que los arcos estaban instalados en la plaza de manera precaria desde hace más de un año y medio sin fijación alguna. Con anterioridad al siniestro ya varios vecinos habían realizado reclamos verbales por esta situación de peligro al placero, Sr. Lorenzo Américo González, a fines de quitarlos o bien fijarlos adecuadamente. También se puso en conocimiento de ello al Sr. Marcelo Arias, encargado de Espacios Verdes en ese entonces. Las fotos que se acompañan dan cuenta de cómo se encontraban colocados los arcos y el sistema de fijación, una simple piedra por encima de su base inferior. Alega dolencias del menor y demás consideraciones que allí remito en honor a la brevedad. Alega también inconstitucionalidades varias que allí remito. Acompaña documental y ofrece prueba.-
En cuanto a la responsabilidad de la demandada, refiere que se trata de un caso típico subsumido en el art 1113 del Código Civil y reclama los distintos rubros de los daños y perjuicios padecidos: A-integridad física ($300.000), B Pérdida de chance ($1.263.600), C Daño moral del menor V. V. ($200.000),C Daño moral de La progenitora ($100,000), D.- Daño psíquico de ambos ($200.000) para cada uno; E.- Gastos por tratamiento psicológico ($20.800) para cada uno de nosotros, F.- Gastos médicos de traslado y de farmacéuticos (no documentados- $50.000); liquidación de rubros que asciende a la suma total de PESOS DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS y/o que en más o en menos surja de la prueba a rendirse en autos y/o el elevado criterio de v.s. con más su actualización intereses y costas.-
En fecha 3/10/14 obra informe del actuario que expresa textual:”.. Informo a V.S. que obra en dependencia de esta Secretaria el Expediente Nro. 270402/14 caratulado:” «SUÁREZ MIRIAM Y V. V. A. C/MUNICIPALIDAD DE VILLA DE MERLO S/BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS.» Y su estado figura con decreto notificado, intimando al presentante que cumplimente el punto 3 del Reglamento General de Implementación del Sistema Iurix de Expediente Electrónico (Acuerdo Nº 224/14) sobre la identificación de los justiciables….”
En fecha 10/12/14 se decreta demanda: “. Proveyendo presentación de fecha 2/12/2014: 1) Por presentado, por parte, en el carácter invocado, por denunciado domicilio real y por constituido el procesal físico y electrónico. 2) Por acompañada documental y ofrecida prueba. 3) Por interpuesta formal demanda de DAÑOS Y PERJUICIOS en contra de la MUNICIPALIDAD DE LA VILLA DE MERLO, la que deberá tramitarse por las normas del proceso sumario, Arts. 320 ss. y concordantes del C.P.C. y C.- De la demanda y documental acompañada (docexv. 1 fotos, certificados médicos, actuación electrónica Nº 88866; docexv. 2 y 3 escrito de demanda, actuaciones electrónicas Nº 88868 y 90759), córrase traslado a la demanda por el término de 10 días para que comparezcan a estar a derecho y la conteste, oponga excepciones y ofrezca la prueba de que intenten valerse, bajo apercibimiento de Ley. Notifíquese personalmente o por cédula. 3) Por acompañada documental y ofrecida prueba. 4, 5 y 6). Téngase presente. 7) A lo demás, oportunamente de corresponder…”.- Que en fecha 11/2/15 (nro.3791763) se presenta la demandada a través de sus apoderados y representantes Dres. Luciana Uría, Abogada, Mat. … y Pablo Andrés Uría, Abogado, Mat. …,constituyendo domicilio legal y electrónico en autos, solicitando se rechace la demanda con costas.
Que seguidamente de las negativas de rigor que allí remito , expresan que: “…Sin dejar de lamentar el suceso, debo en principio manifestar que en su afán de obtener un provecho económico los actores tergiversan abiertamente las circunstancias del hecho…..”;”… En términos de la contraria, el niño V., al pasar por la canchita de fútbol, “se apoyó” en uno de los arcos y como resultado fue la caída del arco sobre su pierna derecha. Así las cosas, NO SE ENCUENTRA ACREDITADO DE MANERA ALGUNA QUE LA LESION SUFRIDA POR EL MENOR HAYA SIDO CONSECUENCIA DE LA CAIDA DE UNO DE LOS ARCOS, menos aún queda claro como sucedió el accidente, cuál fue el motivo por el que el niño V. se apoyó en el arco si solo estaba cruzando la plaza….”; “…Por otro lado; explica la actora que la casa de los actores se encuentra a 100 metros del lugar; y sumado a ello explican que los arcos (en teoría) estaban instalados de manera precaria desde hacía más de un año y medio, por lo tanto, es inevitable preguntarse, como es que el niño no estaba enterado de la supuesta precariedad de los arcos?, como puede entenderse, que si las cosas son como las expresa la actora haya permitido el acceso del niño al lugar? Este es un caso puntual; de responsabilidad de quienes estaban a su cargo, de lo contrario no se explica como la actora permitió la circulación del menor por un “supuesto lugar de peligro”. Una falta total y absoluta de su deber de cuidado…” Y demás consideraciones que allí remito. Impugna liquidación de rubros conforme a lo allí dispuesto. Refiere que la actora incurrió en pluspetición inexcusable del art. 72 del CPCC. Acompaña documental y ofrece pruebas.
En fecha 23/2/15 se decreta:”… Proveyendo presentación de fecha 19/02/2015: Previo, y atento a lo dispuesto en el art. 3 de la Ley Nº IV-0700- 2009, acuerdo 307/2011 y estado procesal de autos. RESUELVO: I- Disponer la remisión judicial de la presente causa al Centro de Mediación Judicial y Extrajudicial del Poder Judicial de San Luis, con asiento en la localidad de Merlo..”.
En fecha 12/5/15 se procede a acumular al presente, LEGAJO DE MEDIACIÓN MEDIACION 270401/1.-
En fecha 29/5/15 se decreta: “…Proveyendo escrito de fecha 26/05/2015 (Dr: Posca, parte actora) Estése a lo proveído en fecha 12/05/2015. Sin perjuicio de ello se invita al profesional ha realizar consultas a la Secretaria de Informática, “Licenciada Victoria Zapata” de este juzgado de Competencia Múltiple. Atento lo peticionado y estado procesal, Abrase a prueba la presente causa por el término de 20 días. Notifíquese….”.
En fecha 26/6/15 se decreta: “…Proveyendo presentación de fecha 12/06/2015: Téngase por contestado traslado de la caducidad de la prueba confesional. PASE A RESOLVER. Notifíquese. Del pedido de nulidad formulado. Por Secretaria fórmese el correspondiente INCIDENTE con la copia pertinente y CÓRRASE traslado al actor por el termino de ley.(arts.169 y 175 sig.y concord. del . CPCC ) Proveyendo presentación de fecha 24/06/2015: Por acompañada en archivo adjunto, contestación de oficio con la absolución de posiciones de la Intendenta Municipal de la Villa de Merlo, agréguese y téngase presente”.-
En fecha 5/8/15 la actora acompaña en archivos contestación de oficio de la Dra. Sobrado.
En fecha 14 de SEPTIEMBRE de 2015 se dicta SENTENCIA INTERLOCUTORIA NÚMERO 113/15 que dispone en su parte pertinente:” RESUELVO: 1.- Hacer lugar al Beneficio de Litigar sin Gastos solicitado por Sra. MIRIAM SUÁREZ – DNI … en representación de su hijo menor V. A. V. – DNI …,en contra de la Municipalidad de la Villa de Merlo y/o contra quien fuera civilmente responsable de los daños y perjuicios ocasionados por el accidente de tránsito ocurrido el día 14 de agosto de 2012 por el cual resultara víctima de un accidente de tránsito y con los alcances previstos por el artículo 82 del CPCyC, por carecer de medios económicos para afrontar los gastos del juicio.- 2.- Regular los honorarios profesionales devengados por la actuación de los Dres. Adrián Federico Posca y Pablo Sebastián Loggia de manera conjunta e indistinta, en la suma de pesos $ 1.750 atento a los trabajos efectuados en autos y falta de oposición de los citados, suma de pesos que deberá ser actualizada hasta su efectivo pago por la tasa activa que publica el BNA para sus operaciones de crédito, salvo que fuere abonado dentro del plazo que prescribe la LH.NOTIFIFIQUESE…” Siendo notificadas las partes conforme cedulas de fecha 16/9/15 obrante en Iurix.
En fecha 16 de SEPTIEMBRE de 2015 en los autos «INCIDENTE DE NULIDAD «SUÁREZ MIRIAM Y V. V. A. C/MUNICIPALIDAD DE VILLA DE MERLO S/DAÑOS Y PERJUICIOS» INC.270401/1 se dicta SENTENCIA INTERLOCUTORIA NÚMERO 114/15 en su parte pertinente dispone:”.. RESUELVO:1).- HACER LUGAR al pedido de nulidad planteado por la demandada de fecha 1/07/2015 (actuación electrónica nro. 4322010), conforme a lo expresado en Considerando Pto II.- 2).- POR SECRETARIA, Procédase al desglose de las actuaciones digitales nros. 4245386; 4245407; 4245414; 4245396; 4245432 todas de fecha 10/06/2015 de fecha 10/06/2015 (pruebas producidas y atacadas correspondientes al expediente principal “SUÁREZ MIRIAM y V. V. A. C/ MUNICIPALIDAD DE VILLA DE MERLO S/ DAÑOS y PERJUICIOS» EXPTE: N° 270401/14.).3) Imponer las costas al actor vencido conforme el art. 68 del C.P.C. y C. conforme el pto.III.-….”. Notificado a las partes con cedulas de fecha 6/10/15.-
En fecha 1/10/15 obra decreto:”… Proveyendo presentación (Dr. Logia) de fecha 25/09/2015: Agréguense las constancias de diligenciamiento de oficios, acompañados en archivo adjunto y ténganse presentes.- Proveyendo presentación (Dr. Posca) de fecha 27/09/2015: I) Previo a lo solicitado, Informe el actuario en relación a la Sentencia recaída en autos: “Incidente de Nulidad Exp. Nº 270401/1 «SUÁREZ MIRIAM Y V. V. A. C/MUNICIPALIDAD DE VILLA DE MERLO S/DAÑOS Y PERJUICIOS….».-
En fecha 6/10/15 la perito oficial Dra . Vanina Natalia Elizondo Médica Legista, MP P5290, acepta el cargo de ley acompañando constancias de pago de tasa.
En fecha 7/10/15 obra informe de actuario que expresa:”.. Informo a S.S. que en fecha 16/09/2015 en «INCIDENTE DE NULIDAD EN SUÁREZ MIRIAM y V. V. A. C/ MUNICIPALIDAD DE VILLA DE MERLO S/ DAÑOS y PERJUICIOS» EXPTE: N° 270401/1, resolvió mediante sentencia interlocutoria Nº 114/15, punto 1) hacer lugar a la nulidad planteada por la demandada en fecha 1/07/2015, y en el punto 2).-POR SECRETARIA, Procédase al desglose de las actuaciones digitales nros. 4245386; 4245407; 4245414; 4245396; 4245432 todas de fecha 10/06/2015 de fecha 10/06/2015 (pruebas producidas y atacadas correspondientes al expediente principal “SUÁREZ MIRIAM y V. V. A. C/ MUNICIPALIDAD DE VILLA DE MERLO S/ DAÑOS y PERJUICIOS» EXPTE: N° 270401/14.)”.-
En fecha 7/10/15 se decreta: “…Atento lo peticionado (Dr. Posca) en fecha 5/10/2015, advirtiendo la omisión incurrida en el punto II del decreto de fecha 1/10/15, se fija el plazo de 10 días, a la demandada, a fin de que cumplimente conla intimación cursada en 29/05/2015, bajo apercibimiento de ley. Hágase saber. Téngase al presente decreto como parte integrante del de fecha 1/10/2015.”
En fecha 15/10/15 (nro.4734200) por Secretaria se firma contestación del Centro Educativo N’27 «Gobernador Santiago Besso» de la Villa de Merlo-S.L acompañada en autos.
En fecha 21/10/15 se decreta:”…Proveyendo presentación (dr. Posca) de fecha 16/10/2015: I) Atento lo peticionado, tiempo trascurrido y toda vez que la parte contraria no ha opuesto objeción alguna a la propuesta de perito formulada por la actora en fecha 1/10/2015, designase perito en accidentología a la Licenciada Mónica Isabel Checchi- DNI Nº …- mail: …@giajsanluis.gov.ar (Acuerdo nº 577/14 de fecha 29.12.2014). Se hace saber a la designada, que debe aceptar el cargo en el plazo perentorio de tres días de notificado. La aceptación podrá efectuarla por escrito enviado vía iol el plazo indicado. Asimismo deberá cumplimentar en el acto de aceptación en legal forma, con lo dispuesto por el artículo 41 inciso 4 apartado d) de la Ley VIII-0254- 2004, bajo apercibimiento de lo dispuesto por los artículos 311 y 312 del Código Tributario. Se le hace saber que, una vez aceptado el cargo, si el perito renunciare sin motivo atendible, rehusare a dar su dictamen o no lo presentare oportunamente, podrá ser reemplazado, debiendo pagar los gastos de diligencias frustradas, y podrá dársele por perdido el derecho a cobrar sus honorarios (Art. 470 del CPCC)…”.-
En fecha 5/11/15 se decreta:”….Proveyendo presentación (Dr. Posca) de fecha 28/10/2015: 1) Por acompañado en archivo adjunto, contestación de oficio librado al Licenciado Bernardo Olivera, agréguese y téngase presente. 2) Estése a la notificación obrante en autos en fecha 3/11/2015. 3) Atento lo peticionado y toda vez que el Perito Psicólogo no ha aceptado el cargo; conforme lo establece el art. 469 del C.P.C.C, designase perito Psicólogo al Licenciado Alejandro Adre DNI Nº … mail: …@giajsanluis.gov.ar- con domicilio en 25 de Mayo …- Tilisarao (S.L) (Acuerdo nº 577/14 de fecha 29.12.2014). Se hace saber al designado, que debe aceptar el cargo en el plazo perentorio de tres días de notificado. La aceptación podrá efectuarla por escrito enviado vía iol en el plazo indicado. Asimismo deberá cumplimentar en el acto de aceptación en legal forma, con lo dispuesto por el artículo 41 inciso 4 apartado d) de la Ley VIII-0254- 2004, bajo apercibimiento de lo dispuesto por los artículos 311 y 312 del Código Tributario. Se le hace saber que, una vez aceptado el cargo, si el perito renunciare sin motivo atendible, rehusare a dar su dictamen o no lo presentare oportunamente, podrá ser reemplazado, debiendo pagar los gastos de diligencias frustradas, y podrá dársele por perdido el derecho a cobrar sus honorarios..”.-
En fecha 19/11/15 y 26/11/15 obran declaraciones testimoniales rendidas en autos.
En fecha 18/12/15 se decreta:”.. Proveyendo presentación de fecha 16/12/2015 (Perito Checchi): Téngase presente la fecha propuesta para la realización de la pericia, el día miércoles 23 de diciembre de 2015. Hágase saber.”-
En fecha 31/1/16 la Dra. Vanina Natalia Elizondo, Perito Médico actuante en los autos acompaña informe pericial médico.
En fecha 1/2/16 se decreta:” …Proveyendo presentación de fecha 31/01/2016 (dra. Elizondo): Por acompañado informe médico pericial, agréguese y téngase presente. Del mismo, córrase traslado a las partes por el término y enunciaciones de ley. Notifíquese.”.- Y notificadas las partes conforme cédulas de fecha 2/2/16.-
En fecha 10/2/16 se decreta:”.. Proveyendo presentación de fecha 5/02/2016 (Dr. Posca): INTIMO a los peritos designados en autos perito en accidentología, Sra. Mónica Chechi y Perito Psicólogo Alejandro Adre, por el término de CUARENTA Y OCHO HORAS para que presenten las pericias encomendadas bajo apercibimiento de remoción.-NOTIFIQUESE…”En fecha 11/2/16 (nro.5127887) la apoderada de la demandada, impugna pericia medica conforme a lo allí expresado.
En fecha 12/2/16 se decreta:”…Proveyendo presentación de fecha 11/02/2016 (Dra. Uría): 1- Por formulada impugnación a la pericia médica en tiempo y forma, téngase presente para la etapa procesal oportuna.-“
En fecha 17/2/16 obra acompañada pericia accidentológica de MONICA ISABEL CHECCHI, Licenciada en Criminalística.-
Con fecha 23/2/16 se acompaña pericia del Lic. Alejandro Adre, designado Perito Psicólogo de Oficio.
En fecha 24/2/16 se decreta:”…Proveyendo presentación de fecha 23/02/2016 (perito psicólogo, Adre): Por acompañado informe pericial, agréguese. Del mismo, córrase traslado a las partes por el término y enunciaciones de ley. Notifíquese.-
Se les hace saber que el informe pericial se puede visualizar en sistema Iurix como “Pericia Psicológica” actuación Nº 5183066 de fecha 23/02/16 en archivo adjunto..”.-
En fecha 24/2/16 la actora acompaña (con archivos) oficio diligenciado al Hospital de Merlo.
En fecha 19/4/16 el Perito Psicólogo de Oficio vengo por la presente a presentar las siguientes explicaciones solicitadas por Adrián Federico POSCA, letrado apoderado de la parte actora.-
En fecha 20/4/16 se decreta:” …Proveyendo presentación de fecha 19/04/2016 perito Psicólogo oficial: De las explicaciones dadas por el perito designado en autos, obrantes en actuación electrónica Nº 5450314 de fecha 19/04/2016, traslado a las partes por el término y enunciaciones de ley….”.- Obrando cedulas a las partes con fecha 28/4/16.-
En fecha 10/5/16 la demandada impugnar el informe psicológico y su ampliación conforme a las consideraciones allí expresadas.
En fecha 11 de Mayo de 2016 se decreta: “.. Proveyendo presentación de la demandada (Dres. Uría) de fecha 10/05/2016: I- Téngase por impugnado informe psicológico y su ampliación, en tiempo y forma. II- Oportunamente, de así corresponder..”.-
En fecha 31/5/16 se decreta: “Proveyendo presentación de fecha 13/05/16 y 30/05/16 (Dr. Posca): Atento lo peticionado y por las razones expuestas, asistiéndole razón al presentante, déjese sin efecto el punto I del proveído de fecha 11/05/16. En consecuencia téngase por impugnada las explicaciones dadas por el perito Adre en fecha 19/04/2016, por la demandada. Proveyendo presentación de fecha 26/05/2016 (Licenciada Chechi): Por solicitada regulación de honorarios, téngase presente para la etapa procesal oportuna. Sin perjuicio de ello y previo al pase a sentencia, deberá acreditar en autos constancia de inscripción tributaria..”.-
En fecha 9/6/16 obra Informe del Actuario que expresa:”. Sr. Juez: Informo a S.S. que el periodo de prueba se encuentra vencido, habiéndose cumplido con la totalidad de las medidas de prueba ofrecidas. Es cuanto puedo informar ..”.-
En fecha 9/6/16 se decreta: “…Téngase presente lo informado por la actuaria.
Atento ello, clausúrese el periodo de prueba. Traslado a las partes por su orden y por el término de tres días para alegar de bien probado, bajo apercibimiento de Ley (Art. 495 del C.P.C.)..”.- Obrando cédulas a las partes con fecha 15/6/16.-
En fecha 23/6/16 obra acompañado alegato de la parte actora.
Que en fecha 24/08/16 se ordena el pase de autos a resolver, lo que es notificado electrónicamente a las partes en fecha 29/8/16 según comprobantes de cédulas obrantes en autos.
En fecha 21/11/16 se dicta medida de mejor proveer que expresa :”…1).- Encontrándose involucrado intereses del menor de edad V. A. V. ,córrase VISTA por SECRETARIA a la Defensoría de Menores a los fines de que asuma la intervención de ley conforme art.103 inc. a del CCCN y cargándola como parte en el presente. 2).- POR SECRETARIA procédase a acumular al presente, el incidente caratulado: «INCIDENTE DE NULIDAD «SUÁREZ MIRIAM Y V. V. A. C/MUNICIPALIDAD DE VILLA DE MERLO S/DAÑOS Y PERJUICIOS» INC.270401/1 en trámite por ante ese Juzgado .- 3).- Intimase a las partes por el termino de ley a que aleguen y/o reformulen su pedido a tenor de la nueva normativa vigente, según leyes 26.994 y 27.077.- 4).- Inter, interrúmpase los plazos que estuvieran corriendo. Tómese razón por Secretaria en los libros pertinentes. NOTIFIQUESE …”. Siendo notificadas las partes conforme cedulas de fecha 14/12/16.-
En fecha 2/1/17 asume intervención de Ley de conformidad a lo normado por los arts. 103 del C.C.C, el Dr. MARCOS GABRIEL FLORES LEYES, Defensor de Menores e Incapaces; expresando que no formula objeción al trámite procesal de las presentes actuaciones.-
En fecha 3 de FEBRERO de 2017 se decreta: “…Por contestada la vista conferida al Sr. Defensor de Menores, y por asumida representación, téngase presente..”.-
Y ante el pedido de la actora de fecha 7/2 y 10/2/17, en fecha 14/2/17 se ordena pase de autos para resolver; encontrándose notificadas las partes conforme cedulas electrónicas obrantes en iurix con fechas 15/2/17, firme y consentidas deja la presente en estado de resolver en definitiva.
Y CONSIDERANDO: I.- Ley aplicable. Que resulta necesario hacer alusión al nuevo Cogido Civil Comercial de la Nación teniendo presente la actual vigencia según ley 26.994 con su modificatoria 27.077 y a tenor de lo prescripto en su art. 7 relativo a la vigencia temporal de las leyes. Así el referido en su parte pertinente establece:” ARTÍCULO 7º.A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales….”
Al respecto y con la sanción de la ley 27077, no cabe duda que se encuentra vigente la nueva codificación del Derecho privado que dejó atrás al código Velezano. El régimen bajo comentario conserva como regla general el sistema adoptado por el anterior Código Civil después de la reforma de la ley 17.711 (al art.3), consistente en la aplicación inmediata de la nueva ley, tanto a las relaciones y situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella como a las consecuencias de aquellas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto. Las excepciones a la aplicación del efecto inmediato son dos: a) la nueva ley puede tener efecto retroactivo si ella lo establece y puede darse un fenómeno de supervivencia de la ley antigua cuando la nueva contiene disposiciones supletorias, que no se aplican a los contratos en curso de ejecución -art. 7º in fine – y b) se consagra el principio de la irretroactividad de la ley, salvo disposición en contrario, considerándose como excepción que las normas serán retroactivas cuando se pretenda su aplicación a la constitución o extinción de una situación jurídica constituida o extinguida bajo el amparo del anterior Código Civil; o a efectos de una situación jurídica que se ha producido también bajo la vigencia de la ley sustituida (Medina).
Tal como surge de la norma, el límite de la retroactividad está dado por los derechos amparados por la Constitución y la inaplicabilidad de las nuevas leyes supletorias a los contratos celebrados con anterioridad a ella, con la excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
Que si bien el nuevo Código no ha previsto taxativamente la situación presente, habiendo tramitado principalmente el presente entuerto estando vigente el viejo código (C.C.) y al momento de fallar rigiendo el nuevo (C.C.C.N), debo decir teniendo presente las consideraciones formuladas por la actora en fecha 23/6/16; que las reglas básicas de la responsabilidad civil no han cambiado en su esencia.
Así puede corroborarse lo sostenido del art. 1716 que establece que la violación del deber de no dañar a otro o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado. La antijuridicidad se define en el art. 1717: como “cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”. Se admiten factores de atribución del daño tanto objetivos o subjetivos, definiéndose sus alcances en los arts. 1722, 1723 (objetivos), 1724 y 1725 (subjetivos). El art. 1726 se refiere a la relación causal, disponiendo que son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles. El daño resarcible se conceptualiza en el art. 1737 al decir: “hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva.”
Que así también advierto que a tenor de la medida de mejor proveer dictada en fecha 21/11/16 (pto.3) y el silencio de la demandada a tenor de lo dispuesto en art.263 del CCCN, que considero en el presente caso ningún motivo para apartarme de la aplicación inmediata del nuevo plexo normativo instaurado por ley 26.994 con su modificatoria 27.077 y a tenor de lo prescripto en su art. 7 supra referido, por no afectarse la seguridad jurídica de las relaciones en trámite.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha hecho distinciones, aplicando las leyes nuevas con efecto inmediato cuando «tan sólo se alteran los efectos en curso de aquella relación nacida bajo el imperio de la ley antigua, a partir de la entrada en vigencia del nuevo texto legal» (Lavalle – Cobos)”.
Es por lo expuesto, citas legales y lo prescripto en el Título Preliminar y arts. 1708 siguientes y concordantes (del título V, capítulo 1 del Libro III) del C.C.C.N, es la ley aplicable al presente caso.-
II.- Con todos estos antecedentes, entrando al análisis de la pretensión deducida por el accionante en su líbelo de inicio de fecha 20/8/14 (actuac. Nros 88868/866) y 1/9/14 (nro.90759) y con la oposición/negativas de rigor formulada por la demandada con su conteste de fecha 11/2/15(nro.3791763).-.
Hecha esta introducción resulta necesario determinar si se ha probado la ocurrencia del hecho en que se basa la pretensión del accionante, la imputación sobre responsabilidad en la ocurrencia del mismo a la demandada y en su caso, la existencia del daño causado conforme a los rubros reclamos en la demanda de inicio y a tenor del ordenamiento jurídico vigente precisado en pto. I supra.
En cuanto a la ocurrencia del hecho con las circunstancias de tiempo y lugar en que se basa la pretensión de la actora, considero que el mismo ha sido tácitamente reconocido por la demandada con su contestación de demanda obrante en actuac. nro. 3791763 de fecha 11/2/15 no cumpliendo con la carga procesal del art.356 inc.1 del código ritual, y la falta de negativa de rigor sobre éste punto en consonancia con lo dispuesto en art.263 del CCCN (que al igual que el art.919 del Código Velezano) que establece claras excepciones al principio de que “el silencio no es manifestación de voluntad” salvo cuando es consecuencia de “ un deber de expedirse conforme a la ley…”; por lo que considero éstos extremos como tácitamente reconocidos por la demandada de en conteste de fecha 11/2/15 (nro.3791763).-
Así también y justipreciando los testimonios calificados rendidos en autos, obra declaración del testigo presencial del hecho de marras, el Sr. Flavio Medina que se encontraba en el lugar inmediato al acontecimiento; como también del encargado y cuidador de la plaza Sr. Lorenzo Américo González , empleado del Municipio demandado, que conocía que en la plaza provincias Argentinas del Barrio 207 Viviendas se encontraba un “arco ambulante” que se podía mover de un lugar para otro por no estar amurado, son coincidentes en afirmar las circunstancias de tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos descriptos por el actor.
Así con fecha 19/11/15 (actuac. elect. nro. 4887760 ) obra testimonio del Sr. Flavio Medina (con DNI N° …) que declarara en sede judicial, expresando (textual): ” …conoce a los actores. 2) SI SABE QUE LE SUCEDIÓ A V. A. V.. RESPONDE: SE LE cayó un arco encima de la pierna. 3) CUANDO Y DONDE OCURRIO EL SUCESO. RESPONDE: en la plaza del B° 207 el día 20 de Agosto de 2012. 4) DESCRIBA EL ACCIDENTE. RESPONDE: íbamos a lo de un amigo, y el venia un poquito más atrás jugando y escuche un ruido y el llanto de V., me di vuelta y lo vi tirado en el piso y corrí a ayudarlo tenía el arco encima de la pierna. Le saque el arco de encima que era bastante pesado, trate de calmarlo porque pensé que no era tan grave, y como no se calmaba lo levante en brazos y lo lleve hasta mi casa. Lo cargamos en el auto y fuimos al hospital, en el hospital no había ningún doctor, así es que desde ahí nos fuimos a la clínica, en la clínica tampoco había doctores y volvimos al hospital esperamos que viniera una doctora y le hicieron un medio yeso. Hasta el otro día a las 11 de la mañana que tuvimos que ir de vuelta y allí le hicieron el yeso completo, donde le enyesaron hasta la mitad de la pierna. 5) QUE CONSECUENCIAS FISICAS PROVOCÓ EL ACCIDENTE EN V.. RESPONDE: y V. primero estuvo mucho tiempo en cama haciendo reposo y en silla de ruedas porque no podía caminar y también estuvo haciendo una rehabilitación de unos cuantos meses y le quedó una pierna más corta que la otra. 6) COMO REPERCUTIÓ EL ACCIDENTE EN EL CICLO LECTIVO ESCOLAR DE V.. RESPONDE: por mucho tiempo no pudo ir. Y le aconsejaron que lo llevaran unas horas a la escuela para que no perdiera el contacto con los compañeros y después estuvo con maestras particulares en mi casa. 7) QUE CONSECUENCIAS ECONOMICAS PROVOCÓ EL SUCESO EN LA SRA. MIRIAM SUAREZ. RESPONDE: tuvo que dejar de trabajar porque había que ocuparse todo el día de V. porque no podía caminar, había que llevarlo al baño, bañarlo, no podía hacer nada. Todo lo que hacía había que llevarlo alzando a donde sea. 8) SI PUEDE PRECISAR MONTO S APROXIMADOS QUE DEJO DE PERCIBIR EMILIA PRODUCTO DE HABER TENIDO QUE DEJAR DE TRABAJAR. RESPONDE: con lo que trabajaba ella pagaba el alquiler de la casa. $ 2000. 9) DURANTE CUANTO TIEMPO SE MANTUVO ESTA SITUACION DE NO PODER TRABAJAR. RESPONDE: y fue desde que se accidentó V., después le sacaron el yeso y después había que llevarlo a rehabilitación todas las semanas. 10) CUANTO TIEMPOR TRANSCURRIO DESDE EL ACCIDENTE HASTA QUE V. SALIO DE ESE ESTADO DE CONVALESCENCIA. RESPONDE: la verdad que no recuerdo mucho pero aproximadamente fueron entre seis y ocho meses. 11) PUEDE PRECISAR EL TESTIGO QUE GASTOS EXTRAORDINARIOS TUVO MIRIAM SUAREZ DESDE EL ACCIDENTE DE V.. RESPONDE: fue llevarlo a la maestra particular, pagar la rehabilitación y llevarlo todos los días a la rehabilitación y llevarlo a clases cuando podía ir. Y en dinero no puedo precisar. Gastos de medicamentos, no sé cuáles son, pero también tuvo medicación. 12) CUAL ERA LA SITUACIÓN O EL ESTADO EN EL QUE SE ENCONTRABA EL ARCO. RESPONDE: el arco estaba arrancado del piso y estaba apoyado en el medio de la plaza en un poste de luz. No, estaba simplemente apoyado sobre el poste de luz y nada más. 13) SI PUEDE PRECISAR QUE TIPO DE ESTRUCTURA TENIA Y LAS DIMENSIONES APROXIMADAS QUE TENIA. RESPONDE: el arco era de 4 metros por dos de alto, era de caño y bastante pesado. Con lo que se termina el presente acto,…”. Y en fecha 26/11/15 (actuac.nro.4927797) obra testimonio del Sr. Lorenzo Américo González con el DNI …, jardinero de 56 años, domiciliado en Mzna … casa … Brrio. Dabal – Merlo que declarara en sede judicial: ”…. si los conoce a los actores de vista, porque hace mantenimiento en la plaza que está frente a la escuela y todos los que van a la escuela pasan por la plaza. Trabaja en el área de espacios verdes de la Municipalidad de Merlo. Y que no le comprenden las demás generales. 2) SI SABE QUE LE SUCEDIÓ A V. A. V.. RESPONDE: por comentarios de los chicos compañeros de él me comentaron que se le había caído un arco que había estado suelto por mucho tiempo. 3) CUANDO Y DONDE OCURRIO EL SUCESO. RESPONDE: yo entre hace 3 años y cuatro meses que trabajo en la municipalidad, pero eso ocurrió, no me acuerdo si fue ante o después de que yo entrara a trabajar. Yo apenas entré quise sacar es arco que estaba suelto y andaba a los golpes para todos lados, lo dejaba en un lado y al otro día aparecía en otro. En la plaza provincias Argentinas del Barrio 207: «Francisca Hernández». 4) DESCRIBA EL ACCID NTE. RESPONDE: yo trabajo de (Lunes a viernes a la mañana y general ente son los fines ‘de semana cuando los chicos se juntan. Entonces cuando llegas el lunes no sabes con que te vas a encontrar. 5) QUE CONSECUENCIAS FIS(CAS PROVOCÓ EL ACCIDENTE EN V.. RESPO DE: lo que me comento la madre cuando a mí me preguntó es que se había quebrado la pierna. 6) COMO REPERCUTIÓ EL ACCIDENTE EN EL CICLO LECTIVO ESCOLAR DE V.. RESPONDE: a mi me dijo que prácticamente había perdido el año, que había tenido que pagar un maestra particular, para que no perdiera el año. 7) QUE CONSECUENCIAS ECONOMICAS PROVOCÓ EL SUCESO EN LA SRA. MIRIAM SUAREZ. RESPONDE: que tuvo que gastar mucho dinero en rehabilitación. 8) SI PUEDE PRECISAR QUE TIPO DE ESTRUCTURA TENIA Y LAS DIMENSIONES APROXIMADAS QUE TENIA EL ARCO. RESPONDE: tres metros de ancho por 1,80 metros de alto. Estructura de caño pesado, estructural redondo de más o menos tres pulgadas. Tiene una base de 70 centímetros de caño por eso se da vuelta y cae para adelante. Entonces los niños se hamacaban y no se daban cuenta que se daba vuelta. 9) QUE TIPO DE SUJECION TENIA LA BASE DEL ARCO AL PISO. RESPONDE: calzaban unas piedras en la base, entonces lo podían mover de un lado para otro. De haber estado amurado no se caía. Era un arco ambulante. Pero eso estuvo años desde la época de Guardia. Yo vivía ahí en el barrio. Fui el primer plazero de esa plaza. La dirección de deporte ponía los arcos y los cambiaba de lugar. Eso quedaba ahí cuando había campeonatos en otros lo lIevaban.10) sabe EL TESTIGO SI OCURRIO ALGUN OTRO ACCIDENTE CON ESE ARCO ADEMAS DE V.. RESPONDE: no porque yo lo hice sacar de ahí y se lo llevaron al corralón municipal y en otra placita en frente pusieron dos arcos y están amurados, yo fui porque dije, no quiero el mismo quilombo, se amuró gracias a mi insistencia y porque yo estoy encargado de esas dos plazas. 11) SABE EL TESTIGO SI EL AREA DE ESPACIOS VERDES TOMO ALGUNA DETERMINACION CUANDO SE ENTERO DEL ACCIDENTE. RESPONDE: yo fui y avise como corresponde al encargado que tenía, que era Marcelo Arias, y de ahí me fui al corralón, busque al encargado, mande un camión inmediatamente y lo sacamos al arco. Con lo que se termina el presente acto,..”.-
Obra acompañado también en Iurix con fecha 17/2/16 (nro. 5155993) pericia accidentológica de MONICA ISABEL CHECCHI que arriba a las siguientes conclusiones (textual): “…….CONCLUSIONES: 1- Se trata de un accidente nocturno en espacio público recreativo con guarda municipal. 2- El suceso trata de la caída de un arco metálico sobre un transeúnte. 3- El menor lesionado, V. A. V., de 8 años, sufrió lesiones óseas como consecuencia del hecho. 4- El arco metálico se hallaba apoyado parcialmente sobre sus soportes y contra el poste luminaria, 5- La inestabilidad del poste resulta manifiesta al caer sin que mediara más que la presencia de dos niños en el lugar, los que se hallaban de paso. 6- La inestabilidad del poste dependió exclusivamente de la situación espacial en la que se encontraba. Sin perjuicio de lo expresado y a partir de las fotografías de autos surge que el poste resultaría estable dispuesto sobre sus soportes, cuya extensión aumentan considerablemente la superficie de sustentación de la estructura. 7- La estructura física del niño no resultaría suficiente como para movilizar un arco como el descripto en autos si se hubiera hallado parado sobre sus soportes. 8- La caída del arco dependió principalmente de la inestabilidad en la situación de depósito del mismo, y no de su estructura ni de las acciones posibles del niño sobre sus partes. 9- Las lesiones del niño V. habrían sido producto de la caída del arco, y la gravedad de las mismas debido a su estructura y material que lo compone…”.-
Que el referido dictamen pericial accidentológico acompañado en autos que en modo alguno fuera objetado por la demandada, por lo que dado el rigor científico del dictamen pericial que ilustra al suscrito, conforme a la sana crítica y lo estatuido en art.477 del CPCC, da veracidad a los hechos denunciados por el accionante que tienen nexo adecuado de causalidad con el infortunio padecido por el niño V. A. V. cuando el día 20 de Agosto de 2012 en horas de la noche, se encontraba jugando en la Plaza pública del Barrio 207 viviendas, sita en Bulevar Olivera S/N de la Villa de Merlo, SL y que por circunstancias ajenas a su propia torpeza, resultó lesionado por uno de los arcos de futbol móviles que se encontraba en lugar, provocándole lesiones de consideración que serán justipreciadas en infra, más detalladamente.
Resta así examinar si le cabe a la demandada la imputación de responsabilidad del hecho en que se funda la pretensión del actor, teniendo presente el plexo probatorio rendido en autos.-
Corresponde pues, tener presente lo dispuesto en el art. 377 del CPCC que establece: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”.
Expresa el profesor Osvaldo Gozaíni que: La carga de la prueba es un imperativo, es el peso que tienen las partes de activar adecuadamente las fuentes de prueba para que demuestren los hechos que les corresponda probar a través de los medios probatorios y sirve al juez en los procesos dispositivos como elemento que forma su convicción ante la prueba insuficiente, incierta o faltante. Es decir, se trata de un hecho conducente, pertinente, útil, que incide con suficiente importancia en el curso de la litis, siendo su prueba necesaria porque dependiza la verificación y convicción que el juez puede alcanzar…” (El acceso a la justicia y el derecho de daños” en Revista de Derechos de Daños” . Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 192; CNCom., Sala “B”, LL 124-1168, sum. 14.688; esta Sala Expte. nº 63.839/2006, “Zonenfeld, Silvia Graciela c/ Zonenfeld, Norberto José y otro s/cobro de suma de dinero”, del 25/8/2009).
Sostiene Fassi que “la carga de la prueba no supone ningún derecho del adversario sino un imperativo del propio litigante, es una circunstancia de riesgo, que consiste en que quien no prueba los hechos que debe probar, pierde el pleito si de ella depende la suerte de la litis” (“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado” Tomo II, pág. 163).
Así también debo agregar que el material probatorio debe ser justipreciado en su conjunto (por el principio de unidad de la prueba), ponderando la concordancia o discordancia que pudiesen ofrecer las diversas aportadas a los autos, pues muchas veces la certeza no se obtiene con una evaluación aislada de los elementos probatorios, o sea, tomados uno por uno, sino en su totalidad; ya que bien podría suceder que probanzas individualmente estudiadas fuesen débiles o imprecisas se complementaran entre sí, de tal modo que unidas llevasen al ánimo del juez la convicción de la verdad de los hechos (conf. Peyrano, J. W. – Chiappini, J. O.“ Apreciación conjunta de la prueba en materia civil y comercial” J.A. 1984-III- 799; Díaz de Guijarro, E. “La unidad integral de la prueba…”,J.A. 1985-I-784; Falcón, E. “Código Procesal…”, T. III, pág. 190).-
Bien se ha dicho también el proceso es un todo, existe un principio de adquisición probatoria y el fin del litigio es la verdad, aun cuando estemos ante un principio dispositivo. Esta verdad no es “formal”, es conocer lo ocurrido dentro de los límites fácticos de la narración de las partes y sin olvidar, que hay un principio de justicia que está por encima de todo y que no implica dejar las normas, sino integrar el derecho y los principios que dominan su existencia (CNCiv. Sala “H”, véase autos: “Gentile, Mario c/Jiménez de De Bolo, Aurora del y otro” de fecha 2/9/2009).
Nuestro Máximo Tribunal Federal, sostiene que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, por sobre la interpretación de las normas procesales, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (CSJN, ED 171-361, Fallos 324:2689, considerando III del dictamen del Procurador General al cual remite el máximo tribunal).
En el particular, con la prueba rendida en autos supra merituada, tengo por acreditado que el accidente que denuncia la actora ocurrió el día referido, en la plaza del Barrio 207 viviendas de la Villa de Merlo siendo la Municipalidad demandada el dueño y guardián del arco de futbol, siendo coincidentes en este punto todos los testimonios rendidos en autos y el informe de pericia accidentológica obrante en fecha 17/2/16 (nro. 5155993).
Así y por aplicación del artículo 377 ya mencionado con su doctrina aplicable, el reparto de la carga de la prueba se regula a tenor del principio de que la probanza de un hecho debe darla aquella parte que tiene interés en demostrar el hecho en cuanto le es favorable su efecto jurídico. Es por ello que atento a las probanzas producidas en autos, corresponde que determine la atribución de responsabilidad de la demandada en el hecho motivador del presente, por su responsabilidad objetiva prevista en los arts. 1722,1726, 1734, 1757 y 1758 del CCCN.-
Es indudable que resulta responsable civilmente el Municipio demandado por el accidente ocurrido el día 20 de Agosto de 2012 en horas de la noche, cuando se encontraba en la Plaza pública del Barrio 207 viviendas, el niño V. A. V. y resultara lesionado por aplastamiento del arco de futbol móvil al hoy reclamante; ya que ésta no acreditó las eximentes previstas (causa ajena) del art. 1722 in fine del CCC, o el hecho de un tercero o el caso fortuito por el que no debe responder (art.1731).
Así del conjunto de prueba merituada, no surge circunstancias alguna que permita eximente de responsabilidad alguna en el Municipio demandado a tenor de lo dispuesto en art. 1734 in fine como también por lo prescripto por el artículo 377 del CPCC; que por no haber sido demostrado en autos, admita atenuación de la responsabilidad de la demandada en los daños y perjuicios sufridos por la victima de autos.
Que en virtud de lo expuesto y citadas normas, la demandada Municipalidad de la Villa de Merlo entiendo le cabe su responsabilidad objetiva del accidente ocurrido el día 20 de Agosto de 2012 en horas de la noche, V. A. V. se encontraba en la Plaza pública del Barrio 207 viviendas, sita en Bulevar Olivera S/N de la Villa de Merlo. Estriba la misma principalmente en su calidad de dueña y guardián del arco de futbol que se encontraba situado en dicha plaza pública, en condiciones inadecuadas para su uso, siendo el lugar público y de libre acceso para la comunidad; debiendo responder la demandada por el vicio de la cosa al no encontrarse apta para su correcto funcionamiento.
Expresa textualmente el Art. 1757.- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.”.
Es por ello que considero, a tenor de los testimonios calificados rendidos en autos y pericial accidentológica supra merituados, que debe la demandada asumir plenamente los daños y perjuicios ocasionados a la actora con motivo del hecho que nos ocupa y con el alcance, rubros que seguidamente paso a detallar con el fin de dar claridad al presente pronunciamiento.
III.- En cuanto a la magnitud y alcance de los daños sufridos por el reclamante, teniendo presente la liquidación de los rubros estimados por la actora en su escrito de inicio con el pertinente rechazo en tiempo y forma por la demandada de autos; anticipo desde ya que los mismos resultan a consideración del suscrito, claramente abultados y exagerados teniendo presente que el accionante debe acreditar dichos extremos a tenor de lo dispuesto en art. 377 del CPCC supra referido, como también conforme a lo dispuesto en art. 1744 del CCCN.
No escapa a mi juicio que de lo que aquí se trata es de determinar el verdadero detrimento patrimonial resarcible teniendo como atalaya la reparación plena establecida en art.1740 CCCN, extremos que no obstante conforme con los principios que rigen el onus probandi, ponen en cabeza del demandante la carga de acreditar los daños y perjuicios cuya indemnización se requieren, como también su nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño (art. 1726 CCCN).
Innecesario no parece recordar que sin la prueba del daño y de esa relación, no hay responsabilidad civil (arts.1737, 1744 del CCC ).
a.- Es así que de las constancias de autos y teniendo especial consideración la Pericia Medica oficial realizada en autos por la Dra. Vanina Natalia Elizondo de fecha 31/01/2016 (nro.5077744) y la que arriba en su dictamen pericial conforme a las consideraciones medico legales allí expresadas, arriba a las siguientes conclusiones, “…a raíz del siniestro al menor V. V. le ha quedado una disminución permanente parcial en sus aptitud es físicas del orden del 24% de la total vida”.
Así expresa textualmente en sus : “…. CONCLUSIONES: Según documentales aportadas en Autos: Certificados médicos; y examen médico pericial, se concluye que la lesión en la pierna derecha del menor V. V. tiene relación causal con el accidente relatado en Autos por la demanda, en los tiempos de atención, en el mecanismo de producción de la lesión y en con el elemento productor de la lesión. De dicha lesión se deriva la escoliosis compensadora la que también se baremiza, sin perjuicio que una escoliosis previa por otras causas, puesto que el alargamiento de un miembro supone un desnivel perse. Como consecuencia del menoscabo sufrido, se calcula incapacidad de la siguiente manera: FRACTURA DE TIBIA: en su diáfisis, con angulación de hasta 10º: 15% FRACTURA DE PERONÉ: en su diáfisis, sin desplazamiento: 1% DISCREPANCIA DE LONGITUDDE MIEMBROS INFERIORES: 5% ESCOLIOSIS LUMBAR: no operada, sin manifestaciones neurológicas, con manifestaciones clínicas (de 3% a 6%): 3% TOTAL: 15% + 1%+ 5 %+ 3% = 24% INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL EN RELACION A LOS HECHOS ACONTECIDOS EN AUTOS, según documentales aportadas: 24 %….”.-
Debo advertir que dicha pericia medica fue impugnada por la parte demandada con presentación electrónica de fecha 11/2/16 (nro.5127887) según constancias de autos, mas no alcanza para desvirtuar el dictamen pericial , que por la objetividad y rigor científico del mismo ilustra al suscrito, conforme a la sana critica y lo estatuido en art.477 del CPCC; de las verdaderas secuelas incapacitantes que tienen nexo adecuado de causalidad con el infortunio padecido por la actora que motiva el presente reclamo; daños a su integridad física que tengo acreditados alcanzando al 24% de incapacidad permanente y parcial del niño V. V..
La jurisprudencia ha dicho que la incapacidad resarcible es la inhabilidad o impedimento de grado apreciable para ejercer funciones físicas o intelectuales, en definitiva, la disminución física en sí misma, debiendo ser el bien jurídico protegido la salud, toda vez que la persona tiene derecho a que su cuerpo no sufra otros deterioros que no sean los que por su propia naturaleza la vejez produce.
De la pericia medica obrante en autos y en función de todo lo explicitado, teniendo en cuenta los porcentajes de incapacidad establecidos por el idóneo (24%) el cual solo tomaré como razonable referencia, como así también todo lo precedentemente señalado, edad del niño V. A. V. (DNI: …) y las demás circunstancias personales del nombrado que se desprenden de autos; resta ahora fijar el monto de indemnización atento a la incapacidad padecida por la víctima, dejando sentado según la prudencia en la valoración de los hechos efectivamente comprobados.
Así, tengo en cuenta especialmente el criterio establecido por el art. 1746 del CCCN y su doctrina que propicia la pauta referencial de utilizar la fórmula matemática financiera a los fines de conceder la justa indemnización. Dispone la citada norma estableciendo: “…Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.-
Todas las lesiones e incapacidades están comprendidas en texto del artículo citado. El código no distingue si son de fuente contractual o extracontractual, puede ser total o parcial; pero entiendo que la incapacidad para ser mandada a pagar debe ser permanente, lo que quiere decir que durará toda la vida.
Así también advierto desde ya que de las pericias médica y psicológica acompañadas por los peritos de oficiales, ninguna que refleje el daño psíquico alegado por el accionante en su lìbelo de inicio; entendiendo por tal como aquel que se configura «mediante la perturbación profunda del equilibrio emocional de la víctima, que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y que entrañe una significativa descompensación que altere su integración en el medio social » conforme Zavala de González; por lo que éste rubro desde ya adelanto no puede prosperar por improcedente. De este modo y hechas las aclaraciones, el mecanismos de cálculo que utilizare para indemnizar la incapacidad del actor, es siguiendo a la fórmula propuesta por los Dres. Acciarri – Yrigoyen Testa, que para este caso particular mejor se adecua para concretizar la reparación plena establecida en el art.1740 CCC, como también la que se desprende del art. 1746 citado código, teniendo presente que el actor le incumbía la carga de la prueba conforme lo dispuesto en art.1744 ya citado.
El accionante al ser un niño, sin trabajo formal e ingresos debidos a su corta edad y estando a cargo de su progenitora, de lo que debo inferir por presunción hominis (art.163inc.5 del CPCC) a fin de encontrar una suma de ingresos mensual razonable para el cálculo que mas abajo preciso, que la estimo en $ 2.300 mensuales, siendo éste salario mínimo vital y móvil para los trabajadores mensualizados que cumplen jornada legal completa de trabajo a la fecha del siniestro 20 de agosto de 2012, conforme Resolución 2/2011 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil (publicación extraíble de: http:// www.trabajo.gob.ar/downloads/consejoSal/3- 11.pdf); con la edad del actor ( 8 años), a quien el hecho le produjo una incapacidad del 24% y cuyas ganancias a falta de prueba las estimo en salario mínimo vital y móvil a la fecha del hecho ocurrido. Para el computo utilizo una tasa de interés de 6% anual y la edad límite de sus posibilidades productivas en 70 años; llego así a la suma de Capital = 7.176 $ ( fruto de multiplicar 2.300$ x13 sueldos y determinado el 24%-incapacidad) que multiplicado por el coeficiente 16,2170057894 llego a la suma total por este rubro de $ 116.373,23 (PESOS CIENTO DIECISEIS MIL TRESCEINTOS SETENTA Y TRES CON VEINTITRES CENTAVOS).-
El cálculo en grafico es el siguiente:
62
(1+0.06) -1
C= 7.176 ———————————-= 116.373,23 $
62
0,06 (1+0.06)
n
(1+ i) -1
C=A ———————————-
n
i (1+ i )
C = capital a determinar;
A = ganancia afectada, para cada período. El período considerado es anual;
i = tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado, decimalizada (del 6 % anual);
n: períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o expectativa de vida presunta de la víctima (70 años).
b.- DAÑO MORAL : Solicita la actora indemnización por el daño moral sufrido por el niño V. en la suma de $ 200.000 y para su progenitora la suma de $100.000 y/o lo que resulte de las probanzas en autos y/o lo que establezca a consideración de suscrito.-
Era clara la posición de reiterada jurisprudencia a tenor de la vigencia del Código Velezano, al referir que para resarcir el daño moral no era exigible prueba acabada de su padecimiento, sino que bastaba la acreditación de las circunstancias que rodearon al hecho, y que permitan inferir su existencia y extensión.
Los padecimientos que es dable presumir que sufriera la victima de autos a raíz del hecho dañoso, justifican el aporte de una suma de dinero, no para compensar dolor con placer, sino como una forma de contribuir a la superación del agravio.
Así, considerando las condiciones personales y edad de la reclamante, la entidad de los padecimientos sufridos que se encuentran acreditados en autos con las pericias merituadas supra y que difieren considerablemente con el reclamo de la actora, teniendo presente el interés superior del niño consagrado en tratados internaciones consagrados en art. 75 inc. 22 del CN y dándole la mayor satisfacción posible, estimo ajustado a derecho fijar como monto indemnizatorio por este rubro para el menor V. A. V. en la suma de PESOS VEINTINUEVE MIL NOVENTA Y TRES CON TREINTA CENTAVOS ($29093,30), equivalentes al 25% de la indemnización por incapacidad establecida en pto. a supra.
Y para su progenitora Sra. Miriam SUAREZ considero ajustado a derecho que le corresponde por este rubro la suma de PESOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS ($17455,98 ), equivalentes al 15% de la indemnización por incapacidad establecida en pto. a supra.
c.- Daño psíquico y Gastos por tratamiento psicológico.
Alega la actora en el libelo de inicio, reclamo por el primer rubro solicitando la suma de $ 200.000 para cada uno y/o lo que resulte de las probanzas en autos y/o lo que establezca a consideración de suscrito; citando jurisprudencia y doctrina en su apoyo. Y por gastos de tratamiento psicológico la suma de $ 20808 para c/u.
Que a los fines de constatar de autos si se encuentran los mismos acreditados, advierto que con fecha 23/2/16 (nros.5183057/066) obra acompañada pericia psicológica de los actores por el Lic. Alejandro Adre, designado Perito Psicólogo de Oficio y cuyo previo examen, análisis y amnesis a los mismos, establece con claridad que:”… a) la Sra. Suárez no presenta indicadores suficientes para diagnosticar un cuadro psicopatológico específico determinado, aunque sí presenta suficientes indicadores de una indefensión aprendida, verosímilmente capaz de agravarse debido a los hechos acaecidos en autos; y en b) el menor V. presenta suficientes indicadores para diagnosticar un Trastorno por estrés postraumático (F43.1 en el DSM IV)”…”. Sugiriendo el perito para la Sra. Suárez un tratamiento de Psicoterapia Breve de Objetivos Limitados de una duración de 8 meses con una frecuencia de una sesión semanal (32 sesiones); que según Resolución 31/2015 de fecha 22 de Octubre de 2015 del Colegio de Psicólogos de la Provincia de San Luis se establece en un arancel mínimo de $ 300, por lo que el tratamiento sugerido costaría $ 9.600,00. Con relación al niño Valentin expresa: “…Por otro lado, y debido al tipo y gravedad del daño padecido por el menor V., estimo que el tratamiento sugerido de 2 años con una frecuencia de una sesión semanal (2 x 12 x 4 = 96 sesiones) es el adecuado, resultando en un costo de $ 28.800,00…”.-
Que merituando toda la prueba rendida en autos, en especial el informe pericial acompañado por el Perito Psicólogo Adre, teniendo presente el particular hecho acontecido y lesiones físicas padecidas por el niño supra mensuradas, y no existiendo prueba que acredite el pretensos daño psíquico y los gastos en consecuencia por su tratamiento; es que rechazo los demás rubros por improcedentes, considerando prudente sólo hacer lugar al tratamiento sugerido por el perito correspondiéndolo la suma de $9.600 para la progenitora y $28.800 para su hijo y a fin de dar el tratamiento adecuado de Psicoterapia Breve de Objetivos Limitados a los accionantes. Ordenar más de lo acreditado en autos, seria a consideración del suscrito ocasionar un posible enriquecimiento sin causa en la actora y/o legitimando un ejercicio abusivo de derechos claramente prohibido por el legislador en el segundo párrafo del art.10 del CCCN.-
Que así también teniendo como antecedente las pericias medica/ psicológica de autos, que nada dicen al respecto sobre el daño psíquico de los accionantes por lo que conforme lo prescribe el artículo 377 del CPCC como también lo dispuesto en art.1744 del CCCN incumbía al reclamante la prueba de éste rubro de daño pretendido, cuestión ésta que no ha sido acreditada en autos.
d).- Finalmente y siguiendo los rubros reclamados por la actora, resta que me expida sobre el rubro “Gastos médicos, de traslado y de farmacia -no documentados- y futuros” en su libelo de inicio y por el cual reclama la suma de $ 50.000 y/o lo que en más o en menos resulte del elevado criterio.
Debo recordar aquí que era conteste la jurisprudencia al afirmar que los gastos realizados con la finalidad de recuperar el estado de salud del lesionado, están comprendidos por lo prescripto por viejo artículo 1086 del Código Velezano.
Asimismo, aunque los mismos no hayan sido fehacientemente demostrados como surge de las constancias de autos, si las peculiaridades del hecho y sus derivaciones los hacen presumibles, debe hacerse lugar al resarcimiento de los mismos teniendo presente la nueva normativa dispuesta en art.1746 Citado supra, que en su parte pertinente establece: “ Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad…”
Así, de acuerdo a la índole de las lesiones sufridas por la victima acreditada en autos a tenor de la prueba merituada supra, hace presumible que la misma ha debido afrontar gastos derivados de la quebradura de su pierna del menor, sin intervención quirúrgica, entendiendo razonablemente y a la luz de prueba rendida y demás constancias de autos, que los Gastos médicos, de traslado y de farmacia realizados ascienden a la suma única de $ 9.000, prosperando solamente éste rubro ante la orfandad probatoria del accionante respecto al rubro .-
IV.- LAS INCONSTITUCIONALIDADES PLANTEADAS.
Corresponde también en ésta instancia expedirme sobre las variadas y diferentes planteos de inconstitucionalidad formulados por la actora en su escrito de inicio de demanda, ptos. IX, X y XI obrantes en Iurix con fecha 1/9/14 (Actuaciónes nros. 90759).-
Así la actora formula planteos de inconstitucionalidad de los artículos de ley local de honorarios N° IV-0099- 2004; art 478 del CPCC de esta Provincia violaciones intolerables a los Derechos constitucionales de Propiedad Privada (arts. 14 y 17) y a Ejercer Actividad Lícita (arts. 14 y 14 bis) todo conforme a las consideraciones allí formuladas. Seguidamente plantea la inconstitucionalidad de los ARTS. 4 de la ley 25.561, art 10 de la ley 23.928 y haciendo reserva del caso federal. Al respecto, debo decir como lo expusiera en otros fallos dictados por éste Juzgado, que llama la atención el cúmulo de inconstitucionalidades formuladas tan livianamente por el accionante, como también la omisión palmaria de expedirse sobre las mismas del dictamen del Señor Fiscal interviniente en la vista de rigor y no por ello dejar pasar una breve de consideración al respecto.
Resulta oportuno recordar que conforme a lo dispuesto en el art.10 de la Constitución Provincial; encontraria (de considerarlo) el suscrito la potestad necesaria para el dictado oficioso de la inconstitucionalidad de una norma, siempre y cuando la clara contradicción con la constitución fuera manifiesta y grosera. Al respecto y encolumnado detrás de numerosa jurisprudencia de éste país, cabe dejar en claro no obstante, que la declaración de inconstitucionalidad de una norma siguiendo a la Doctrina de la Corte Federal, es la “la última ratio” a la que se recurre; toda vez que se presume que las normas dictadas por los poderes legalmente constituidos resultan ajustadas a la Constitución de la Nación.
Corresponde así decir que el control de constitucionalidad implica la facultad (o deber conforme art.10 C.P.) de los magistrados de comparar una norma dictada por el poder político (legislativo o ejecutivo) con normas de jerarquía superior, para hacer prevalecer a éstas sobre aquellas. Este sistema contemplado en la Constitución Nacional bajo el sistema elegido por el constituyente “control difuso” y por la Ley 48 y en el ámbito provincial oficioso, en la Constitución de ésta Provincia (art.10 citado supra).
Que conforme surge del propio relato de la parte actora y prueba rendida en autos, no encuentro en modo alguno avasallamiento a derecho constitucional alguno del accionante que amerite lo solicitado.
La Corte Federal ha entendido que el Poder Judicial no puede pronunciarse acerca del criterio, del acierto o no del legislador en establecer determinado gravamen como tampoco acerca de los posibles efectos económicos, sociales o políticos que el mismo puede imponer. Entiendo que sí podría discernir el poder judicial cuando los efectos que ese gravamen producen, realmente, violando garantías constitucionales como podría ser concretamente en el caso de autos, el derecho de propiedad o el de ejercer una industria lícita.
Que atento a las constancias obrantes en autos no encuentro en modo alguno menoscabados los derechos y garantías constitucionalmente consagrados, que la actora cuestiona, sino que su planteo se limita a una mera invocación y no llegan a encontrarse fundados con la necesaria seriedad que esta pretensión acción requiere. En definitiva, el accionante no sobrepasó la enunciación superficial de principios de raigambre constitucional, sin adentrarse en un segundo plano de análisis relativo a las razones, a los alcances y a las implicancias de cada una de los artículos cuestionados afecta a su parte, por lo que a consideración del suscrito el planteo inconstitucional formulado contra las normas provinciales y nacionales referidos supra, no resultan procedentes y así lo dispongo.
Por lo expuesto, corresponde a derecho hace lugar parcialmente, conforme rubros indicados y merituados supra, a la presente acción entablada por la Sra. Miriam SUAREZ por derecho propio y en representación de mí su hijo menor V. A. V. en contra de la Municipalidad de la Villa de Merlo condenando a éste último a abonar el monto indemnizatorio por el que prospera la presente acción, que conforme merituación supra realizada, asciende a la suma total de PESOS DOSCIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS VEINTIDOS CON CINCUENTA Y UN CENTAVOS ($210.322,51). Dichas suma dineraria deberá ser actualizadas desde la fecha del presente resolutorio y hasta su efectivo pago, conforme tasa activa que publica el BNA para sus operaciones de crédito.
V.- COSTAS Y HONORARIOS.
Corresponde expedirme sobre las costas devengadas en el proceso, que conforme lo prescripto por el artículo 68 y concordantes del CPCC impongo a cargo de la demandada vencida en un 85 % correspondiendo el 15 % restante a la actora, ello en atención a que han prosperado parcialmente los rubros reclamados y pretendidos, en una proporción mucho menor a lo requerido por el accionante que acciona con beneficio de gratuidad.-
Asimismo, procedo a regular los honorarios devengados por los profesionales actuantes en autos por todos los trabajos efectuados, teniendo presente lo dispuesto también SENTENCIA INTERLOCUTORIA NÚMERO 114/15 de fecha 16 de SEPTIEMBRE de 2015 en los autos «INCIDENTE DE NULIDAD «SUÁREZ MIRIAM Y V. V. A. C/MUNICIPALIDAD DE VILLA DEMERLO S/DAÑOS Y PERJUICIOS» INC.270401/1. Así teniendo en cuenta pautas dadas por los arts. 5 ,6, 8, 10 y 37 de la ley IV-910-2014 y labores realizadas por el Dr. Adrián Federico Posca (monotribustista) como patrocinante de la actora en el …% del monto del proceso con más el …% por su calidad de apoderado acreditada en autos ( art.8 LH). Conforme mismas pautas regulo honorarios a los profesionales de la demandada Dres. Luciana Uría y Pablo Andrés Uría (monotribustistas), de manera conjunta e indistinta en el …% del monto del proceso con más el …% por su calidad de apoderada acreditada en autos (art.8 LH).-
Con relación a los honorarios por los trabajos efectuados por el perito Medica Dra. Vanina Natalia Elizondo (monotribustista)y conforme a lo establecido en art.18 de la IV-0910-2014 establezco los mismos en el …% del monto de la sentencia. Así también regulo honorarios del Perito Psicólogo Oficial Lic. Alejandro Adre (monotribustista) en el … % del monto de la sentencia, por las mismas disposiciones de la ley de honorarios profesionales. Y finalmente para la Perito Acidentolólogica de MONICA ISABEL CHECCHI (monotributista) regulo honorarios en el … % del monto de la sentencia, por las mismas disposiciones de la ley de honorarios profesionales.
Dejo constancia que a los efectos de determinar el monto del proceso, deberá estarse conforme lo dispone el Artículo 23 de la ley de honorarios provincial. Los honorarios deberán ser actualizados desde el momento en que quede determinado el monto del proceso y hasta su efectivo pago por la tasa activa que publica el BNA para sus operaciones de crédito, salvo que fueren abonados dentro del plazo que prescribe la L.H.
Por todo lo expuesto, consideraciones efectuadas, legislación y doctrina citadas
FALLO:
1).- Hacer lugar parcialmente a la acción entablada por la Sra. Miriam SUAREZ por derecho propio y en representación de mí su hijo V. A. V. en contra de la Municipalidad de la Villa de Merlo, condenando a ésta última a abonar el monto indemnizatorio que asciende a la suma de PESOS DOSCIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS VEINTIDOS CON CINCUENTA Y UN CENTAVOS ($210.322,51 ) conforme a las consideraciones efectuadas supra en pto. I, II, III. a),b),c),d) y IV. Dichas suma dineraria deberá ser actualizadas desde la fecha de la presente y hasta su efectivo pago, conforme tasa activa que publica el BNA para sus operaciones de crédito.
2) Imponer las Costas a cargo de la demandada impongo a cargo de la demandada vencida en un 85 %, correspondiendo el 15 % restante a la actora, ello en atención a que ha prosperado parcialmente los rubros pretendidos y demás razones esgrimidas en pto. V del considerando supra.
3) Regular los honorarios devengados por los profesionales actuantes en autos Dr. Adrián Federico Posca como patrocinante de la actora en el …% del monto del proceso con más el …% por su calidad de apoderado acreditada en autos (art.8 LH). Conforme mismas pautas regulo honorarios a los profesionales de la demandada Dres. Luciana Uría y Pablo Andrés Uría de manera conjunta e indistinta en el …% del monto del proceso con más el …% por su calidad de apoderada acreditada en autos (art.8 LH). Regulo los honorarios por los trabajos efectuados por el perito Medica Dra. Vanina Natalia Elizondo conforme a lo establecido en art.18 de la IV-0910-2014 establezco los mismos en el …% del monto de la sentencia. Rgulo honorarios del Perito Psicólogo Oficial Lic. Alejandro Adre en el … % y para la Perito Accidentológica de MONICA ISABEL CHECCHI regulo honorarios en el … % del monto de la sentencia, por las mismas disposiciones de la ley de honorarios profesionales. Dejo constancia que a los efectos de determinar el monto del proceso, deberá estarse conforme lo dispone el Artículo 23 de la ley de honorarios provincial. Los honorarios deberán ser actualizados desde el momento en que quede determinado el monto del proceso y hasta su efectivo pago por la tasa activa que publica el BNA para sus operaciones de crédito, salvo que fueren abonados dentro del plazo que prescribe la L.H.
4) Oportunamente y/o estimado que sea el monto del juicio, por SECRETARIA córrase nueva vista al Órgano Controlador de Tasas Judiciales a los fines de que informe si corresponde integrar la correspondiente.
5) POR SECRETARIA, procédase a notificar la presente a la “Defensorías de Pobres, Encausados, Niñez y Adolescencia y Ausentes” que asumiera cargo en fecha 2/1/17 y a los fines que estime corresponder.
NOTIFIQUESE PERSONALMENTE O POR CEDULA. PROTOCOLICESE en los libros electrónicos. PUBLIQUESE. Y OPORTUNAMENTE ARCHIVESE.-
“La presente providencia es firmada digitalmente por el Dr. José Ramiro Bustos, Juez Civil, Comercial,
020417E
